TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen)
den 25 november 2014 (*)
”Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut om inspektion – Proportionalitet – Ändamålsenlighet – Nödvändighet – Ingen godtycklighet – Motivering”
I mål T‑402/13,
Orange, Paris (Frankrike), företrätt av advokaterna J.-P. Gunther och A. Giraud,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av A. Dawes och F. Ronkes Agerbeek, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående en begäran om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2013) 4103 final och C(2013) 4194 final av den 25 och 27 juni 2013, om ett förfarande enligt artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003, riktade till France Télécom SA respektive Orange liksom till alla de företag som de kontrollerar direkt eller indirekt,
meddelar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av ordföranden M. Prek (referent) samt domarna I. Labucka och V. Kreuschitz,
justitiesekreterare: handläggaren S. Bukšek Tomac,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 18 juni 2014,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Sökanden, Orange (France Télécom SA före den 1 juli 2013), är ett aktiebolag bildat enligt fransk rätt vars verksamhet bland annat består i att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster, inbegripet fast telefoni och mobiltelefoni samt tillgång till internet för företag och fysiska personer. Inom internetsektorn levererar sökanden internet genom sitt nationella nät ”Orange Internet” till vilket dess kunder är knutna. Bolaget har även ett eget internationellt nät för internetförsörjning, ”Open Transit International”, som är sammankopplat med Orange Internet, men även anslutet till ett antal andra internationella nät.
Förfarandet vid den franska konkurrensmyndigheten
2 Den 9 maj 2011 inkom Cogent Communications Inc. och Cogent Communications France (nedan tillsammans kallade Cogent) med ett klagomål till den franska konkurrensmyndigheten (Autorité de la concurrence) (nedan kallad myndigheten) om att sökandens förfaranden stred mot artikel L. 420-2 i handelslagen (code de commerce) och artikel 102 FEUF. Cogent gjorde gällande att tillgång till en nödvändig funktion hade nekats, att ”tromboning” tillämpades, att den sammanlänkningskapacitet som sökanden tilldelat Cogent i Paris (Frankrike) var låg, att sökanden tillämpade en policy som innebar att avgifter togs ut för ytterligare kapacitet inom ramen för ”peering”-avtal. Cogent gjorde även gällande en begränsning i spridningen av ”prefix/route to peer” samt marginalpress.
3 Den 20 september 2012 meddelade myndigheten beslut 12-D-18 angående förfaranden i sektorn för ömsesidiga sammankopplingstjänster avseende internetanslutning. Efter att ha granskat de förfaranden Cogent hade anmält och den berörda marknaden fann myndigheten dels i huvudsak att nämnda förfaranden antingen inte hade bevisats eller inte utgjorde missbruk av dominerande ställning, dels att det vid första påseendet eventuellt kunde finnas en konkurrensrättslig problematik bestående i marginalpress. Det kunde tänkas att de mycket låga priser som sökanden fakturerade vissa oberoende leverantörer av innehåll och/eller tillämpningar på internet för åtkomst till abonnenterna inte kunde matchas av Cogent och kunde utgöra marginalpress. Myndigheten, som noterade bristen på insyn i relationen mellan Orange Internet och Open Transit International, drog slutsatsen att det var svårt att kontrollera huruvida det förelåg ett sådant förfarande. Som svar på denna farhåga föreslog sökanden två åtaganden, dels formaliseringen av ett internprotokoll mellan Orange Internet och Open Transit International, dels kontroll av att protokollet tillämpas utförd av myndighetens utredningsenheter. Dessa åtaganden fastställdes genom myndighetens beslut.
Kommissionens utredning
4 Den 18 januari 2012 sände Europeiska kommissionen en begäran om upplysningar till sökanden och till dess polska dotterbolag i enlighet med artikel 18.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1). Begäran om upplysningar tog sikte på eventuellt konkurrensbegränsande beteende avseende tillhandahållandet av internetuppkopplingstjänster och åtkomsten till slutkunder som är uppkopplade till telenät i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Sökanden och dess polska dotterbolag besvarade begäran den 15 februari 2012.
5 Den 25 juni 2013 antog kommissionen beslut C(2013) 4103 final om ett förfarande enligt artikel 20.4 i rådets förordning nr 1/2003, riktat till France Télécom SA liksom till alla de bolag som det kontrollerar direkt eller indirekt, varigenom de ålades att underkasta sig en inspektion. Med hänsyn till den planerade ändringen av sökandens firma antog kommissionen den 27 juni 2013 beslut C(2013) 4194 final om ett förfarande enligt artikel 20.4 i rådets förordning nr 1/2003, riktat till Orange liksom till alla de bolag som det kontrollerar direkt eller indirekt, varigenom de ålades att underkasta sig en inspektion. Med undantag av identifikationen av beslutens adressater var innehållet i besluten C(2013) 4103 final och C(2013) 4194 final likalydande (nedan tillsammans kallade de angripna besluten).
6 I skälen 3–10 i de angripna besluten anges följande:
”(3) Kommissionen har indikationer på att [sökanden] kan ha en dominerande ställning på en eller flera relevanta marknader för tillhandahållande av internetuppkopplingstjänster.
(4) Kommissionen har indikationer på att [sökanden] kan förfara på ett sätt som begränsar och/eller försämrar kvaliteten på internetuppkopplingstjänster inom EES. Sådana förfaranden kan omfatta
a) ’Tromboning’. [Sökanden] kan göra det möjligt för vissa transitleverantörer att med tillräcklig kapacitet koppla samman sig med [sökandens] nät endast på avlägsna platser, även om [sökanden] och ifrågavarande transitleverantör/transitleverantörer befinner sig i och kan ansluta sig på närmare håll i EES, inbegripet i den eller de medlemsstater där [sökanden själv] tillhandahåller bredbandsuppkopplingstjänster, och/eller
b) överbelastning av portar. [Sökanden] kan vägra och/eller försena uppdateringen av kapaciteten för sammankoppling med vissa transitleverantörer, vilket leder till överbelastning av befintliga portar, och/eller
c) begränsning av spridningen av ”routes”. Genom att begränsa spridningen av ”routes” inom ramen för sin transitverksamhet kan [sökanden] tvinga transitoperatörerna och [nät för innehållsdistribution] att ansluta sig direkt till [sökandens] nät för att nå [sökandens] slutkunder eller för att tillhandahålla dessa slutkunder en acceptabel kvalitet, och/eller
d) begränsande trafikkvoter. [Sökanden] kan tillämpa begränsande trafikkvoter mellan ingående och utgående trafik, vilket kan medföra en begränsning av transitoperatörernas ingående trafik till sina slutkunder, och/eller kan begära att transitoperatörerna betalar för den ingående trafiken utöver denna kvot, och/eller
e) marginalpress. Skillnaden mellan det pris som [sökanden] kräver av transitoperatörerna för åtkomst till dess nät och de priser som [sökanden] fakturerar för sina egna transittjänster kan medföra att transitoperatörer som är lika effektiva som [sökanden] inte kan konkurrera om tillhandahållandet av vissa transittjänster.
(5) I övrigt kan de förfaranden som beskrivits ovan i skäl 4 ha medfört att oberoende leverantörer av innehåll och/eller tillämpningar på internet missgynnas i konkurrenshänseende vid tillhandahållandet av tjänster till [sökandens] slutkunder jämfört med att [sökanden själv] tillhandahåller liknande innehåll och/eller tillämpningar.
(6) Kommissionen har indikationer på att de förfaranden som anges ovan i skäl 4 kan ha förekommit sedan i vart fall år 2005 och kan pågå alltjämt. Det kan emellertid inte uteslutas att dessa förfaranden har pågått under en längre period.
(7) Om dessa påståenden är riktiga kan de förfaranden som beskrivs ovan i punkt 4 utgöra en eller flera överträdelser av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet.
(8) För att göra det möjligt för kommissionen att granska alla relevanta omständigheter avseende de förfaranden som beskrivits i skäl 4 och det sammanhang i vilket de företagits är det nödvändigt att genomföra inspektioner i enlighet med artikel 20 i förordning nr 1/2003.
(9) Kommissionen har indikationer på att de förfaranden som beskrivits i skäl 4 föranleds av överväganden som är högst konfidentiella och där endast [sökandens] ledning och ett begränsat antal anställda i förtroendeställning känner till dem. Dokumentationen beträffande förfarandena och övervägandena kan antas vara begränsad till det allra nödvändigaste och förvaras på platser och/eller bevaras i en form som underlättar att den hålls hemlig, inte görs tillgänglig eller förstörs vid en inspektion.
(10) För att säkerställa effektiviteten av de aktuella inspektionerna är det väsentligt att de genomförs utan att de bolag som misstänks ha deltagit i överträdelsen/överträdelserna förvarnas och att flera inspektioner genomförs samtidigt.”
7 I artikel 1 första stycket i de angripna besluten anges följande: ”[Sökanden], liksom alla de bolag som den kontrollerar direkt eller indirekt, är skyldig att underkasta sig en inspektion avseende sitt eventuella deltagande i förfaranden som strider mot artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet vad avser tillhandahållande av internetuppkopplingstjänster.”
8 Enligt artikel 2 i de angripna besluten ”[ska] inspektionen påbörjas den 9 juli 2013 eller kort därefter”.
9 I artikel 3 i de angripna besluten preciseras att ”[d]etta beslut är riktat till [sökanden] liksom alla de bolag som den kontrollerar direkt eller indirekt [. Förevarande] beslut ska delges de bolag som det riktar sig till i enlighet med artikel 297.2 FEUF omedelbart före inspektionen”.
10 Inspektionen pågick från den 9 juli till den 13 juli 2013 och avsåg fyra av sökandens anläggningar. Den 17 juli 2013 granskades i kommissionens lokaler och i närvaro av företrädare för sökanden en kopia av hårddiskarna som gjordes under utredningen.
Förfarandet och parternas yrkanden
11 Sökanden väckte förevarande talan den 31 juli 2013.
12 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (fjärde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
13 Såsom en processledningsåtgärd i enlighet med artikel 64.3 a i tribunalens rättegångsregler ställde tribunalen en skriftlig fråga till sökanden den 2 maj 2014. Sökanden besvarade frågan inom fristen.
14 Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 18 juni 2014.
15 Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara de angripna besluten, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
16 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
17 Sökanden har till stöd för sin talan åberopat två grunder. Den första grunden avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om god förvaltningssed. Genom den andra grunden har sökanden gjort gällande att de angripna besluten varit godtyckliga.
Den första grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om god förvaltningssed
18 Sökanden har bestritt att det varit proportionerligt och nödvändigt att genomföra en inspektion, eftersom myndigheten undersökte identiska antaganden om överträdelser och hade antagit ett beslut varigenom den accepterade sökandens åtaganden utan att konstatera att artikel 102 FEUF hade överträtts, fastän kommissionen måste ha känt till det förfarande som myndigheten hade inlett och det slutliga beslut som antogs. Härvid hänvisar sökanden till principen om ne bis in idem liksom till kommissionens skyldighet att inom ramen för principen om god förvaltningssed omsorgsfullt och objektivt undersöka alla omständigheter som är relevanta i förevarande fall. Sökanden anser att myndighetens beslut tydligt talar mot en inspektionstågärd. Detta eftersom beslutet är särskilt motiverat och utförligt, beslutet avfärdar samtliga konkurrensbegränsande förfaranden som åberopats i klagomålet till myndigheten, beslutet innehåller positiva uttalanden om sökandens beteende, och inga incidenter har rapporterats avseende genomförandet av sökandens åtaganden. Sökanden har i repliken hävdat att genomförandet av en inspektion inte kan bedömas som proportionerligt i den mån kommissionen inte först har tagit del av akten i förfarandet vid myndigheten.
19 Sökanden har vidare gjort gällande att även om det skulle bedömas vara förenligt med proportionalitetsprincipen att genomföra en inspektion med avseende på förfaranden som redan bedömts vara förenliga med unionens konkurrenslagstiftning och om vilka kommissionen disponerar över ett stort antal uppgifter, kan kommissionen lagligen endast söka efter kompletterande upplysningar. Så har enligt sökanden inte varit fallet, eftersom kommissionen har gjort utredningar som endast utmynnat i dokument som redan fanns i den akt den förfogade över. I detta hänseende hänför sig sökanden till de omständigheterna att kommissionen vid sina utredningar på de beslagtagna datorerna använt sig av nyckelord hänförliga till myndighetens utredning eller till åtagandena, att kommissionen beslagtog svaren till det frågeformulär som tidigare riktats till sökanden, och att den enda anställd som hördes formellt under utredningen redan hade hörts av myndigheten.
20 Slutligen har sökanden gjort gällande att inspektionen varit oproportionerlig av den anledningen att de antaganden om överträdelser som anges i skäl 4 i de angripna besluten till sin natur inte är hemliga. Sökanden understryker att de alla avser dess ”peering”- policy, vilken är offentlig och tillgänglig för alla på dess webbplats. Nämnda politik överensstämmer även helt med marknadsstandarderna och är transparent för marknadsaktörerna. Sökanden har även hävdat att beslutet om inspektion inte kan rättfärdigas av syftet att ta reda på motiven till sökandens policy, eftersom begreppet missbruk av dominerande ställning enligt fast rättspraxis har en objektiv innebörd och saknar skadeavsikt.
21 Kommissionen anser att talan inte kan bifallas på den första grunden.
22 Det ska härvid erinras om att det framgår av fast rättspraxis att proportionalitetsprincipen, som ingår bland unionsrättens allmänna principer, kräver att rättsakter från unionens institutioner inte går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet, varvid gäller att den åtgärd som är minst betungande ska väljas när det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan och att vållade olägenheter inte får vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 1990, Fedesa m.fl., C‑331/88, REG, EU:C:1990:391, punkt 13, och av den 14 juli 2005, Nederländerna/kommissionen, C‑180/00, REG, EU:C:2005:451, punkt 103).
23 Vad vidare gäller ett beslut om att genomföra en inspektion krävs för att iaktta proportionalitetsprincipen att de planerade åtgärderna inte medför olägenheter som är orimliga och oacceptabla i förhållande till de mål som eftersträvas med inspektionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2002, Roquette Frères, C-94/00, REG, EU:C:2002:603, punkt 76). Kommissionens val mellan en inspektion som utförs med stöd av endast ett tillstånd och en inspektion som beordrats genom ett beslut beror emellertid inte på sådana omständigheter som att situationen är särskilt allvarlig, att saken är ytterst brådskande eller att absolut diskretion krävs, utan på behovet av en lämplig utredning, med hänsyn till särdragen i det enskilda fallet. Ett inspektionsbeslut strider därför inte mot proportionalitetsprincipen när det endast har till syfte att göra det möjligt för kommissionen att samla in de uppgifter som är nödvändiga för att kunna bedöma om det föreligger en överträdelse av fördraget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 juni 1980, National Panasonic/kommissionen, 136/79, REG, EU:C:1980:169, punkterna 28–30, och dom Roquette Frères, se ovan, EU:C:2002:603, punkt 77).
24 Det följer vidare av fast rättspraxis att det i princip ankommer på kommissionen att bedöma om en upplysning är nödvändig för att påvisa en överträdelse av konkurrensreglerna. Även om kommissionen redan förfogar över indicier, eller till och med bevis, för att det föreligger en överträdelse, är den i sin fulla rätt att anse att det är nödvändigt att besluta om kompletterande utredningar för att den bättre ska kunna skapa sig en bild av överträdelsen eller dess varaktighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 oktober 1989, Orkem/kommissionen, 374/87, REG, EU:C:1989:387, punkt 15, och dom Roquette Frères, punkt 23 ovan, EU:C:2002:603, punkt 78).
25 Förevarande grund kan förstås så, att den avser kritik såväl mot huruvida de angripna besluten är ändamålsenliga, det vill säga deras förmåga att uppnå de eftersträvade målen, som mot huruvida de är nödvändiga, vilket förutsätter att det inte ska finnas mindre ingripande alternativ till den genomförda inspektionen. Tribunalen bedömer det följaktligen lämpligt att dela upp sökandens argumentation i den första grunden i två skilda delar utifrån de angripna beslutens ändamålsenlighet och nödvändighet.
Den första delgrunden, avseende de angripna beslutens ändamålsenlighet
26 Sökanden argumentation kan förstås så, att sökanden bestrider att de angripna besluten är ändamålsenliga huvudsakligen på den grunden att myndigheten redan har genomfört en utredning, varigenom sökandens beteende förklarats inte bara vara förenligt med fransk konkurrensrätt utan även med artikel 102 FEUF. Sökanden hävdar således i huvudsak att syftena med de angripna besluten att kontrollera huruvida sökandens beteende var förenligt med artikel 102 FEUF, i förevarande fall och med beaktande av analysen i myndighetens beslut, redan har uppfyllts och att de angripna besluten därför inte kan bedömas vara lämpade för att uppfylla dem.
27 Det ska emellertid konstateras att en sådan argumentation skulle innebära att en inspektionsåtgärd inte är ändamålsenlig på den grunden att de antaganden om överträdelser som den avser redan varit föremål för utredning på nationell nivå. Detta skulle stå i direkt strid med fast rättspraxis, enligt vilken kommissionen i princip inte är bunden av ett beslut som har fattats av en nationell domstol eller en nationell myndighet med stöd av artiklarna 101.1 FEUF och 102 FEUF. Kommissionen har således rätt att när som helst fatta individuella beslut med tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, även när en nationell domstol redan har träffat ett avgörande om ett avtal eller ett förfarande och det beslut kommissionen har för avsikt att fatta strider mot den nationella domstolens avgörande (dom av den 14 december 2000, Masterfoods och HB, C‑344/98, REG, EU:C:2000:689, punkt 48, dom av den 8 mars 2007, France Télécom/kommissionen, T‑339/04, REG, EU:T:2007:80, punkt 79, och av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen, T–271/03, REG, EU:T:2008:101, punkt 120).
28 Sökanden kan inte heller vinna framgång med hänvisningen till principen ne bis in idem i ansökan, förutsatt att denna hänvisning har gjorts till stöd för bestridandet av de angripna beslutens ändamålsenlighet på huvudsakligen den grunden att det inte är ändamålsenligt att vidta en inspektion vad beträffar ett beteende som sökanden förklarats inte ansvara för.
29 Visserligen följer det av fast rättspraxis att principen ne bis in idem ska respekteras i bötesförfaranden som följer av konkurrensrätten. Denna princip innebär på konkurrensrättens område ett förbud mot att ett företag på nytt hålls ansvarigt eller att ett förfarande enligt konkurrensreglerna på nytt inleds mot företaget avseende ett konkurrensbegränsande beteende som företaget redan har ålagts böter för eller som företaget har förklarats inte vara ansvarigt för genom ett tidigare beslut som inte längre kan överklagas (se dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, REU, EU:C:2012:72, punkt 94 och där angiven rättspraxis).
30 Det ska emellertid understrykas att konkurrensmyndigheter i medlemsstaterna inte är behöriga att fatta beslut varigenom ett företag förklaras inte ansvara för en överträdelse av artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF, det vill säga konstatera att det inte har skett något åsidosättande av artikeln. Det framgår nämligen av ordalydelsen, systematiken och det eftersträvade syftet i förordning nr 1/2003 att det endast är kommissionen som får fatta beslut i vilka det konstateras att det inte föreligger någon överträdelse av artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF, även om denna artikel tillämpas i ett förfarande som genomförs av en nationell konkurrensmyndighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 maj 2011, Tele2 Polska, C‑375/09, REU, EU:C:2011:270, punkterna 20–30). Domstolen har i detta hänseende understrukit bland annat att antagandet av ett sådant ”negativt” beslut i sak av en nationell konkurrensmyndighet skulle kunna äventyra en enhetlig tillämpning av artikel 101 FEUF och artikel 102 FEUF – vilket är ett av de syften med förordning nr 1/2003 som lyfts fram i dess skäl 1 –, eftersom det skulle kunna hindra kommissionen från att senare konstatera att det berörda förfarandet strider mot dessa unionsrättsliga bestämmelser (dom Tele2 Polska, se ovan, EU:C:2011:270, punkt 28).
31 När en konkurrensmyndighet i en medlemsstat i enlighet med artikel 5 i förordning nr 1/2003 godtar åtaganden eller konstaterar att det inte finns skäl att intervenera, kan det således inte anses att myndigheten beslutat att någon överträdelse av artiklarna 101 FEUF eller 102 FEUF inte har skett. Vad gäller tillämpning av principen ne bis in idem kan följaktligen sökanden i förevarande fall inte med framgång hänvisa till myndighetens beslut avseende sökanden.
32 I övrigt kan sökandens argumentation även förstås så, att sökanden bestrider ändamålsenligheten av inspektionsåtgärden på den grunden att kommissionen informerades om myndighetens planerade beslut i enlighet med artikel 11.4 i förordning nr 1/2003 och inte använde sig av möjligheten i artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 att själv inleda ett förfarande och därigenom frånta myndigheten dess behörighet. Sökanden tycks av detta dra slutsatsen att kommissionen bedömde antingen att myndighetens beslut var förenligt med artikel 102 FEUF, eller att ärendet inte väckte intresse. I detta hänseende har sökanden hemställt att tribunalen såsom en processledningsåtgärd begär kommunicering av eventuella skriftliga inlagor från kommissionen efter underrättelsen om myndighetens planerade beslut.
33 För det första bör det härvid erinras om att artikel 11.4 i förordning nr 1/2003 har följande lydelse:
”[s]enast 30 dagar innan ett beslut fattas med åläggande om att upphöra med en överträdelse, om godtagande av åtaganden eller om återkallelse av ett undantag enligt en förordning om gruppundantag, skall medlemsstaternas konkurrensmyndigheter underrätta kommissionen. I detta syfte skall de till kommissionen översända en sammanfattning av ärendet, det planerade beslutet, eller, i avsaknad av sådant, andra dokument av vilket den planerade åtgärden framgår. Denna information får också göras tillgänglig för de andra medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. På begäran av kommissionen skall den handläggande konkurrensmyndigheten till kommissionen överlämna andra dokument som konkurrensmyndigheten innehar och som är nödvändiga för att bedöma ärendet. Den information som lämnas till kommissionen får göras tillgänglig för de övriga medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Nationella konkurrensmyndigheter kan också inbördes utbyta information som är nödvändig för bedömningen av ett fall som de behandlar enligt artikel [101 FEUF] eller artikel [102 FEUF].”
34 För det andra föreskrivs följande i artikel 11.6 i rådets förordning nr 1/2003:
”[o]m kommissionen inleder ett förfarande i syfte att fatta ett beslut enligt kapitel III, fråntas medlemsstaternas konkurrensmyndigheter sin behörighet att tillämpa artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF]. Om konkurrensmyndigheten i en medlemsstat redan handlägger ett ärende, skall kommissionen inleda ett förfarande endast efter att ha samrått med den nationella konkurrensmyndigheten.”
35 Det framgår visserligen när bestämmelserna läses tillsammans att det är när kommissionen tar emot planerade beslut från en nationell konkurrensmyndighet i enlighet med artikel 11.4 i förordning nr 1/2003 som den har möjlighet att utöva sin företrädesrätt och sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 11.6 i samma förordning att frånta en konkurrensmyndighet i en medlemsstat behörigheten att i det enskilda fallet tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF.
36 Härav följer emellertid inte – i ett fall där kommissionen inte delar den bedömning som gjorts i det planerade beslutet avseende tillämpningen av artikel 101 FEUF och 102 FEUF, som den nationella konkurrensmyndigheten i en medlemsstat har översänt, eller för det fall kommissionen hyser tvivel därom – att kommissionen nödvändigtvis måste inleda ett förfarande enligt artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 eller att den omständigheten att kommissionen inte inleder ett förfarande hindrar den från att senare göra en egen utredning som leder till en annan slutsats än den som nämnda konkurrensmyndighet dragit.
37 Det följer av fast rättspraxis att kommissionen, som enligt artikel 105.1 FEUF ska säkerställa tillämpningen av de principer som anges i artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, har att ange och genomföra inriktningen av unionens konkurrenspolitik. För att effektivt sköta denna uppgift har kommissionen rätt att ge olika prioritet åt klagomål som är anhängiga vid den och har i detta avseende ett utrymme för skönsmässig bedömning (dom av den 4 mars 1999, Ufex m.fl./kommissionen, C‑119/97 P, REG, EU:C:1999:116, punkt 88, och av den 17 maj 2001, IECC/kommissionen, C‑449/98 P, REG, EU:C:2001:275, punkt 36). Tribunalen bedömer att detsamma gäller vid tillämpningen av artikel 11.6 i förordning nr 1/2003.
38 Denna uppfattning stöds för övrigt av det tillvägagångssätt som kommissionen har uttryckt i artikel 54 b i sitt tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter (EUT C 101, s. 43), enligt vilken ett sådant ingripande endast ska ske när det planerade beslutet uppenbarligen strider mot fast rättspraxis. Det följer således inte av detta tillkännagivande att kommissionen har avsett att ingripa så fort den hyser tvivel om att ett planerat beslut som den har tillställts är förenligt med artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF.
39 Den omständigheten att kommissionen inte intervenerar i enlighet med artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 kan således inte betraktas som en bekräftelse av att myndighetens beslut bedöms vara välgrundat i förhållande till artikel 102 FEUF.
40 Det är följaktligen inte möjligt att dra någon slutsats om ändamålsenligheten av en utredning genomförd av kommissionen utifrån den omständigheten att kommissionen inte har använt sig av sin företrädesrätt i artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 sedan den underrättats om ett planerat beslut av en nationell konkurrensmyndighet i ett liknande ärende.
41 Mot denna bakgrund är den kritik som framförts mot ändamålsenligheten av de angripna besluten inte befogad, varför talan inte kan bifallas på den första delgrunden. Det finns heller inte anledning att efterkomma sökandens begäran om en processledningsåtgärd, nämnd ovan i punkt 32.
Den andra delgrunden, avseende nödvändigheten av de angripna besluten
42 Sökanden har bestritt nödvändigheten av de angripna besluten av två skäl. För det första har sökanden bestritt nödvändigheten av de angripna besluten på den grunden att det fanns ett mindre ingripande alternativ till en inspektionsåtgärd, nämligen att granska akten avseende förfarandet hos myndigheten. Sökanden har gjort gällande att kommissionen – genom att inte vidta en sådan granskning – åsidosatte sin skyldighet att omsorgsfullt och objektivt granska alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Därigenom åsidosatte kommissionen även principen om god förvaltningssed. För det andra har sökanden bestritt nödvändigheten av inspektionsåtgärden, eftersom den avsåg uppgifter som kommissionen redan förfogade över eller som den skulle ha kunnat förfoga över utan en sådan inspektion.
– Invändningen att det fanns ett mindre ingripande alternativ till de angripna besluten samt att principen om god förvaltningssed åsidosatts
43 Sökanden hävdade i sin replik att ”det fanns ett mindre ingripande sätt för kommissionen att uppnå sitt syfte (med stöd av det nationella förfarandet). Kommissionen underlät att använda denna mindre ingripande metod. Om denna metod hade valts hade detta naturligtvis inte hindrat kommissionen att när väl upplysningarna insamlats och undersökts fatta ett välinformerat beslut och finna att det fortfarande var rimligt att genomföra en inspektion”. Vad gäller kommissionens möjligheter att få ta del av myndighetens utredning har sökanden, utöver artikel 11.4 i förordning nr 1/2003, även hänvisat till artiklarna 18.6 och 20.4 i samma förordning.
44 Kommissionen har påpekat att detta argument inte ska godtas och hävdar att det strider mot artikel 48 i rättegångsreglerna att i repliken åberopa artiklarna 18.6 och 20.4 i förordning nr 1/2003 och att talan således inte kan prövas såvitt avser detta argument.
45 Vad för det första gäller frågan huruvida de argument som anförts i dupliken kan upptas till prövning erinrar tribunalen om att det framgår av bestämmelserna i artikel 44.1 c jämförd med artikel 48.2 i rättegångsreglerna att en ansökan genom vilken talan väcks ska innehålla uppgifter om saken samt en kortfattad framställning av grunderna. Vidare får nya grunder inte åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare – direkt eller underförstått – har åberopats i ansökan och som har ett nära samband med denna kan emellertid prövas i sak (se dom av den 14 mars 2007, Aluminium Silicon Mill Products/rådet, T–107/04, REG, EU:T:2007:85, punkt 60 och där angiven rättspraxis).
46 I förevarande mål kan det konstateras att det i ansökan fanns ett omfattande resonemang angående omständigheten att det förelåg ett beslut från myndigheten, angående omständigheten att detta beslut borde ha beaktats i enlighet med principen om god förvaltningssed samt angående att de angripna besluten var oproportionerliga, just på grund av att nämnda beslut förelåg. Sökanden hade följaktligen redan i ansökan på grundval av att myndighetens beslut förelåg ifrågasatt huruvida de angripna besluten var proportionerliga vad gällde deras olika beståndsdelar. Argumentet i repliken i vilket det ifrågasätts huruvida inspektionen var nödvändig med tanke på kommissionens möjlighet att ta del av handlingarna i ärendet hos myndigheten, inbegripet hänvisningen till artiklarna 18.6 och 20.4 i förordning nr 1/2003, utgör således en utvidgning av en grund som åberopats i ansökan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 november 2004, Ferriere Nord/kommissionen, T‑176/01, REG, EU:T:2004:336, punkt 136 och där angiven rättspraxis).
47 Vidare var det först när sökanden tog del av svaromålet som denne kunde inse möjligheten att kommissionen inte hade begärt att få ta del av handlingarna i ärendet vid myndigheten innan de angripna besluten antogs. Kommissionen underströk nämligen i svaromålet att den vid tidpunkten för antagandet av de angripna besluten inte hade tillgång till handlingarna i ärendet vid myndigheten och att den inte var skyldig att inhämta dessa handlingar inom ramen för sitt samarbete med myndigheten. Det argument som finns i repliken ska således även anses bygga på sakomständigheter som framkommit först under förfarandet och är därmed i så måtto i enlighet med artikel 48 i rättegångsreglerna.
48 Vad för det andra gäller sakfrågan ska tribunalen pröva huruvida översändandet av handlingarna i ärendet vid myndigheten till kommissionen hade kunnat vara ett mindre ingripande men lika effektivt alternativ till en inspektion vad gällde kommissionens legitima syfte att erhålla ytterligare upplysningar angående de antaganden om överträdelser som den höll på att undersöka.
49 Denna prövning är viktig mot bakgrund av den omsorgsplikt som sökanden har åberopat i samband med sina formuleringar om principen om god förvaltningssed, vilken innebär att kommissionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (se dom av den 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, REG, EU:C:1991:438, punkt 14, och dom av den 16 september 2013, ATC m.fl./kommissionen, T‑333/10, REU, EU:T:2013:451, punkt 84 och där angiven rättspraxis).
50 Det kan för det första konstateras att en jämförelse av de angripna besluten med myndighetens beslut ger vid handen att de är mycket lika vad gäller arten av de beteenden som undersöktes i respektive fall. Dessa beteenden bestod i förfaranden som begränsade tillgången till nätverken (”tromboning”, begränsning av spridningen av ”routes”), prissättningen för tillgång till nämnda nätverk (avgifter för ytterligare kapacitet, restriktiva trafikkvoter och marginalpress) och diskriminering till förmån för det innehåll som sökanden erbjuder. Skillnaden mellan den undersökning som kommissionen genomfört och den som myndigheten genomfört består således främst i att den förstnämnda var mer omfattande såväl geografiskt som tidsmässigt.
51 För det andra är det som redan påpekats i punkt 33 ovan tillåtet för kommissionen att efter att ha erhållit ett meddelande i enlighet med artikel 11.4 i förordning nr 1/2003 begära att myndigheten översänder de uppgifter som finns i myndighetens akt.
52 Tribunalen erinrar härvidlag om att kommissionen med tillämpning av artikel 12.1 i förordning nr 1/2003 i princip har rätt att använda uppgifter från myndighetens akt som bevisning. I artikel 12.2 anges förvisso att ”[i]nformation som utbyts skall endast användas som bevisning i syfte att tillämpa artikel [101 FEUF] eller artikel [102 FEUF] och beträffande den sakfråga för vilken den inhämtades av den översändande myndigheten”. De antaganden om överträdelser som kommissionen behandlat är emellertid i huvudsak identiska med dem som omfattas av myndighetens beslut, med den skillnaden att de förstnämnda är mer omfattande såväl geografiskt som tidsmässigt. Förbehållet i artikel 12.2 i förordning nr 1/2003 utgjorde således inte något hinder för kommissionen att använda de handlingar som myndigheten översänt.
53 För det tredje ska det understrykas att det under de i målet rådande omständigheterna var särskilt viktigt att kommissionen iakttog sin omsorgsplikt, eftersom den i enlighet med rättspraxis förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller genomförandet av artikel 20.4 i förordning nr 1/2003, i syfte att säkerställa denna bestämmelses ändamålsenliga verkan (se, för ett liknande resonemang och analogt, beslut av den 17 november 2005, Minoan Lines/kommissionen, C‑121/04 P, EU:C:2005:695, punkt 36). I en sådan situation är det av grundläggande betydelse att de skyddsregler som enligt unionens rättsordning ska tillämpas i administrativa förfaranden följs, bland annat den behöriga institutionens skyldighet att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen, T‑191/98 och T‑212/98 – T‑214/98, REG, EU:T:2003:245, punkt 404 och där angiven rättspraxis, och dom ATC m.fl./kommissionen, punkt 49 ovan, EU:T:2013:451, punkt 84).
54 Slutligen är det för det fjärde än viktigare att iaktta denna skyldighet, eftersom utövandet av kommissionens befogenheter enligt artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 att genomföra inspektioner hos ett företag utgör en uppenbar inskränkning av företagets rätt till sitt privatliv, sitt hem och sin korrespondens (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 30 mars 2006, Strintzis Lines Shipping/kommissionen, C‑110/04 P, EU:C:2006:211, punkterna 32 och 33).
55 I förevarande mål är det förvisso beklagligt att kommissionen redan från början valt en inspektionsåtgärd utan att dessförinnan undersöka de upplysningar som myndigheten hade lyckats insamla vad gäller liknande beteenden.
56 Detta kan emellertid inte innebära att de angripna besluten var olagliga. Som kommissionen med rätta har gjort gällande utgjorde under omständigheterna i fallet en undersökning av myndighetens akt inte ett alternativ till att genomföra en inspektion, eftersom myndigheten inte genomfört någon inspektion i sökandens lokaler och myndighetens beslut således endast grundade sig på upplysningar som sökanden självmant hade lämnat.
57 Under de aktuella omständigheterna kan kravet på en lämplig och ändamålsenlig utredning motivera att en inspektion genomförs, eftersom denna åtgärd är den enda som i sig gör det möjligt för kommissionen att inhämta upplysningar vilka till sin natur är sådana att sökanden kan ha underlåtit att inkomma med dem självmant inom ramen för förfarandet vid myndigheten.
58 Kommissionen har härvidlag gjort gällande att ett av syftena med inspektionen var att leta efter handlingar som behandlade sökandens affärsstrategi vilka eventuellt kunde visa att det förelåg ett syfte eller en plan för att undanröja konkurrensen.
59 Tvärtemot vad sökanden har hävdat kan sådana uppgifter vara relevanta för att undersöka de överträdelser som kommissionen misstänker har förekommit.
60 Som sökanden har påpekat har missbruksbegreppet ett objektivt innehåll som inte innefattar avsikt att åstadkomma skada (dom av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen, T‑128/98, REG, EU:T:2000:290, punkt 173).
61 Av detta kan emellertid inte slutsatsen dras att uppgifter angående sökandens avsikt när denne beslutade sin affärsstrategi saknar relevans. Domstolen har haft anledning att understryka att när kommissionen granskar ett dominerande företags beteende gör den med nödvändighet en bedömning av företagets affärsstrategi, eftersom denna bedömning är nödvändig för att fastställa om det föreligger missbruk av den dominerande ställningen. Vid denna bedömning framstår det som normalt att kommissionen prövar omständigheter av subjektiv karaktär, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin. Även om kommissionen således inte på något sätt är skyldig att visa att det dominerande företaget har en konkurrensbegränsande avsikt för att kunna tillämpa artikel 102 FEUF kan en sådan avsikt likväl beaktas (dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkterna 17–21).
62 Av samma skäl kan tribunalen inte heller godta sökandens argument att inspektionen inte var nödvändig med hänvisning till att de sökta upplysningarna fanns tillgängliga för allmänheten eller var sådana som kommissionen redan förfogade över på grund av svaren på dess tidigare begäranden.
63 Även om det antas, såsom sökanden har hävdat, att de antaganden om överträdelser som behandlades i de angripna besluten samtliga följer av sökandens policy vad gäller ”peering” och att de närmare detaljerna kring denna är allmänt kända, gäller detta inte för de eventuella konkurrensbegränsande motiv som kan ligga bakom att denna policy valdes. Uppgifterna om sådana motiv är till sin natur hemliga. Det är således föga troligt att dessa uppgifter kan framgå av sökandens offentliga uttalanden om sin policy och det är långt ifrån säkert att de finns med i sökandens svar på kommissionens begäranden om upplysningar.
64 Mot denna bakgrund finner tribunalen att kommissionen vid tidpunkten för de angripna besluten hade fog för sin bedömning att det inte förelåg något mindre ingripande alternativ än att genomföra en inspektion. Av detta följer att kommissionen inte åsidosatte proportionalitetsprincipen i detta avseende. Mot bakgrund av omständigheterna i målet har kommissionen inte heller åsidosatt sin omsorgsplikt.
65 Den första invändningen kan således inte godtas.
– Invändningen att kommissionen inte efterforskat nya uppgifter.
66 Sökanden har anfört att kommissionen endast har rätt att efterforska uppgifter som kompletterar dem som kommissionen redan har tillgång till. Enligt sökanden genomförde kommissionen efterforskningar som endast kunde resultera i inhämtandet av handlingar som redan ingick i den akt som kommissionen förfogade över eller i myndighetens akt, vilken kommissionen kunde ha tillgång till. Till stöd för detta argument har sökanden gjort gällande att kommissionen vid sina efterforskningar på de beslagtagna datorerna använde nyckelord, och beslagtog handlingar, vilka var kopplade till sökandens svar på myndighetens frågor, kommissionens tidigare begäranden om upplysningar och det åtagande som sökanden skrivit under hos myndigheten. Sökanden har även påpekat att den ende anställde som varit föremål för ett formellt muntligt hörande från kommissionens sida redan hade hörts av myndigheten.
67 Sökanden bestrider således i huvudsak att de angripna besluten var nödvändiga med motiveringen att den genomförda inspektionen gällde uppgifter som kommissionen redan hade tillgång till eller som hade kunnat inhämtas genom att ta del av myndighetens akt.
68 Enligt ovan i punkt 24 nämnd rättspraxis ankommer det i princip på kommissionen att bedöma om en upplysning är nödvändig för att påvisa en överträdelse av konkurrensreglerna. Även om kommissionen redan förfogar över indicier, eller till och med bevis, för att det föreligger en överträdelse, är den i sin fulla rätt att anse att det är nödvändigt att besluta om kompletterande utredningar för att bättre kunna skapa sig en bild av överträdelsen eller dess varaktighet.
69 Tribunalen konstaterar till att börja med att sökanden inte har hävdat eller visat att inspektionen uteslutande eller huvudsakligen bestod i sökandet efter uppgifter kopplade till förfarandet vid myndigheten och sökandens svar på begärandena om upplysningar. Det kan härvidlag konstateras att sökanden begränsat sig till att inkomma med några exempel på nyckelord och på handlingar som beslagtagits, trots att inspektionen pågick i nästan fyra dagar och skedde i flera lokaler.
70 Av skäl som är analoga med dem som redovisats ovan i punkterna 55–61 finner tribunalen vidare att kommissionen var i sin fulla rätt att efterforska upplysningar som förvisso kunde ha koppling till förfarandet vid myndigheten eller sökandens svar på kommissionens begäranden om upplysningar men som till sin natur var sådana att de knappast skulle ha lämnats av sökanden, bland annat för att de eventuellt kunde visa att det förelåg ett syfte eller en plan för att eliminera konkurrensen.
71 Denna invändning kan följaktligen inte godtas. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra delen av den första grunden.
72 Enligt den rättspraxis som redovisats ovan i punkt 22 gäller vidare att det inte är tillräckligt att en åtgärd är ändamålsenlig och nödvändig för att uppnå de legitima mål som eftersträvas. Åtgärden får inte heller orsaka olägenheter som inte står i proportion till de eftersträvade målen. Närmare bestämt framgår det av den rättspraxis som redovisats ovan i punkt 23 att vad gäller ett beslut om att genomföra en inspektion krävs för att iaktta proportionalitetsprincipen att de planerade åtgärderna inte medför olägenheter som är orimliga och oacceptabla i förhållande till de mål som eftersträvas med inspektionen i fråga.
73 I förevarande mål framgår det inte av sökandens inlagor att denne hävdar att de olägenheter som orsakats av den inspektion som genomfördes i lokalerna varit alltför omfattande. Det ska under alla förhållanden understrykas att omfattningen av nämnda inspektion och de olägenheter som denna kunnat orsaka, vilka angetts i ansökan – närmare bestämt en tidsutdräkt på fyra dagar, på fyra verksamhetsställen, besök i 18 kontor, beslagtagandet av 11 datorer och 5 smarttelefoner, hörandet av en person, analys och indexering av 34 e-brevlådor tillhörande personalen, samt den undersökning av kopian av hårddiskarna som genomfördes i kommissionens lokaler i närvaro av representanter för sökanden, i förevarande fall inte kan anses orimliga med tanke på de antaganden om överträdelser som kommissionen utredde.
74 Talan kan således inte vinna bifall vad avser någon del av den första grunden.
Den andra grunden: Inspektionens godtyckliga karaktär
75 Sökanden har inom ramen för den andra grunden gjort gällande att det ankommer på tribunalen att säkerställa att ett inspektionsbeslut inte är godtyckligt och att denna undersökning ska bestå i en kontroll av att de indicier som kommissionen haft tillgång till innan den antog inspektionsbeslutet var tillräckligt välgrundade och detaljerade. Sökanden har även understrukit att denne inte är skyldig att framställa bevisning som kan ge upphov till tvivel angående att de indicier som kommissionen förfogar över är välgrundade för att tribunalen ska undersöka dem. I förevarande fall anser sökanden att såväl likheten mellan de angripna besluten och myndighetens beslut som kommissionens uppträdande under undersökningen – då kommissionen använde nyckelord med koppling till förfarandet vid myndigheten – visar att det saknades välgrundade och detaljerade indicier innan beslutet att genomföra inspektionen antogs. I sin replik hävdade sökanden att den redan i samband med ansökan begärt att tribunalen ska kontrollera de indicier som kommissionen förfogar över.
76 Kommissionen har påpekat att den skyldighet som kommissionen har enligt artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 att ange föremålet och syftet med inspektionen i rättspraxis har ansetts utgöra ett grundläggande krav för att bland annat visa att de åtgärder som är avsedda att vidtas inom de berörda företagen är motiverade. Vidare anser kommissionen att sökanden i sin ansökan inte har begärt att tribunalen ska förplikta kommissionen att inkomma med de indicier som kommissionen förfogade över innan den antog de angripna besluten. Enligt kommissionen ska en sådan begäran avvisas om den görs i samband med repliken.
77 Vid bedömningen av förevarande grund ska det beaktas att det administrativa förfarandet vid kommissionen i enlighet med förordning nr 1/2003 sönderfaller i två särskilda och på varandra följande skeden som vart och ett har en egen intern logik, nämligen förundersökningsskedet och det kontradiktoriska skedet. Under förundersökningsskedet kan kommissionen utnyttja de utredningsbefogenheter som föreskrivs i förordning nr 1/2003. Förundersökningsskedet omfattar tiden fram till meddelandet om invändningar och är avsett att ge kommissionen möjlighet att inhämta samtliga relevanta omständigheter till stöd för huruvida konkurrensreglerna har överträtts och ta en första ställning till vilken inriktning och fortsättning förfarandet ska ges. Det kontradiktoriska skedet som i sin tur omfattar tiden från meddelandet om invändningar till antagandet av det slutliga beslutet ska däremot göra det möjligt för kommissionen att slutgiltigt ta ställning till den påtalade överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen, C‑521/09 P, REU, EU:C:2011:620, punkt 113 och där angiven rättspraxis, och dom av den 8 juli 2008, AC-Treuhand/kommissionen, T‑99/04, REG, EU:T:2008:256, punkt 47).
78 Förundersökningsskedet börjar löpa den dag då kommissionen, vid utövandet av den behörighet som den har enligt artiklarna 18 och 20 i förordning nr 1/2003, vidtar åtgärder som innebär anklagelser om att en överträdelse har skett och som får väsentliga följder för de misstänkta företagens situation. Det är inte förrän i början av det kontradiktoriska administrativa skedet som det ifrågavarande företaget genom meddelandet om invändningar underrättas om samtliga väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet och där detta företag har rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet för att effektivt kunna utöva rätten till försvar. Följaktligen är det endast efter det att meddelandet om invändningar har avsänts som det ifrågavarande företaget kan göra gällande sin rätt till försvar fullt ut. Om dessa rättigheter även utsträcktes till att omfatta det skede som föregår meddelandet om invändningar, skulle effektiviteten i kommissionens utredning kunna äventyras, eftersom det ifrågavarande företaget redan under förundersökningsskedet skulle kunna fastställa vilken information som var känd av kommissionen och därigenom vilken information det fortfarande skulle kunna dölja för denna (se, för ett liknande resonemang, dom AC‑Treuhand/kommissionen, punkt 77 ovan, EU:T:2008:256, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
79 Emellertid innebär kommissionens utredningsåtgärder under förundersökningsskedet, och särskilt undersökningsåtgärder och begäranden om upplysningar med stöd av artiklarna 11 och 14 i förordning nr 17, på grund av sin art att en överträdelse påtalas och dessa åtgärder kan få väsentliga följder för de misstänkta företagens situation. Det är därför viktigt att förhindra att rätten till försvar äventyras på ett irreparabelt sätt i detta skede av det administrativa förfarandet, eftersom de utredningsåtgärder som vidtas kan ha en avgörande betydelse för införskaffandet av bevis för att ett företags rättsstridiga uppträdande är av sådan art att det kan medföra ansvar för företaget (dom AC-Treuhand/kommissionen, punkt 77 ovan, EU:T:2008:256, punkterna 50 och 51; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 september 1989, Hoechst/kommissionen, 46/87 och 227/88, REG, EU:C:1989:337, punkt 15, och dom Elf Aquitaine/kommissionen, punkt 77 ovan, EU:C:2011:620, punkterna 116 och 117 och där angiven rättspraxis).
80 Skyldigheten enligt artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 att ange föremålet för och syftet med en inspektion utgör nämligen härvidlag en grundläggande skyddsregel för de berörda företagens rätt till försvar, och således kan inte omfattningen av skyldigheten att motivera ett inspektionsbeslut inskränkas utifrån överväganden som rör utredningens effektivitet. Även om det är riktigt att kommissionen varken är skyldig att underrätta den som ett sådant beslut är riktat till om alla de uppgifter som den har tillgång till angående de förmodade överträdelserna, att exakt avgränsa den relevanta marknaden, att göra en exakt rättslig kvalificering av dessa överträdelser eller att ange den tidsperiod under vilken dessa överträdelser ska ha begåtts, ska kommissionen däremot på ett så exakt sätt som möjligt ange de antaganden som den avser att kontrollera, det vill säga vad som eftersöks och vad inspektionen ska omfatta (se, för ett liknande resonemang, dom Hoechst/kommissionen, punkt 79 ovan, EU:C:1989:337, punkt 41, dom av den 17 oktober 1989, Dow Benelux mot kommissionen, 85/87, REG, EU:C:1989:379, punkt 10, och dom Roquette Frères, punkt 23 ovan, EU:C:2002:603, punkt 48).
81 Mot bakgrund av ovanstående kan det inte krävas av kommissionen att den under förundersökningsskedet utöver de antaganden om överträdelser som den avser att kontrollera ska ange indicierna, det vill säga de uppgifter som föranleder den att tro att artikel 102 FEUF har åsidosatts. En sådan skyldighet skulle äventyra den jämvikt som genom rättspraxis upprättats mellan säkerställandet av undersökningens effektivitet och säkerställandet av det berörda företagets rätt till försvar.
82 Av detta kan emellertid inte slutsatsen dras att kommissionen inte måste förfoga över uppgifter som föranleder den att misstänka att artikel 102 åsidosatts innan den antar ett beslut i enlighet med artikel 20.4 i förordning nr 1/2003.
83 Kravet på ett skydd mot godtyckliga eller oproportionerliga ingripanden från det allmänna i en fysisk eller juridisk persons privata verksamhetssfär utgör en allmän unionsrättslig princip (dom Roquette Frères, punkt 23 ovan, EU:C:2002:603, punkt 27, dom av den 14 november 2012, Nexans France och Nexans/kommissionen, T‑135/09, REU, EU:T:2012:596, punkt 40, och dom av den 14 november 2012, Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia/kommissionen, T‑140/09, EU:T:2012:597, punkt 35).
84 För att iaktta denna allmänna princip ska ett inspektionsbeslut syfta till att samla in de handlingar som är nödvändiga för att fastställa huruvida en viss faktisk och rättslig situation, som kommissionen redan har upplysningar om, verkligen föreligger och i sådant fall i vilken omfattning. Dessa upplysningar ska utgöra tillräckligt starka indicier för att det ska finnas anledning att misstänka att konkurrensreglerna har överträtts (dom Nexans France och Nexans/kommissionen, punkt 83 ovan, EU:T:2012:596, punkt 43, och dom Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia/kommissionen, punkt 83 ovan, EU:T:2012:597, punkt 38, se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom Roquette Frères, punkt 23 ovan, EU:C:2002:603, punkterna 54 och 55).
85 Vad för det första gäller huruvida sökandens begäran att tribunalen ska undersöka vilka indicier kommissionen förfogar över som kan prövas i sak – vilket kommissionen bestritt med motiveringen att sökanden framfört denna begäran för första gången i repliken – framgår det förvisso av den rättspraxis som redovisats i punkt 45 ovan att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare – direkt eller underförstått – har åberopats i ansökan och som har ett nära samband med denna kan emellertid prövas i sak.
86 Även om sökanden i ansökan inte uttryckligen begärde att tribunalen skulle undersöka de indicier som kommissionen förfogade över framgår det med nödvändighet av sökandens resonemang angående den andra grunden, och närmare bestämt i punkterna 98–103 i ansökan, att sökandens argument hade denna innebörd. Vidare har den mer uttryckliga begäran i punkterna 67–72 i repliken ett nära samband med resonemanget i punkterna 98–103 i ansökan. Således utgör under alla omständigheter begäran i repliken en utvidgning av den andra grunden och kan således prövas.
87 Vad för det andra gäller huruvida sökandens begäran ska bifallas i förevarande fall ska det understrykas att undersökningen av om kommissionen innan den antog ett inspektionsbeslut förfogade över tillräckligt starka indicier för att det skulle finnas anledning att misstänka att konkurrensreglerna hade överträtts inte utgör det enda sättet som tribunalen kan säkerställa att nämnda beslut inte var godtyckligt.
88 För det första är det endast när en sådan begäran har framförts till tribunalen och när de företag till vilka ett beslut som fattats enligt artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 riktar sig har åberopat vissa omständigheter som kan utgöra grund för att ifrågasätta att de indicier som kommissionen förfogade över då den antog sitt beslut som tribunalen kan anse det nödvändigt att genomföra en sådan prövning (se, för ett liknande resonemang, dom Nexans France och Nexans/kommissionen, punkt 83 ovan, EU:T:2012:596, punkt 72, och dom Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia/kommissionen, punkt 83 ovan, EU:T:2012:597, punkt 70, se analogt dom av den 14 mars 2014, Cementos Portland Valderrivas/kommissionen, T‑296/11, REU, EU:T:2014:121, punkt 42).
89 Prövningen av motiveringen av ett beslut gör det vidare möjligt för domstolen att säkerställa att principen om skydd mot godtyckliga eller oproportionerliga ingripanden och om rätten till försvar iakttas, eftersom denna motivering kan visa att det ingripande som ska genomföras i de berörda företagens lokaler är motiverat (dom Hoechst/kommissionen, punkt 79 ovan, EU:C:1989:337, punkt 29, dom Roquette Frères, punkt 23 ovan, EU:C:2002:603, punkt 47, dom France Télécom/kommissionen, punkt 27 ovan, EU:T:2007:80, punkt 57).
90 Tribunalen erinrar härvidlag om att artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 definierar de grundläggande delar som måste finnas med i ett beslut att genomföra en inspektion. Bland annat krävs att kommissionen anger föremålet och syftet med inspektionen. Av den rättspraxis som redovisats ovan i punkt 80 framgår att denna skyldighet innebär att kommissionen på ett så exakt sätt som möjligt ska ange de antaganden som den avser att kontrollera, det vill säga vad som efterforskas och vad inspektionen ska omfatta.
91 För det fall tribunalen bedömer att de antaganden kommissionen avser att kontrollera och de uppgifter som inspektionen ska omfatta är angivna på ett tillräckligt exakt sätt kan tribunalen således fastställa att ett inspektionsbeslut inte var godtyckligt utan att det krävs att den gör en materiell prövning av innehållet i de indicier som kommissionen förfogade över vid tidpunkten för antagandet av detta beslut.
92 Tribunalen konstaterar att detta är fallet vad gäller de angripna besluten. Som framgår av skäl 3–10 i besluten, vilka återgetts ovan i punkt 6, definieras vilken typ av konkurrensbegränsningar som misstänks föreligga i tillräckligt precisa och detaljerade ordalag. Således ansågs följande beteenden utgöra möjliga överträdelser av artikel 102 FEUF: dels begränsningen av tillgången till sökandens nätverk (”tromboning”, överbelastning av portar och begränsning av spridningen av ”routes”), dels prissättningen för tillgång till nämnda nätverk (avgifter för ytterligare kapacitet, restriktiva trafikkvoter och marginalpress). Vidare förklarar de angripna besluten på vilket sätt sökandens agerande kunde anses utgöra sådana beteenden.
93 Under dessa omständigheter kan tribunalen slå fast att de angripna besluten inte var godtyckliga redan på grundval av den motivering som angavs i de angripna besluten, utan att tribunalen behöver pröva de indicier som kommissionen förfogade över vid tidpunkten för antagandet av dessa beslut.
94 Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas såvitt avser den andra grunden. Talan ska således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
95 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden har tappat målet ska sökanden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med kommissionens yrkande.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Orange ska ersätta rättegångskostnaderna.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 25 november 2014.
Underskrifter