Неокончателна редакция

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

L. MEDINA

представено на 18 януари 2024 година (1)

Дело C-240/22 P

Европейска комисия

срещу

Intel Corporation Inc.

„Обжалване — Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Пазар на микропроцесори — Решение, с което се констатира нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП — Отстъпки за лоялност — Квалифициране на дадена практика като злоупотреба — Анализ на също толкова ефективния конкурент — Обща стратегия — Единно и продължавано нарушение — Комплексна икономическа преценка — Екстраполиране на икономически данни — Отстъпки, предоставени под формата на предимства в натура“

I.      Въведение

1.        Предмет на настоящото заключение е жалбата на Европейската комисия, с която се иска отмяна на решението от 26 януари 2022 г. Intel Corporation/Комисия (T-286/09 RENV)(2). Това решение е постановено след решението на Съда от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C-413/14 P)(3), което от своя страна едновременно отменя решението от 12 юни 2014 г., Intel/Комисия (T-286/09)(4) и връща делото на Общия съд за ново разглеждане.

2.        С обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че решение C (2009) 3726 окончателен относно производство по член [102 ДФЕС] и член 54 от Споразумението за ЕИП(5) следва да бъде частично отменено.

3.        По-конкретно Общият съд счита, че Комисията не може да докаже, че предоставените от Intel изключителни отстъпки и плащания на някои производители на оригинално оборудване (Original Equipment Manufacturer, наричани по-нататък „OEM“) и на европейски търговец на офисни компютри са били в състояние или са могли да имат антиконкурентен отстраняващ ефект и поради това съставляват нарушение на член 102 ДФЕС(6). Според Общия съд това се дължи на грешките, опорочаващи спорното решение, що се отнася, от една страна, до преценката на Комисията на критерия за също толкова ефективния конкурент (по-нататък наричан „критерият AEC“ или „тестът AEC“), и от друга страна, до преценката на степента на пазарно покритие посредством практиката на Intel и нейната продължителност(7).

4.        Комисията оспорва възприетия от Общия съд подход и изтъква шест основания в подкрепа на жалбата си. С тези основания Комисията по същество твърди, че Общият съд не е извършил цялостна оценка, предвид относимите обстоятелства по случая, на способността на практиките на Intel да отстранят конкуренцията, че е изопачил доказателствата и е допуснал редица грешки при прилагане на правото във връзка с изискваната степен на контрол, че е изтълкувал неправилно критерия AEC, така както е приложен в спорното решение, и е нарушил правото на защита на Комисията.

5.        Съдът е поискал да бъдат разгледани два конкретни правни въпроса, които се отнасят до четвъртото и петото основание. С двете основания се оспорва преценката на Общия съд на критерия AEC във връзка с двама от OEM, ползващи се от практиката на Intel. В съответствие с искането настоящото заключение ще се съсредоточи върху тези основания за обжалване и по-специално върху повдигнатите с тях въпроси, отнасящи се, от една страна, до правото на преценка на Комисията при прилагане на критерия AEC към конкретно поведение, и от друга страна, до преценката на отстъпките, предоставени под формата на предимства в натура.

II.    Факти и производство

6.        За нуждите на настоящото заключение фактите и производството могат да бъдат обобщени по следния начин(8).

А.      Обстоятелства, предхождащи спора, и административно производство

7.        Intel Corporation (наричано по-нататък „Intel“) е дружество със седалище в Съединените американски щати, което осигурява проектирането, разработването, производството и продажбите на микропроцесори (наричани по-нататък „CPU“), „чипсетове“ (набор от специализирани чипове) и други полупроводникови компоненти, както и решения за платформи във връзка с обработването на данни и комуникационни устройства.

8.        След подадено на 18 октомври 2000 г.( и впоследствие допълнено на 26 октомври 2003 г.) официално оплакване от Advanced Micro Devices, Inc. (наричано по-нататък „AMD“), Комисията започва разследвания в съответствие с Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета(9).

9.        На 26 юли 2007 г. Комисията изпраща на Intel изложение на възраженията относно неговото поведение спрямо пет основни дружества, производители на оригинално оборудване в областта на информатиката, а именно Dell, Hewlett-Packard Company (наричано по-нататък „HP“), Acer Inc. (наричано по-нататък „Acer“), NEC Corp. (наричано по-нататък „NEC“) и International Business Machines Corp. (наричано по-нататък „IBM“).

10.      На 17 юли 2008 г. Комисията изпраща на Intel допълнително изложение на възраженията относно неговото поведение спрямо MSH, което е европейски търговец на микроелектронни устройства и първият европейски търговец на офисни компютри. Това изложение на възраженията обхваща също поведението на Intel спрямо Lenovo Group Ltd (наричано по-нататък „Lenovo“) и съдържа нови доказателства относно поведението на Intel спрямо някои от посочените по-горе OEM.

11.      След множество процесуални действия, на 13 май 2009 г. Комисията приема спорното решение, чието резюме е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (ОВ C 227, 2009 г., стр. 13)

Б.      Спорното решение

12.      Съгласно спорното решение Intel е извършило единно и продължавано нарушение на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) между октомври 2002 г. и декември 2007 г. чрез прилагане на стратегия, имаща за цел да възпрепятства навлизането на конкурента AMD на пазара на централни процесори със структура x86 (наричани по-нататък „CPU x86“).

1.      Разглежданият пазар

13.      Разглежданите в спорното решение продукти са CPU, по-специално CPU x86, които са ключови компоненти на всеки компютър както по отношение на неговата работа, така и по отношение на разходите за системата. Често те биват считани за „мозъка“ на компютъра, а производството им изисква високотехнологични и скъпи съоръжения. Преди 2000 г. е имало няколко производители на CPU x86 на пазара. Впоследствие обаче повечето от тези производители са го напуснали. В спорното решение се посочва, че Intel и AMD са били на практика единствените две предприятия, които все още са произвеждали CPU x86.

14.      Географският пазар е определен като пазар в световен мащаб.

2.      Господстващо положение

15.      Въз основа на поддържания от Intel в периода 1997–2007 г. пазарен дял от около 70 % или повече, от една страна, и на значителните бариери за навлизане и експанзия на разглеждания пазар — произлизащи от невъзвръщаеми инвестиции за изследвания и развойна дейност, за интелектуална собственост и необходими производствени съоръжения — от друга страна, Комисията стига до извода, че поне в периода, обхванат от спорното решение, а именно от октомври 2002 г. до декември 2007 г., Intel е имало господстващо положение на този пазар.

3.      Видове поведение

16.      В спорното решение се описват два вида поведение на Intel спрямо неговите търговски партньори: условни отстъпки и „голи“ ограничения (naked restrictions).

17.      На първо място, съгласно спорното решение Intel е предоставило отстъпки на четири OEM — в случая Dell, Lenovo, HP и NEC, с условието те да купуват от Intel всички или почти всички свои CPU x86. Също така Intel е предложило плащания на MSH с условие това предприятие да продава изключително снабдени с CPU x86 Intel компютри.

18.      Обжалваното решение заключва, че предоставените от Intel условни отстъпки представляват отстъпки за лоялност. По отношение на MSH спорното решение приема, че икономическият механизъм на обвързаните с условия плащания на Intel към тези плащания е равностоен на механизма, който е налице при предоставените на OEM условни отстъпки.

19.      Освен това в обжалваното решение се прави икономически анализ на годността на отстъпките да ограничат достъпа до пазара на конкурент, който е също толкова ефективен колкото Intel, без обаче да заема господстващо положение на пазара. По-точно анализът установява на каква цена конкурент, който е ефективен колкото Intel, би трябвало да предлага своите CPU, за да компенсира определен OEM за загубата на някоя от отстъпките на Intel. Подобен анализ е направен и за предоставените от Intel на MSH плащания.

20.      Въз основа на събраните от нея доказателства Комисията достига до извода, че условните отстъпки и плащания на Intel са осигурили лоялността на ключовите OEM и на MSH. Допълнителна последица от тези практики се е изразила в това, че те значително са намалили способността на конкурентите да се конкурират въз основа на качествата на своите CPU x86. По този начин антиконкурентното поведение на Intel е довело до намален избор на потребителите и до по-слаби стимули за иновационна дейност.

21.      На второ място, що се отнася до „голите“ ограничения, според Комисията Intel е предложило плащания на три OEM — а именно на HP, Acer и Lenovo — при условие те да отложат или отменят пускането на пазара на продукти със CPU x86 на AMD и/или да наложат ограничения за тяхното разпространение. Спорното решение стига до извода, че това поведение на Intel е навредило директно на конкуренцията и не представлява обикновена конкуренция, основана на качествата на продукта.

4.      Поведение, което представлява злоупотреба и глоба

22.      Комисията посочва в спорното решение, че всеки елемент от спорното поведение на Intel спрямо OEM и спрямо MSH представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС, при което всички тези злоупотреби са част от обща стратегия, имаща за цел да възпре от достъп до пазара AMD, явяващо се единственият значителен конкурент на Intel за CPU x86. Поради това тези злоупотреби представлявали единно и продължавано нарушение на член 102 ДФЕС, извършено между октомври 2002 г. и декември 2007 г.(10).

23.      В изпълнение на Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (ОВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264), Комисията е наложила глоба на Intel в размер на 1,06 милиарда евро(11).

В.      Първоначалното съдебно решение

24.      На 22 юли 2009 г. Intel подава жалба за отмяна на спорното решение. Association for Competitive Technology Inc. [Асоциация за конкурентна технология] (наричана по-нататък „ACT“) е допусната да встъпи в производството в подкрепа на исканията на Intel.

25.      С първоначалното съдебно решение, постановено на 12 юни 2014 г., Общият съд отхвърля жалбата изцяло.

26.      В решението си Общият съд по същество приема, че предоставените на OEM отстъпки са отстъпки за изключителност, доколкото са обвързани с условието клиентът да се снабдява от Intel изцяло или за значителна част от нуждите си от CPU x86. Освен това Общият съд посочва, че квалификацията на такива отстъпки като злоупотреба не зависи от анализ на обстоятелствата по конкретния случай с цел установяване на годността на отстъпките да ограничат конкуренцията, нито от доказването на възможни антиконкурентни последици посредством критерия AEC.

27.      За изчерпателност, в рамките на анализа, направен при условията на евентуалност, Общият съд приема, че Комисията е доказала надлежно и въз основа на анализ на обстоятелствата по случая, че предоставяните от Intel на Dell, HP, NEC, Lenovo и MSH отстъпки и плащания за изключителни права са могли да ограничат конкуренцията. За разлика от това, Общият съд счита, че не е необходимо да разглежда въпроса дали Комисията е приложила критерия AEC по всички правила и без да допусне грешки.

Г.      Решението по първата жалба

28.      На 26 август 2014 г. Intel оспорва първоначалното съдебно решение.

29.      С решението по първата жалба, постановено на 6 септември 2017 г.(12), Съдът отменя първоначалното съдебно решение и връща делото на Общия съд за ново разглеждане(13).

30.      По-специално, след като отхвърля петото и четвъртото основание, изведени съответно от неправилно прилагане от страна на Общия съд на критериите за компетентността на Комисията по отношение на споразуменията, сключени между Intel и Lenovo, и от процесуално нарушение(14), Съдът разглежда и уважава първото основание, изведено от грешка при прилагане на правото поради ненаправена преценка на спорните отстъпки в контекста на всички релевантни обстоятелства.

31.      В това отношение Съдът припомня най-напред, че член 102 ДФЕС съвсем няма за цел да попречи на предприятието да завоюва въз основа на собствените си качества господстващото положение на даден пазар. Тази разпоредба не цели и да осигури оставането на пазара на конкурентите, които са по-малко ефективни от предприятието с господстващо положение(15). Все пак, предвид особената отговорност на предприятието с господстващо положение да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар, то, освен всичко друго, не може да прилага практики, които имат отстраняващ ефект за неговите конкуренти, считани за също толкова ефективни като него(16).

32.      Въз основа на тези съображения Съдът приема, че принципите, изведени в решението от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия(17), следва да се прецизират за случаите, в които в хода на административното производство въпросното предприятие поддържа, със съответни доказателства, че поведението му не е било годно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи сочения отстраняващ ефект(18). В такива случаи Комисията не само е длъжна да анализира, от една страна, значимостта на господстващото положение на предприятието на съответния пазар и от друга, степента на пазарно покритие на спорната практика, както и условията и правилата за предоставяне на разглежданите отстъпки, продължителността и размера им, но е и длъжна да прецени евентуалното наличие на стратегия за отстраняване на конкурентите, които са поне също толкова ефективни(19).

33.      Освен това Съдът констатира, че когато в решение за констатиране на злоупотреба чрез схема за отстъпки Комисията извърши анализ по критерия AEC, Общият съд трябва да прецени всички доводи на жалбоподателя против правилността на констатациите на Комисията за годността на съответната схема за отстъпки да породи отстраняващ ефект(20).

34.      Що се отнася до спорното решение, Съдът отбелязва, че критерият AEC има действително значение за преценката на Комисията за годността на разглежданата практика за предлагане на отстъпки да породи отстраняващ ефект по отношение на също толкова ефективни конкуренти(21). При тези условия според Съда Общият съд е трябвало да разгледа всички доводи на Intel относно този критерий(22). Доколкото Общият съд е постановил, че не е необходимо да разглежда въпроса дали предложените от Intel алтернативни изчисления са били извършени правилно(23), същият неправилно е оставил без внимание доводите на Intel за допуснати грешки от Комисията при прилагането на критерия AEC(24).

Д.      Обжалваното съдебно решение

35.      След връщането за ново разглеждане делото е разпределено на четвърти разширен състав на Общия съд.

36.      С обжалваното съдебно решение, постановено на 26 януари 2022 г., Общият съд приема, че спорното решение трябва да бъде частично отменено.

37.      В самото начало Общият съд посочва предмета на спора след връщането на делото за ново разглеждане(25). По-конкретно Общият съд прави извода, че предметът на спора по същество се отнася до анализа на Общия съд на годността на спорните отстъпки да ограничат конкуренцията с оглед на i) направените уточнения относно принципите, установени в решение Hoffmann-La Roche, и ii) основните и допълнителните становища на страните относно изводите, които трябва да се направят от тези уточнения(26).

38.      Освен това Общият съд възпроизвежда съдържащите се в първоначалното съдебно решение констатации относно правната квалификация на „голите“ ограничения и тяхната незаконосъобразност с оглед на член 102 ДФЕС(27). Той възприема и преценката относно квалифицирането на спорните отстъпки като „изключителни отстъпки“(28). Общият съд обаче приема, че в съответствие с решението на Съда по първата жалба, това квалифициране не означава, че не е необходимо да се прилага критерият AEC, за да се анализира тяхната годност да ограничат конкуренцията. Това квалифициране не е и достатъчно, за да се приеме, че отстъпките представляват злоупотреба от гледна точка на член 102 ДФЕС(29).

39.      Що се отнася до съществото на делото, след като припомня определения от Съда метод за преценяване на годността на схема за отстъпки да ограничи конкуренцията(30), както и принципите, произтичащи от съдебното решение по първата жалба(31), Общият съд преценява по същество доводите на Intel и ACT.

1.      Доводи относно правния анализ, на който се позовава Комисията

40.      Общият съд най-напред разглежда доводите на Intel и ACT, че спорното решение се основава на неправилен правен анализ. В това отношение Общият съд стига до извода, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, като се е основала на предпоставката, че спорните отстъпки нарушават член 102 ДФЕС, тъй като по естеството си представляват злоупотреба, и е приела,че не е необходимо непременно да вземе под внимание годността на тези отстъпки да ограничат конкуренцията(32). След това обаче, предвид значимостта на критерия AEC за преценката на Комисията за годността на разглежданите отстъпки да породят отстраняващ ефект по отношение на също толкова ефективни конкуренти, Общият съд приема, че трябва да разгледа всички доводи на Intel по отношение на този критерий(33).

2.      Доводи относно грешките, опорочаващи анализа AEC

41.      На второ място, Общият съд анализира доводите относно критерия AEC. Този анализ е разделен на четири раздела.

42.      Първият раздел се отнася до обхвата на осъществявания от Общия съд контрол(34), за който този съд, в съответствие с практиката на Съда, приема, че обхваща всички елементи от решението на Комисията, както от правна, така и от фактическа страна, с оглед на изтъкнатите от жалбоподателя основания и предвид всички представени от него доказателства. Общият съд обаче припомня, че в рамките на контрола за законосъобразност на разглеждания акт той не може да замести мотивите на Комисията със свои мотиви.

43.      Вторият раздел съдържа общи съображения относно критерия AEC, които гласят следното(35):

„152.            Отправната точка за критерия AEC, както той е определен в съображение 1003 и сл. от обжалваното решение и е приложен от Комисията в настоящото дело, се състои в това, че Intel е бил неизбежен търговски партньор с оглед по-специално на естеството на неговия продукт, на доброто му име и на неговия профил, а OEM е трябвало винаги да закупуват от Intel поне част от необходимите им CPU, независимо от качеството на офертата на алтернативния доставчик. Следователно клиентите са били склонни да прехвърлят към този алтернативен доставчик само част от пазара на своите доставки (наричана по-нататък „спорната част“). Качеството на неизбежен търговски партньор е дало възможност на Intel да използва безспорната част като средство за натиск за намаляване на цената в спорната част от пазара.

153.      Както Общият съд посочва в точка 141 от първоначалното съдебно решение, приложеният в обжалваното решение критерий AEC възприема за отправна точка принципа, че даден също толкова ефективен конкурент, който се опитва да заеме спорната част от поръчките, удовлетворявани дотогава от предприятие с господстващо положение, трябва да предложи на клиента обезщетение за изключителната отстъпка, която последният ще загуби, ако закупува по-малка част от частта, предвидена в условието за изключително или почти изключително право. Критерият AEC цели да установи дали също толкова ефективният като предприятието с господстващо положение конкурент, който има разходи като неговите, може въпреки това в подобен случай да покрива своите разходи.

154.      Приложеният в дадения случай критерий AEC установява цената, на която също толкова ефективен като Intel конкурент е трябвало да предложи своите CPU x86, за да компенсира конкретно OEM за загубата на което и да е плащане за изключителни права, предоставено от Intel. В критерия AEC тази цена е обозначена като „ефективна цена“ или „ЕЦ“.

155.      По принцип частта от общите отстъпки, за която също толкова ефективен конкурент трябва да предложи обезщетение, включва единствено обвързания от условието за изключително снабдяване размер на отстъпките, без отстъпки за количество (наричана по-нататък „условната част“ на отстъпките). [...] в случая, за да вземе предвид само условната част от дадено плащане, критерият AEC препраща към средната продажна цена (наричана по-нататък „СПЦ“), която е каталожната цена след приспадане на условните отстъпки.

156.      Колкото по-малка е спорната част и следователно количеството стоки, с които алтернативният доставчик може да се конкурира, толкова по-голяма е вероятността плащането за изключителни права да е в състояние да отстрани също толкова ефективен конкурент. Всъщност, ако загубата на предоставените от Intel на неговия клиент плащания трябва да се разпредели на малко количество стоки, предлагани от алтернативния доставчик върху спорната част, това ще доведе до значително намаляване на ефективната цена. Следователно по-вероятно е последната да се окаже по-ниска от устойчивата мярка за разхода на Intel.

157.      Ефективната цена трябва да се сравни с устойчивата мярка за разхода на Intel. Възприетата в обжалваното решение устойчива мярка за разхода на Intel е тази на средния разход, който може да се избегне (наричан по-нататък „СРИ“).

158.      [...] може да се заключи, че система на плащания за изключителни права е в състояние да възпрепятства достъпа до пазара на също толкова ефективните конкуренти, когато ефективната цена е по-ниска от СРИ на Intel. В този случай налице има отрицателен резултат от критерия AEC. Ако обаче ефективната цена е по-висока от СРИ, се предполага, че даден също толкова ефективен конкурент ще може да покрие своите разходи и следователно ще бъде в състояние да навлезе на пазара. В този случай критерият AEC води до положителен резултат.

159.      Именно в светлината на тези общи съображения следва да се разгледа доколко са основателни доводите на жалбоподателя, че анализът AEC [на Общия съд] е опорочен от множество грешки“.

44.      По-специално от обжалваното съдебно решение е видно(36), че според възприетата от Комисията методология положителният или отрицателен резултат от критерия AEC, както е определен в точка 158 от това решение, в крайна сметка се основава на сравнение между спорната част и изискуемата част, като последната представлява частта от нуждите на клиента, която трябва да получи също толкова ефективният конкурент, за да е в състояние да получи достъп до пазара, без да претърпи загуби. Ако спорната част е по-голяма от изискуемата част, резултатът от критерия AEC е положителен за Intel. Обратното положение показва, че резултатът е отрицателен и че спорните отстъпки могат да отстранят конкурент, който е ефективен колкото Intel.

45.      Третият раздел се отнася до доказателствената тежест и необходимата степен на доказване(37).

46.      В четвъртия раздел Общият съд разглежда основателността на доводите на Intel, че спорното решение е опорочено от множество грешки, свързани с критерия AEC(38). Този раздел съдържа пет подраздела, всеки от които разглежда доводите на Intel относно съдържащия се в спорното решение анализ AEC по отношение на четирите засегнати OEM, а именно Dell, HP, NEC и Lenovo, от една страна, и MSH, от друга страна. С оглед на своя анализ Общият съд уважава довода на Intel, че извършеният от Комисията в спорното решение анализ AEC е опорочен от грешки(39).

3.      Доводи относно критериите, посочени в точка 139 от съдебното решение по първата жалба.

47.      На трето място, Общият съд разглежда доводите на Intel и ACT, че Комисията не е анализирала по надлежен начин критериите, посочени в точка 139 от съдебното решение по първата жалба(40).

48.      В това отношение Общият съд приема за основателно твърдението на Intel, че направеният в спорното решение анализ е опорочен от редица допуснати грешки, тъй като Кофмисията не е разгледала надлежно критерия за степента на пазарно покритие посредством спорната практика и не е извършила правилен анализ на продължителността на отстъпките(41).

4.      Заключение

49.      Общият съд констатира, че с оглед на изложените по-горе съображения и предвид грешките, опорочаващи спорното решение, що се отнася, първо, до преценката по приложения от Комисията критерий за също толкова ефективния конкурент и второ, до преценката относно степента на пазарно покритие посредством практиката на Intel и нейната продължителност(42), Комисията не може да докаже, че отстъпките за изключителни права на Intel са били в състояние или са могли да имат антиконкурентен отстраняващ ефект и поради това съставляват нарушение на член 102 ДФЕС(43).

50.      Така Общият съд счита, че мотивите на спорното решение не могат да служат като основание за член 1, букви а)—д) от него, що се отнася по-специално до изключителните отстъпки на Intel. Поради това този член е отменен(44). Освен това, тъй като Общият съд не счита, че е в състояние да установи размера на глобата, отнасящ се само до „голите“ ограничения, които се считат за правилно установени в първоначалното съдебно решение(45), то член 2 от обжалваното решение също е отменен(46). Накрая, член 3 от спорното решение е отменен в частта относно изключителните отстъпки. Общият съд отхвърля жалбата в останалата ѝ част(47).

III. Искания на страните в производството пред Съда

51.      С жалбата си, подадена пред Съда на 5 април 2022 г., Комисията иска от Съда:

–         да отмени обжалваното съдебно решение, с изключение на точка 3 от разпоредителната част,

–        да върне делото за ново разглеждане пред Общия съд,

–        да не се произнася по съдебните разноски.

52.      С решение на председателя на Съда от 5 август 2022 г. Федерална република Германия е допусната да встъпи в настоящото производство в подкрепа на исканията на Комисията.

53.      Intel и ACT искат от Съда да отхвърли жалбата и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.

54.      По настоящото дело не е проведено съдебно заседание.

IV.    Анализ

55.      В подкрепа на жалбата си Комисията изтъква шест основания. По-конкретно Комисията твърди, че:

–        Общият съд се е произнесъл ultra petita, неправилно е приложил съдебното решение по първата жалба и не е направил никаква цялостна оценка на способността на практиката на Intel да отстрани конкуренцията (първо основание);

–        анализът на Общия съд на критерия AEC нарушава правото на защита на Комисията (второ основание).

–        в рамките на анализа на критерия AEC по отношение на Dell Общият съд е допуснал грешка относно изискваната степен на контрол, нарушил е правото на защита на Комисията и е изопачил доказателствата (трето основание).

–        в рамките на анализа на критерия AEC по отношение на HP Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото и е нарушил правото на защита на Комисията (четвърто основание).

–        в рамките на анализа на критерия AEC по отношение на Lenovo Общият съд е допуснал грешка при тълкуването на критерия AEC и на член 102 ДФЕС, изопачил е доказателствата и е нарушил правото на защита на Комисията (пето основание).

–        доколкото за частичната отмяна на спорното решение обжалваното съдебно решение се основава на анализа на приложения критерий AEC, Общият съд не е разгледал по надлежен начин отражението на собствените си изводи (шесто основание).

56.      В съответствие с искането на Съда моят анализ ще бъде посветен на четвъртото и петото основание.

А.      По четвъртото основание, отнасящо се до редица грешки при прилагане на правото и до нарушение на правото на защита на Комисията при анализа на критерия AEC по отношение на HP

57.      С четвъртото си основание Комисията твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че спорното решение не е доказало отстраняващия ефект на отстъпките, предоставяни от Intel на HP за целия период на нарушението.

58.      Това основание се подразделя на четири основни части, изведени, първо, от [незачитане] на свободата на преценка на Комисията по сложни икономически въпроси, второ, от неотчитане на мълчаливото признаване от страна на Intel на разглеждания период в хода на административното производство, трето, от нарушение на правото на защита на Комисията и четвърто, от грешка на Общия съд във връзка с подходящия извод, който следва да се направи по отношение на целия период на разглежданата спорна практика(48).

59.      След като припомня констатациите на Общия съд относно отстъпките, предоставени от Intel на HP, ще разгледам последователно всеки от тези доводи.

1.      Констатациите на Общия съд по отношение на отстъпките, предоставени от Intel на HP 

60.      От обжалваното съдебно решение е видно, че според спорното решение между ноември 2002 г. и май 2005 г. Intel и HP са сключили две споразумения с предмет предназначени за предприятия офисни компютри(49).

61.      Първото от тези споразумения (наричано по-нататък „споразумението HPA1“) обхваща периода от ноември 2002 г. до май 2004 г., а второто (наричано по-нататък „споразумението HPA2“) обхваща периода от юни 2004 г. до май 2005 г. И в двете споразумения предоставянето на отстъпки от Intel е обвързано с неписаното условие HP да се снабдява от Intel най-малко за 95 % от своите нужди от CPU x86, за да оборудва компютрите си. Според Комисията критерият AEC доказва, че тези отстъпки са могли да имат антиконкурентен отстраняващ ефект(50).

62.      Този извод се основава на сравнение между изискуемата част на HP и спорната част(51), както и на два подсилващи фактора(52).

63.      Що се отнася до изчисляването на изискуемата част на HP, което е в центъра на настоящото основание, обжалваното съдебно решение препраща най-напред към таблица 34 от спорното решение (наричана по-нататък „таблица 34“)(53). Както посочва Общият съд, тази таблица възпроизвежда параметрите и конкретните стойности, използвани от Комисията за изчисляване на изискуемата част, представени в осем реда, съответстващи на всяко от включените тримесечия — от четвъртото тримесечие на данъчната 2003 г. до третото тримесечие на данъчната 2005 г.(54).

64.      Второ, обжалваното съдебно решение препраща към таблица 35 от спорното решение (наричана по-нататък „таблица 35“)(55), която представя общото изчисление на Комисията на изискуемата част на HP за споразумението HPA1 и за споразумението HPA2. Както посочва Общият съд, това общо изчисление е резултат от сбора или от средната аритметична стойност на стойностите, съдържащи се в таблица 34(56). В обжалваното съдебно решение също така се посочва, че Комисията е преценила, че изискуемата част систематично е надвишавала спорната част през целия период на нарушението(57).

65.      Освен това от обжалваното съдебно решение е видно, че Intel е посочило пред Общия съд, че спорното решение съдържа редица грешки, отнасящи се по-специално до разглеждания период на нарушението(58).

66.      В това отношение Общият съд отбелязва, че таблица 34 не включва никакви данни за първоначалния период, обхванат от споразумението HPA1, а именно за ноември и декември 2002 г., нито за първите три тримесечия на данъчната 2003 г.(59). При все това общото изчисление на изискуемата част на HP за споразумението HPA1, съдържащо се в таблица 35, е направено от Комисията въз основа на аритметичната сума или средната стойност на цифрите, фигуриращи в таблица 34, по-специално въз основа на първите три реда от нея — наречени Q4 FY03, Q1 FY04 и Q2 FY04(60).

67.      Поради това Общият съд констатира, че месеците ноември и декември 2002 г., както и първите три тримесечия от данъчната 2003 г. не са били взети предвид от Комисията в изчисленията, на които се основава изискуемата част на HP за споразумението HPA1(61). В това отношение той добавя по същество, че Комисията не е твърдяла, че отсъствието в нейните изчисления на стойностите за липсващите три тримесечия е следствие от съвпадение, нито че тези стойности са идентични с тези за трите липсващи тримесечия от обхванатия от споразумението период(62).

68.      При тези обстоятелства Общият съд стига до извода, че изчислението на изискуемата част не обхваща целия период между ноември 2002 г. и май 2005 г., за който Комисията твърди, че е доказала наличието на отстраняващ ефект вследствие на предоставените от Intel отстъпки на НР(63).

69.      Освен това Общият съд отхвърля доводите на Комисията, основани на факта, че резултатът от изчислението, извършено на тримесечна основа, не се различава съществено от резултата от направеното общо изчисление(64). Той също така счита, че допълнителните изчисления, представени от Комисията в нейната дуплика, а именно в приложение D.17, са недопустими и във всеки случай не могат да служат като основа за изводите в спорното решение(65).

2.      По отношение незачитането на свободата на преценка на Комисията по сложни икономически въпроси

а)      Доводите на страните

70.      На първо място, Комисията, подкрепяна от Федерална република Германия, изтъква, че обжалваното съдебно решение пренебрегва естеството на критерия AEC като сложна икономическа оценка, както и признатата на тази институция свобода на преценка, с която разполага в такива случаи. Тази свобода на преценка следва непременно да обхваща изчисляването на изискуемата част на дадено предприятие за целите на прилагането на критерия AEC, и по-специално избора на икономическите параметри и референтния период, който Комисията използва за това изчисление, като те би трябвало да подлежат само на ограничен съдебен контрол.

71.      Освен това Комисията критикува преценката на Общия съд за това, че е изчислил изискуемата част на HP въз основа на непълни цифрови данни. Комисията посочва, че е имала основание да се позове на цифровите данни за последните три тримесечия, обхванати от споразумението HPA1, тъй като се е смятало, че те са достатъчно представителни за целия период, доколкото размерът на отстъпките през този период бил стабилен от едно до друго тримесечие.

72.      Накрая, Комисията изтъква, че цифровите данни, използвани за изчисляване на изискуемата част за периода, обхванат от споразумението HPA1, така както са посочени в таблица 35 от спорното решение, са благоприятни за Intel. Ако в спорното решение били използвани наличните данни за предходни тримесечия, изискуемата част за този период щяла да бъде още по-голяма, което показвало, че отстъпките на Intel били в още по-голяма степен годни да отстранят конкурентите.

73.      Intel, подкрепяно от ACT, оспорва тези доводи. То посочва, че Комисията е избрала да приложи критерия AEC на тримесечна основа, за да установи нарушението на Intel по отношение на HP, и че след това същата е пропуснала да включи в изчисленията си всички необходими данни за доказване на отстраняващия ефект за целия период, обхванат от споразумението HPA1. Този пропуск не бил свързан със сложен икономически въпрос, а с преценка на фактите. Освен това Intel не приема, че осреднените стойности от по-късните тримесечия са достатъчно представителни, за да се установи нарушение за целия период. Във връзка с това то отбелязва, че тази оценка не произтича от обжалваното решение и че представените в съдебното заседание от Комисията допълнителни изчисления са обявени за недопустими.

б)      Анализ

74.      Най-напред ще отбележа, че доводът на Комисията относно естеството на критерия AEC като сложна икономическа оценка е хоризонтално приложим и за други посочени от нея в разглежданата жалба основания. Затова е възможно някои от разсъжденията ми да бъдат приложими и за анализа, който Съдът ще направи с оглед на тези други основания, които не са специално включени в настоящото заключение.

75.      Съгласно постоянната съдебна практика степента на контрол на съдилищата на Съюза върху анализите, извършени от Комисията въз основа на правилата на Договора в областта на конкуренцията, зависи от наличието на свобода на преценката, която стои в основата на всяко разглеждано решение и която се обосновава от сложността при прилагането на тези правила. Хипотезата за ограничен контрол трябва да бъде запазена за случаите, при които оспорваното решение се основава на сложна икономическа преценка(66).

76.      Тази съдебна практика, която установява стандарта за ограничен контрол при сложни икономически преценки, е прилагана от съдилищата на Съюза във всички области на конкурентното право(67) след първоначалното ѝ формулиране в решение Consten и Grundig/Комисия(68). Тя изисква при наличието на сложни икономически въпроси съдилищата на Съюза да сведат контрола си до проверка дали са спазени процесуалните правила, дали мотивите на решението са достатъчни, дали фактите са точно установени и дали не е налице явна грешка в преценката на тези факти или злоупотреба с власт(69).

77.      Съдът обаче последователно припомня, че признатата на Комисията свобода на преценка, когато е необходимо да бъдат направени сложни икономически оценки, по-специално в областта на конкурентното право, задължително е съпроводена от някои гаранции, които съдилищата на Съюза са длъжни да проверяват(70).

78.      Така в решение Комисия/Tetra Laval(71) Съдът посочва, че макар Съдът да признава на Комисията право на преценка по икономически въпроси, това не означава, че съдът на Съюза трябва да не контролира направеното от Комисията тълкуване на данни с икономически характер. Всъщност съдът на Съюза трябва по-специално не само да провери фактическата точност на представените доказателства, тяхната достоверност и логична последователност, но трябва също да провери дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и това дали те са от такъв характер, че да подкрепят направените въз основа на тях изводи(72).

79.      По-късно, в решения KME Germany и др./Комисия(73) и Chalkor/Комисия(74), които се опират на постановеното преди това в решение Tetra Laval, Съдът подчертава, че съдът на Съюза не може да се основе на свободата на преценка, с която разполага Комисията, за да откаже да осъществи задълбочен контрол както от правна, така и от фактическа страна(75).

80.      В настоящия случай Комисията отправя обща критика на стандарта за контрол, приложен от Общия съд в обжалваното съдебно решение. Комисията счита, че Общият съд, като разглежда приложения в спорното решение критерий AEC, включително що се отнася до отстъпките, предоставяни от Intel на HP, е превишил пределите на съдебния контрол, установени в съдебната практика.

81.      Важно е да се отбележи, че Комисията не поставя въпроса дали тази институция трябва да се ползва със свобода на преценка по отношение на избора на конкретен критерий, позволяващ да се определи дали ценовите практики, възприети от предприятие с господстващо положение, са годни да отстранят също толкова ефективен конкурент на това предприятие(76). Нито Общият съд в обжалваното съдебно решение, нито ответникът в настоящото производство по обжалване поставят под въпрос използването на критерия AEC от Комисията, за да прецени дали отстъпките, посочени в спорното решение, са могли да нарушат конкуренцията по член 102 ДФЕС.

82.      Освен това, противно на поддържаното от Комисията, не се отрича, че тази институция би трябвало да се ползва със свобода на преценка за конкретното прилагане на критерия AEC, и по-специално за избора на икономически параметри и референтен период, които трябва да се използват, за да се приложи този критерий към конкретно поведение.

83.      Всъщност от обжалваното съдебно решение е видно(77), и това не се оспорва от Общия съд, че критерият AEC, приложен от Комисията в спорното решение, що се отнася до предоставените от Intel отстъпки на HP, се основава на иконометричен модел, който Комисията е решила да прилага на тримесечна основа в рамките на предварително определения от нея период от ноември 2002 г. до май 2005 г. Този модел изисква, от една страна, изчисляване на изискуемата част, а от друга страна — изчисляване на спорната част. По-специално, за да се изчисли изискуемата част, която е предмет на разглеждане в тази част на основанието за обжалване, се вземат предвид условните отстъпки, предоставени от предприятието с господстващо положение, средната продажна цена и средният разход на това предприятие, който може да бъде избегнат. В крайна сметка резултатът от прилагането на критерия AEC, независимо дали е положителен или отрицателен, се определя чрез сравняване на получените стойности от изчисляването на изискуемата част на HP и на спорната част от пазара(78).

84.      В съответствие с доводите на Комисията ще отбележа, че доколкото изчисляването на изискуемата част обхваща широк методологически избор, то трябва да се разглежда като сложна икономическа оценка. Следователно Комисията трябва да може валидно да определи параметрите, използвани за изчисляване на тази част, като те подлежат само на ограничен контрол от съда на Съюза. Това означава, че при упражняване на функциите си съдът на Съюза не трябва да замества преценката на Комисията със своята собствена преценка(79), освен ако засегнатото предприятие не изтъкне наличието на явна грешка в преценката и не я докаже(80).

85.      При това положение изчисляването на изискуемата част не може да бъде изключено от съдебен контрол за грешки в изчисленията или за избирателно или непълно разглеждане на доказателствата. Именно по такива дела съдебната практика, установена с решение Tetra Laval и впоследствие преразгледана с решения KME Germany и Chalkor, е приложима в най-пълна степен. Доказателствата, на които се позовава Комисията, за да прецени дадена сложна ситуация, трябва действително да бъдат истинни, достоверни и непротиворечиви, да включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид за тази преценка, и да са от такъв характер, че да подкрепят направените въз основа на тях изводи.

86.      Считам, че в случая Общият съд правилно е извършил преценката си относно изчислението на Комисията на изискуемата част на HP по начина, изискван от Съда.

87.      Всъщност от обжалваното съдебно решение е видно, че във връзка с предварително определения от самата Комисия референтен период Общият съд най-напред е изяснил параметрите, използвани от Комисията в таблица 34 за целите на изчисляването на изискуемата част на HP, и оценката на тримесечна основа, също избрана от Комисията като способ за извършване на това изчисление. По-нататък Общият съд посочва резултата от общото изчисление на изискуемата част на HP за споразумението HPА1, представен в таблица 35, който, както отбелязва и самият съд, е резултат от сбора или от средната аритметична стойност на стойностите, съдържащи се в таблица 34. След това Общият съд отбелязва липсата на данни за първата част от периода, обхванат от това споразумение, по-специално за месеците ноември и декември 2002 г., както и за първите три тримесечия на данъчната 2003 г. Това го е накарало да приеме, че изчислението на изискуемата част на HP не може да се счита за доказано за целия период на нарушението(81).

88.      От това следва, както изтъкват Intel и ACT, че макар Комисията да е избрала да приложи критерия AEC на тримесечна основа, за да изчисли изискуемата част на HP през разглеждания период, който е бил предварително определен, впоследствие тя е пропуснала да включи в изчисленията си всички релевантни и необходими данни, както изисква практиката на Съда. При тези обстоятелства Общият съд с право е стигнал до извода, без да засяга свободата на преценка на Комисията, че съдържащите се в спорното решение доказателства не са годни да подкрепят изводите ѝ относно отстраняващия ефект на отстъпките на Intel за целия период, обхванат от споразумението HPA1.

89.      Следователно упрекът на Комисията, че Общият съд е наложил степен на контрол, надхвърляща изискваната съгласно практиката на Съда, според мен трябва да се отхвърли.

90.      Освен това, доколкото Комисията поддържа, че е имала основание да се позове на цифровите данни за последните три тримесечия, обхванати от споразумението HPA1, тъй като тези стойности били достатъчно представителни за целия период, с този довод приканва Общия съд да провери дали в случая при липсата на конкретни доказателства може да се обоснове извеждането на началната дата на този период чрез екстраполация.

91.      Както е известно, при екстраполацията се прави приблизително изчисляване на неизвестна стойност чрез разширяване на известна поредица от стойности. За целта се включва елемент на презумпция(82), който представлява повтарящ се механизъм, използван с цел да се облекчи доказателствената тежест, която (обикновено) се носи от Комисията при установяване на нарушение или елемент от нарушение на правилата на Договора в областта на конкуренцията(83). Освен това, доколкото целта на екстраполациите е от известното да се направи извод за неизвестното, те трябва да се основават на конкретен модел. Обикновено този модел се извежда от тенденция, следваща от конкретната известна поредица от стойности или най-малкото от обичайния опит или здрав разум. Важно е да се отбележи, че освен в очевидните случаи, моделът, който позволява да се направи екстраполация, трябва да бъде определен и изрично посочен от страната, която носи доказателствената тежест.

92.      Бих могла да приема, че определянето на модела, годен да обоснове екстраполация на данни, в някои случаи може да попада в обхвата на свободната преценка, с която разполага Комисията, ако определянето му предполага икономическа сложност. В случая обаче този въпрос дори не се поставя, тъй като в спорното решение изобщо не се споменава представителен или редовен модел, който да доказва, че данните за втората част от периода на споразумението HPA1 могат да се прилагат и за първата част от този период. Ето защо не намирам за убедителен довода на Комисията, че липсата на икономически данни, констатирана от Общия съд за този период, всъщност е резултат от доброволна екстраполация, извършена от Комисията при упражняване на правото ѝ на преценка.

93.      В това отношение Общият съд правилно отбелязва, че в спорното решение Комисията не твърди, че изложението относно изискуемата част на HP за споразумението HPA1, представено в таблица 35, е следствие на съвпадение. Тя също така не приема, че различните стойности, посочени в тази таблица, са идентични с тези за трите липсващи и за трите следващи тримесечия(84). От тази гледна точка Общият съд правилно е приел, както е видно и от обжалваното съдебно решение(85), че е без значение дали тези изчисления на Комисията се отнасят за всяко тримесечие, или изобщо, тъй като месеците ноември и декември 2002 г., както и първите три тримесечия от данъчната 2003 г. така или иначе никога няма да се вземат предвид.

94.      От това следва, че доводът на Комисията, изведен от екстраполиране на стойностите за последните три тримесечия от периода, обхванат от споразумението HPA1, към началната част на този период, също трябва да се отхвърли.

95.      Накрая, Комисията изтъква, че стойностите, използвани за изчисляване на изискуемата част през втората част от обхванатия от споразумението HPA1 период, са били стабилни по тримесечия и че във всички случаи те са били благоприятни за Intel. В това отношение, без да засягам анализа си в рамките на третата част от настоящото основание(86),ще отбележа накратко, че тази оценка не произтича явно от спорното решение и не е очевидна. Както ще стане ясно по-долу, тя не може да се използва в рамките на настоящото производство, за да обоснове неприлагането на всички необходими данни при изчисляването на изискуемата част на HP за целия период, обхванат от споразумението HPA1.

96.      С оглед на изложените съображения считам, че Общият съд не може да бъде упрекнат, че е накърнил свободата на преценка на Комисията по сложни икономически въпроси, нито че е допуснал другите посочени в тази част грешки, като е приел, че Комисията не е доказала наличието на отстраняващ ефект, породен от отстъпките на Intel в полза на HP през целия референтен период

97.      Считам, че първата част от четвъртото основание, повдигнато от Комисията, трябва да се отхвърли.

3.      По отношение на мълчаливото признаване от страна на Intel в хода на административното производство

а)      Доводите на страните

98.      На второ място, Комисията твърди, че в обжалваното съдебно решение неправилно се отрича всякаква доказателствена стойност на мълчаливото признаване от страна на Intel в хода на административното производство на периода, разглеждан при прилагането на критерия AEC по отношение на HP.

99.      Според Комисията, първо, в хода на това производство Intel не е оспорило избора на разглеждания период, включен в таблица 35 от спорното решение за изчисляване на изискуемата част на HP. Intel и неговите икономически съветници се позовават на предложените от Комисията стойности за целите на собствените си изчисления и не представят насрещни изчисления за тримесечията, за които се твърди, че липсват данни. Второ, Комисията подчертава, че доколкото съществува законова презумпция за незаконосъобразност на отстъпките за изключителни права, съгласно постановеното от Съда решение по първата жалба Intel е трябвало да представи доказателства в хода на разследването, че отстъпките му не са били годни да отстранят конкурентите.

100. Intel оспорва тези доводи. То изтъква, че таблица 35 от спорното решение, която съдържа данни за трите разглеждани тримесечия и която е използвана като референтен период за изчисляване на изискуемата част на HP за целия период на споразумението HPA1, изобщо не е била предоставяна от Комисията на Intel в хода на административното производство. Тя била представена за първи път в спорното решение, което означава, че няма как Intel да е признало избрания от Комисията референтен период в хода на това административно производство. Във всеки случай Intel твърди, в съответствие с обжалваното съдебно решение, че няма разпоредба, която да налага на адресата на едно изложение на възражения да оспорва неговото съдържание в хода на административното производство.

б)      Анализ

101. Съгласно постоянната практика на Комисията при липса на изрично признаване от страна на предприятието, срещу което е образувано производство във връзка с нарушение на правилата на конкуренция, Комисията трябва да установи фактите, като предприятието е свободно да изложи, когато се окаже необходимо, и по-конкретно в рамките на състезателното производство, всички правни основания за защита, които му се струват подходящи(87).

102. Освен това в решение Knauf Gips/Комисия(88) Съдът отбелязва, че що се отнася до прилагането на членове 101 и 102 ДФЕС, нито една разпоредба на правото на Съюза не налага на адресата на изложение на възражения да оспори различните фактически и правни констатации в него още в хода на административното производство, за да не изгуби възможността да го направи по-нататък, на етапа на съдебното производство.

103. Накрая, от решението на Съда по първата жалба изрично следва, че когато в решение за констатиране на злоупотреба чрез схема за отстъпки Комисията извърши анализ AEC, Общият съд трябва да прецени всички доводи на жалбоподателя против правилността на констатациите на Комисията за годността на съответната схема за отстъпки да породи отстраняващ ефект(89).

104. В конкретния случай считам, че в обжалваното съдебно решение(90) Общият съд правилно се е позовал на решение Knauf Gips, за да отговори на довода на Комисията, че в хода на административното производство Intel не е оспорило референтния период, възприет от Комисията за изчисляване на изискуемата част на HP. Тази съдебна практика, която е в съответствие с постановеното от Съда в решението по първата жалба, ясно показва, че в рамките на жалба за отмяна съдилищата на Съюза отдават ограничено значение на позицията, която предприятието евентуално е заело в хода на административното производство(91).

105. Всъщност от практиката на Съда следва, че изричното или мълчаливо признаване по време на административното производство от страна на дадено предприятие на определени фактически или правни елементи не би могло да ограничи самото упражняване на правото на жалба пред Общия съд, с което разполагат физическите или юридическите лица по силата на член 263, четвърта алинея ДФЕС(92). В крайна сметка това разбиране се основава на основните принципи на правовата държава и на зачитане на правото на защита, както и на правото на ефективни правни средства за защита и на достъп до безпристрастен съд, гарантирано от член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз(93).

106. От това следва, че съдебният контрол по членове 101 и 102 ДФЕС не може да попречи на предприятията да представят доводи и да се позоват на факти, които не са посочили или оспорили в хода на административното производство, нито да представят доказателства, с които Комисията не е разполагала към момента на приемане на спорното решение(94).

107. Комисията обаче припомня, че в решение Knauf Gips Съдът също така приема, че признаването по време на административното производство пред Комисията от страна на дадено предприятие на определени фактически или правни елементи може да съставлява допълнително доказателство при преценката в съдопроизводството на основателността на жалбата(95).

108. В това отношение е достатъчно да се отбележи, че нито от обжалваното съдебно решение, нито от становището на Комисията по настоящото дело следва, че в хода на административното производство Комисията е представила допълнителни доказателства по отношение на предоставените от Intel отстъпки в полза на HP — включително доказателства относно твърдяното мълчаливо признаване от Intel на референтния период, използван при прилагането на критерия AEC по отношение на HP — които да могат да потвърдят изискуемата част на HP за целия период, обхванат от споразумението HP1A.

109. Следователно изложението относно постановеното от Съда решение Knauf Gips, цитирано от Комисията, е ирелевантно за целите на настоящото дело.

110. Накрая, доколкото в рамките на настоящата част на основанието за обжалване Комисията твърди, че при всички положения Intel е трябвало да представи подкрепящи доказателства по време на разследването, за да докаже, че отстъпките му не са били годни да отстранят конкурентите през липсващите месеци и тримесечия на референтния период, според мен този довод няма никаква връзка със самото ѝ твърдение за мълчаливо или изрично признаване от страна на Intel на този период за изчисляване на изискуемата част на HP.

111. При всички положения този довод трябва да се отхвърли в светлината на цитираната по-горе в точка 103 съдебна практика, която, както вече беше посочено, произтича от решението на Съда по първата жалба(96). Тази съдебна практика е достатъчна и за да се установи, че Общият съд също така не е допуснал грешка в отговора си на довода на Комисията, че Intel е използвало посочения от Комисията референтен период за собствените си изчисления в хода на административното производство. Видно от обжалваното съдебно решение(97), този периоди е станал част от мотивите на спорното решение и следователно жалбоподателят може да ги оспори пред Общия съд.

112. С оглед на гореизложеното считам, че Общият съд не е допуснал грешка при преценката на доказателствената стойност на позицията на Intel по време на административното производство по отношение на референтния период, използван при прилагането на критерия AEC за изчисляване на изискуемата част на HP.

113. Считам, че втората част от четвъртото основание трябва да се отхвърли.

4.      Нарушението на правото на защита на Комисията

а)      Доводите на страните

114. На трето място, Комисията твърди, че Общият съд е допуснал грешка, като е отказал да вземе предвид допълнителните изчисления, които тя е представила в производството пред него, по-специално в приложение D.17 към дупликата, за да опровергае доводите на Intel относно периода на нарушението, обхванат от споразумението HPA1.

115. Комисията подчертава, че това приложение доказва, че доводите на Intel не са в състояние да поставят под съмнение резултата от теста AEC, приложен в спорното решение по отношение на HP. Освен това Комисията посочва, че докато Общият съд е разрешил на Intel да представи нови анализи, за да оспори референтния период на теста AEC, приложен спрямо HP, той е отказал на Комисията правото да отговори. В това отношение Комисията се позовава основно на решение Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия(98).

116. Intel, подкрепяно от ACT, оспорва тези доводи. По същество то поддържа, че искането на Комисията да ѝ бъде разрешено да представи нов анализ AEC за първи път в рамките на съдебното производство, по-специално на етапа на дупликата, е явно несъвместимо с постоянната практика на Съда.

б)      Анализ

117. Важно е да се припомни, че с приложение D.17 към своята дуплика Комисията представя за първи път пред Общия съд допълнителни изчисления, основани на предоставени от HP цифрови данни за две от трите липсващи тримесечия на периода, обхванат от споразумението HPA1, а именно второто и третото тримесечие на данъчната 2003 г.(99). Както вече посочих(100), целта на тези изчисления е да се докаже, че поради стабилния размер на отстъпките, предоставени от Intel на HP през обхванатия от споразумението HPA1 период, резултатите от изискуемата част на HP биха били същите, както ако бяха взети предвид липсващите месеци и тримесечия. Според Комисията приложение D.17 към дупликата доказва също така, че резултатите от изчислението, в което са включени данните за липсващите месеци и тримесечия, са по-неблагоприятни за Intel от средните резултати, на които се основава спорното решение.

118. В обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля искането да бъдат взети предвид тези допълнителни изчисления, като посочва, на първо място, че те не са видни от обжалваното решение и са представени за първи път в хода на съдебното производство. Според Общия съд да вземе предвид тези изчисления би означавало да замени мотивите на Комисията, съдържащи се в спорното решение, със свои собствени мотиви, което би било в явно противоречие с практиката на Съда(101). На второ място, Общият съд по същество стига до извода, че размерът на отстъпките, предоставени от Intel на HP, е само един от параметрите, необходими за изчисляване на изисквания дял на HP, и че продължават да липсват данни относно някои параметри, необходими за изчисляване на изискуемата част на HP. В този контекст Общият съд отбелязва, че няма гаранция, че данните за месеците и тримесечията, които не са взети предвид с оглед на критерия AEC, не се различават от данните, установени по отношение на анализираните тримесечия(102).

119. В самото начало трябва да отбележа, че доколкото в настоящото производство по обжалване Комисията не твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото в рамките на преценката си относно допълнителните изчисления, представени в приложение D.17 към дупликата, доводът на Комисията, изведен от нарушение на правото ѝ на защита, следва да се отхвърли като безпредметен(103). Във всеки случай, от гледна точка на допустимостта считам, че Общият съд правилно е отказал да вземе предвид съдържанието на това приложение.

120. В това отношение бих искал да припомня, че отказът в хода на съдебното производство да се приемат допълнителни доказателства от Комисията за нарушението на правилата на конкуренция, предвидени в Договора, може да се разглежда от различни гледни точки като засягащо както формата (външна законосъобразност), така и съдържанието (вътрешна законосъобразност) на приетото от тази институция решение.

121. Всъщност съгласно практиката на Съда Комисията наистина има свободата в рамките на защитата си в съдебното производство да разясни по-подробно мотивите на спорното решение, но в съдебното производство Комисията не може да посочва изцяло нови основания. Тази забрана се основава на обстоятелството, че липсата на мотиви не може да бъде поправена на етапа на производство пред съдилищата на Съюза с факта, че заинтересованото лице научава мотивите на решението в хода на това производство(104). Както посочва генералният адвокат Kokott, това ограничение за добавяне на нови основания е от решаващо значение в наказателни производства и квазинаказателни производства като производството по член 102 ДФЕС(105).

122. Освен това същата тази забрана може да се основава на задължението на Комисията да основава решенията си само на възражения, по които съответните страни са имали възможност да изразят становище(106). Всъщност Комисията трябва да предостави възможност на предприятието в хода на административното производство да изложи надлежно своето становище относно истинността и релевантността на изтъкнатите от нея доказателства в подкрепа на твърдението ѝ за наличие на нарушение на Договора(107). Това задължение се отнася, наред с други съществени елементи на нарушението, до действителната му продължителност.

123. Накрая, както правилно констатира Общият съд в обжалваното съдебно решение, Съдът е постановил, че поправянето на пропуск в мотивите на спорното решение чрез зачитане на допълнителни мотиви, които липсват в това решение, води до заместване от страна на Общия съд на мотивите на спорното решение с негови собствени мотиви и следователно до грешка при прилагане на правото(108).

124. Считам, че всеки от предходните подходи, основани на практиката на Съда, в достатъчна степен позволява на Общия съд да обяви приложение D.17 към дупликата за недопустимо, включително конкретно възприетият в решението му подход, свързан със забраната да замества преценката на спорното решение със собствената си преценка. Всъщност установяването на противното би довело според мен до грешка при прилагане на правото от страна на Общия съд поради пропуск да установи нарушение на задължението на Комисията да изложи мотиви, поради пропуск да установи нарушение на правото на защита на Intel в хода на административното производство или поради замяна на преценката на спорното решение със собствената му преценка.

125. В отговор на горните констатации Комисията се позовава на решение Dole Food. В това решение Съдът постановява, че след като даден въпрос е повдигнат за първи път в жалбата в първоинстанционното производство, Комисията, без да нарушава забраната за въвеждане на нови основания, може да защити преценката си, съдържаща се в спорното решение, като представи данни в хода на производството(109).

126. Според мен обаче фактическата обстановка по дело Dole Food и настоящото положение се различават. В решение Dole Food Съдът оправдава подхода на Общия съд, който е приел, че с направените пред него уточнения по същество само се изяснявали мотивите, които вече се съдържат в спорното решение(110). За разлика от това, в разглеждания случай Общият съд приема, че в спорното решение не е доказано, че изискуемата част на HP е щяла да бъде същата като през първоначалния период на споразумението HPA1, ако липсващите месеци и тримесечия са били взети предвид. Поради това допълнителните изчисления, съдържащи се в приложение D.17 към дупликата, които Комисията предоставя ex novo в съдебната фаза, никога не са били част от вече изложените в спорното решение мотиви.

127. Освен това от заключението на генерален адвокат Kokott по дело Dole Food е видно, че доказателствата, разгледани по делото от Комисията пред Общия съд, се съдържат в преписката по разследването(111). Това означава, че за разлика от настоящия случай заинтересованото предприятие се е запознало с тази информация в хода на административното производство. Това представлява още една отлика от настоящото дело.

128. Ето защо считам, че цитираното от Комисията решение Dole Food не представлява валиден прецедент в подкрепа на доводите ѝ.

129. С оглед на гореизложеното считам, че Общият съд не е нарушил правото на защита на Комисията, като е отказал да вземе предвид допълнителните изчисления, представени в приложение D.17 към дупликата.

130. Затова според мен третата част от четвъртото основание, повдигнато от Комисията, трябва да се отхвърли.

5.      Грешката на Общия съд във връзка с подходящия извод, който следва да се направи по отношение на целия период на спорната практика

а)      Доводите на страните

131. Комисията, подкрепяна от Федерална република Германия, твърди, че дори да се предположи, че в обжалваното съдебно решение Общият съд е могъл да приеме, че Комисията не е доказала наличието на отстраняващ ефект за периода между ноември 2002 г. и септември 2003 г., това не би променило извода, че отстъпките на Intel в полза на HP са могли да породят отстраняващ ефект поне от октомври 2003 г. до май 2005 г.

132. Intel, подкрепяно от ACT, оспорва този довод. По-специално то изтъква, че в обжалваното съдебно решение правилно се установява, че доколкото Комисията не е разгледала надлежно критерия относно пазарния дял, обхванат от спорната практика, и не е анализирала правилно продължителността на отстъпките, тя не е доказала отстраняващия ефект на предоставените на HP отстъпки за целия разглеждан период.

б)      Анализ

133. Както вече бе посочено, в обжалваното съдебно решение Общият съд е констатирал, на първо място, че Комисията е допуснала грешка, като е приела, че нейното изчисляване на изискуемата част на HP ѝ позволява да направи изводи относно отстраняващия ефект, породен от тези отстъпки през целия период между ноември 2002 г. и май 2005 г. Според Общия съд Комисията не е доказала наличието на този ефект в периода между ноември 2002 г. и септември 2003 г.(112).

134. На второ място, в рамките на проверката на Общия съд на критериите, посочени в точка 139 от решението по първата жалба, този съд също така констатира, че в спорното решение Комисията не е разгледала надлежно критерия, който се отнася до степента на пазарно покритие от спорната практика на Intel и нейната продължителност(113).  

135. Именно по тези съображения Общият съд стига и до извода, що се отнася до отстъпките на Intel в полза на HP, че дори въз основа на това критерият AEC да се приеме за убедителен относно една част от периода на нарушението, грешките при проверката на критериите, посочени в член 139 от решението по първата жалбa, означават, че отстраняващият ефект на отстъпките не е доказан по надлежен начин(114).

136. Според мен критиката на съображенията на Общия съд не е обоснована. Всъщност тези съображения са в съответствие с точки 138, 139 и 141 от решението по първата жалба, както правилно се припомня и в обжалваното съдебно решение(115). Съгласно тази съдебна практика, ако предприятие с господстващо положение твърди с доказателства в хода на административното производство, че неговото поведение не е било годно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи отстраняващия ефект, в който то е упрекнато, Комисията трябва да анализира годността за отстраняване от пазара на схемата за отстъпки, като приложи посочените в точка 139 от съдебното решение по първата жалба пет критерия. Освен това, когато Комисията е приложила критерия AEC, той е сред факторите, които тя трябва да вземе предвид, за да прецени годността на схемата за отстъпки да ограничи конкуренцията.

137. В настоящия случай е достатъчно да се отбележи, че доколкото Общият съд е приел, че Комисията не е преценила правилно критерия, свързан по-специално с пазарното покритие на спорната практика, Общият съд правилно е заключил, че отстраняващият ефект на отстъпките на Intel в полза на HP не може да бъде доказан дори за периода между октомври 2003 г. и май 2005 г.(116).

138. От това следва, че противно на твърдяното от Комисията, Общият съд не е допуснал грешка във връзка с подходящия извод, който следва да се направи за целия период на нарушението по отношение на отстъпките, предоставени от Intel на HP.

139. Считам, че четвъртата част от четвъртото основание трябва да се отхвърли.

6.      Междинно заключение

140. С оглед на гореизложеното трябва да направя извода, че нито едно от разгледаните твърдения по четвъртото основание според мен не е годно да разколебае извода на Общия съд, че спорното решение не е доказало отстраняващия ефект на отстъпките, предоставени от Intel в полза на HP за целия период между ноември 2002 г. и май 2005 г.

141. Следователно четвъртото основание следва да се отхвърли(117).

Б.      По петото основание на жалбата, изведено от няколко грешки при прилагане на правото, изопачаване на доказателствата и нарушение на правото на защита на Комисията в контекста на разглеждането на критерия AEC по отношение на Lenovo

142. С петото си основание Комисията оспорва направената от Общия съд преценка на критерия AEC, приложен в спорното решение по отношение на Lenovo. По-специално Комисията критикува тази преценка, що се отнася до количественото определяне на две предимства в натура, предоставени от Intel в замяна на задължението за изключителност на Lenovo, а именно удължаване на стандартната гаранция на Intel с една година и подобрено използване на платформа в Шънджън (Китай).

143. Констатациите на Общия съд по този конкретен въпрос могат да бъдат обобщени, както следва.

1.      Констатациите на Общия съд относно предимствата в натура, предоставени от Intel на Lenovo

144. От обжалваното съдебно решение е видно, че в първоначалното съдебно решение Общият съд е приел за установено, че Intel и Lenovo са сключили 2007 Memorandum of Understanding (наричан по-нататък „2007 MoU“), обвързан от невписано условие за изключителност(118). От обжалваното съдебно решение също следва, че според Комисията размерът на отстъпките, предоставени от Intel на Lenovo, е посочен в този меморандум, който предвижда финансова подкрепа в размер на 180 милиона щатски долара (USD) за 2007 г. под формата на тримесечни плащания(119).

145. Освен това в обжалваното съдебно решение(120) Общият съд посочва изтъкнатия от Intel в хода на административното производство пред Комисията довод, че за размера на отстъпките от значение е единствено сумата от 138 милиона щатски долара. Това се обяснявало с факта, че от предвидената в 2007 MoU финансова подкрепа за Lenovo от 180 милиона щатски долара само 135 милиона щатски долара са били предоставени в брой. Останалата част от финансовата подкрепа била предоставена под формата на предимства в натура, а именно удължаване с една година на стандартната гаранция на Intel и предложение за подобрено използване на платформа на Intel в Китай. Комисията обръща внимание на посоченото от Intel, че макар стойността на тези две непарични ползи за Lenovo да е възлизала съответно на 20 и 24 милиона щатски долара, разходите за тях за Intel са били значително по-ниски, а именно 1,7 и 1,3 милиона щатски долара съответно. Според Intel във връзка с анализа на също толкова ефективния конкурент тези обстоятелства следвало да се преценяват не с оглед на тяхната стойност за Lenovo, а с оглед на икономическите разходи, които те представляват за него. Intel достигнало до сумата от 138 милиона щатски долара, като към платената в брой финансова подкрепа от 135 милиона щатски долара добавило тези разходи от 1,7 и 1,3 милиона щатски долара.

146. Общият съд още отбелязва, че в спорното решение Комисията отхвърля довода на Intel, като приема, че той се основава на неправилно разбиране на принципите на анализа на също толкова ефективния конкурент(121). Според Комисията този анализ предполага да се разгледа цената, на която също толкова ефективен конкурент като предприятието с господстващо положение — но който няма господстващо положение — е трябвало да предложи своите стоки на клиента, за да компенсира загубата на предоставените от господстващото предприятие условни предимства, която загуба произтича от пренасочването от този клиент на спорната част от неговите нужди от снабдяване от господстващото предприятие към този хипотетичен също толкова ефективен конкурент(122). Според Комисията от това ясно следва необходимостта от оценяване на загубата за клиента, а не на икономическите разходи за предприятието с господстващо положение, когато двете стойности се различават, тъй като именно тази загуба трябва да се компенсира от също толкова ефективния конкурент(123).

147. Противно на становището на Комисията и в съответствие с основните доводи на Intel, в обжалваното съдебно решение Общият съд констатира, че възприетото от Комисията изходно предположение противоречи на изложените в спорното решение предпоставки за критерия AEC, които се основат на принципа хипотетичният конкурент да е също толкова ефективен като Intel, по-специално от гледна точка на разходите за разширяване на дадена платформа или гаранция(124).

2.      По неправилното тълкуване на критерия AEC, приложен в обжалваното решение и на член 102 ДФЕС

а)      Доводите на страните 

148. Комисията твърди, че с обжалваното съдебно решение е допусната грешка при определянето на естеството на критерия AEC, приложен в спорното решение, което в крайна сметка води до неправилно прилагане на член 102 ДФЕС. Тя счита, че оценката на Общия съд за това дали даден конкурент е също толкова ефективен като предприятие с господстващо положение в контекста на отстъпки, предоставяни под формата на предимства в натура, е неправилна от гледна точка на разходите.

149. В самото начало Комисията посочва, че критерият AEC е аналитичен инструмент, който включва няколко технически методологични решения. Сами по себе си констатациите в спорното решение относно отстъпките на Intel в полза на Lenovo могат да бъдат отменени само в случай на явна грешка, каквато Общият съд не е установил.

150. Освен това според Комисията Общият съд е сгрешил, като е заключил, че оценката на стойността на предоставените от Intel предимства в натура се основава на разходите на това предприятие за тяхното предоставяне, а не на тяхната стойност за Lenovo. В това отношение Комисията повтаря по същество отговора, даден в спорното решение във връзка с довода на Intel в хода на административното производство, както е посочено в точка 146 по-горе.

151. Всъщност, дори да се предположи, че предоставените от Intel предимства в натура е трябвало да бъдат разгледани от гледна точка на разходите на това предприятие за предоставянето им, според Комисията Общият съд неправилно е пропуснал да вземе предвид, че конкурент, който е по-малък от Intel, няма да разполага с платформи като предлаганите от Intel на Lenovo и не би могъл да предложи подобна по обхват гаранция за продуктите си. Поради това този конкурент би трябвало да предложи парично обезщетение, за да компенсира загубата на предимствата в натура, които Intel предоставя на Lenovo.

152. Накрая, в случай че Съдът отхвърли горепосочените доводи, Комисията поддържа, че отказът на Общия съд да вземе предвид приложение D.39 към дупликата, за да бъдат оборени твърденията на Intel, нарушава правото ѝ на защита.

153. Intel оспорва тези доводи. Според него подходът на Общия съд е в съответствие с постоянната практика на Съда, съгласно която фокусът на член 102 ДФЕС е насочен към също толкова ефективните, а не към по-малко ефективните конкуренти и по-специално, че оценките на ценовите практики трябва да се основават на разходите и стратегията на самото предприятие с господстващо положение. Всъщност и в насоките на самата Комисия относно член 102 ДФЕС се потвърждава, че Комисията ще използва информация за разходите на господстващото предприятие, когато е налична такава. При различен подход би се стигнало до санкциониране на предприятието с господстващо положение заради това, че работи по-ефективно от своите конкуренти и по този начин доставя на клиента продукт на по-ниска цена.

б)      Анализ

154. В самото начало ще отбележа, на първо място първо, че страните не спорят по въпроса дали предимства в натура като разглежданите по настоящото дело е трябвало да бъдат взети предвид за целите на прилагането на критерия AEC по отношение на Lenovo. Спорът по-скоро се отнася до начина на изчисляване на тези предимства за целите на прилагането на този критерий. Всъщност Комисията счита, че Общият съд неправилно е разбрал принципите, на които се основава критерият AEC, така както са изложени в спорното решение, и е допуснал грешка в тълкуването си относно начина на прилагане на този критерий от гледна точка на разходите. Следва да се отбележи, че според практиката на Съда тестът AEC е полезен дори когато елементите на въпросната практика не са изразени в парични средства, но все пак могат да бъдат определени количествено(125).

155. На второ място, за разлика от Комисията не мисля, че преценката на Общия съд в обжалваното съдебно решение не поставя под въпрос структурата на критерия AEC, нито, както тя се изразява, „методологичния избор“, направен от тази юрисдикция при формулирането на критерия. Вместо това, от обжалваното съдебно решение става ясно, че Общият съд е проверил дали прилагането на критерия AEC по отношение на предоставените от Intel на Lenovo предимства в натура съответства на определеното от Комисията в спорното решение основание за прилагане на този критерий. От тази гледна точка не мисля, че Общият съд може да бъде упрекнат, че е нарушил свободата на преценка на Комисията при формулирането и прилагането на критерия AEC в този конкретен случай. Всъщност анализът на Общия съд се отнася до вътрешната последователност на прилагането на критерия AEC от страна на Комисията в случая.

156. Що се отнася до въпроса дали Общият съд неправилно е отхвърлил подхода, възприет от Комисията по отношение на непаричните предимства, предоставени от Intel на Lenovo, от обжалваното съдебно решение(126) следва, че съгласно спорното решение вътрешната логика на критерия AEC по същество се състои в това да се провери дали предвид собствените му разходи и последиците от отстъпката, Intel би могло само да навлезе на пазара при по-ограничена основа, без да претърпи загуби. По-нататък Общият съд правилно подчертава, че анализът AEC е оформен в спорното решение като чисто хипотетично упражнение, при което трябва да се определи дали достъпът до пазара би бил изключен за също толкова ефективен като Intel конкурент по отношение на производството и доставката на CPU x86 на стойност, равна на тази, на която Intel извършва доставки на своите клиенти, но който няма толкова широка основа за продажба като Intel(127).

157. Следва да се отбележи, че съгласно практиката на Съда оценката на ценовите практики трябва да се основава „разходите и на стратегията на самото предприятие с господстващо положение“(128), и по-специално, че критерият АИК трябва да се установи, като се вземе предвид хипотетичен конкурент със структура на разходите, аналогична на тази на предприятието с господстващо положение(129). Освен това Съдът е постановил, че валидността на такъв подход се засилва от факта, че той съответства на общия принцип на правната сигурност, тъй като отчитането на разходите и цените на предприятието с господстващо положение му позволява да прецени законосъобразността на собственото си поведение, което е в съответствие с неговата специална отговорност по член 102 ДФЕС(130). Ето защо тълкуването на основата на критерия AEC, направено от Общия съд в обжалваното решение, изглежда в съответствие с практиката на Съда.

158. Освен това посоченото тълкуване е в съответствие с начина, по който трябва да се изчислят различните параметри, необходими за прилагането на критерия AEC, съгласно спорното решение. Както уточнява Общият съд в обжалваното решение(131), критерият AEC има за цел да определи дали конкурентът, който е толкова ефективен, колкото предприятието с господстващо положение, и който е изправен пред същите разходи като последното, все пак може да покрие в по-малка степен разходите си. Ето защо във всяка стъпка на изчисление, водеща до прилагането на критерия АИК, както е описано например в точки 43 и 83 от настоящото становище, разходите на предприятието с господстващо положение са в центъра на анализа.

159. Вярно е, че когато изключителната отстъпка се предоставя в пари, нейната стойност е обективна и е еднаква както за предприятието с господстващо положение, така и за получателя на отстъпката. За разлика от това, когато отстъпката се предоставя в непарична форма, стойността за това предприятие и за получателя на отстъпката може да се различава, което повдига въпроса как да бъде оценена тя. При това логиката на изчисляване на тази стойност трябва да бъде съобразена с една и съща основа и в двата случая. В противен случай преценката дали отстъпката може да има ефект на отстраняване от пазара не би могла да бъде направена чрез позоваване на съответния икономически оператор. В конкретния случай няма съмнение, както правилно посочва Общият съд в обжалваното решение(132), че този съответен икономически оператор по принцип трябва да бъде толкова ефективен конкурент, колкото Intel, който предлага непарични предимства на Lenovo при същите условия като това предприятие с господстващо положение.

160. Накрая, не може да се изключи, че последната стойност може да изисква известна корекция, за да може да се вземе предвид фактът, че ефективният конкурент не заема господстващо положение и че този конкурент може да работи в по-малък мащаб. В обжалваното решение Комисията илюстрира тази ситуация, като по същество се позовава на случая, в който равностойният на господстващото предприятие конкурент не би могъл да осигури достъп до подобен център за доставки или разширяване на гаранцията(133).

161. Въпреки това, дори и да се допусне тази възможност, това не оправдава оценката на отстъпката в непарична форма за целите на анализа на AEC на равнището на стойността, която тази отстъпка представлява за нейния получател. Трябвало е да се изчислят разходите за ефективен конкурент като Intel, свързани с осигуряването на достъп до център за доставки. Следователно Общият съд правилно е приел, че извършената от Комисията количествена оценка на непаричните предимства, предоставени от Intel на Leonovo, сама по себе си е опорочена от грешка(134).

162. С оглед на тези съображения считам, че критиката на Комисията относно подхода, възприет от Общия съд, следва да бъде отхвърлена. Според мен Общият съд не е допуснал грешка, като е заключил, че при преценката на непаричните предимства, предоставени от Intel на Lenovo, Комисията е изхождала от предположение, което противоречи на основата на критерия AEC, изложена в обжалваното решение.

163. В останалата част, доколкото Комисията твърди, че Общият съд е нарушил правото ѝ на защита поради отказа си да вземе предвид приложение D.39 към дупликата, това основание следва да се отхвърли по съображения, аналогични на подробно изложените при анализа на третата част на четвъртото основание(135).

164. По-специално, приложение D.39 към дупликата показва според Комисията, че дори да се приеме, че конкурент, който е толкова ефективен, колкото Intel, разполага с център за доставки в Китай, разходите, които той би направил, за да предостави този център на Lenovo, биха били значително по-високи от разходите на Intel за предоставяне на това предимство.

165. В това отношение бих искал само да отбележа, че този анализ съответства на забележката ми в точка 160 по-горе, в която приемам, че може да се окаже необходима известна корекция при изчисляването на производствените разходи за необходимия дял, за да се вземе предвид фактът, че един толкова ефективен конкурент като Intel работи в по-малък мащаб.

166. Въпреки това, доколкото Комисията е предоставила отговор на този въпрос едва на етапа на дупликата, както правилно посочва и Общият съд(136), той е имал право да откаже да вземе предвид допълнителния анализ, представен в приложение D.39 към дубликата, без да наруши правото на защита на Комисията.

3.      Междинно заключение

167. С оглед на гореизложеното стигам до извода, че възраженията на Комисията срещу преценката на Общия съд на критерия AEC, както е приложен по отношение на Lenovo в спорното решение, по-специално що се отнася до две предимства в натура, предоставени от Intel в замяна на задължението за предоставяне на изключителни права, са неоснователни и трябва да бъдат отхвърлени.

168. Поради това петото основание следва да бъде отхвърлено.

V.      Заключение

169. С оглед на анализa в настоящото заключение предлагам на Съда да отхвърли жалбата, що се отнася до четвъртото и до петото основание.

170. Не изразявам становище относно отхвърлянето на жалбата на Комисията в останалата ѝ част, нито относно това коя от страните следва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски на основание член 184, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда.

1      Език на оригиналния текст: английски.

2      EU:T:2022:19 (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).

3      EU:C:2017:632 (наричано по-нататък „решението по първата жалба“).

4      EU:T:2014:547 (наричано по-нататък „първоначалното съдебно решение“).

5      Дело COMP/C‑3/37.990 — Intel (наричано по-нататък „спорното решение“).

6      Обжалваното съдебно решение, точка 526.

7      Обжалваното съдебно решение, точка 524.

8      За повече подробности вж. обжалваното съдебно решение, точки 1—61.

9      Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).

10      Спорното решение, член 1.

11      Спорното решение, член 2.

12      Поправено с определения от 19 септември и 24 октомври 2017 г.

13      Решението по първата жалба, точки 149 и 150.

14      Решението по първата жалба, точки 65 и 107.

15      Решението по първата жалба, точки 133 и 134, където Съдът се позовава на решение от 27 март 2012 г., Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, т. 22).

16      Решението по първата жалба, точки 135—137.

17      85/76, EU:C:1979:36 (наричано по-нататък „решение Hoffmann-La Roche“).

18      Решението по първата жалба, точка 138.

19      Вж. решението по първата жалба, точка 139 (наричани по-нататък „критериите, посочени в т. 139 от решението по първата жалба“).

20      Решението по първата жалба, точка 141.

21      Решението по първата жалба, точка 143.

22      Решението по първата жалба, точка 144.

23      Решението по първата жалба, точка 145.

24      Решението по първата жалба, точка 147.

25      Обжалваното съдебно решение, точки 74—102.

26      Обжалваното съдебно решение, точка 85.

27      Обжалваното съдебно решение, точка 96.

28      Обжалвано съдебно решение, точки  97 и 98.

29      Обжалваното съдебно решение, точка 101.

30      Обжалваното съдебно решение, точки 116–122.

31      Обжалваното съдебно решение, точки 123–127.

32      Обжалваното съдебно решение, точка 145.

33      Обжалваното съдебно решение, точка 149.

34      Обжалваното съдебно решение, точки 150 и 151.

35      Обжалваното съдебно решение, точки 152–159.

36      Обжалваното съдебно решение, точки 175, 258, 260, 283, 285, 286, 297—299 и 334.

37      Обжалваното съдебно решение, точки 160–166.

38      Обжалваното съдебно решение, точки 167–481.

39      Обжалваното съдебно решение, точка 482.

40      Обжалваното съдебно решение, точки 483–520.

41      Обжалваното съдебно решение, точка 521.

42      Обжалваното съдебно решение, точка 524.

43      Обжалваното съдебно решение, точка 526.

44      Обжалваното съдебно решение, точка 527 и точка 1 от диспозитива.

45      Вж. точка 38 от настоящото заключение.

46      Обжалваното съдебно решение, точка 529.

47      Обжалваното съдебно решение, точки 527—531 и точка 3 от диспозитива.

48      В допълнителна пета част от жалбата си Комисията твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е констатирал липса на мотиви в спорното решение по отношение на подкрепящите фактори, които според това решение са утежнили резултатите от критерия AEC, приложен за HP. Тъй като тази част не е предмет на искането на Съда, ще я изключа от моя анализ.

49      Обжалваното съдебно решение, точки 288 и 289, които препращат към съображения 338, 341, 413 и 1296 от обжалваното решение.

50      Обжалваното съдебно решение, точка 288, която препраща към съображение 1406 от спорното решение.

51      Обжалваното съдебно решение, точки 297—299, 303 и 304, които препращат към съображения 1334—1337 и 1385—1389 от спорното решение.

52      Обжалваното съдебно решение, точка 321, която препраща към съображения 1390—1395 от спорното решение. Подсилващи фактори са, първо, че Комисията е използвала най-благоприятните за Intel цифрови данни и второ, че при пренасочване от страна на HP на неговите покупки към AMD Intel би могъл на свой ред да пренасочи първоначално предназначените за HP отстъпки към друг конкурент, използващ тези CPU x86, какъвто е Dell.

53      Обжалваното съдебно решение, точка 303, в която се посочва, че таблица 34 се съдържа в съображение 1334 от спорното решение.

54      Тези тримесечия са посочени в поредица от съкращения, от Q4 FY03 до Q3 FY05, като „Q“ означава „тримесечие“, а „FY“ означава „финансова (данъчна) година“.

55      Обжалваното съдебно решение, точка 292, в която се посочва, че таблица 35 се съдържа в съображение 1337 от спорното решение.

56      Обжалваното съдебно решение, точка 304.

57      Обжалваното съдебно решение, точки 298 и 299, които препращат към съображения 1385—1389 и 1406 от спорното решение.

58      Обжалваното съдебно решение, точка 291.

59      Обжалваното съдебно решение, точка 303.

60      Обжалваното съдебно решение, точки 304 и 305.

61      Обжалваното съдебно решение, точка 307.

62      Обжалваното съдебно решение, точка 306.

63      Обжалваното съдебно решение, точка 307.

64      Обжалваното съдебно решение, точки 308—310.

65      Обжалваното съдебно решение, точки 308—320.

66      Вж. в този смисъл решение от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 54).

67      Относно развитието на стандарта за ограничен съдебен контрол за сложни икономически оценки виж Jaeger, M. The standard of review in competition cases involving complex economic assessments: towards marginalisation of the marginal review? — Oxford Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 2, Issue 4, 2011, pp. 295 et seq. и Da Cruz Vilaça, J. L. The intensity of judicial review in complex economic matters – recent competition law judgments of the Court of Justice of the EU. — Journal of Antitrust Enforcement, Vol. 6, Issue 2, 2018, pp. 173 et seq.

68      Решение от 13 юли 1966 г., Consten и Grundig/Комисия (56/64 и 58/64, EU:C:1966:41, стр. 347).

69      Решение от 11 юли 1985 г., Remia и др./Комисия (42/84, EU:C:1985:327, т. 34).

70      Вж. решение от 21 ноември 1991 г., Technische Universität München (C-269/90, EU:C:1991:438, т. 14).

71      Решение от 15 февруари 2005 г. (C-12/03 P, EU:C:2005:87, наричано по-нататък „решение Tetra Laval“, т. 39).

72      Този критерий, така както е формулиран в решение Tetra Laval, се споменава във връзка с член 102 ДФЕС в решение от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 54) и в решенията на Общия съд от 10 април 2008 г., Deutsche Telekom/Комисия (T-271/03, EU:T:2008:101, т. 185), от 30 януари 2007 г., France Télécom/Комисия (T-340/03, EU:T:2007:22, т. 163 и 165), от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T-201/04, EU:T:2007:289, т. 379—381) и от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия (T-321/05, EU:T:2010:266, т. 32).

73      Решение от 8 декември 2011 г.(C-272/09 P, EU:C:2011:810, наричано по-нататък „решение KME Germany“).

74      Решение от 8 декември 2011 г.(C-386/10 P, EU:C:2011:815, наричано по-нататък „решение Chalkor“).

75      Вж. решение KME Germany, т. 102 и решение Chalkor, т. 62.

76      Вж. решение от 19 януари 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, т. 56 и 57), в което по отношение на критерия AEC Съдът посочва, че „това понятие се отнася до различни критерии, общото между които е, че имат за цел да се прецени дали дадена практика може да породи антиконкурентен отстраняващ ефект“, и че критерият AEC „е само един от методите“ за преценка на този ефект.

77      Вж. точка 43 от настоящото заключение.

78      Вж. точка 44 от настоящото заключение..

79      Вж. в това отношение заключението на генерален адвокат Kokott по дело Комисия/Alrosa (C-441/07 P, EU:C:2009:555, т. 90), в което се цитира решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, т. 145).

80      Пример за това е решение от 10 април 2008 г., Deutsche Telekom/Комисия (T-271/03, EU:T:2008:101, т. 183 et seq.), потвърдено с решение от 14 октомври 2010 г, Deutsche Telekom/Комисия (C-280/08 P, EU:C:2010:603, т. 143)

81      Вж. точка 68 от настоящото заключение.

82      Ritter, C. Presumptions in EU competition law. — Journal of Antitrust Enforcement, 2018, Vol. 6, p. 193.

83      Класически пример в конкурентното право е презумпцията за отговорност на дружеството майка. Вж. решение от 10 септември 2009 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C-97/08 P, EU:C:2009:536). Изчерпателен списък на презумпциите се съдържа в Ritter, C., op. cit., pp. 189–212 и Bailey, D. Presumptions in EU competition law — European Competition Law Review, Vol. 9, Issue 20, 2010, p. 20.

84      Обжалваното съдебно решение, точка 306.

85      Обжалваното съдебно решение, точка 310.

86      Вж. точки 117–129 от настоящото заключение.

87      Решение от 16 ноември 2000 г., SCA Holding/Комисия (C-297/98 P, EU:C:2000:633, т. 37).

88      Решение от 1 юли 2010 г. (C-407/08 P, EU:C:2010:389, т. 89, наричано по-нататък „решение Knauf Gips“).

89      Точка 141 от решението по първата жалба.

90      Обжалваното съдебно решение, точки 300—302.

91      Вж. също решение от 11 юли 2013 г., Ziegler/Комисия (C-439/11 P, EU:C:2013:513, т. 57 и 58).

92      Решение Knauf Gips, точка 90.

93      Решение Knauf Gips, точка 91.

94      Вж. в това отношение Van der Woude, M. Judicial control in complex economic matters. — Journal of European Competition Law Border Practice, Vol. 10, n. 7, 2019, р. 421.

95      Решение Knauf Gips, точка 90.

96      Вж. решението по първата жалба, точка 144.

97      Обжалваното съдебно решение, точка 302.

98      Решение от 19 март 2015 г. (C-286/13 P, EU:C:2015:184, наричано по-нататък „решение Dole Food“).

99      Обжалваното съдебно решение, точки 316 и 317.

100      Вж. точка 95 от настоящото заключение.

101      Обжалваното съдебно решение, точка 317, която препраща и към точка 50 от това съдебно решение.

102      Обжалваното съдебно решение, т. 318.

103      Тази констатация не се разколебава от лаконичния довод на Комисията в бележка под линия в жалбата ѝ, с която по същество се твърди, че размерът на отстъпките е възможно най-важният параметър при изчисляването на изискуемия дял и че следователно допълнителните изчисления, представени на Общия съд, са били достатъчни, за да се изчисли изискуемата част на HP за липсващите тримесечия. Прилага се утвърдената съдебна практика, която изисква изложените пред Съда доводи да бъдат надлежно развити. Вж. в този смисъл определение от 26 март 2020 г., Magnan/Комисия (C-860/19 P, непубликувано, EU:C:2020:227, т. 27 и цитираната съдебна практика).

104      Вж. по-специално решение от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия  (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P и C-213/02 P, EU:C:2005:408, т. 463).

105      Вж. заключението на генерален адвокат Kokott по дело Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия (C-286/13 P, EU:C:2014:2437, т. 26).

106      Вж. член 27, параграф 1, второ изречение от Регламент № 1/2003.

107      Вж. в това отношение решение от 14 май 2020 г., NKT Verwaltung и NKT/Комисия (C-607/18 P, непубликувано, EU:C:2020:385, т. 50 и цитираната съдебна практика).

108      Вж. решения от 24 януари 2013 г., Frucona Košice/Комисия (C-73/11 P, EU:C:2013:32, т. 89 и 90) и от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия (C-603/13 P, EU:C:2016:38, т. 73, 78 и 79).

109      Решение Dole Food, точка 38.

110      Вж. в този смисъл решение Dole Food, т. 34—38, във връзка с решение от 14 март 2013 г., Dole Food и Dole Germany/Комисия (T-588/08, EU:T:2013:130, т. 46 и 47).

111      Вж. заключение на генерален адвокат Kokott по дело Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия (C 286/13 P, EU:C:2014:2437, цитирано по-горе, т. 22).

112      Обжалваното съдебно решение, точки 319 и 334.

113      Обжалваното съдебно решение, точки 500 и 520.

114      Обжалваното съдебно решение, точка 525.

115      Обжалваното съдебно решение, точка 522, озаглавена „Заключение относно искането за отмяна на [спорното] решение“. Вж. още точки 32 и 33 от настоящото заключение.

116      От жалбата по настоящото дело обаче е видно, че с първото си правно основание Комисията оспорва основателността на извода на Общия съд във връзка с преценката по критериите, посочени в точка 139 от решението по първата жалба. В случай че Съдът уважи първото основание, настоящата част от четвъртото основание ще изисква преценка в светлината на това съображение.

117      Този междинен извод би останал правилен, дори ако Съдът приеме, че петата част на четвъртото основание на жалбата, което, както вече беше отбелязано, не е предмет на настоящото заключение, е основателна. Тази част се отнася до засилващите фактори, които са влошили резултатите от теста AEC, проведен по отношение на HP, които по дефиниция не могат да бъдат достатъчни, за да компенсират правилно установените от Общия съд грешки при прилагането на този тест според моя анализ.

118      Обжалваното съдебно решение, точка 98, която препраща към т. 1045—1208 от първоначалното съдебно решение.

119      Обжалваното съдебно решение, точка 415, която препраща към съображение 1461 от спорното решение.

120      Обжалваното съдебно решение, точка 417, която препраща към съображение 1463 от спорното решение.

121      Обжалваното съдебно решение, точка 419.

122      Обжалваното съдебно решение, точка 420, която препраща към съображение 1466 от спорното решение.

123      Обжалваното съдебно решение, точка 421, която препраща към съображение 1467 от спорното решение.

124      Обжалваното съдебно решение, точки 433–439, които препращат към съображения 1003 и 1004.

125      Вж. в това отношение решение от 19 януари 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C 680/20, EU:C:2023:33, т. 59).

126      Обжалваното съдебно решение, т. 434, която препраща към съображение 1003 от спорното решение.

127      Обжалваното съдебно решение, т. 435, която препраща към съображение 1004 от спорното решение.

128      Решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, т. 198).

129      Решение от 19 януари 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, т. 59).

130      Вж. решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, т. 202).

131      Обжалваното съдебно решение, точки 152, 154, 157 и 158. Вж. също точка 43 от настоящото заключение.

132      Обжалваното съдебно решение, точки 437 и 439.

133      Обжалваното съдебно решение, точка 438.

134      Обжалваното съдебно решение, точка 455.

135      Вж. точки 117–129 от настоящото заключение.

136      Обжалваното съдебно решение, точка 441.