Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
LAILA MEDINA
vom 18. Januar 2024(1)
Rechtssache C‑240/22 P
Europäische Kommission
gegen
Intel Corporation Inc.
„Rechtsmittel – Wettbewerb – Missbrauch einer beherrschenden Stellung – Markt für Mikroprozessoren – Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV und Art. 54 EWR-Abkommen festgestellt wird – Treuerabatte – Einstufung als Missbrauch – As-Efficient-Competitor-Test – Gesamtstrategie – Einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung – Komplexe wirtschaftliche Beurteilung – Extrapolation von Wirtschaftsdaten – In Form von nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen gewährte Rabatte“
I. Einleitung
1. Die vorliegenden Schlussanträge betreffen ein von der Europäischen Kommission eingelegtes Rechtsmittel auf Aufhebung des Urteils vom 26. Januar 2022, Intel Corporation/Kommission (T‑286/09 RENV)(2). Dieses Urteil folgte auf das Urteil des Gerichtshofs vom 6. September 2017, Intel/Kommission (C‑413/14 P)(3), mit dem der Gerichtshof sowohl das Urteil vom 12. Juni 2014, Intel/Kommission (T‑286/09)(4), aufhob als auch die Sache an das Gericht zurückverwies.
2. Mit dem angefochtenen Urteil kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung K(2009) 3726 endg. in einem Verfahren nach Art. [102 AEUV] und Art. 54 EWR-Abkommen(5) teilweise für nichtig zu erklären sei.
3. Konkret hat das Gericht entschieden, dass die Kommission nicht den Nachweis erbracht habe, dass die Ausschließlichkeitsrabatte und die Zahlungen, die Intel Computerherstellern (Original Equipment Manufacturers [OEM], im Folgenden: Computerhersteller) und einem im Bereich Bürocomputer tätigen europäischen Einzelhandelsunternehmen gewährt habe, geeignet gewesen seien, möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen und damit eine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV darstellen würden(6). Dies beruhe auf den Fehlern, unter denen die angefochtene Entscheidung leide, und die erstens den von der Kommission durchgeführten As-Efficient-Competitor-Test (Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers, im Folgenden: AEC‑Test) und zweitens die Beurteilung des Umfangs der Markterfassung durch die Verhaltensweise von Intel sowie der Dauer dieser Verhaltensweise beträfen(7).
4. Die Kommission tritt der Herangehensweise des Gerichts entgegen und stützt ihr Rechtsmittel auf sechs Gründe. Mit diesen Rechtsmittelgründen macht die Kommission im Wesentlichen geltend, das Gericht habe keine Gesamtbeurteilung der Frage vorgenommen, ob die Verhaltensweisen von Intel unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, Beweismittel verfälscht und eine Reihe von Rechtsfehlern in Bezug auf den Prüfungsmaßstab begangen, den AEC‑Test, wie er in der angefochtenen Entscheidung durchgeführt worden sei, falsch gedeutet sowie die Verteidigungsrechte der Kommission verletzt.
5. Der Gerichtshof hat um die Prüfung zweier konkreter rechtlicher Fragen gebeten, die den vierten und den fünften Rechtsmittelgrund betreffen. Mit beiden Rechtsmittelgründen wird die Durchführung des AEC‑Tests in Bezug auf zwei der Computerhersteller beanstandet, denen die Verhaltensweise von Intel zugutekam. Daher werden die vorliegenden Schlussanträge sich auf diese Rechtsmittelgründe konzentrieren, insbesondere auf die dort aufgeworfenen Fragen, die zum einen den Beurteilungsspielraum der Kommission bei der Anwendung des AEC‑Tests auf ein konkretes Verhalten und zum anderen die Beurteilung von Rabatten, die in Form von nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen gewährt werden, betreffen.
II. Sachverhalt und Verfahren
6. Der Sachverhalt und das Verfahren lassen sich für die vorliegenden Schlussanträge wie folgt zusammenfassen(8).
A. Hintergrund des Rechtsstreits und Verwaltungsverfahren
7. Intel Corporation (im Folgenden: Intel) ist eine in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Gesellschaft, die CPU (Central Processing Units, im Folgenden: Prozessoren), Chipsätze und andere Halbleiterbauteile sowie Plattformlösungen für die Datenverarbeitung und für Kommunikationsgeräte konzipiert, entwickelt, herstellt und vertreibt.
8. Aufgrund einer förmlichen Beschwerde, die von Advanced Micro Devices Inc. (im Folgenden: AMD) am 18. Oktober 2000 eingereicht und am 26. November 2003 ergänzt wurde, leitete die Kommission Ermittlungen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates(9) ein.
9. Die Kommission stellte Intel am 26. Juli 2007 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte über ihr Verhalten gegenüber fünf bedeutenden Computerherstellern, nämlich Dell, Hewlett-Packard Company (im Folgenden: HP), Acer Inc. (im Folgenden: Acer), NEC Corp. (im Folgenden: NEC) und International Business Machines Corp. (im Folgenden: IBM), zu.
10. Am 17. Juli 2008 übermittelte die Kommission Intel eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte über ihr Verhalten gegenüber MSH, einem auf Mikroelektronikgeräte spezialisierten europäischen Einzelhandelsunternehmen, das in Europa im Bereich Bürocomputer führend ist. Diese Mitteilung der Beschwerdepunkte befasste sich auch mit dem Verhalten von Intel gegenüber der Lenovo Group Ltd (im Folgenden: Lenovo) und enthielt neue Beweismittel über das Verhalten von Intel gegenüber einigen der vorstehend erwähnten Computerherstellern.
11. Nach verschiedenen Verfahrensschritten nahm die Kommission am 13. Mai 2009 die angefochtene Entscheidung an, von der im Amtsblatt der Europäischen Union (ABl. 2009, C 227, S. 13) eine Zusammenfassung veröffentlicht ist.
B. Angefochtene Entscheidung
12. Der angefochtenen Entscheidung zufolge hat Intel von Oktober 2002 bis Dezember 2007 dadurch eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV und Art. 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) begangen, dass sie eine Strategie mit dem Ziel umgesetzt hat, einen Wettbewerber – AMD – vom Markt der Prozessoren mit x86-Architektur (im Folgenden: x86-Prozessoren) zu verdrängen.
1. Relevanter Markt
13. Relevantes Produkt der angefochtenen Entscheidung sind Prozessoren, nämlich x86-Prozessoren. Der Prozessor ist ein wesentlicher Bestandteil eines jeden Computers, der sowohl die Gesamtleistung des Systems als auch die Gesamtkosten maßgeblich bestimmt. Er wird oft als „Gehirn“ des Computers angesehen, und für seine Herstellung werden kostspielige Anlagen der Spitzentechnologie benötigt. Vor 2000 gab es auf dem Markt mehrere Hersteller von x86-Prozessoren. Die meisten sind inzwischen jedoch aus dem Markt ausgeschieden. Der angefochtenen Entscheidung zufolge sind Intel und AMD praktisch die beiden einzigen Unternehmen, die noch x86-Prozessoren herstellen.
14. Als räumlicher Markt wurde der Weltmarkt definiert.
2. Beherrschende Stellung
15. Die Kommission gelangte zum einen wegen eines von Intel zwischen 1997 und 2007 gehaltenen Marktanteils von etwa 70 % oder mehr und zum anderen wegen der auf dem relevanten Markt bestehenden erheblichen Eintrittsschranken und Expansionshemmnisse – die mit den verlorenen Investitionen in Forschung und Entwicklung, dem geistigen Eigentum und den erforderlichen Produktionsanlagen zusammenhingen – zu dem Schluss, dass Intel auf diesem Markt zumindest in dem Zeitraum, auf den sich die angefochtene Entscheidung beziehe (Oktober 2002 bis Dezember 2007), eine beherrschende Stellung innegehabt habe.
3. Arten von Verhaltensweisen
16. In der angefochtenen Entscheidung werden zwei Arten von Verhaltensweisen von Intel gegenüber ihren Geschäftspartnern beschrieben: bedingte Rabatte und reine Beschränkungen.
17. Erstens habe Intel vier Computerherstellern (Dell, Lenovo, HP und NEC) Rabatte unter der Bedingung gewährt, dass sie alle oder nahezu alle x86-Prozessoren bei ihr bezögen. Ebenso habe sie Zahlungen an MSH unter der Bedingung geleistet, dass MSH ausschließlich Computer mit x86-Prozessoren von ihr verkaufe.
18. Die Kommission gelangte in der angefochtenen Entscheidung zu dem Schluss, dass es sich bei den bedingten Rabatten, die Intel den Computerherstellern gewährt habe, um Treuerabatte gehandelt habe. Hinsichtlich MSH wurde in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass der wirtschaftliche Mechanismus der bedingten Zahlungen von Intel dem der bedingten Rabatte entspreche, die den Computerherstellern gewährt worden seien.
19. Zudem wurde in der angefochtenen Entscheidung eine wirtschaftliche Analyse der Frage vorgenommen, ob die Rabatte einen ebenso effizienten Wettbewerber wie Intel, der jedoch keine beherrschende Stellung innehabe, vom Markt hätten verdrängen können, und zwar indem der Preis ermittelt wurde, zu dem ein solcher Wettbewerber seine Prozessoren hätte anbieten müssen, um einen Computerhersteller für den Verlust der Rabatte, die ihm Intel gewährt hätte, zu entschädigen. Ein solcher Test wurde auch bei den Zahlungen, die Intel an MSH geleistet hat, durchgeführt.
20. Auf der Grundlage der zusammengetragenen Beweismittel gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass die von Intel gewährten bedingten Rabatte und Zahlungen eine Treuebindung der strategisch wichtigen Computerhersteller und von MSH erzeugt hätten. Die genannten Verhaltensweisen hätten insoweit sich gegenseitig ergänzende Auswirkungen gehabt, als sie die Fähigkeit der Wettbewerber, einen auf der Leistung ihrer x86-Prozessoren beruhenden Wettbewerb auszutragen, erheblich geschwächt hätten. Das wettbewerbswidrige Verhalten von Intel habe somit dazu beigetragen, die Auswahl der Verbraucher und die Anreize für Innovation zu verringern.
21. Zweitens stellt die Kommission zu den reinen Beschränkungen fest, dass Intel an drei Computerhersteller, nämlich HP, Acer und Lenovo, unter der Bedingung Zahlungen geleistet habe, dass sie das Auf-den-Markt-Bringen von Produkten mit Prozessoren von AMD aufschöben oder aufgäben und/oder Beschränkungen für den Vertrieb solcher Produkte auferlegten. Auch dieses Verhalten von Intel habe den Wettbewerb unmittelbar geschädigt und keinen normalen Leistungswettbewerb dargestellt.
4. Missbräuchliches Verhalten und Geldbuße
22. Die Kommission gelangte in der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die streitigen Verhaltensweisen von Intel gegenüber den Computerherstellern und MSH jeweils einen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darstellten. Sie seien gleichzeitig aber auch Teil einer Gesamtstrategie mit dem Ziel, AMD, den einzigen bedeutenden Wettbewerber von Intel, vom Markt für x86-Prozessoren zu verdrängen. Die Missbräuche stellten mithin eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV dar, die von Oktober 2002 bis Dezember 2007 begangen worden sei(10).
23. Unter Anwendung der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art. 23 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. 2006, C 210, S. 2) verhängte die Kommission gegen Intel eine Geldbuße in Höhe von 1,06 Mrd. Euro(11).
C. Ursprüngliches Urteil
24. Am 22. Juli 2009 erhob Intel Klage auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Die Association for Competitive Technology (im Folgenden: ACT) wurde in jenem Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von Intel zugelassen.
25. Mit dem ursprünglichen Urteil vom 12. Juni 2014 wies das Gericht die Klage in vollem Umfang ab.
26. In seinem Urteil stellte das Gericht im Wesentlichen fest, dass es sich bei den den Computerherstellern gewährten Rabatten um Ausschließlichkeitsrabatte gehandelt habe. Sie seien nämlich unter der Bedingung gewährt worden, dass der Abnehmer seinen Bedarf an x86-Prozessoren ganz oder zu einem beträchtlichen Teil bei Intel decke. Das Gericht führte weiter aus, dass die Einstufung solcher Rabatte als missbräuchlich weder voraussetze, dass im Einzelfall geprüft werde, dass sie geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken, noch, dass der Nachweis potenzieller wettbewerbswidriger Auswirkungen mittels eines AEC‑Tests erbracht werde.
27. Der Vollständigkeit halber nahm das Gericht im Rahmen von Hilfserwägungen an, dass die Kommission aufgrund einer Prüfung der Umstände des Einzelfalls rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, dass die Ausschließlichkeitsrabatte und ‑zahlungen, die Intel Dell, HP, NEC, Lenovo und MSH gewährt habe, geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken. Hingegen hielt das Gericht es für nicht erforderlich, zu prüfen, ob die Kommission den AEC‑Test fachgerecht und fehlerfrei durchgeführt hat.
D. Das Urteil im ersten Rechtsmittelverfahren
28. Am 26. August 2014 legte Intel ein Rechtsmittel gegen das ursprüngliche Urteil ein.
29. Mit seinem Urteil im ersten Rechtsmittelverfahren vom 6. September 2017(12) hob der Gerichtshof das ursprüngliche Urteil auf und verwies die Sache an das Gericht zurück(13).
30. Nachdem der Gerichtshof den fünften und den vierten Rechtsmittelgrund, mit denen die fehlerhafte Anwendung der Kriterien für die Zuständigkeit der Kommission in Bezug auf die zwischen Intel und Lenovo getroffenen Vereinbarungen durch das Gericht bzw. ein Verfahrensfehler geltend gemacht worden waren(14), zurückgewiesen hatte, prüfte er insbesondere den ersten Rechtsmittelgrund, mit dem ein Rechtsfehler wegen fehlender Prüfung der streitigen Rabatte unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände geltend gemacht wurde, und gab ihm statt.
31. Der Gerichtshof hat insoweit zum einen darauf hingewiesen, dass Art. 102 AEUV keineswegs zum Ziel hat, zu verhindern, dass ein Unternehmen auf einem Markt aus eigener Kraft eine beherrschende Stellung einnimmt. Ebenso wenig soll diese Vorschrift gewährleisten, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient als das Unternehmen in beherrschender Stellung sind, weiterhin auf dem Markt halten(15). Jedoch darf ein Unternehmen, das eine beherrschende Stellung innehat, angesichts seiner besonderen Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt, insbesondere keine Praktiken anwenden, die für seine als ebenso effizient geltenden Wettbewerber eine Verdrängungswirkung entfalten(16).
32. Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat der Gerichtshof entschieden, dass die im Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission(17), niedergelegten Grundsätze für den Fall der Konkretisierung bedurften, dass das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen(18). In diesem Fall ist die Kommission nicht nur verpflichtet, das Ausmaß der beherrschenden Stellung des Unternehmens auf dem maßgeblichen Markt und den Umfang der Markterfassung durch die beanstandete Praxis sowie die Bedingungen und Modalitäten der in Rede stehenden Rabattgewährung, die Dauer und die Höhe dieser Rabatte zu prüfen, sondern sie ist außerdem verpflichtet, das Vorliegen einer eventuellen Strategie zur Verdrängung der mindestens ebenso leistungsfähigen Wettbewerber zu prüfen(19).
33. Wenn die Kommission in einer Entscheidung, mit der die Missbräuchlichkeit eines Rabattsystems festgestellt wird, einen AEC‑Test vornimmt, hat das Gericht das gesamte Vorbringen der Klagepartei zu prüfen, mit dem die Richtigkeit der Feststellungen der Kommission zur Verdrängungsfähigkeit des betreffenden Rabattsystems in Frage gestellt werden soll(20).
34. Was die angefochtene Entscheidung anbelangt, so hat der Gerichtshof festgestellt, dass dem AEC‑Test eine tatsächliche Bedeutung für die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Frage zukam, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, sich dahin auszuwirken, dass ebenso leistungsfähige Wettbewerber vom Markt verdrängt werden(21). Unter diesen Umständen war das Gericht dem Gerichtshof zufolge verpflichtet, das gesamte Vorbringen von Intel zu diesem Test zu prüfen(22). Da das Gericht entschieden hat, dass die Frage, ob die von Intel vorgeschlagenen Alternativberechnungen richtig durchgeführt worden seien, nicht geprüft zu werden brauche(23), hat es zu Unrecht das Vorbringen von Intel unberücksichtigt gelassen, mit dem angebliche Fehler der Kommission im Rahmen des AEC‑Tests beanstandet werden sollten(24).
E. Angefochtenes Urteil
35. Nach der Zurückverweisung wurde die Rechtssache der Vierten erweiterten Kammer des Gerichts zugewiesen.
36. Mit dem angefochtenen Urteil vom 26. Januar 2022 entschied das Gericht, dass die angefochtene Entscheidung teilweise für nichtig zu erklären sei.
37. Zunächst ging das Gericht auf die Frage des Streitgegenstands nach Zurückverweisung ein(25). Genauer gesagt ist das Gericht zu der Schlussfolgerung gelangt, dass Gegenstand des Rechtsstreits im Wesentlichen die Prüfung der Frage sei, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, und zwar (i) nach Maßgabe der Ausführungen zu den im Urteil Hoffmann-La Roche aufgestellten Grundsätzen und (ii) unter Berücksichtigung der Stellungnahmen und zusätzlichen Stellungnahmen der Parteien zu den Schlussfolgerungen, die aus diesen Ausführungen zu ziehen seien(26).
38. Im Übrigen machte sich das Gericht die Feststellungen des ursprünglichen Urteils zur rechtlichen Einstufung der reinen Beschränkungen und deren Rechtswidrigkeit gemäß Art. 102 AEUV zu eigen(27). Es machte sich ferner die Ausführungen zur Einstufung der in Rede stehenden Rabatte als „Ausschließlichkeitsrabatte“ zu eigen(28). Hingegen befand das Gericht, dass diese Einstufung der in Rede stehenden Rabatte als Ausschließlichkeitsrabatte – im Einklang mit dem Urteil des Gerichtshofs im ersten Rechtsmittelverfahren – nicht bedeute, dass es für die Prüfung der Frage, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, nicht erforderlich gewesen sei, einen AEC‑Test durchzuführen(29). Diese Einstufung genüge nicht, um die Rabatte auch als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV anzusehen.
39. Was die Begründetheit anbelangt, so prüfte das Gericht nach einem Hinweis auf die vom Gerichtshof vorgegebene Methode zur Beurteilung der Frage, ob ein Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken(30), und auf die Grundsätze, die sich aus dem Urteil im ersten Rechtsmittelverfahren ergeben,(31) das Vorbringen von Intel und ACT.
1. Vorbringen zu der von der Kommission vorgenommenen rechtlichen Beurteilung
40. Als Erstes untersuchte das Gericht das Vorbringen von Intel und ACT, wonach die angefochtene Entscheidung auf einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung beruhe. Insoweit kam das Gericht zu dem Schluss, dass die angefochtene Entscheidung insoweit rechtsfehlerhaft sei, als die Kommission angenommen habe, dass die in Rede stehenden Rabatte, weil diese ihrem Wesen nach missbräuchlich seien, gegen Art. 102 AEUV verstießen, und dass sie, um die Rabatte als missbräuchlich einstufen zu können, nicht unbedingt berücksichtigen müsse, ob die Rabatte geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken(32). Da dem AEC‑Test aber eine tatsächliche Bedeutung für die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Frage zugekommen sei, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen sei, sich dahin auszuwirken, dass ebenso effiziente Wettbewerber verdrängt würden, war das Gericht der Ansicht, dass es das gesamte Vorbringen von Intel zum AEC‑Test zu prüfen habe(33).
2. Vorbringen zu den dem AEC‑Test anhaftenden Fehlern
41. Als Zweites prüfte das Gericht das Vorbringen zu dem AEC‑Test. Diese Prüfung gliederte es in vier Abschnitte.
42. Der erste Abschnitt betraf den Umfang der Kontrolle des Gerichts(34), die sich nach Auffassung des Gerichts im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht auf sämtliche Bestandteile der Entscheidung der Kommission erstreckte, und zwar auf der Grundlage der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, die vom Kläger vorgebracht wurden. Das Gericht wies jedoch darauf hin, dass es im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle der in Rede stehenden Handlung die Begründung, die die Kommission gegeben habe, nicht durch seine eigene ersetzen könne.
43. Der zweite Abschnitt enthielt allgemeine Erwägungen zum AEC‑Test, in denen es heißt(35):
„(152) Ausgangspunkt des AEC‑Tests … ist, dass die Klägerin insbesondere wegen der Art ihres Produkts, des Ansehens ihrer Marke und ihres Profils ein unumgänglicher Handelspartner war, und dass die Computerhersteller unabhängig von der Qualität des Angebots des alternativen Lieferanten zumindest einen Teil der von ihnen benötigten Prozessoren immer bei der Klägerin bezogen hätten. Die Abnehmer waren also lediglich für einen Teil des Marktes bereit und in der Lage, zu einem solchen alternativen Lieferanten zu wechseln (im Folgenden: bestreitbarer Teil). Da die Klägerin ein unumgänglicher Handelspartner war, konnte sie den nicht bestreitbaren Teil als Hebel einsetzen, um den Preis auf dem bestreitbaren Teil des Marktes zu drücken.
(153) Wie das Gericht in Rn. 141 des [ursprünglichen] Urteils ausgeführt hat, wird bei dem in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Test davon ausgegangen, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber, der den bestreitbaren Teil der Nachfrage, der bislang von einem Unternehmen in beherrschender Stellung befriedigt wird, abwerben will, dem Abnehmer einen Ausgleich für den Ausschließlichkeitsrabatt anbieten muss, den dieser verliert, wenn er weniger bezieht, als in der Bedingung des ausschließlichen oder nahezu ausschließlichen Bezugs festgelegt. Mit dem AEC‑Test soll ermittelt werden, ob ein ebenso effizienter Wettbewerber wie das Unternehmen in beherrschender Stellung, der dieselben Kosten hat wie dieses Unternehmen, dann immer noch seine Kosten decken kann.
(154) Mit dem AEC‑Test, wie er im vorliegenden Fall durchgeführt wird, wird der Preis ermittelt, zu dem ein ebenso effizienter Wettbewerber wie die Klägerin seine x86-Prozessoren hätte anbieten müssen, um beim Computerhersteller den Verlust einer wie auch immer gearteten Ausschließlichkeitszahlung der Klägerin auszugleichen. Dieser Preis wird beim AEC‑Test ‚effektiver Preis‘ oder ‚EP‘ genannt.
(155) Der Teil der gesamten Rabatte, für den ein ebenso effizienter Wettbewerber einen Ausgleich anbieten muss, umfasst grundsätzlich lediglich den Betrag der Rabatte, der an die Bedingung des ausschließlichen Bezugs geknüpft ist, nicht jedoch die Mengenrabatte (im Folgenden: bedingter Teil der Rabatte). … [B]eim AEC‑Test [wird], um lediglich den bedingten Teil einer Zahlung zu berücksichtigen, im vorliegenden Fall der durchschnittliche Verkaufspreis (average sales price, im Folgenden: ASP), d. h. der Katalogpreis abzüglich der bedingten Rabatte, zugrunde gelegt.
(156) Je geringer der bestreitbare Teil und damit die Menge der Produkte ist, mit denen der alternative Lieferant in Wettbewerb treten kann, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Ausschließlichkeitszahlung geeignet ist, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Denn wenn der Verlust der Zahlungen, die die Klägerin an ihren Kunden leistet, auf eine geringe Menge an Produkten aufgeteilt werden muss, die vom alternativen Lieferanten im bestreitbaren Teil angeboten werden, führt dies zu einer erheblichen Senkung des effektiven Preises. Dieser wird dann wahrscheinlich niedriger sein als die vertretbaren Kosten der Klägerin.
(157) Der effektive Preis ist mit den vertretbaren Kosten der Klägerin in Beziehung zu setzen. Als vertretbare Kosten der Klägerin werden in der angefochtenen Entscheidung die durchschnittlichen vermeidbaren Kosten (average avoidable costs, im Folgenden: AAC) zugrunde gelegt.
(158) … [E]in System von Ausschließlichkeitszahlungen [ist] mithin geeignet, ebenso effizienten Wettbewerbern den Zugang zum Markt zu versperren, wenn der effektive Preis niedriger ist als die AAC der Klägerin. In diesem Fall fällt der AEC‑Test negativ aus. Ist der effektive Preis hingegen höher als die AAC, ist davon auszugehen, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber seine Kosten decken und damit in den Markt eintreten kann. In diesem Fall fällt der AEC‑Test positiv aus.
(159) Die Stichhaltigkeit des Vorbringens der Klägerin, dass der AEC‑Test unter zahlreichen Fehlern leide, ist nach Maßgabe dieser allgemeinen Ausführungen zu prüfen.“
44. Insbesondere geht aus dem angefochtenen Urteil(36) hervor, dass das (positive oder negative) Ergebnis des AEC‑Tests, wie er in Rn. 158 dieses Urteils definiert ist, nach der von der Kommission angewandten Methode letztlich durch einen Vergleich zwischen dem bestreitbaren und dem erforderlichen Teil ermittelt wird, wobei der erforderliche Teil in dem Anteil besteht, den ein ebenso effizienter Wettbewerber haben muss, um in den Markt eintreten zu können, ohne Verluste zu erleiden. Ist der erforderliche Teil höher als der bestreitbare Teil, ist das Ergebnis des AEC‑Tests positiv für Intel, im gegenteiligen Fall weist es auf ein negatives Ergebnis und damit auf die Eignung der in Rede stehenden Rabatte hin, ebenso effizienten Wettbewerber wie Intel vom Markt zu verdrängen.
45. Der dritte Abschnitt behandelte die Beweislast und das Beweismaß(37).
46. Im vierten Abschnitt untersuchte das Gericht die Stichhaltigkeit des Vorbringens von Intel, wonach die in Rede stehende Entscheidung hinsichtlich des AEC‑Tests unter mehreren Fehlern leide(38). Dieser Abschnitt umfasst fünf Unterabschnitte, von denen sich jeder mit dem Vorbringen von Intel zu dem in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen AEC‑Test in Bezug auf die vier betroffenen Computerhersteller, nämlich Dell, HP, NEC und Lenovo einerseits und MSH andererseits, befasst. Aufgrund seiner Prüfung gab das Gericht dem Vorbringen von Intel, dass der AEC‑Test, den die Kommission in der angefochtenen Entscheidung durchgeführt habe, unter Fehlern leide, statt(39).
3. Vorbringen zu den in Rn. 139 des Urteils im ersten Rechtsmittelverfahren genannten Kriterien
47. Als Drittes hat das Gericht das Vorbringen von Intel und ACT geprüft, wonach die Kommission die in Rn. 139 des Urteils im ersten Rechtsmittelverfahren genannten Kriterien in der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend geprüft habe(40).
48. Insoweit hat das Gericht entschieden, dass Intel zu Recht geltend gemacht habe, dass die Ausführungen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung in mehrerer Hinsicht fehlerhaft seien, da die Kommission das Kriterium der Markterfassung der beanstandeten Praxis nicht hinreichend und die Dauer der Rabatte nicht richtig geprüft habe(41).
4. Ergebnis
49. Das Gericht stellte fest, dass die Kommission unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen und angesichts der Fehler in der angefochtenen Entscheidung, die zum einen den von der Kommission durchgeführten As-Efficient-Competitor-Test und zum anderen die Beurteilung der Markterfassung der Praxis von Intel sowie die Dauer dieser Praxis beträfen(42), nicht den Nachweis erbracht habe, dass die Ausschließlichkeitsrabatte möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt verdrängt und damit gegen Art. 102 AEUV verstoßen hätten(43).
50. Das Gericht gelangte deshalb zu der Auffassung, dass die Begründung der angefochtenen Entscheidung deren Art. 1 Buchst. a bis e insbesondere in Bezug auf die Ausschließlichkeitsrabatte nicht zu tragen vermochten. Dieser Artikel wurde folglich für nichtig erklärt(44). Da das Gericht sich nicht in der Lage sah, zu bestimmen, welcher Betrag der Geldbuße allein auf die reinen Beschränkungen – die im ursprünglichen Urteil als ordnungsgemäß bestimmt angesehen wurden(45) – entfiel, erklärte es darüber hinaus auch Art. 2 der angefochtenen Entscheidung für nichtig(46). Schließlich wurde Art. 3 der angefochtenen Entscheidung für nichtig erklärt, soweit er die Ausschließlichkeitsrabatte betraf. Im Übrigen wies das Gericht die Klage zurück(47).
III. Anträge der Verfahrensbeteiligten vor dem Gerichtshof
51. Mit ihrer am 5. April 2022 beim Gerichtshof eingegangenen Rechtsmittelschrift beantragt die Kommission,
– das angefochtene Urteil abgesehen von Nr. 3 seines Tenors aufzuheben;
– die Sache an das Gericht zurückzuverweisen;
– die Kostenentscheidung vorzubehalten.
52. Mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 5. August 2022 ist die Bundesrepublik Deutschland in der vorliegenden Rechtssache als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen worden.
53. Intel und ACT beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
54. Eine mündliche Verhandlung hat in der vorliegenden Rechtssache nicht stattgefunden.
IV. Würdigung
55. Die Kommission stützt ihr Rechtsmittel auf sechs Gründe. Insbesondere macht sie geltend,
– das Gericht habe Gericht ultra petita entschieden, das Urteil im ersten Rechtsmittelverfahren fehlerhaft angewandt und es unterlassen, eine Gesamtbeurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch die Verhaltensweisen von Intel habe ausgeschlossen werden können, vorzunehmen (erster Rechtsmittelgrund),
– durch die Überprüfung des AEC‑Tests habe das Gericht die Verteidigungsrechte der Kommission verletzt (zweiter Rechtsmittelgrund),
– das Gericht habe im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab einen Fehler begangen, die Verteidigungsrechte der Kommission verletzt und die Beweise im Rahmen der Beurteilung des in Bezug auf Dell durchgeführten AEC‑Tests verfälscht (dritter Rechtsmittelgrund),
– das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen und die Verteidigungsrechte der Kommission im Rahmen der Beurteilung des in Bezug auf HP durchgeführten AEC‑Tests verletzt (vierter Rechtsmittelgrund),
– das Gericht habe in seiner Deutung des AEC‑Tests und von Art. 102 AEUV einen Fehler begangen, die Beweise verfälscht und die Verteidigungsrechte der Kommission im Rahmen der Beurteilung dieses in Bezug auf Lenovo durchgeführten Tests verletzt (fünfter Rechtsmittelgrund),
– und, soweit das angefochtene Urteil auf die Überprüfung des in der Entscheidung durchgeführten AEC‑Tests gestützt werde, um die angefochtene Entscheidung teilweise für nichtig zu erklären, habe das Gericht die Auswirkungen seiner Feststellungen auf den AEC‑Test nicht richtig beurteilt (sechster Rechtsmittelgrund).
56. Entsprechend dem Ersuchen des Gerichtshofs werde ich Ausführungen zum vierten und zum fünften Rechtsmittelgrund machen.
A. Zum vierten Rechtsmittelgrund, mit dem mehrere Rechtsfehler und die Verletzung der Verteidigungsrechte der Kommission im Rahmen der Beurteilung des in Bezug auf HP durchgeführten AEC‑Tests gerügt werden
57. Mit ihrem vierten Rechtsmittelgrund macht die Kommission geltend, das Gericht habe im angefochtenen Urteil einen Rechtsfehler begangen, indem es entschieden habe, dass die Verdrängungswirkung der Rabatte, die Intel HP gewährt habe, in der angefochtenen Entscheidung nicht während des gesamten Zeitraums der Zuwiderhandlung nachgewiesen worden sei.
58. Dieser Rechtsmittelgrund umfasst vier Hauptteile, in denen erstens die Verkennung des Beurteilungsspielraums der Kommission in komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten geltend gemacht wird, zweitens die Nichtberücksichtigung der stillschweigenden Anerkennung des Referenzzeitraums durch Intel während des Verwaltungsverfahrens, drittens die Verletzung der Verteidigungsrechte der Kommission und viertens ein Fehler des Gerichts in Bezug auf die Schlussfolgerung, die hinsichtlich des gesamten Zeitraums der beanstandeten Verhaltensweise zu ziehen sei(48).
59. Nach einem Hinweis auf die Feststellungen des Gerichts zu den Rabatten, die Intel HP gewährt hat, werde ich jedes dieser Argumente nacheinander untersuchen.
1. Feststellungen des Gerichts zu den Rabatten, die Intel HP gewährt hat
60. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass Intel der angefochtenen Entscheidung zufolge mit HP im Zeitraum zwischen November 2002 und Mai 2005 zwei Vereinbarungen über Business-Desktop-Computer geschlossen hatte(49).
61. Die erste dieser Vereinbarungen (im Folgenden: HPA1-Vereinbarung) galt von November 2002 bis Mai 2004, die zweite (im Folgenden: HPA2-Vereinbarung) galt von Juni 2004 bis Mai 2005. In beiden Vereinbarungen war der Rabatt, den Intel gewährte, an die ungeschriebene Bedingung geknüpft, dass HP mindestens 95 % seiner für Business-Desktop-Computer bestimmten x86-Prozessoren bei Intel bezog, um ihre Computer auszurüsten. Die Kommission ist der Auffassung, dass der AEC‑Test gezeigt habe, dass diese Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen(50).
62. Diese Schlussfolgerung wird auf einen Vergleich zwischen dem bestreitbaren und dem erforderlichen Teil(51) sowie auf zwei verstärkende Faktoren gestützt(52).
63. Was die Berechnung des erforderlichen Teils bei HP betrifft, die den Kern dieses Rechtsmittelgrundes bildet, so nimmt das angefochtene Urteil zum einen auf Tabelle 34 der angefochtenen Entscheidung (im Folgenden: Tabelle 34) Bezug(53). Wie vom Gericht ausgeführt, stellt diese Tabelle die Parameter und die konkreten Zahlen dar, die die Kommission herangezogen hat, um den erforderlichen Teil bei HP zu berechnen, den sie in acht Reihen darstellt, die dem jeweils erfassten Quartal, vom vierten Quartal des Steuerjahres 2003 bis zum dritten Quartal des Steuerjahres 2005, entsprechen(54).
64. Zum anderen nimmt das angefochtene Urteil auf Tabelle 35 der angefochtenen Entscheidung (im Folgenden: Tabelle 35) Bezug(55), in der die durch die Kommission vorgenommene weltweite Berechnung der erforderlichen Teile bei HP bei der HPA1-Vereinbarung und der HPA2-Vereinbarung dargestellt werden. Wie das Gericht festgestellt hat, ist diese weltweite Berechnung die Summe oder das arithmetische Mittel der in Tabelle 34 ermittelten Zahlen(56). Im angefochtenen Urteil wird auch darauf hingewiesen, dass die Kommission festgestellt habe, dass der erforderliche Teil bei HP während des gesamten Zeitraums der Zuwiderhandlung stets höher gewesen sei als der bestreitbare Teil(57).
65. Überdies geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass Intel vor dem Gericht geltend gemacht hat, die angefochtene Entscheidung leide unter mehreren Fehlern, die u. a. den untersuchten Zeitraum der Zuwiderhandlung beträfen(58).
66. Insoweit wies das Gericht darauf hin, dass Tabelle 34 weder Daten zu dem von der HPA1-Vereinbarung umfassten Anfangsteil, d. h. den Monaten November und Dezember 2002, noch zu den ersten drei Quartalen des Steuerjahres 2003 enthalte(59). Die in Tabelle 35 dargestellte weltweite Berechnung des erforderlichen Teils bei HP, der die HPA1-Vereinbarung betreffe, sei durch die Kommission jedoch aus der Summe oder dem arithmetischen Mittel der in Tabelle 34, und insbesondere in den ersten drei Zeilen dieser Tabelle, dargestellten Zahlen berechnet worden, die als Q4 FY03, Q1 FY04 und Q2 FY04 bezeichnet würden(60).
67. Folglich seien die Monate November und Dezember 2002 und die ersten drei Quartale des Steuerjahres 2003 von der Kommission bei der Berechnung, die zum erforderlichen Teil bei HP in Bezug auf die HPA1-Vereinbarung geführt hätten, nicht berücksichtigt worden(61). Das Gericht fügt im Wesentlichen hinzu, dass die Kommission insoweit nicht geltend gemacht habe, dass das Nichtvorhandensein der Werte für die fehlenden drei Quartale in ihren Berechnungen auf Zufall beruht habe oder dass diese Werte mit den Werten für die drei fehlenden Quartale, die Gegenstand dieser Vereinbarung gewesen seien, identisch gewesen seien(62).
68. Unter diesen Umständen kam das Gericht zu dem Schluss, dass die Berechnung des erforderlichen Teils sich nicht auf den gesamten Zeitraum von November 2002 bis Mai 2005 beziehe, bei dem die Kommission gemeint habe, nachweisen zu können, dass die Rabatte, die Intel HP gewährt habe, Wettbewerber vom Markt verdrängt hätten(63).
69. Überdies wies das Gericht das Vorbringen der Kommission zurück, wonach sich das Ergebnis einer quartalsweisen Berechnung nicht wesentlich von dem Ergebnis der von ihr durchgeführten Gesamtberechnung unterscheide(64). Zudem war es der Ansicht, dass die von der Kommission in deren Gegenerwiderung – nämlich in deren Anlage D.17 – vorgelegten ergänzenden Berechnungen unzulässig seien und jedenfalls nicht als Grundlage für die in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Feststellungen herangezogen werden könnten(65).
2. Verkennung des Beurteilungsspielraums der Kommission bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten
a) Vorbringen der Beteiligten
70. Erstens macht die Kommission, unterstützt durch die Bundesrepublik Deutschland, geltend, dass das angefochtene Urteil den Charakter des AEC‑Tests als komplexer wirtschaftlicher Beurteilung sowie den Beurteilungsspielraum verkenne, über den die Kommission in solchen Fällen anerkanntermaßen verfüge. Dieser Beurteilungsspielraum umfasse notwendigerweise die Berechnung des erforderlichen Teils eines Unternehmens zum Zweck der Durchführung des AEC‑Tests und insbesondere die Auswahl der wirtschaftlichen Parameter und des Referenzzeitraums, die bzw. den die Kommission für diese Berechnung heranziehe, und unterliege nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle.
71. Ferner beanstandet die Kommission die Würdigung durch das Gericht, wonach sie zur Berechnung des erforderlichen Teils bei HP unvollständige Zahlen herangezogen habe. Die Kommission vertritt die Auffassung, sie habe sich zu Recht auf die Zahlen gestützt, die sich auf die letzten drei Quartale bezögen, die von der HPA1-Vereinbarung erfasst seien, da man davon habe ausgehen konnte, dass diese Zahlen für den gesamten Zeitraum hinreichend repräsentativ seien, weil die Höhe der Rabatte in diesem Zeitraum von einem Quartal zum anderen stabil gewesen sei.
72. Schließlich würden die für die Berechnung des erforderlichen Teils in dem von der HPA1-Vereinbarung umfassten Zeitraum verwendeten Zahlen, wie sie aus Tabelle 35 der angefochtenen Entscheidung ersichtlich seien, Intel begünstigen. Wären in der angefochtenen Entscheidung die zur Verfügung stehenden Daten vorangegangener Quartale verwendet worden, wäre der erforderliche Teil in diesem Zeitraum noch höher gewesen, was darauf hingedeutet hätte, dass die Rabatte, die Intel gewährt habe, in noch höherem Maße geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
73. Intel bestreitet dieses Vorbringen, unterstützt durch ACT. Die Kommission habe sich dafür entschieden, eine quartalsweise Beurteilung anhand des AEC‑Tests vorzunehmen, um die Zuwiderhandlung von Intel in Bezug auf HP festzustellen, und habe es dann versäumt, in ihre Berechnungen alle erforderlichen Daten einzubeziehen, um die Verdrängungswirkungen für den gesamten Zeitraum nachzuweisen, auf den sich die HPA1-Vereinbarung beziehe. Dieses Versäumnis betreffe keinen komplexen wirtschaftlichen Sachverhalt, sondern vielmehr eine Tatsachenwürdigung. Überdies bestreitet Intel, dass die Durchschnittszahlen aus den späteren Quartalen hinreichend repräsentativ für die Feststellung einer Zuwiderhandlung im gesamten Zeitraum gewesen seien. Insofern ergebe sich diese Beurteilung schlicht nicht aus der angefochtenen Entscheidung, und die von der Kommission im gerichtlichen Verfahren vorgelegten ergänzenden Berechnungen seien für unzulässig erklärt worden.
b) Würdigung
74. Zunächst ist hervorzuheben, dass das Vorbringen der Kommission zum Charakter des AEC‑Tests als einer komplexen wirtschaftlichen Beurteilung horizontal auf andere von der Kommission geltend gemachte Rechtsmittelgründe Anwendung findet. Einige meiner Überlegungen könnten daher auch auf die vom Gerichtshof vorzunehmende Würdigung dieser anderen Rechtsmittelgründe, die nicht konkret von den vorliegenden Schlussanträgen erfasst sind, Anwendung finden.
75. Nach gefestigter Rechtsprechung hängt das Ausmaß der Kontrolle der Untersuchungen, die die Kommission aufgrund der Wettbewerbsregeln des Vertrags vornimmt, durch das Gericht von dem jeder entsprechenden Entscheidung zugrunde liegenden Beurteilungsspielraum ab, der durch die Komplexität der Anwendung dieser Bestimmungen wirtschaftlicher Art gerechtfertigt wird. Die eingeschränkte Kontrolle muss den Fällen vorbehalten bleiben, in denen die Entscheidung sich auf eine komplexe wirtschaftliche Beurteilung stützt(66).
76. Diese Rechtsprechung, die den begrenzten Prüfungsmaßstab bei komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen festlegt, ist seit ihrer ersten Formulierung im Urteil Consten und Grundig/Kommission von den Unionsgerichten auf alle Bereiche des Wettbewerbsrechts(67) angewandt worden(68). Danach haben die Unionsgerichte bei der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte ihre Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Befugnismissbrauch vorliegen(69).
77. Dennoch erkennt der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung an, dass der Beurteilungsspielraum, der der Kommission bei komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen insbesondere auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts zuerkannt wird, notwendigerweise mit bestimmten Garantien einhergeht, die die Unionsgerichte zu überprüfen haben(70).
78. So stellte der Gerichtshof in seinem Urteil Kommission/Tetra Laval(71) fest, dass, auch wenn der Gerichtshof anerkennt, dass der Kommission in Wirtschaftsfragen ein Beurteilungsspielraum zusteht, dies nicht bedeutet, dass die Unionsgerichte eine Kontrolle der Auslegung von Wirtschaftsdaten durch die Kommission unterlassen müssen. Sie müssen nämlich nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz prüfen, sondern sie müssen auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung eines komplexen Sachverhalts heranzuziehen waren, und ob diese Beweise die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen(72).
79. Später, in seinen Urteilen KME Germany u. a./Kommission(73) und Chalkor/Kommission(74), die sich auf die vorangegangenen Feststellungen im Urteil Tetra Laval stützen, hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass die Unionsgerichte nicht auf den Beurteilungsspielraum der Kommission verweisen können, um auf eine gründliche rechtliche wie tatsächliche Kontrolle zu verzichten(75).
80. In der vorliegenden Rechtssache beanstandet die Kommission ganz allgemein den Prüfungsmaßstab, den das Gericht im angefochtenen Urteil angewandt hat. Die Kommission ist der Auffassung, das Gericht habe bei der Überprüfung des in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Tests – auch im Hinblick auf die Rabatte, die Intel HP gewährt hat – die für die gerichtliche Überprüfung geltenden Grenzen, die es in seiner Rechtsprechung aufgestellt habe, überschritten.
81. Es ist darauf hinzuweisen, dass die von der Kommission aufgeworfene Frage nicht dahin geht, ob ihr im Hinblick auf die Wahl des konkreten Tests zur Feststellung, ob die von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandte Preispolitik geeignet ist, einen ebenso effizienten Wettbewerber wie dieses Unternehmen vom Markt zu verdrängen, ein Beurteilungsspielraum zustehen sollte(76). Weder das Gericht im angefochtenen Urteil noch die Beklagte im vorliegenden Rechtsmittelverfahren hinterfragen die Anwendung des AEC‑Tests durch die Kommission für die Beurteilung der Frage, ob die von der angefochtenen Entscheidung umfassten Rabatte geeignet waren, Wettbewerbsverhältnisse nach Art. 102 AEUV zu beeinträchtigen.
82. Darüber hinaus wird – entgegen dem Vorbringen der Kommission – nicht bestritten, dass der Kommission bei der Anwendung des AEC‑Tests auf ein konkretes Verhalten, insbesondere bei der Auswahl der wirtschaftlichen Parameter und des Referenzzeitraums für diesen Test, ein Beurteilungsspielraum zusteht.
83. Aus dem angefochtenen Urteil geht nämlich hervor(77) – ohne dass dies durch das Gericht in Zweifel gezogen wird –, dass sich der von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Rabatte, die Intel HP gewährt hat, durchgeführte AEC‑Test auf ein ökonometrisches Modell stützte, für dessen quartalsweise Anwendung innerhalb eines zuvor von November 2002 bis Mai 2005 festgelegten Zeitraums sich die Kommission entschieden hat. Dieses Modell erforderte zum einen die Berechnung des erforderlichen Teils und zum anderen die Berechnung des bestreitbaren Teils. Um den in diesem Teil des Rechtsmittelgrundes in Rede stehenden erforderlichen Teil zu berechnen, wurden insbesondere der bedingte Teil der Rabatte, die das Unternehmen in einer beherrschenden Stellung gewährt hatte, der durchschnittliche Verkaufspreis und die durchschnittlichen vermeidbaren Kosten berücksichtigt. Schließlich wurde das – positive oder negative – Ergebnis bestimmt, indem die durch die Berechnung des erforderlichen Teils von HP ermittelten Zahlen mit dem bestreitbaren Teil des Marktes verglichen wurden(78).
84. Im Einklang mit dem Vorbringen der Kommission sei darauf hingewiesen, dass die Berechnung des erforderlichen Teils, soweit sie umfangreiche methodische Entscheidungen umfasst, als komplexe wirtschaftliche Beurteilung anzusehen ist. Daher muss die Kommission rechtmäßig die für die Berechnung dieses Teils verwendeten Parameter vorbehaltlich einer nur eingeschränkten Kontrolle durch die Unionsgerichte definieren können. Dies bedeutet, dass die Unionsgerichte bei der Ausführung ihrer Befugnisse ihre eigene Einschätzung nicht an die Stelle der Einschätzung der Kommission setzen dürfen(79), sofern das betreffende Unternehmen nicht einen offensichtlichen Beurteilungsfehler geltend macht und diesen auch nachweist(80).
85. Gleichwohl muss die Berechnung des erforderlichen Teils einer gerichtlichen Kontrolle im Hinblick auf Berechnungsfehler und auf selektive oder unvollständige Beweiswürdigung unterliegen. Gerade in solchen Fällen findet die Rechtsprechung, die auf das Urteil Tetra Laval zurückgeht und später in den Urteilen KME Germany und Chalkor neugefasst wurde, in vollem Umfang Anwendung. Die von der Kommission zur Beurteilung eines komplexen wirtschaftlichen Sachverhalts angeführten Beweise müssen nämlich sachlich richtig, zuverlässig und kohärent sein, alle für diese Beurteilung relevanten Daten darstellen und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen zu stützen vermögen.
86. Im vorliegenden Fall hat das Gericht seine Beurteilung im Hinblick auf die Berechnung des erforderlichen Teils von HP durch die Kommission meines Erachtens auf die nach dem Gerichtshof erforderliche Weise durchgeführt.
87. Aus dem angefochtenen Urteil geht nämlich hervor, dass das Gericht zunächst in Bezug auf den von der Kommission selbst festgelegten Referenzzeitraum die in Tabelle 34 zur Berechnung des erforderlichen Teils von HP verwendeten Parameter sowie die quartalsweise Beurteilung, die die Kommission zur Durchführung dieser Berechnung ebenfalls gewählt hat, dargelegt hat. Sodann stellte das Gericht das Ergebnis der in Tabelle 35 dargestellten weltweiten Berechnung des erforderlichen Teils von HP in Bezug auf die HPA1-Vereinbarung dar, das, worauf es ebenfalls hinwies, aus der arithmetischen Summe oder dem Durchschnitt der in Tabelle 34 dargestellten Zahlen gebildet werde. Schließlich wies das Gericht darauf hin, dass für den ersten Teil des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung, insbesondere für die Monate November und Dezember 2002 und für die ersten drei Quartale des Steuerjahrs 2003, keine Zahlen vorlägen. Dies bewog das Gericht zu der Feststellung, dass die Berechnung des erforderlichen Teils von HP nicht als für den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung nachgewiesen angesehen werden könne(81).
88. Daher hat die Kommission, wie Intel und ACT geltend machen, zur Bestimmung des erforderlichen Teils von HP während des im Voraus festgelegten Referenzzeitraums zwar einen quartalsweisen AEC‑Test gewählt, doch hat sie es anschließend versäumt, alle relevanten und erforderlichen Daten in ihre Berechnungen einzubeziehen, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderlich ist. Unter diesen Umständen konnte das Gericht, ohne in den Beurteilungsspielraum der Kommission einzugreifen, zu Recht zu dem Ergebnis gelangen, dass die in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Beweise die Schlussfolgerungen der Kommission im Hinblick auf die Verdrängungswirkungen der Rabatte für den gesamten Geltungszeitraum der HPA1-Vereinbarung nicht zu stützen vermochten.
89. Folglich ist die Kritik der Kommission, das Gericht habe einen Prüfungsmaßstab angelegt, der die Grenzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs überschritten habe, meines Erachtens zurückzuweisen.
90. Das Vorbringen der Kommission, dass sie sich zu Recht auf die Zahlen der letzten drei Quartale des Geltungszeitraums der HPA1-Vereinbarung gestützt habe, da diese Zahlen hinreichend repräsentativ für den gesamten Zeitraum seien, veranlasst den Gerichtshof zu der Prüfung, ob es im vorliegenden Fall in Ermangelung konkreter Beweise gerechtfertigt sein kann, durch Extrapolation auf das Datum des Beginns dieses Zeitraums zu schließen.
91. Bei der Extrapolation handelt es sich bekanntermaßen um die Schätzung eines unbekannten Wertes aus der Fortführung einer bekannten Folge von Werten. Sie enthält zu diesem Zweck ein Tatbestandsmerkmal in Form einer Vermutung(82), bei dem es sich um einen wiederkehrenden Mechanismus handelt, der die (normalerweise) der Kommission obliegende Beweislast für das Vorliegen einer Zuwiderhandlung – oder eines Tatbestandsmerkmals einer Zuwiderhandlung – gegen die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags erleichtern soll(83). Darüber hinaus müssen Extrapolationen, soweit mit ihnen Unbekanntes aus Bekanntem abgeleitet werden soll, auf einem konkreten Schema beruhen. Dieses Schema folgt in der Regel aus einer Tendenz, die sich aus der konkreten, bestimmten Abfolge von Werten oder zumindest aus der gewöhnlichen Erfahrung oder aus dem gesunden Menschenverstand ergibt. Hervorzuheben ist, dass das Schema, das eine Extrapolation ermöglicht, außer in Fällen, in denen es offensichtlich ist, definiert und von der Partei, die die Beweislast trägt, deutlich zum Ausdruck gebracht werden muss.
92. Ich könnte der Auffassung zustimmen, dass die Definition des Schemas, das als Grundlage für eine Extrapolation von Daten dienen kann, in bestimmten Fällen von dem der Kommission zustehenden Beurteilungsspielraum umfasst ist, wenn die Definition dieses Schemas wirtschaftlich komplex ist. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall jedoch gar nicht, da die angefochtene Entscheidung keinen Hinweis auf ein typisches oder regelmäßiges Muster enthält, das belegen würde, dass die Daten für den zweiten Teil des Geltungszeitraums der HPA1-Vereinbarung auch für den ersten Teil dieses Zeitraums gelten könnten. Daher ist das Vorbringen der Kommission, wonach die vom Gericht in Bezug auf diesen Zeitraum festgestellte Nichtberücksichtigung wirtschaftlicher Daten vielmehr das Ergebnis einer fakultativen Extrapolation sei, die die Kommission in Ausübung ihres Beurteilungsspielraums durchgeführt habe, meines Erachtens nicht überzeugend.
93. Insoweit hat das Gericht zu Recht festgestellt, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht geltend gemacht habe, dass die sich aus Tabelle 35 ergebende Übereinstimmung des die HPA1-Vereinbarung betreffenden erforderlichen Teils von HP auf Zufall beruhe. Auch stellte die Kommission nicht fest, dass die verschiedenen Werte, die in dieser Tabelle angegeben sind, für die drei fehlenden Quartale und für die drei folgenden Quartale identisch wären(84). Unter diesem Blickwinkel durfte das Gericht, wie auch aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht(85), davon ausgehen, dass es nicht darauf ankomme, ob die Berechnungen der Kommission quartalsweise oder für den gesamten Zeitraum vorgenommen worden seien, da die Monate November und Dezember 2002 und die ersten drei Quartale des Steuerjahres 2003 in keinem Fall berücksichtigt worden seien.
94. Daraus folgt, dass das Vorbringen der Kommission, das auf einer Extrapolation der Werte der letzten drei Quartale des Geltungszeitraums der HPA1-Vereinbarung auf den ersten Teil dieses Zeitraums beruht, ebenfalls zurückzuweisen ist.
95. Schließlich trägt die Kommission vor, dass die für die Berechnung des erforderlichen Teils während des zweiten Teils des Geltungszeitraums der HPA1-Vereinbarung verwendeten Zahlen in beiden Quartalen stabil gewesen und jedenfalls für Intel günstig gewesen seien. Insoweit möchte ich kurz, und unbeschadet meiner nachfolgenden Prüfung des dritten Teils des vorliegenden Rechtsmittelgrundes(86), anmerken, dass diese Beurteilung sich eindeutig nicht aus der angefochtenen Entscheidung ergibt und auch nicht offensichtlich ist. Sie kann daher – wie ich weiter unten ausführen werde – im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht als Rechtfertigung dafür herangezogen werden, dass nicht alle Daten verwendet wurden, die nötig gewesen wären, um den erforderlichen Teil von HP für den gesamten Geltungszeitraum der HPA1-Vereinbarung berechnen zu können.
96. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen kann dem Gericht meines Erachtens nicht vorgeworfen werden, in den Beurteilungsspielraum, der der Kommission in komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten zukommt, dadurch eingegriffen zu haben, dass es zu dem Schluss gekommen ist, die Kommission habe keine Verdrängungswirkung der Rabatte, die Intel HP während des gesamten Referenzzeitraums gewährt habe, nachgewiesen. Dasselbe gilt für die übrigen in diesem Teil vorgeworfenen Fehler.
97. Der erste Teil des vierten von der Kommission vorgebrachten Rechtsmittelgrundes ist meines Erachtens zurückzuweisen.
3. Stillschweigende Anerkennung durch Intel während des Verwaltungsverfahrens
a) Vorbringen der Beteiligten
98. Als Zweites macht die Kommission geltend, das angefochtene Urteil habe der stillschweigenden Anerkennung des im AEC‑Test in Bezug auf HP verwendeten Referenzzeitraums durch Intel während des Verwaltungsverfahrens jeden Beweiswert abgesprochen.
99. Intel habe zum einen die Wahl des zur Berechnung des erforderlichen Teils von HP in Tabelle 35 der angefochtenen Entscheidung verwendeten Referenzzeitraums während des Verwaltungsverfahrens nicht beanstandet. Sie und ihre Wirtschaftsberater würden sich für ihre eigenen Berechnungen auf die von der Kommission vorgeschlagenen Zahlen stützen und hätten für die angeblich fehlenden Quartale keine Gegenrechnung vorgelegt. Da nach dem vom Gerichtshof im ersten Rechtsmittelverfahren erlassenen Urteil nach wie vor die gesetzliche Vermutung der Rechtswidrigkeit von Ausschließlichkeitsrabatten bestehe, sei es zum anderen an Intel gewesen, im Rahmen der Untersuchung Belege dafür vorzulegen, dass die Rabatte, die Intel gewährt habe, nicht geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
100. Intel bestreitet dieses Vorbringen. Tabelle 35 der angefochtenen Entscheidung, die Daten für die drei in Rede stehenden Quartale enthalte und die als Referenzzeitraum zur Berechnung des erforderlichen Teils für den gesamten Geltungszeitraum der HPA1-Vereinbarung verwendet worden sei, sei Intel von der Kommission während des Verwaltungsverfahrens nie vorgelegt worden. Sie sei erstmals in der angefochtenen Entscheidung eingeführt worden, weshalb Intel die Wahl des Referenzzeitraums durch die Kommission in diesem Verwaltungsverfahren nie anerkannt habe. Dem angefochtenen Urteil folgend macht Intel geltend, dass es jedenfalls keine Vorschrift gebe, die den Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte zwänge, die in dieser Mitteilung gemachten Ausführungen im Verwaltungsverfahren anzugreifen.
b) Würdigung
101. Räumt das von einer Untersuchung nach dem Wettbewerbsrecht des Vertrags betroffene Unternehmen den Sachverhalt nicht ausdrücklich ein, so muss die Kommission ihn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nachweisen, und es steht dem Unternehmen frei, zu gegebener Zeit und insbesondere im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens alle ihm zweckdienlich erscheinenden Verteidigungsmittel vorzubringen(87).
102. Ferner hat der Gerichtshof in seinem Urteil Knauf Gips/Kommission(88) in Bezug auf die Anwendung der Art. 101 und 102 AEUV festgestellt, dass es keine unionsrechtliche Vorschrift gibt, die den Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte zwingt, die verschiedenen in dieser Mitteilung angeführten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte im Verwaltungsverfahren anzugreifen, um das Recht, dies später im Stadium des Gerichtsverfahrens zu tun, nicht zu verwirken.
103. Schließlich geht aus dem Urteil im ersten Rechtsmittelverfahren ausdrücklich hervor, dass das Gericht, wenn die Kommission in einer Entscheidung, mit der die Missbräuchlichkeit eines Rabattsystems festgestellt wird, einen AEC‑Test vornimmt, das gesamte Vorbringen der Klagepartei zu prüfen hat, mit dem die Richtigkeit der Feststellungen der Kommission zur Verdrängungsfähigkeit des betreffenden Rabattsystems in Frage gestellt werden soll(89).
104. Im vorliegenden Fall stelle ich fest, dass das Gericht im angefochtenen Urteil(90) in Erwiderung auf das Vorbringen der Kommission, wonach Intel im Verwaltungsverfahren den von der Kommission für die Berechnung des erforderlichen Teils von HP verwendeten Referenzzeitraum nicht beanstandet habe, zutreffend auf das Urteil Knauf Gips hingewiesen hat. Diese Rechtsprechung, die mit den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil im ersten Rechtsmittelverfahren in Einklang steht, stellt klar, dass die Unionsgerichte dem Standpunkt, den ein Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens eingenommen haben mag, im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nur begrenzten Wert beimessen(91).
105. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht nämlich hervor, dass das ausdrückliche oder stillschweigende Eingeständnis tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte durch ein Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens nicht die Ausübung des Rechts natürlicher und juristischer Personen aus Art. 263 AEUV, beim Gericht Klage zu erheben, an sich einschränken darf(92). Dieses Verständnis beruht letztlich auf den tragenden Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit und der Wahrung der Verteidigungsrechte sowie auf dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht gemäß Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(93).
106. Daher kann eine gerichtliche Überprüfung, die die Art. 101 und 102 AEUV umfasst, Unternehmen nicht daran hindern, Argumente geltend zu machen und sich auf Tatsachen zu stützen, die sie während des Verwaltungsverfahrens nicht erwähnt bzw. nicht in Abrede gestellt haben, und auch nicht daran, Beweise vorzubringen, über die die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung nicht verfügt hat(94).
107. Die Kommission weist jedoch darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil Knauf Gips auch der Auffassung gewesen sei, dass das Eingeständnis tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte durch ein Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens vor der Kommission ein ergänzendes Beweismittel bei der Beurteilung der Begründetheit einer Klage darstellen könne(95).
108. Insoweit genügt der Hinweis, dass weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Erklärungen der Kommission in der vorliegenden Rechtssache folgt, dass die Kommission im Hinblick auf die Rabatte, die Intel HP gewährt hat, während des Verwaltungsverfahrens zusätzliche Beweise – einschließlich solcher, die sich auf die angebliche stillschweigende Anerkennung des im AEC‑Test in Bezug auf HP verwendeten Referenzzeitraums durch Intel beziehen – erbracht hat, die den erforderlichen Teil von HP für den gesamten Geltungszeitraum der HPA1-Vereinbarung bestätigen konnten.
109. Folglich sind diese Ausführungen zu dem von der Kommission angeführten Urteil Knauf Gips des Gerichtshofs für die vorliegende Rechtssache nicht erheblich.
110. Soweit die Kommission schließlich im Rahmen dieses Teils des Rechtsmittelgrundes geltend macht, es habe jedenfalls Intel oblegen, während der Untersuchung darzutun, dass die Rabatte nicht geeignet gewesen seien, während der fehlenden Monate und Quartale des Referenzzeitraums Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, steht diese Behauptung meines Erachtens in keinem Zusammenhang mit dem eigentlichen Vorbringen der Kommission zur stillschweigenden Anerkennung des Referenzzeitraums für die Berechnung des erforderlichen Teils von HP durch Intel.
111. Das Vorbringen ist jedenfalls in Anbetracht der oben in Nr. 103 zitierten Rechtsprechung, die, wie ich bereits ausgeführt habe, aus dem Urteil des Gerichtshofs im ersten Rechtsmittelverfahren hervorgeht(96), zurückzuweisen. Diese Rechtsprechung genügt zudem für die Feststellung, dass das Gericht auch dem Vorbringen, wonach Intel den von der Kommission angeführten Referenzzeitraum während des Verwaltungsverfahrens für ihre eigenen Berechnungen verwendet habe, nicht in fehlerhafter Weise begegnet ist. Wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht(97), waren dieser Zeitraum Bestandteil der Begründung der angefochtenen Entscheidung und konnte daher von der Klägerin vor dem Gericht angefochten werden.
112. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass dem Gericht bei der Beurteilung des Beweiswerts der Position von Intel während des Verwaltungsverfahrens in Bezug auf den im AEC‑Test für die Berechnung des erforderlichen Teils von HP verwendeten Referenzzeitraum kein Fehler unterlaufen ist.
113. Der zweite Teil des vierten Rechtsmittelgrundes ist daher meines Erachtens zurückzuweisen.
4. Die Verletzung der Verteidigungsrechte der Kommission
a) Vorbringen der Beteiligten
114. Als Drittes trägt die Kommission vor, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es die Berücksichtigung der ergänzenden Berechnungen abgelehnt habe, die sie im Rahmen des Verfahrens vor dem Gericht insbesondere in Anlage D.17 der Gegenerwiderung vorgelegt habe, um dem Vorbringen von Intel in Bezug auf den Zeitraum der Zuwiderhandlung, für den die HPA1-Vereinbarung gegolten habe, entgegenzutreten.
115. In dieser Anlage werde nachgewiesen, dass das Vorbringen von Intel nicht geeignet sei, das Ergebnis des AEC‑Tests, wie er in der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf HP durchgeführt worden sei, zu widerlegen. Zudem habe das Gericht zwar Intel zugestanden, neue Analysen vorzulegen, um den Referenzzeitraum des in Bezug auf HP durchgeführten AEC‑Tests in Frage zu stellen, der Kommission habe es aber das Recht versagt, hierauf zu erwidern. Insoweit stützt die Kommission sich im Wesentlichen auf das Urteil Dole Food und Dole Fresh Fruit Europe/Kommission(98).
116. Intel bestreitet dieses Vorbringen. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass die Behauptung der Kommission, ihr müsse die Möglichkeit gegeben werden, erstmals im gerichtlichen Verfahren, insbesondere in der Gegenerwiderung, einen neuen AEC‑Test vorzulegen, in einem offensichtlichen Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs stehe.
b) Würdigung
117. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission mit Anlage D.17 ihrer Gegenerwiderung erstmals vor dem Gericht ergänzende Berechnungen auf der Grundlage eines von HP angegebenen Wertes für zwei der drei fehlenden Quartale, nämlich das zweite und dritte Quartal des Steuerjahres 2003, vorgelegt hat(99). Wie bereits dargelegt(100), soll mit diesem Vorbringen nachgewiesen werden, dass die Ergebnisse des erforderlichen Teils von HP gleich geblieben wären, wenn die fehlenden Monate und Quartale berücksichtigt worden wären, weil die Höhe der Rabatte, die Intel HP gewährt habe, während des Geltungszeitraums der HPA1-Vereinbarung stabil gewesen sei. Die Kommission ist der Auffassung, dass Anlage D.17 der Gegenerwiderung zudem zeigen würde, dass die Ergebnisse der Berechnung unter Einbeziehung der Daten für die fehlenden Monate und Quartale für Intel weniger vorteilhaft seien als die durchschnittlichen Ergebnisse, auf die in der angefochtenen Entscheidung abgestellt worden sei.
118. Das Gericht wies den Antrag auf Berücksichtigung dieser ergänzenden Berechnungen im angefochtenen Urteil zurück, indem es zum einen feststellte, dass diese Berechnungen nicht aus der angefochtenen Entscheidung hervorgingen und erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgelegt worden seien. Die Berücksichtigung dieser Berechnungen hätte nach Ansicht des Gerichts dazu geführt, dass das Gericht im eindeutigen Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs die Begründung, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gegeben habe, durch seine eigene ersetzt hätte(101). Zum anderen ist das Gericht ohnehin im Wesentlichen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Höhe der HP von Intel gewährten Rabatte nur einer der für die Berechnung des erforderlichen Teils von HP maßgeblichen Parameter sei und dass Informationen zu den anderen Parametern – namentlich dem Umfang der Käufe von HP und dem ASP – weiterhin fehlen würden. In diesem Zusammenhang stellte das Gericht fest, dass nicht gesagt sei, dass sich die Daten für die beim AEC‑Test nicht berücksichtigten Monate und Quartale nicht von denen unterscheiden würden, die für die untersuchten Quartale festgestellt worden seien(102).
119. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das auf die Verletzung ihrer Verteidigungsrechte gestützte Vorbringen der Kommission als ins Leere gehend zurückzuweisen ist, soweit die Kommission im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht geltend macht, das Gericht habe bei seiner Würdigung im Hinblick auf die in Anlage D.17 der Gegenerwiderung vorgelegten ergänzenden Berechnungen einen Rechtsfehler begangen(103). Jedenfalls hat es das Gericht unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit meines Erachtens zu Recht abgelehnt, den Inhalt dieser Anlage zu berücksichtigen.
120. In diesem Zusammenhang möchte ich daran erinnern, dass man sich der Weigerung, während des gerichtlichen Verfahrens zusätzliche Gründe der Kommission für eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags zuzulassen, von unterschiedlichen Standpunkten aus nähern kann, die sowohl die Form (formelle Rechtmäßigkeit) als auch die Begründetheit (materielle Rechtmäßigkeit) der von diesem Organ erlassenen Entscheidung betreffen.
121. Auch wenn die Kommission nämlich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Rahmen ihres Verteidigungsvorbringens die Gründe für die angefochtene Entscheidung näher erläutern darf, so darf sie in diesem Verfahren keine gänzlich neuen Gründe vorlegen. Dieses Verbot beruht darauf, dass das ursprüngliche Fehlen von Gründen nicht im Stadium des Verfahrens vor den Unionsgerichten geheilt werden kann, indem der Betroffene erst im Stadium des Verfahrens vor den Unionsgerichten in die Lage versetzt wird, von diesen Gründen Kenntnis zu nehmen(104). Besonders streng ist diese Einschränkung des Nachschiebens von Gründen Ausführungen der Generalanwältin Kokott zufolge in strafrechtlichen und strafrechtsähnlichen Verfahren wie dem Verfahren gemäß Art. 102 AEUV(105).
122. Zudem lässt sich dieses Verbot auch auf die Verpflichtung der Kommission zurückführen, ihre Entscheidung nur auf die Beschwerdepunkte stützen, zu denen sich die Parteien äußern konnten(106). Die Kommission muss einem Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens nämlich die Möglichkeit geben, zur Stichhaltigkeit und Erheblichkeit der von ihr zur Stützung ihrer Behauptung, dass der Vertrag verletzt worden sei, vorgelegten Beweise Stellung zu nehmen(107). Diese Verpflichtung bezieht sich u. a. auf die tatsächliche Dauer der Zuwiderhandlung.
123. Schließlich hat der Gerichtshof, wie das Gericht im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt hat, entschieden, dass die Änderung eines Versäumnisses in der Begründung einer angefochtenen Entscheidung durch Berücksichtigung nachgeschobener Gründe, die sich in dieser Entscheidung nicht finden, dazu führt, dass das Gericht die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Beurteilung durch seine eigene ersetzt und damit einen Rechtsfehler begeht(108).
124. Meines Erachtens reichte jeder der vorstehend genannten Ansätze auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs aus, um es dem Gericht zu gestatten, die Unzulässigkeit von Anlage D.17 der Gegenerwiderung festzustellen, einschließlich des Ansatzes, den das Gericht in seinem Urteil in Bezug auf das Verbot, die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Beurteilung durch seine eigene zu ersetzen, konkret verfolgt hat. Eine gegenteilige Feststellung hätte nämlich meines Erachtens dazu geführt, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hätte, indem es keine Verletzung der Pflicht der Kommission, eine Begründung anzugeben, und keine Verletzung der Verteidigungsrechte von Intel während des Verwaltungsverfahrens festgestellt hätte und indem es die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Begründung durch seine eigene ersetzt hätte.
125. In Erwiderung auf die vorstehenden Feststellungen stützt die Kommission sich auf das Urteil Dole Food. In diesem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass es der Kommission, wenn ein Streitpunkt zum ersten Mal in der Klageschrift geltend gemacht wird, ohne Verstoß gegen das Verbot des Vorbringens neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel gestattet ist, ihre in der streitigen Entscheidung enthaltene Beurteilung durch im Lauf des Verfahrens abgegebene Informationen zu verteidigen(109).
126. Ich bin jedoch der Auffassung, dass sich der Sachverhalt in der Rechtssache Dole Food von der vorliegenden Konstellation unterscheidet. Im Urteil Dole Food bestätigte der Gerichtshof den Ansatz des Gerichts, wonach die vor ihm gemachten näheren Angaben im Wesentlichen lediglich die Begründung erläutert hätten, die bereits in der streitigen Entscheidung enthalten gewesen sei(110). Hingegen hat das Gericht im vorliegenden Fall festgestellt, dass in der angefochtenen Entscheidung nicht nachgewiesen worden sei, dass der erforderliche Teil von HP für den ersten Zeitraum der HPA1-Vereinbarung gleich gewesen wäre, wenn die fehlenden Monate und Quartale berücksichtigt worden wären. Die ergänzenden Berechnungen in Anlage D.17 der Gegenerwiderung, die die Kommission im gerichtlichen Stadium neu vorgelegt hat, waren daher zu keinem Zeitpunkt in der Begründung, die in der angefochtenen Entscheidung bereits enthalten war, verankert.
127. Zudem geht aus den Schlussanträgen der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Dole Food hervor, dass sich die Beweise, zu denen die Kommission in dieser Rechtssache vor dem Gericht Stellung nahm, in der Ermittlungsakte befanden(111). Dies bedeutet, dass das betreffende Unternehmen – anders als im vorliegenden Fall – während des Verwaltungsverfahrens von diesen Informationen Kenntnis erlangt hatte.
128. Daher kann das von der Kommission angeführte Urteil Dole Food meines Erachtens nicht als relevante Präzedenzentscheidung zur Stützung des Vorbringens der Kommission angesehen werden.
129. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen bin ich der Auffassung, dass das Gericht die Verteidigungsrechte der Kommission nicht verletzt hat, indem es die Berücksichtigung der ergänzenden Berechnungen in Anlage D.17 der Gegenerwiderung abgelehnt hat.
130. Der dritte Teil des vierten von der Kommission vorgebrachten Rechtsmittelgrundes ist daher meines Erachtens zurückzuweisen.
5. Zum Fehler des Gerichts in Bezug auf die angemessene Schlussfolgerung, die für den gesamten Zeitraum der beanstandeten Verhaltensweise zu ziehen ist
a) Vorbringen der Beteiligten
131. Die Kommission macht geltend, dass, selbst wenn das Gericht im angefochtenen Urteil zu Recht entschieden hätte, dass die Kommission keine Verdrängungswirkung für den Zeitraum zwischen November 2002 und September 2003 festgestellt habe, dies nicht die Schlussfolgerung widerlegen würde, dass die Rabatte, die Intel HP gewährt habe, zumindest von Oktober 2003 bis Mai 2005 geeignet gewesen seien, eine Verdrängungswirkung zu erzeugen.
132. Intel bestreitet dieses Vorbringen. Sie macht insbesondere geltend, dass im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt worden sei, dass die Kommission keine Verdrängungswirkung der HP gewährten Rabatte während des gesamten Referenzzeitraums nachgewiesen habe, da sie das Kriterium des Umfangs der Markterfassung der beanstandeten Praxis nicht hinreichend untersucht und die Dauer der Rabatte nicht richtig geprüft habe.
b) Würdigung
133. Wie bereits erwähnt, hat das Gericht im angefochtenen Urteil erstens festgestellt, dass die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass sie aufgrund ihrer Berechnung des erforderlichen Teils von HP Feststellungen zu der Frage treffen könne, ob diese Rabatte während des gesamten Zeitraums von November 2002 bis Mai 2005 Wettbewerber vom Markt verdrängt hätten. Das Gericht ist der Auffassung, dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass diese Verdrängungswirkung im Zeitraum von November 2002 bis September 2003 vorgelegen habe(112).
134. Zweitens hat das Gericht im Rahmen der Prüfung der in Rn. 139 des Urteils im ersten Rechtsmittelverfahren genannten Kriterien zudem befunden, dass die Kommission das Kriterium des Umfangs der Markterfassung der angefochtenen Verhaltensweise von Intel sowie deren Dauer in der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend untersucht habe(113).
135. Auf der Grundlage dieser Erwägungen kam das Gericht im Hinblick auf die Rabatte, die Intel HP gewährt habe, ferner zu dem Schluss, dass, selbst wenn daraus zu folgern wäre, dass angenommen werden könnte, dass der AEC‑Test diese Wirkungen für einen Teil des Zeitraums der Zuwiderhandlung beweise, die Fehler bei der Prüfung der in Rn. 139 des Urteils im ersten Rechtsmittelverfahren genannten Kriterien dazu führen würden, dass die Verdrängungswirkung der Rabatte nicht hinreichend nachgewiesen worden sei(114).
136. Meines Erachtens ist eine Kritik an der Argumentation des Gerichts nicht berechtigt. Diese Argumentation steht nämlich mit den Rn. 138, 139 und 141 des Urteils im ersten Rechtsmittelverfahren im Einklang, auf das im angefochtenen Urteil auch zutreffend hingewiesen wird(115). Danach hat die Kommission, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen, nach den in Rn. 139 des Urteils im ersten Rechtsmittelverfahren genannten Kriterien zu prüfen, ob das Rabattsystem geeignet ist, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Hat die Kommission einen AEC‑Test durchgeführt, gehört dieser zu den Gesichtspunkten, die sie bei der Beurteilung der Frage, ob das Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, zu berücksichtigen hat.
137. Im vorliegenden Fall genügt der Hinweis, dass das Gericht, soweit es der Ansicht war, dass die Kommission das Kriterium, das u. a. die Markterfassung der beanstandeten Praxis betroffen habe, nicht richtig geprüft habe, zu Recht den Schluss gezogen hat, dass die Verdrängungswirkung der Rabatte, die Intel HP gewährt habe, nicht einmal für den Zeitraum zwischen Oktober 2003 und Mai 2005 nachgewiesen worden seien(116).
138. Was die Rabatte, die Intel HP gewährt hat, angeht, hat das Gericht folglich entgegen dem Vorbringen der Kommission keinen Fehler hinsichtlich der angemessenen Schlussfolgerung begangen, die für den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung zu ziehen ist.
139. Der vierte Teil des vierten Rechtsmittelgrundes ist meines Erachtens zurückzuweisen.
6. Zwischenergebnis
140. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen komme ich zu dem Ergebnis, dass keiner der geprüften Teile des vierten Rechtsmittelgrundes die Schlussfolgerung des Gerichts in Frage stellen kann, dass die Verdrängungswirkung der Rabatte, die Intel HP im gesamten Zeitraum zwischen November 2002 und Mai 2005 gewährt habe, in der angefochtenen Entscheidung nicht nachgewiesen worden sei.
141. Der vierte Rechtsmittelgrund ist daher zurückzuweisen(117).
B. Zum fünften Rechtsmittelgrund, mit dem mehrere Rechtsfehler, die Verfälschung von Beweismitteln und die Verletzung der Verteidigungsrechte der Kommission im Rahmen der Beurteilung des in Bezug auf Lenovo durchgeführten AEC‑Tests gerügt werden
142. Mit ihrem fünften Rechtsmittelgrund wendet sich die Kommission gegen die Beurteilung des in Bezug auf Lenovo in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Tests durch das Gericht. Sie beanstandet insbesondere die Beurteilung im Hinblick auf die Bezifferung zweier nicht in Geldleistungen bestehender Vorteile, die Intel als Gegenleistung für die Verpflichtung zum ausschließlichen Bezug an Lenovo geleistet habe – namentlich die Verlängerung der standardmäßig einjährigen Garantie und die bessere Nutzung einer Plattform in Shenzhen (China).
143. Die Feststellungen des Gerichts zu dieser konkreten Frage lassen sich wie folgt zusammenfassen.
1. Feststellungen des Gerichts zu den nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen, die Intel Lenovo gewährt hat
144. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass das Gericht im ursprünglichen Urteil davon ausgegangen ist, dass Intel und Lenovo eine Absichtserklärung, das Memorandum of Understanding von 2007 (im Folgenden: MoU 2007), unterzeichnet hätten, die an eine ungeschriebene Ausschließlichkeitsbedingung geknüpft gewesen sei(118). Aus dem angefochtenen Urteil geht zudem hervor, dass die Kommission der Auffassung ist, dass der Betrag der Rabatte, die Intel Lenovo gewährt habe, in diesem Memorandum angegeben gewesen sei, das für das Jahr 2007 eine finanzielle Unterstützung in Höhe von 180 Millionen United States Dollars (USD) in Gestalt von Quartalszahlungen vorgesehen habe(119).
145. Ferner wies das Gericht im angefochtenen Urteil(120) darauf hin, dass Intel während des Verwaltungsverfahrens vor der Kommission die Auffassung vertreten habe, dass für die Höhe der Rabatte ein Betrag von nur 138 Mio. USD maßgeblich sei. Von der im MoU 2007 vorgesehenen finanziellen Unterstützung von Lenovo in Höhe von 180 Mio. USD seien nämlich lediglich 135 Mio. USD bar gezahlt worden. Der Rest der finanziellen Unterstützung sei in Form von nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen gewährt worden, nämlich der Verlängerung der standardmäßig einjährigen Garantie und dem Vorschlag einer besseren Nutzung einer Plattform von Intel in China. Die Kommission wies darauf hin, dass die Klägerin geltend gemacht habe, dass der Wert dieser beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die Lenovo gewährt worden seien, zwar 20 Mio. USD bzw. 24 Mio. USD betragen habe, die entsprechenden Kosten für sie aber wesentlich niedriger gewesen seien, nämlich 1,7 Mio. USD bzw. 1,3 Mio. USD. Nach Ansicht von Intel seien die nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile beim AEC‑Test nicht mit dem Wert, den sie für Lenovo gehabt hätten, sondern mit den Kosten, die durch sie bei ihr entstanden seien, anzusetzen. Intel ist zu einem Betrag von 138 Mio. USD gelangt, indem sie zu der bar geleisteten finanziellen Unterstützung von 135 Mio. USD diese Kosten in Höhe von 1,7 Mio. USD und 1,3 Mio. USD hinzugerechnet hat.
146. Das Gericht stellte zudem fest, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung das Vorbringen von Intel zurückgewiesen habe, da es ihrer Ansicht nach auf einem unrichtigen Verständnis der Prinzipien des AEC‑Tests beruhe(121). Nach Auffassung der Kommission wurde bei diesem Test geprüft, zu welchem Preis ein ebenso effizienter Wettbewerb wie das Unternehmen in beherrschender Stellung – das keine beherrschende Stellung innehabe – seine Produkte anbieten müsste, um dem Abnehmer einen Ausgleich für den Verlust der von dem Unternehmen in beherrschender Stellung unter einer Bedingung gewährten Vorteile zu bieten, der dadurch entstehe, dass der Abnehmer den bestreitbaren Teil seiner Nachfrage nicht mehr bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung, sondern bei diesem hypothetischen, ebenso effizienten Wettbewerber decke(122). Nach Ansicht der Kommission war danach eindeutig auf den Verlust des Abnehmers abzustellen, da der ebenso effiziente Wettbewerber diesen Verlust auszugleichen hat, und nicht die wirtschaftlichen Kosten des Unternehmens in beherrschender Stellung, wenn die beiden Werte nicht übereinstimmten(123).
147. Entgegen der Auffassung der Kommission und im Einklang mit dem Hauptargument von Intel hat das Gericht im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Kommission von einem Postulat ausgegangen sei, das nicht mit den in der angefochtenen Entscheidung genannten Grundlagen des AEC‑Tests vereinbar sei. Danach gelte nämlich der Grundsatz, dass der hypothetische Wettbewerber ebenso effizient sei wie Intel, insbesondere hinsichtlich der Kosten der Ausweitung einer Plattform oder der Verlängerung einer Garantie(124).
2. Zur unzutreffenden Deutung des in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Tests und von Art. 102 AEUV
a) Vorbringen der Beteiligten
148. Die Kommission macht geltend, der Charakter des in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Tests sei im angefochtenen Urteil rechtsfehlerhaft definiert worden, was letztlich eine fehlerhafte Anwendung von Art. 102 AEUV darstelle. Sie ist der Ansicht, das Gericht habe die Frage, ob ein Wettbewerber ebenso effizient sei wie ein Unternehmen in beherrschender Stellung, im Zusammenhang mit Rabatten, die in Form von nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen gewährt würden, in Bezug auf den Selbstkostenpreis unzutreffend beurteilt.
149. Einleitend führt die Kommission aus, dass der AEC‑Test ein Analyseinstrument sei, das eine Reihe technisch-methodischer Entscheidungen beinhalte. Die in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Feststellungen zu den Rabatten, die Intel Lenovo gewährten habe, könnten daher nur im Falle eines offensichtlichen Fehlers aufgehoben werden, den das Gericht nicht festgestellt habe.
150. Darüber hinaus bestehe der Fehler des Gerichts in der Feststellung, dass die Grundlage für die Beurteilung des Wertes der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die Intel gewährt habe, die Kosten seien, die Intel hierdurch entstanden seien, und nicht der Wert, den diese Leistungen für Lenovo gehabt hätten. Insoweit wiederholt die Kommission im Wesentlichen die vorstehend in Nr. 146 beschriebene Antwort, die sie in der angefochtenen Entscheidung auf das Vorbringen von Intel während des Verwaltungsverfahrens gegeben hat.
151. Selbst wenn die von Intel gewährten, nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile unter dem Blickwinkel der Kosten, die diesem Unternehmen für die Gewährung dieser Leistungen entstanden seien, hätten geprüft werden müssen, so hätte das Gericht es nach Auffassung der Kommission in fehlerhafter Weise unberücksichtigt gelassen, dass ein Wettbewerber, der nicht so groß sei wie Intel, nicht über Plattformen wie diejenigen verfügen würde, die Intel Lenovo angeboten habe, und nicht in der Lage wäre, eine ähnliche Verlängerung der Standardgarantie für seine Produkte anzubieten. Dieser Wettbewerber müsse Lenovo daher den Verlust der von Intel gewährten, nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile durch Geldleistungen ersetzen.
152. Schließlich macht die Kommission für den Fall, dass der Gerichtshof das vorstehende Vorbringen zurückweisen sollte, geltend, dass die Weigerung des Gerichts, Anlage D.39 der Gegenerwiderung zu berücksichtigen, um die Behauptungen von Intel zu widerlegen, die Verteidigungsrechte der Kommission verletze.
153. Intel bestreitet dieses Vorbringen. Sie ist der Ansicht, dass der Ansatz des Gerichts im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs stehe, wonach der Schwerpunkt von Art. 102 AEUV auf ebenso effizienten – und nicht auf weniger effizienten – Wettbewerbern liege und insbesondere die Beurteilung von Preisbildungspraktiken auf die Kosten und die Strategie des Unternehmens in beherrschender Stellung selbst gestützt werden müsse. Auch in den eigenen Erläuterungen der Kommission zu Art. 102 AEUV werde bestätigt, dass die Kommission, soweit verfügbar, Angaben über die Kosten des Unternehmens in beherrschender Stellung verwende. Eine andere Betrachtung würde ein Unternehmen in beherrschender Stellung benachteiligen, weil es effizienter als seine Rivalen arbeite und daher ein Produkt zu geringeren Kosten an einen Kunden liefern könne.
b) Würdigung
154. Vorab ist erstens darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob Vorteile, die nicht in Geldleistungen bestehen, wie die im vorliegenden Fall in Rede stehenden, für die Durchführung des AEC‑Tests in Bezug auf Lenovo berücksichtigt werden mussten, zwischen den Beteiligten nicht streitig ist. Streitig ist vielmehr, wie diese Vorteile bei der Anwendung des Tests zu berechnen sind. Die Kommission ist der Auffassung, das Gericht habe die dem AEC‑Test zugrunde liegenden Grundsätze, wie sie in der angefochtenen Entscheidung dargelegt worden seien, falsch verstanden und die Art und Weise, wie dieser Test in Bezug auf den Selbstkostenpreis anzuwenden sei, unzutreffend gedeutet. Es ist darauf hinzuweisen, dass sich der AEC‑Test nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs selbst dann als nützlich erweist, wenn die Elemente der beanstandeten Verhaltensweise nicht in Geldbeträgen ausgedrückt werden, aber dennoch quantifiziert werden können(125).
155. Zweitens teile ich nicht die Ansicht der Kommission, dass die Beurteilung durch das Gericht im angefochtenen Urteil die Ausgestaltung des AEC‑Tests oder, wie die Kommission es formuliert, „die methodischen Entscheidungen“, die die Kommission bei der Ausarbeitung dieses Tests getroffen hat, in Frage gestellt hat. Vielmehr geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass das Gericht geprüft hat, ob die Anwendung des AEC‑Tests auf die nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die Intel Lenovo gewährt hat, mit den Grundlagen, auf denen dieser von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung speziell gestaltete Test beruht, im Einklang steht. Unter diesem Blickwinkel kann dem Gericht meines Erachtens nicht vorgeworfen werden, bei der Definition des AEC‑Tests in den Beurteilungsspielraum der Kommission eingegriffen zu haben. Die Würdigung des Gerichts bezieht sich in Wirklichkeit darauf, ob die Kommission im vorliegenden Fall den AEC‑Test in sich kohärent angewandt hat.
156. Hinsichtlich der Frage, ob das Gericht den von der Kommission in Bezug auf die nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die Intel Lenovo gewährt hat, gewählten Ansatz rechtsfehlerhaft verworfen hat, geht aus dem angefochtenen Urteil(126) zutreffend hervor, dass die Logik des AEC‑Tests in der angefochtenen Entscheidung darin bestand, zu ermitteln, ob Intel in Anbetracht ihrer eigenen Kosten und der Wirkung der Rabatte selbst in der Lage wäre, in geringerem Umfang in den Markt einzutreten, ohne Verluste zu erleiden. Das Gericht hob zudem fehlerfrei hervor, dass der AEC‑Test in der angefochtenen Entscheidung als rein hypothetische Prüfung ausgestaltet gewesen sei, bei der es darum gehe, zu ermitteln, ob ein Wettbewerber, der hinsichtlich der Produktion und der Lieferung von x86-Prozessoren, die denen gleichwertig seien, die Intel ihren Kunden liefere, ebenso effizient sei wie Intel, aber nicht über eine Umsatzbasis verfüge, die mit der von Intel vergleichbar wäre, am Eintritt in den Markt gehindert sei(127).
157. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung festgestellt hat, dass die Beurteilung der Preispolitik „auf die Kosten und die Strategie des beherrschenden Unternehmens selbst“(128) gestützt sein muss und insbesondere, dass der AEC‑Test unter Berücksichtigung eines hypothetischen Wettbewerbers mit einer Kostenstruktur, die der eines Unternehmens in beherrschender Stellung entspricht, durchzuführen ist(129). Ferner hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein solcher Ansatz umso mehr gerechtfertigt ist, als er außerdem mit dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit im Einklang steht, da die Berücksichtigung der Kosten und Preise des beherrschenden Unternehmens es diesem erlaubt, die Rechtmäßigkeit seines eigenen Verhaltens im Hinblick auf die besondere Verantwortung zu beurteilen, die ihm nach Art. 102 AEUV obliegt(130). Daher steht die vom Gericht vorgenommene Auslegung der Grundlagen des AEC‑Tests in der angefochtenen Entscheidung meines Erachtens im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs.
158. Außerdem steht diese Auslegung auch im Einklang mit der Art und Weise, in der die verschiedenen für die Anwendung des AEC‑Tests erforderlichen Parameter nach der angefochtenen Entscheidung zu berechnen sind. Wie das Gericht im angefochtenen Urteil ausführt(131), soll mit dem AEC‑Test in der angefochtenen Entscheidung ermittelt werden, ob ein ebenso effizienter Wettbewerber wie das Unternehmen in beherrschender Stellung, der dieselben Kosten hat wie dieses Unternehmen, bei geringerem Umfang immer noch seine Kosten decken kann. Daher befinden sich die Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens in jedem Berechnungsschritt, der zur Anwendung des AEC‑Tests führt, wie er z. B. in den Nrn. 43 und 83 der vorliegenden Schlussanträge beschrieben wird, im Mittelpunkt der Analyse.
159. Wird ein Ausschließlichkeitsrabatt in bar gewährt, so ist sein Wert objektiv und sowohl für das Unternehmen in beherrschender Stellung als auch für den Begünstigten des Rabatts gleich hoch. Wird dieser Rabatt hingegen in einer anderen Form als in Geldleistungen gewährt, kann der Wert für das Unternehmen und für den Begünstigten unterschiedlich hoch ausfallen, was die Frage aufwirft, wie der Wert zu ermitteln ist. Dabei muss die Berechnung dieses Wertes in beiden Fällen von denselben Grundlagen ausgehen. Andernfalls würde die Beurteilung der Eignung eines Rabatts, eine Verdrängungswirkung zu entfalten, nicht in Bezug auf den betreffenden Wirtschaftsteilnehmer vorgenommen. Im vorliegenden Fall besteht, wie das Gericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausführt(132), kein Zweifel daran, dass es sich bei dem relevanten Wirtschaftsteilnehmer grundsätzlich um einen ebenso effizienten Wettbewerber wie Intel handeln sollte, der Lenovo zu den gleichen Bedingungen wie dieses beherrschende Unternehmen nicht in Geldleistungen bestehende Vorteile gewährt.
160. Schließlich lässt sich nicht ausschließen, dass der Wert einer gewissen Anpassung bedarf, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der ebenso effiziente Wettbewerber keine beherrschende Stellung innehat und möglicherweise in geringerem Umfang tätig ist. In der angefochtenen Entscheidung veranschaulichte die Kommission diese Situation, indem sie sich im Wesentlichen auf den Fall bezog, dass der ebenso effiziente Wettbewerber des beherrschenden Unternehmens nicht in der Lage sein sollte, Zugang zu einer ähnlichen Vertriebsplattform oder Garantieverlängerung zu gewähren(133).
161. Selbst wenn man diese Möglichkeit annimmt, rechtfertigt dies jedoch nicht, dass die Höhe eines nicht in Geldleistungen bestehenden Rabattes für die Zwecke eines AEC‑Tests mit dem Wert angesetzt wird, den dieser Rabatt für seinen Empfänger darstellt. Berechnet werden müssen hätten die Kosten für einen ebenso effizienten Wettbewerber wie Intel, Zugang zu einer Vertriebsplattform zu gewähren. Folglich ist das Gericht zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Kommission vorgenommene Bezifferung der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die Intel Lenovo angeboten hatte, selbst fehlerhaft war(134).
162. Aus diesem Grund bin ich der Auffassung, dass die von der Kommission in Bezug auf den Ansatz des Gerichts geltend gemachte Kritik zurückzuweisen ist. Das Gericht hat meines Erachtens keinen Fehler begangen, als es zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sich die Kommission bei der Beurteilung der Lenovo von Intel gewährten nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile auf eine Annahme gestützt habe, die den Grundlagen des in der angefochtenen Entscheidung dargelegten AEC‑Tests widerspreche.
163. Im Übrigen ist das Vorbringen der Kommission, soweit sie geltend macht, das Gericht habe ihre Verteidigungsrechte verletzt, indem es die Berücksichtigung von Anlage D.39 der Gegenerwiderung abgelehnt habe, aus ähnlichen Gründen wie den in meiner Würdigung des dritten Teils des vierten Rechtsmittelgrundes ausführlich dargelegten zurückzuweisen(135).
164. Im Einzelnen zeigt Anlage D.39 der Gegenerwiderung der Kommission zufolge, dass selbst unter der Annahme, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber wie Intel in China über eine Vertriebsplattform verfügte, die Kosten, die es ihm verursachen würde, Lenovo diese Plattform zur Verfügung zu stellen, deutlich höher gewesen wären als die Kosten von Intel, diesen Vorteil zu erbringen.
165. In diesem Zusammenhang beschränke ich mich auf den Hinweis, dass diese Würdigung meinen Ausführungen oben in Rn. 160 entspricht, wonach ich einräume, dass sich eine gewisse Anpassung bei der Berechnung der Produktionskosten des erforderlichen Teils als notwendig erweisen könnte, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber in geringerem Umfang tätig ist.
166. Da die Kommission diese Frage jedoch – wie vom Gericht ebenfalls zutreffend ausgeführt(136) – erst im Rahmen der Gegenerwiderung beantwortet hat, durfte es das Gericht ablehnen, die in Anlage D.39 der Gegenerwiderung enthaltene ergänzende Analyse zu berücksichtigen, ohne die Verteidigungsrechte der Kommission zu verletzen.
3. Zwischenergebnis
167. Angesichts dieser Erwägungen komme ich zu dem Ergebnis, dass die Kritik der Kommission an der Durchführung des AEC‑Tests durch das Gericht, wie er in der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf Lenovo durchgeführt wurde, insbesondere hinsichtlich zweier Vorteile, die nicht in Geldleistungen bestehen und die Intel im Gegenzug für die durch sie auferlegte Verpflichtung zum ausschließlichen Bezug gewährt hat, nicht begründet und daher zurückzuweisen ist.
168. Der fünfte Rechtsmittelgrund ist daher zurückzuweisen.
V. Ergebnis
169. In Anbetracht der in den vorliegenden Schlussanträgen vorgenommenen Würdigung schlage ich dem Gerichtshof vor, das Rechtsmittel in Bezug auf den vierten und den fünften Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
170. Zur Zurückweisung der übrigen, von der Kommission geltend gemachten Rechtsmittelgründe und zu der Frage, welchen Beteiligten die Kosten gemäß Art. 184 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs auferlegt werden sollten, möchte ich nicht Stellung nehmen.