Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

LAILA MEDINA

föredraget den 18 januari 2024(1)

Mål C‑240/22 P

Europeiska kommissionen

mot

Intel Corporation Inc.

”Överklagande – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Marknaden för mikroprocessorer – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet konstateras – Trohetsrabatter – Kvalificering av en metod som missbruk – Lika-effektiv-konkurrent-test – Sammanhängande strategi – En enda, fortlöpande överträdelse – Komplicerad ekonomisk bedömning – Extrapolering av ekonomiska uppgifter – Rabatter som beviljas i form av naturaförmåner”

I.      Inledning

1.        Förevarande förslag till avgörande avser det överklagande som Europeiska kommissionen har ingett i syfte att få domen av den 26 januari 2022, Intel Corporation/kommissionen (T‑286/09 RENV),(2) upphävd. Den domen meddelades efter EU-domstolens dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (C‑413/14 P),(3) som i sin tur innebar dels att domen av den 12 juni 2014, Intel/kommissionen (T‑286/09),(4) upphävdes, dels att målet återförvisades till tribunalen.

2.        Genom den överklagade domen slog tribunalen fast att beslut K(2009) 3726 slutlig om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] och artikel 54 i EES-avtalet(5) delvis skulle ogiltigförklaras.

3.        Tribunalen fann närmare bestämt att kommissionen inte hade styrkt att de exklusivitetsrabatter och betalningar som Intel hade beviljat ett antal tillverkare av originalutrustning (nedan kallade OEM-företag) och en europeisk återförsäljare av stationära datorer hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter och att de således utgjorde ett åsidosättande av artikel 102 FEUF.(6) Enligt tribunalen berodde detta på de fel som det omtvistade beslutet var behäftat med för det första när det gäller kommissionens bedömning av lika-effektiv-konkurrent-testet och för det andra när det gäller bedömningen av marknadstäckningsgraden för Intels förfarande och dess varaktighet.(7)

4.        Kommissionen har bestridit tribunalens synsätt och har åberopat sex grunder till stöd för sitt överklagande. Genom dessa grunder har kommissionen, i huvudsak, hävdat att tribunalen underlät att göra en helhetsbedömning av Intels metoders förmåga att utestänga konkurrensen mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter, missuppfattade bevisningen och gjorde ett antal felaktiga rättstillämpningar i fråga om omprövningskraven, gjorde en felaktig tolkning av det lika-effektiv-konkurrent-test som tillämpats i det omtvistade beslutet och åsidosatte kommissionens rätt till försvar.

5.        EU-domstolen har begärt att två specifika rättsfrågor ska prövas, vilka avser den fjärde och den femte grunden för överklagandet. I båda grunderna ifrågasätts tribunalens bedömning av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på två av de OEM-företag som har gynnats av Intels förfarande. Förevarande förslag till avgörande kommer således att inriktas på dessa grunder för överklagandet och i synnerhet på de frågor som dessa föranleder och som för det första rör kommissionens bedömningsutrymme när den tillämpar lika-effektiv-konkurrent-testet på ett specifikt beteende och för det andra bedömningen av de rabatter som beviljats i form av naturaförmåner.

II.    Bakgrund och förfarandet

6.        För förevarande förslag till avgörande kan bakgrunden till och förfarandet i målet sammanfattas enligt nedan.(8)

A.      Bakgrunden till tvisten och det administrativa förfarandet

7.        Intel Corporation (nedan kallat Intel) är ett bolag baserat i Förenta staterna. Dess verksamhet består av framtagning, utveckling, tillverkning och saluföring av centralprocessorer, chippsatser och andra halvledarkomponenter samt plattformslösningar för databehandling och kommunikationsutrustning.

8.        Efter ett formellt klagomål som Advanced Micro Devices, Inc. (nedan kallat AMD) ingav den 18 oktober 2000 och som kompletterades den 26 november 2003, inledde kommissionen utredningar i enlighet med rådets förordning (EG) nr 1/2003.(9)

9.        Den 26 juli 2007 delgav kommissionen Intel ett meddelande om invändningar angående dess beteende i förhållande till fem stora OEM‑företag – nämligen Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc. (Acer), NEC Corp. (NEC) och International Business Machines Corp. (IBM).

10.      Den 17 juli 2008 delgav kommissionen Intel ett kompletterande meddelande om invändningar som avsåg bolagets beteende i förhållande till MSH, som är en europeisk återförsäljare av mikroelektroniska apparater och Europas ledande återförsäljare av stationära datorer. Detta meddelande om invändningar avsåg också Intels beteende i förhållande till Lenovo Group Ltd (nedan kallat Lenovo), och det innehöll ny bevisning beträffande Intels beteende i förhållande till vissa av de OEM-företag som nämnts ovan.

11.      Efter olika processuella åtgärder antog kommissionen, den 13 maj 2009, det omtvistade beslutet, som det finns en sammanfattning av i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 227, 2009, s. 13).

B.      Det omtvistade beslutet

12.      Det framgår av det omtvistade beslutet att Intel, under perioden mellan oktober 2002 och december 2007, hade gjort sig skyldig till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), genom att tillämpa en strategi som syftade till att utestänga en konkurrent, nämligen AMD, från marknaden för centralprocessorer med x86‑arkitektur (nedan kallade x86-processorer).

1.      Relevant marknad

13.      De produkter som avses i det omtvistade beslutet är centralprocessorer – nämligen x86-processorer – som är centrala enheter i alla datorer, och är avgörande för såväl systemets allmänna prestanda som för dess totala kostnad. Centralprocessorer liknas ofta vid datorns ”hjärna”, och tillverkningsprocessen kräver kostsamma och tekniskt avancerade installationer. Före år 2000 var flera företag som tillverkade x86-processorer verksamma på marknaden. De flesta av dessa tillverkare har dock försvunnit från marknaden sedan dess. Det anges i det omtvistade beslutet att Intel och AMD är i stort sett de enda som fortfarande tillverkar x86-processorer.

14.      Den geografiska marknaden definierades som världsomfattande.

2.      Dominerande ställning

15.      Mot bakgrund av dels den omständigheten att Intel hade en marknadsandel på omkring 70 procent eller mer mellan år 1997 och år 2007, dels de betydande hindren för inträde och expansion på den relevanta marknaden – vilka berodde på icke återvinningsbara investeringar i forskning och utveckling, immateriella rättigheter och nödvändiga produktionsanläggningar – konstaterade kommissionen att Intel hade haft en dominerande ställning på den marknaden åtminstone under den period som det omtvistade beslutet avsåg, det vill säga från oktober 2002 till december 2007.

3.      Typer av beteende

16.      I det omtvistade beslutet beskrevs två typer av beteende från Intels sida i förhållande till företagets handelspartner, nämligen villkorade rabatter och icke dolda begränsningar.

17.      För det första angavs i det omtvistade beslutet att Intel gav rabatter till fyra OEM-företag – nämligen Dell, Lenovo, HP och NEC – med villkoret att de företagen skulle köpa alla eller nästan alla sina x86‑processorer från Intel. På liknande sätt betalade Intel ut pengar till MSH på villkor att MSH enbart skulle sälja datorer med Intels x86‑processorer.

18.      I det omtvistade beslutet fastställdes att de villkorade rabatter som Intel gav till OEM-företagen utgjorde trohetsrabatter. I fråga om Intels villkorade utbetalningar till MSH konstaterades i det omtvistade beslutet att dessa utbetalningar kunde likställas med de villkorade rabatterna till OEM-företagen.

19.      Det omtvistade beslutet innehöll även en ekonomisk analys av rabatternas förmåga att utesluta en hypotetisk konkurrent som var lika effektiv som Intel, men som dock inte hade en dominerande ställning. Mer konkret visade analysen vilket pris en konkurrent som var lika effektiv som Intel skulle ha behövt sätta på sina centralprocessorer för att kompensera ett OEM-företag för förlusten av en rabatt från Intel. Samma slags analys gjordes beträffande Intels utbetalningar till MSH.

20.      Av den inhämtade bevisningen drog kommissionen slutsatsen att Intels villkorade rabatter och utbetalningar skapade trohet hos strategiskt viktiga OEM-företag och hos MSH. Dessa metoder fick kompletterande effekter, i den meningen att de i betydande grad minskade konkurrenternas möjligheter att konkurrera med sina x86‑processorer. Intels konkurrensbegränsande beteende orsakade därmed en begränsning av konsumenternas valmöjligheter och minskade incitamenten för innovation.

21.      För det andra, vad beträffar de icke dolda begränsningarna, angav kommissionen att Intel betalade ut pengar till tre OEM-företag – nämligen HP, Acer och Lenovo – mot att dessa företag sköt upp eller ställde in lanseringen av produkter utrustade med centralprocessorer från AMD och/eller begränsade distributionen av dessa produkter. I det omtvistade beslutet konstaterades att Intels beteende också direkt skadade konkurrensen och att det inte utgjorde en normal pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits).

4.      Missbruk och böter

22.      Kommissionen konstaterade i det omtvistade beslutet att Intels beteende i förhållande till OEM-företagen och MSH, i varje enskilt fall, utgjorde ett missbruk enligt artikel 102 FEUF, men att vart och ett av dessa enskilda missbruk också ingick i en sammanhängande strategi som syftade till att utestänga Intels enda betydande konkurrent, AMD, från marknaden för x86-processorer. Dessa enskilda fall av missbruk var därför delar av en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF, vilken gjordes från oktober 2002 till december 2007.(10)

23.      Med tillämpning av Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2), ålade kommissionen Intel att betala böter på 1,06 miljarder euro.(11)

C.      Den ursprungliga domen

24.      Den 22 juli 2009 väckte Intel talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Association for Competitive Technology (nedan kallad ACT) tilläts intervenera i det målet till stöd för Intels yrkanden.

25.      Genom den ursprungliga domen, som meddelades den 12 juni 2014, ogillade tribunalen talan i dess helhet.

26.      I sin dom fann tribunalen, i huvudsak, att de rabatter som OEM‑företagen hade beviljats utgjorde exklusivitetsrabatter, eftersom de var villkorade av att kunderna köpte antingen alla sina x86‑processorer eller en betydande del därav från Intel. Tribunalen förklarade dessutom att det var möjligt att fastställa huruvida en sådan rabatt kunde kvalificeras som missbruk, utan att det behövde göras en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet för att fastställa om de rabatterna hade någon konkurrensbegränsande förmåga och utan att eventuella konkurrensbegränsande effekter behövde påvisas med hjälp av ett lika-effektiv-konkurrent-test.

27.      För fullständighetens skull fann tribunalen vid en andrahandsprövning att kommissionen, vid en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, hade styrkt att de exklusivitetsrabatter och exklusivitetsutbetalningar som Intel beviljat Dell, HP, NEC, Lenovo och MSH hade en konkurrensbegränsande förmåga. Däremot ansåg tribunalen att det saknades behov av att pröva huruvida kommissionen hade utfört lika-effektiv-konkurrent-testet i enlighet med tillämpliga bestämmelser och utan att begå några fel.

D.      Domen i det första målet om överklagande

28.      Intel överklagade den ursprungliga domen den 26 augusti 2014.

29.      Genom domen i det första målet om överklagande, vilken meddelades den 6 september 2017,(12) upphävde EU-domstolen den ursprungliga domen och återförvisade målet till tribunalen.(13)

30.      EU-domstolen underkände den femte och den fjärde grunden för överklagandet, som avsåg en felaktig tillämpning från tribunalens sida av kriterierna om kommissionens behörighet beträffande de avtal som Intel ingått med Lenovo respektive en processuell felaktighet.(14) EU‑domstolen prövade därefter den första grunden för överklagandet och biföll överklagandet på den grunden, som avsåg felaktig rättstillämpning genom att tribunalen inte prövat de omtvistade rabatterna utifrån samtliga relevanta omständigheter.

31.      EU-domstolen erinrade härvidlag om att syftet med artikel 102 FEUF inte på något sätt är att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig en dominerande ställning på marknaden. Denna bestämmelse syftar inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det företag som har en dominerande ställning ska kunna stanna på marknaden.(15) Med tanke på det särskilda ansvar som åligger ett företag som har en dominerande ställning för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden, får det emellertid bland annat inte tillämpa prismodeller som leder till en utestängningseffekt för lika effektiva konkurrenter.(16)

32.      Mot bakgrund av dessa överväganden fann EU-domstolen att det fanns anledning att klargöra de principer som slogs fast i domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen,(17) för det fall att det berörda företaget – under det administrativa förhöret och med åberopande av bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte haft de utestängningseffekter som läggs företaget till last.(18) I ett sådant fall åligger det kommissionen att pröva inte bara i vilken omfattning som företaget har en dominerande ställning på den relevanta marknaden samt vilken marknadstäckning som det omstridda förfarandet har, villkoren och sättet för beviljande av de aktuella rabatterna och hur stora rabatterna är och hur länge de har tillämpats; det åligger därvid kommissionen att även pröva om det eventuellt funnits en strategi för att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva.(19)

33.      EU-domstolen fann vidare att om kommissionen har gjort ett lika-effektiv-konkurrent-test i ett beslut där det konstateras att ett rabattsystem är att anse som missbruk, ankommer det på tribunalen att pröva alla de argument som framförts av sökanden till bestridande av kommissionens bedömning av det aktuella rabattsystemets utestängningsförmåga.(20)

34.      Vad det omtvistade beslutet beträffar konstaterade EU-domstolen att lika-effektiv-konkurrent-testet hade en reell betydelse för kommissionens bedömning av om det aktuella rabattsystemet kunde få till följd att lika effektiva konkurrenter eliminerades från marknaden.(21) Mot denna bakgrund var tribunalen, enligt EU-domstolens mening, skyldig att pröva alla de argument som Intel framfört angående detta test.(22) Eftersom tribunalen fann att det inte behövde prövas huruvida de alternativa beräkningar som Intel föreslagit hade genomförts på ett riktigt sätt,(23) gjorde tribunalen fel när den underlät att beakta den argumentation som framförts av Intel till bestridande av de fel som kommissionen påstås ha gjort inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet.(24)

E.      Den överklagade domen

35.      Efter återförvisningen av målet tilldelades detta tribunalens fjärde avdelning (i utökad sammansättning).

36.      I den överklagade domen, som meddelades den 26 januari 2022, fann tribunalen att det omtvistade beslutet delvis skulle ogiltigförklaras.

37.      Som en inledande anmärkning hänvisade tribunalen till föremålet för tvisten efter återförvisningen.(25) Tribunalen fann närmare bestämt att föremålet för ifrågavarande tvist, i huvudsak, avsåg bedömningen av de omtvistade rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen mot bakgrund av i) de preciseringar som gjorts avseende de principer som slås fast i domen i målet Hoffmann-La Roche och ii) parternas huvudsakliga och kompletterande synpunkter på de slutsatser som ska dras av dessa preciseringar.(26)

38.      Tribunalen godtog dessutom konstaterandena i den ursprungliga domen om den rättsliga kvalificeringen av icke dolda begränsningar och deras rättsstridighet enligt artikel 102 FEUF.(27) Tribunalen godtog även bedömningen av kvalificeringen av de omtvistade rabatterna som ”exklusivitetsrabatter”.(28) Tribunalen ansåg emellertid att enligt EU‑domstolens dom i det första målet om överklagande innebar inte den klassificeringen att tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet inte var nödvändig vid prövningen av frågan om deras förmåga att begränsa konkurrensen. Den kvalificeringen av rabatterna räckte inte heller för att de skulle anses utgöra missbruk enligt artikel 102 FEUF.(29)

39.      När det gäller saken i målet bedömde tribunalen huruvida Intels och ACT:s argument var välgrundade efter att ha erinrat om den metod som EU-domstolen har fastställt för att bedöma ett rabattsystems förmåga att begränsa konkurrensen(30) och de principer som följer av domen i det första målet om överklagande.(31)

1.      Argumenten avseende den rättsliga bedömning som kommissionen grundade sig på

40.      För det första prövade tribunalen Intels och ACT:s argument att det omtvistade beslutet grundade sig på en felaktig rättslig bedömning. Tribunalen konstaterade i det hänseendet att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i det omtvistade beslutet när den utgick från antagandet att de omtvistade rabatterna stred mot artikel 102 FEUF på grund av att de till sin natur utgjorde missbruk, utan att nödvändigtvis beakta dessa rabatters förmåga att begränsa konkurrensen.(32) Med hänsyn till den reella betydelse som lika-effektiv-konkurrent-testet haft för kommissionens bedömning av om de omtvistade rabatterna kunde få till följd att lika effektiva konkurrenter eliminerades från marknaden ansåg sig tribunalen emellertid skyldig att i ett andra steg pröva alla Intels argument avseende detta test.(33)

2.      Argumenten avseende de fel som lika-effektiv-konkurrent-testet var behäftat med

41.      För det andra ägnade tribunalen sin bedömning åt argumenten avseende lika-effektiv-konkurrent-testet. Den bedömningen delades in i fyra delar.

42.      Den första delen avsåg omfattningen av tribunalens prövning,(34) som tribunalen, i enlighet med EU-domstolens praxis, ansåg skulle omfatta samtliga omständigheter i kommissionens beslut, såväl de rättsliga som de faktiska, mot bakgrund av de grunder som sökanden hade åberopat och med beaktande av samtliga relevanta omständigheter som denne anfört. Tribunalen erinrade emellertid om att den, inom ramen för lagenlighetsprövningen av den omtvistade rättsakten, inte kan ersätta den motivering som lämnats av kommissionen.

43.      I den andra delen gjordes allmänna överväganden avseende lika-effektiv-konkurrent-testet, vilka hade följande lydelse:(35)

”152.      Utgångspunkten för lika-effektiv-konkurrent-testet … är att Intel, bland annat med hänsyn till arten av dess produkt, dess varumärkesimage och varumärkesprofil, var en oumbärlig handelspartner och att OEM-företagen alltid köpt åtminstone en del av sina processorer från Intel, oberoende av kvaliteten på utbudet från alternativa leverantörer. Det var följaktligen endast för en del av marknaden som kunderna var beredda och i stånd att byta till en sådan alternativ leverantör (nedan kallad den del som är öppen för konkurrens). Eftersom Intel var en oumbärlig handelspartner kunde den inte använda den del som inte är öppen för konkurrens som hävstång för att pressa priset på den del av marknaden som är öppen för konkurrens.

153.      Såsom tribunalen påpekade i punkt 141 i den ursprungliga domen var utgångspunkten för lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet att en lika effektiv konkurrent som försöker erövra den för konkurrens öppna delen av de beställningar som fram till dess hade gått till ett dominerande företag måste erbjuda kunden en kompensation för den exklusivitetsrabatt som vederbörande skulle förlora genom att köpa en mindre andel än den som angetts i villkoret om exklusiva eller nästan exklusiva inköp. Lika-effektiv-konkurrent-testet syftar till att fastställa om en konkurrent som är lika effektiv som företaget i dominerande ställning, och som har samma kostnader som det företaget, ändå kan få täckning för sina kostnader i detta fall.

154.      Genom lika-effektiv-konkurrent-testet, såsom det genomförs i förevarande fall, fastställs det pris till vilket en konkurrent som är lika effektiv som Intel borde ha erbjudit sina x86-processorer för att kompensera ett OEM-företag för förlusten av någon form av exklusivitetsbetalning från Intel. Detta pris kallas i lika-effektiv-konkurrent-testet ’effektivt pris’ eller ’EP’.

155.      Den del av de totala rabatterna för vilken en lika effektiv konkurrent ska erbjuda kompensation omfattar i princip endast storleken på de rabatter som är förenade med villkoret om exklusiv försäljningsrättighet, men inte mängdrabatter (nedan kallad den ’villkorade delen’ av rabatterna). … för att endast beakta den villkorade delen av en utbetalning [hänvisar lika-effektiv-konkurrent-testet] i förevarande fall till det genomsnittliga försäljningspriset (average sales price, nedan kallat ASP), det vill säga katalogpriset, med avdrag för villkorade rabatter.

156.      Ju mindre den del som är öppen för konkurrens och följaktligen den mängd produkter med vilka den alternativa leverantören kan konkurrera är, desto större är sannolikheten för att exklusivitetsutbetalningar har förmåga att utestänga en konkurrent som är lika effektiv. Även om förlusten av de utbetalningar som Intel beviljade sin kund ska fördelas på en liten mängd produkter som erbjuds av den alternativa leverantören på den del som är öppen för konkurrens, medför detta en avsevärd sänkning av det effektiva priset. Detta kommer således troligen att vara lägre än Intels överkomliga kostnader.

157.      Det effektiva priset ska jämföras med Intels överkomliga kostnader. Som överkomliga kostnader läggs i det angripna beslutet den genomsnittliga påverkbara kostnaden till grund (average avoidable costs, nedan kallad AAC).

158.      … slutsatsen [kan] dras att ett system med exklusivitetsutbetalningar kan hindra lika effektiva konkurrenter från att få tillträde till marknaden när det effektiva priset är lägre än Intels AAC I detta fall rör det sig om ett negativt resultat av lika-effektiv-konkurrent-testet. Om det effektiva priset däremot är högre än AAC, kan det utgås från att en lika effektiv konkurrent kan täcka sina kostnader och således kan få tillträde till marknaden. I det fallet leder lika-effektiv-konkurrent-testet till ett positivt resultat.

159.      Det är mot bakgrund av dessa allmänna överväganden som tribunalen ska pröva huruvida sökandens argument att lika-effektiv-konkurrent-testet är behäftat med flera fel är välgrundade.”

44.      Det framgår bland annat av den överklagade domen(36) att enligt den metod som kommissionen tillämpade fastställs resultatet – positivt eller negativt – av lika-effektiv-konkurrent-testet, såsom det definieras i punkt 158 i den domen, i slutändan utifrån en jämförelse mellan den del som var öppen för konkurrens och den del som krävdes, varvid den senare är den del av kundens inköpsbehov som en lika-effektiv-konkurrent måste erhålla för att kunna få tillträde till marknaden utan att lida förluster. Om den del som var öppen för konkurrens överstiger den som krävdes, är lika-effektiv-konkurrent-testet positivt för Intel. Den motsatta situationen indikerar på ett negativt resultat och på att de omtvistade rabatterna har haft förmåga att utestänga en konkurrent som är lika effektiv som Intel.

45.      I den tredje delen behandlas frågan om bevisbördan och den bevisnivå som krävs.(37)

46.      I den fjärde delen prövade tribunalen huruvida Intels argument att det omtvistade beslutet innehöll flera felaktigheter avseende lika-effektiv-konkurrent-testet var välgrundade.(38) Den delen var i sin tur indelad i fem delar, som var och en avsåg Intels argument om lika-effektiv-konkurrent-testet i det omtvistade beslutet vad gäller de fyra berörda OEM-företagen, det vill säga Dell, HP, NEC och Lenovo, å ena sidan, och MSH, å andra sidan. Mot bakgrund av sin analys godtog tribunalen Intels argument att det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen hade genomfört i det omtvistade beslutet innehöll felaktigheter.(39)

3.      Argumenten avseende de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i det första målet om överklagande

47.      För det tredje prövade tribunalen Intels och ACT:s argument att kommissionen inte hade gjort någon korrekt analys av de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i det första målet om överklagande.(40)

48.      Tribunalen fann i detta hänseende att Intel hade fog för att hävda att den analys som hade gjorts i det omtvistade beslutet innehöll flera felaktigheter, eftersom kommissionen inte i vederbörlig ordning hade undersökt kriteriet avseende marknadstäckningsgraden för det omtvistade förfarandet och inte hade gjort en korrekt analys av rabatternas varaktighet.(41)

4.      Slutsats

49.      Tribunalen fann att kommissionen, mot bakgrund av ovanstående överväganden och med hänsyn till de fel som det omtvistade beslutet var behäftat med, för det första vad gäller bedömningen av det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen hade genomfört och för det andra vad gäller bedömningen av marknadstäckningsgraden för Intels förfarande och dess varaktighet,(42) inte hade styrkt att Intels exklusivitetsrabatter hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter och att de således utgjorde ett åsidosättande av artikel 102 FEUF.(43)

50.      Tribunalen drog följaktligen slutsatsen att skälen i det omtvistade beslutet inte kunde utgöra grund för artikel 1 a–e i nämnda beslut, särskilt vad gäller Intels exklusivitetsrabatter. Tribunalen ogiltigförklarade således den artikeln.(44) Eftersom tribunalen inte ansåg sig kunna fastställa det bötesbelopp som endast avser de icke dolda begränsningarna, vilka skulle fastställas korrekt i den ursprungliga domen,(45) ogiltigförklarades även artikel 2 i det omtvistade beslutet.(46) Avslutningsvis ogiltigförklarades artikel 3 i det omtvistade beslutet i den del det avsåg Intels exklusivitetsrabatter. Tribunalen ogillade talan i övrigt.(47)

III. Parternas yrkanden vid domstolen

51.      Genom sitt överklagande som inkom till domstolen den 5 april 2022 har kommissionen yrkat att domstolen ska

–         upphäva den överklagade domen, med undantag för punkt 3 i domslutet,

–        återförvisa målet till tribunalen, och

–        besluta att frågan om rättegångskostnader ska anstå.

52.      Genom beslut av domstolens ordförande av den 5 augusti 2022 tilläts Förbundsrepubliken Tyskland intervenera i förevarande mål till stöd för kommissionens yrkanden.

53.      Intel och ACT har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

54.      Ingen muntlig förhandling har hållits i förevarande mål.

IV.    Bedömning

55.      Till stöd för sitt överklagande har kommissionen åberopat sex grunder. Kommissionen har i synnerhet anfört följande:

–        Att tribunalen dömde utöver vad som yrkats av parterna (ultra petita), tillämpade domen i det första målet om överklagande på felaktigt sätt och underlät att göra en helhetsbedömning av Intels metoders förmåga att utestänga konkurrensen (den första grunden för överklagandet).

–        Att tribunalens prövning av lika-effektiv-konkurrent-testet innebar ett åsidosättande av kommissionens rätt till försvar (den andra grunden för överklagandet).

–        Att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av omprövningskraven, åsidosatte kommissionens rätt till försvar och missuppfattade bevisningen i samband med prövningen av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på Dell (den tredje grunden för överklagandet).

–        Att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatte kommissionens rätt till försvar i samband med prövningen av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på HP (den fjärde grunden för överklagandet).

–        Att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av lika-effektiv-konkurrent-testet och artikel 102 FEUF, missuppfattade bevisningen och åsidosatte kommissionens rätt till försvar i samband med prövningen av det testet med avseende på Lenovo (den femte grunden för överklagandet).

–        Att tribunalen, i den del den överklagade domen grundar sig på prövningen av lika-effektiv-konkurrent-testet för att delvis ogiltigförklara det omtvistade beslutet, inte på ett korrekt sätt har bedömt innebörden av beslutets slutsatser (den sjätte grunden för överklagandet).

56.      I enlighet med domstolens begäran kommer min analys att ägnas åt den fjärde och den femte grunden för överklagandet.

A.      Den fjärde grunden: Ett antal felaktiga rättstillämpningar och ett åsidosättande av kommissionens rätt till försvar i samband med prövningen av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på HP

57.      Genom sin fjärde grund för överklagandet har kommissionen anfört att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det omtvistade beslutet inte styrkte att de rabatter som Intel hade beviljat HP hade utestängningseffekter under hela överträdelseperioden.

58.      Den grunden består av fyra huvudsakliga delar, som för det första avser [underlåtenhet att beakta] kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i komplicerade ekonomiska frågor, för det andra underlåtenhet att beakta Intels implicita medgivande av referensperioden under det administrativa förfarandet, för det tredje åsidosättande av kommissionens rätt till försvar och, för det fjärde, ett fel från tribunalens sida vad gäller den slutsats som skulle dras avseende hela perioden för det omtvistade förfarandet.(48)

59.      Jag kommer inledningsvis att erinra om tribunalens slutsatser avseende de rabatter som Intel har beviljat HP och därefter undersöka vart och ett av de argumenten i tur och ordning.

1.      Tribunalens slutsatser avseende de rabatter som Intel beviljat HP 

60.      Av den överklagade domen framgår att enligt det omtvistade beslutet hade Intel och HP, för perioden mellan november 2002 och maj 2005, ingått två avtal som avsåg stationära företagsdatorer.(49)

61.      Det första av dessa avtal (nedan kallat HPA1-avtalet) omfattade en period mellan november 2002 och maj 2004 och det andra (nedan kallat HPA2-avtalet) en period mellan juni 2004 och maj 2005. I båda avtalen var Intels beviljande av rabatter underkastat det oskrivna villkoret att HP skulle täcka minst 95 procent av sitt behov av x86‑processorer genom inköp från Intel för att utrusta sina datorer. Enligt kommissionen visade lika-effektiv-konkurrent-testet att de rabatterna hade förmåga att ge upphov till en konkurrensbegränsande utestängningseffekt.(50)

62.      Denna slutsats grundade sig på en jämförelse mellan den del som krävdes med avseende på HP och den del som var öppen för konkurrens(51) och på två förstärkningsfaktorer.(52)

63.      Vad gäller beräkningen av den del som krävdes med avseende på HP, vilken står i centrum för denna grund för överklagandet, hänvisas det i den överklagade domen för det första till tabell nr 34 i det omtvistade beslutet (nedan kallad tabell nr 34).(53) Såsom tribunalen har angett innehåller den tabellen de parametrar och faktiska siffror som kommissionen har använt för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP, vilka i tabellen anges i åtta rader som motsvarar vart och ett av de kvartal som avtalen omfattade, från det fjärde kvartalet beskattningsåret 2003 till det tredje kvartalet beskattningsåret 2005.(54)

64.      För det andra hänvisas det i den överklagade domen till tabell nr 35 i det omtvistade beslutet (nedan kallad tabell nr 35),(55) där kommissionens totala beräkning av den del som krävdes med avseende på HP vad gäller HPA1-avtalet och HPA2-avtalet redovisas. Såsom tribunalen har påpekat är denna totala beräkning resultatet av den aritmetiska summan eller det aritmetiska genomsnittet av de siffror som anges i tabell nr 34.(56) I den överklagade domen påpekas dessutom att kommissionen fann att den del som krävdes med avseende på HP systematiskt översteg den del som var öppen för konkurrens under hela överträdelseperioden.(57)

65.      Det framgår vidare av den överklagade domen att Intel gjorde gällande vid tribunalen att det omtvistade beslutet innehöll ett antal fel som bland annat avsåg den undersökta överträdelseperioden.(58)

66.      Tribunalen påpekade i detta hänseende att tabell nr 34 inte innehöll några uppgifter avseende den första period som HPA1-avtalet omfattade, det vill säga månaderna november och december 2002, och inte heller avseende de första tre kvartalen beskattningsåret 2003.(59) Kommissionen gjorde emellertid den totala beräkningen av den del som krävdes med avseende på HP vad gäller HPA1-avtalet, såsom den framgår av tabell 35, utifrån den aritmetiska summan eller det aritmetiska genomsnittet av de siffror som återfanns i tabell nr 34, i synnerhet på de första tre raderna – kallade Q4 FY03, Q1 FY04 och Q2 FY04.(60)

67.      Tribunalen fann följaktligen att månaderna november och december 2002 och de tre första kvartalen beskattningsåret 2003 inte hade beaktats vid kommissionens beräkningar som resulterade i den del som krävdes med avseende på HP vad gäller HPA1-avtalet.(61) I detta hänseende tillade tribunalen, i huvudsak, att kommissionen inte hade hävdat att avsaknaden av värden för de tre kvartal som saknades i dess beräkningar berodde på ett sammanträffande eller att de värdena var identiska för de tre kvartal som saknades för den period som omfattades av det avtalet.(62)

68.      Det är mot denna bakgrund som tribunalen drog slutsatsen att beräkningen av den del som krävdes inte omfattade samtliga perioder mellan november 2002 och maj 2005, med avseende på vilka kommissionen fann att den kunde visa att de rabatter som Intel hade beviljat HP medförde utestängningseffekter.(63)

69.      Tribunalen avvisade dessutom kommissionens argument som grundade sig på att resultatet av en beräkning på kvartalsbasis inte väsentligt skiljde sig från resultatet av den totala beräkning som påstods ha gjorts.(64) Tribunalen ansåg vidare att de kompletterande beräkningar som kommissionen hade redovisat för i sin duplik – närmare bestämt i bilaga D.17 till densamma – inte kunde upptas till sakprövning och att de, inte under några omständigheter, kunde ligga till grund för slutsatserna i det omtvistade beslutet.(65)

2.      Underlåtenhet att beakta kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i komplicerade ekonomiska frågor

a)      Parternas argument

70.      För det första har kommissionen, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland, hävdat att det i den överklagade domen har bortsetts från den omständigheten att lika-effektiv-konkurrent-testet är en komplicerad ekonomisk bedömning och från det utrymme för skönsmässig bedömning som den institutionen har att tillgå i sådana situationer. I detta utrymme för skönsmässig bedömning ingår nödvändigtvis att beräkna ett företags erforderliga andel vid tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet och, i synnerhet, att välja ut de ekonomiska parametrar och den referensperiod som kommissionen ska använda för den beräkningen, vilket enbart ska bli föremål för en begränsad domstolsprövning.

71.      Kommissionen har vidare kritiserat tribunalens bedömning för att den hade grundat sig på ofullständiga sifferuppgifter vid beräkningen av den del som krävdes med avseende på HP. Kommissionen har hävdat att den hade fog för att förlita sig på siffrorna motsvarande de sista tre kvartal som omfattades av HPA1-avtalet, eftersom de ansågs vara tillräckligt representativa för hela perioden i och med att rabatternas storlek under den perioden var stabil under de olika kvartalen.

72.      Slutligen har kommissionen hävdat att de siffror som användes för att beräkna den del som krävdes för den period som omfattades av HPA1-avtalet, vilka återfinns i tabell nr 35 i det omtvistade beslutet, var fördelaktiga för Intel. Om de uppgifter som fanns för de tidigare kvartalen hade använts i det omtvistade beslutet skulle den del som krävdes för den perioden ha varit ännu högre, vilket skulle tyda på att Intels rabatter i ännu högre grad kunde utestänga konkurrensen.

73.      Intel har bestridit dessa argument, med stöd av ACT. Intel har hävdat att kommissionen valde att göra en kvartalsvis bedömning av lika-effektiv-konkurrent-testet för att fastställa Intels överträdelse vad gäller HP och att kommissionen därefter underlät att i sina beräkningar beakta alla de uppgifter som krävdes för att styrka utestängningseffekterna under hela den period som omfattades av HPA1-avtalet. En sådan underlåtenhet har inte något att göra med en komplicerad ekonomisk fråga, utan handlar snarare om bedömning av fakta. Intel har dessutom bestridit att de genomsnittliga siffrorna från de senare kvartalen var tillräckligt representativa för att fastställa en överträdelse för hela perioden. Intel har påpekat i detta hänseende att den bedömningen helt enkelt inte framgår av det omtvistade beslutet och att de kompletterande beräkningar som kommissionen har lagt fram under domstolsförfarandet inte kunde upptas till sakprövning.

b)      Bedömning

74.      Som en inledande anmärkning vill jag påpeka att kommissionens argument, att lika-effektiv-konkurrent-testet är en komplicerad ekonomisk bedömning, är horisontellt tillämpligt på dess andra grunder för detta överklagande. Följaktligen kan vissa av mina överväganden även tillämpas på den bedömning som domstolen har att göra av de andra grunder för överklagandet som inte specifikt tas upp i förevarande förslag till avgörande.

75.      Enligt fast rättspraxis är nivån på unionsdomstolarnas prövning av de bedömningar som kommissionen har gjort i enlighet med konkurrensreglerna i fördraget beroende av det utrymme för skönsmässig bedömning som alltid ligger till grund för det beslut som ska prövas och som motiveras av komplexiteten i tillämpningen av dessa regler. En begränsad domstolskontroll ska enbart ske i sådana fall där det omtvistade beslutet grundar sig på en komplicerad ekonomisk bedömning.(66)

76.      Denna rättspraxis, som fastställer standarden för begränsad prövning av komplicerade ekonomiska bedömningar har tillämpats av unionsdomstolarna på alla konkurrensrättsliga områden(67) sedan det att denna nivå angavs för första gången i domen i målen Consten och Grundig mot kommissionen.(68) Enligt denna standard måste unionsdomstolarna, när de har att göra med komplicerade ekonomiska frågor, begränsa sin prövning till att undersöka om förfarandereglerna följts, om motiveringen är tillräcklig, om de faktiska omständigheterna är materiellt korrekta samt undersöka att det inte föreligger något uppenbart misstag i bedömningen och att det inte föreligger maktmissbruk.(69)

77.      Domstolen har emellertid konsekvent erinrat om att det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen ges vid komplicerade ekonomiska bedömningar, i synnerhet på det konkurrensrättsliga området, måste åtföljas av vissa skyddsregler som unionsdomstolarna är skyldiga att kontrollera.(70)

78.      I sin dom i målet kommissionen/Tetra Laval(71) slog domstolen följaktligen fast att domstolen visserligen har fastställt att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor, men att detta inte innebär att unionsdomstolarna inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Unionsdomstolarna ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.(72)

79.      Domstolen betonade senare, i domen i målet KME Tyskland m.fl. mot kommissionen(73) och i domen i målet Chalkor mot kommissionen,(74) som följer av det tidigare uttalandet i domen i målet Tetra Laval, att unionsdomstolarna inte får hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter.(75)

80.      I förevarande mål har kommissionen riktat allmän kritik mot den prövningsnivå som tribunalen tillämpade i den överklagade domen. Kommissionen anser att tribunalen, vid sin prövning av det lika-effektiv-konkurrent-test som tillämpades i det omtvistade beslutet – inbegripet av de rabatter som Intel beviljat HP – överskred de gränser för domstolsprövning som fastställs i tribunalens rättspraxis.

81.      Det är viktigt att påpeka att kommissionens fråga inte är huruvida den institutionen ska ha ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att välja just vilket kriterium som ska användas för att fastställa huruvida prissättningsmetoder som tillämpas av ett företag med dominerande ställning kan ha förmåga att utestänga en konkurrent som är lika effektiv som det företaget.(76) Vare sig tribunalen i den överklagade domen eller motparten i förevarande mål om överklagande har ifrågasatt kommissionens användning av lika-effektiv-konkurrent-testet för bedömningen av huruvida de rabatter som avsågs i det omtvistade beslutet kunde undergräva konkurrensen, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 102 FEUF.

82.      I motsats till vad kommissionen har anfört är det dessutom ostridigt att kommissionen ska ha utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet på ett specifikt beteende och, i synnerhet, i fråga om valet av de ekonomiska parametrar och den referensperiod som ska användas för att tillämpa det kriteriet på ett visst beteende.

83.      Det framgår nämligen av den överklagade domen,(77) utan något ifrågasättande från tribunalens sida, att det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen genomförde i det omtvistade beslutet, med avseende på Intels rabatter till HP, grundade sig på en ekonometrisk modell, som kommissionen beslutade att tillämpa på kvartalsbasis inom den period som kommissionen dessförinnan definierat som november 2002-maj 2005. Denna modell krävde dels en beräkning av den del som krävdes, dels en beräkning av den del som var öppen för konkurrens. För att beräkna den del som krävdes, vilken är i fråga i denna del av grunden för överklagandet, beaktades i synnerhet den villkorade delen av rabatter som tillämpades av företaget i dominerande ställning, det genomsnittliga försäljningspriset och den genomsnittliga påverkbara kostnaden för företaget. Slutligen fastställdes resultatet av lika-effektiv-konkurrent-testet, oavsett om det var positivt eller negativt, genom en jämförelse av de siffror som erhållits vid beräkningen av den del som krävdes med avseende på HP och den del av marknaden som är öppen för konkurrens.(78)

84.      I linje med vad kommissionen har anfört vill jag påpeka att beräkningen av den del som krävdes ska anses vara en komplicerad ekonomisk bedömning, eftersom den medför omfattande metodologiska val. Kommissionen ska följaktligen ha rätt att fastställa de parametrar som ska användas för att beräkna den delen, med förbehåll endast för en begränsad prövning från unionsdomstolarnas sida. Detta medför att unionsdomstolarna, vid fullgörandet av sina uppgifter, inte får ersätta kommissionens bedömning med sin egen,(79) såvida inte företaget i fråga gör gällande att det har gjorts en uppenbart oriktig bedömning och även visar att ett sådant fel har begåtts.(80)

85.      Beräkningen av den del som krävdes kan således inte undantas från domstolsprövning av beräkningsfel eller selektivt eller ofullständigt beaktande av bevisning. Det är just i dessa fall som den rättspraxis som fastställdes i domen i målet Tetra Laval och som därefter omarbetades i domen i målet KME Germany och domen i målet Chalkor är tillämplig fullt ut. De bevis som kommissionen har åberopat för bedömningen av en komplicerad situation måste nämligen vara materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga och de måste även utgöra samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för den bedömningen och måste kunna ligga till grund för de slutsatser som dragits.

86.      I förevarande fall anser jag att tribunalen på sätt som erfordras enligt domstolen gjorde en bedömning av kommissionens beräkning av den del som krävdes med avseende på HP.

87.      Det framgår nämligen av den överklagade domen att tribunalen, med hänsyn till den referensperiod som kommissionen själv tidigare hade fastställt, först redogjorde för de parametrar som använts i tabell nr 34 för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP och den kvartalsvisa bedömning som kommissionen också hade valt för att göra den bedömningen. Därefter angav tribunalen resultatet av den totala beräkningen av den del som krävdes med avseende på HP beträffande HPA1-avtalet, vilken redovisas i tabell nr 35, vilket följde av den aritmetiska summan eller det aritmetiska genomsnittet av de siffror som återfinns i tabell nr 34, såsom tribunalen också påpekade. Tribunalen påpekade sedan att det inte fanns några siffror för den första delen av den period som det avtalet omfattade, särskilt inte för månaderna november och december 2002 och de första tre kvartalen beskattningsåret 2003. Tribunalen ansåg därför att beräkningen av den del som krävdes med avseende på HP inte kunde anses ha styrkts för hela överträdelseperioden.(81)

88.      Härav följer, såsom Intel och ACT har gjort gällande, att kommissionen visserligen valde att göra en kvartalsvis lika-effektiv-konkurrent-bedömning för att fastställa den del som krävdes med avseende på HP under den på förhand fastställda referensperioden, men att den därefter i sina beräkningar underlät att ta med alla relevanta och nödvändiga uppgifter, såsom krävs enligt domstolens praxis. Mot denna bakgrund slog tribunalen med rätta fast, utan att inkräkta på kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, att bevisningen i det omtvistade beslutet inte kunde styrka dess slutsatser angående de utestängningseffekter som Intels rabatter hade under hela den period som HPA1-avtalet omfattade.

89.      Kommissionens invändningar att tribunalen uppställde beviskrav som överskred gränserna för domstolens praxis ska följaktligen avvisas, enligt min mening.

90.      Eftersom kommissionen har hävdat att den hade fog för att utgå från sifferuppgifterna för de sista tre kvartal som omfattades av HPA1-avtalet i och med att de uppgifterna var tillräckligt representativa för hela perioden, har domstolen, på grundval av det argumentet, att pröva huruvida det, i förevarande fall, kan vara motiverat att genom extrapolering dra en slutsats om vilket datum den perioden inleddes, i avsaknad av konkreta bevis.

91.      Som bekant innebär extrapolering att ett okänt värde uppskattas genom förlängning av en känd rad värden. Detta innebär således en viss presumtion,(82) som är en mekanism som ofta används för att lindra den bevisbörda som kommissionen (i regel) har vid fastställandet av en överträdelse – eller en del därav – av fördragets konkurrensregler.(83) Eftersom syftet med extrapolering är att härleda det okända från det kända måste den dessutom grunda sig på ett konkret mönster. Det mönstret härleds i regel från en trend som följer av en viss identifierad rad av värden eller åtminstone av normal erfarenhet eller sunt förnuft. Det ska påpekas att det mönster som möjliggör extrapolering måste definieras och anges uttryckligen av den part som har bevisbördan, utom i de fall då detta är uppenbart.

92.      Jag kan hålla med om att fastställandet av det mönster som kan ligga till grund för en extrapolering av uppgifter i vissa fall kan omfattas av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning när fastställandet är ekonomiskt komplicerat. I förevarande mål uppkommer emellertid inte ens den frågan, eftersom det i det omtvistade beslutet inte hänvisas till något representativt eller regelbundet mönster som skulle visa att uppgifterna för den andra delen av perioden för HPA1‑avtalet också skulle kunna tillämpas på den periodens första del. Kommissionens argument att det utelämnande av ekonomiska uppgifter som tribunalen konstaterat med avseende på den perioden i själva verket var resultatet av en frivillig extrapolering som kommissionen gjorde inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning är således inte övertygande enligt min mening.

93.      Tribunalen gjorde rätt i detta avseende när den påpekade att kommissionen i det omtvistade beslutet inte hade hävdat att överensstämmelsen vad gäller den del som krävdes med avseende på HP för HPA1-avtalet, såsom den framgick av tabell nr 35, berodde på ett sammanträffande. Den ansåg inte heller att de olika värden som anges i den tabellen var identiska för de tre kvartal som saknades samt för de tre påföljande kvartalen.(84) Ur den synvinkeln gjorde tribunalen helt rätt när den fann, såsom även framgår av den överklagade domen,(85) att det saknade betydelse huruvida kommissionens beräkningar gjordes kvartalsvis eller för hela perioden, eftersom november och december 2002 samt de tre första kvartalen beskattningsåret 2003 aldrig skulle ha beaktats, oavsett vilka siffror de skulle ha omfattat.

94.      Härav följer att kommissionens argument som grundar sig på en extrapolering av värdena för de tre sista kvartalen av den period som omfattades av HPA1-avtalet till den periodens inledande fas också ska underkännas.

95.      Slutligen har kommissionen hävdat att de siffror som har använts för att beräkna den del som krävdes under den andra fasen av den period som omfattades av HPA1-avtalet var stabila under de olika kvartalen och att de i vart fall var fördelaktiga för Intel. Utan att det påverkar min analys av förevarande grunds tredje del,(86) vill jag i detta avseende kort påpeka att den bedömningen uppenbarligen inte framgår av det omtvistade beslutet och att den inte heller är uppenbar. Den kan därför, såsom jag kommer att förklara nedan, inte användas inom ramen för förevarande mål för att motivera underlåtenheten att använda alla de uppgifter som var nödvändiga för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP för hela den period som omfattades av HPA1-avtalet.

96.      Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag att tribunalen inte kan klandras för att ha åsidosatt kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i komplicerade ekonomiska frågor – eller för att ha begått de andra fel som påtalats i denna del – genom att konstatera att kommissionen inte hade styrkt att de rabatter som Intel beviljat HP medförde utestängningseffekter under hela referensperioden.

97.      Överklagandet ska, enligt min mening, ogillas såvitt avser den fjärde grundens första del.

3.      Intels implicita medgivande under det administrativa förfarandet

a)      Parternas argument

98.      För det andra har kommissionen hävdat att den överklagade domen var felaktig eftersom det inte tillmättes något bevisvärde åt Intels implicita medgivande, under det administrativa förfarandet, av den referensperiod som användes i lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på HP.

99.      Enligt kommissionen ifrågasatte Intel inte, under det förfarandet, valet av den referensperiod som användes i tabell nr 35 i det omtvistade beslutet för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP. Intel och dess ekonomiska rådgivare utgick från de siffror som kommissionen hade lagt fram för sina egna beräkningar och inkom inte med någon motsatt beräkning för de kvartal som påstods saknas. Kommissionen har dessutom påpekat att eftersom det fortfarande finns en rättslig presumtion om att exklusivitetsrabatter är olagliga, enligt den dom som domstolen meddelade i det första målet om överklagande, var det upp till Intel att under utredningen inkomma med stödbevisning för att visa att dess rabatter inte kunde utestänga konkurrensen.

100. Intel har bestridit dessa argument. Intel har gjort gällande att tabell nr 35 i det omtvistade beslutet, som innehåller uppgifter för de tre aktuella kvartal som användes som referensperiod för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP för hela den period som HPA1-avtalet omfattade, aldrig lämnades av kommissionen till Intel under det administrativa förfarandet. Den presenterades för första gången i det omtvistade beslutet, vilket innebär att Intel aldrig gav något medgivande till kommissionens val av referensperiod under detta administrativa förfarande. Intel har gjort gällande att det i vilket fall som helst, såsom framgår av den överklagade domen, inte finns något krav på att mottagaren av ett meddelande om invändningar måste bestrida innehållet däri under det administrativa förfarandet.

b)      Bedömning

101. Enligt domstolens fasta rättspraxis ska kommissionen, i avsaknad av ett uttryckligt medgivande från ett företag som berörs av en utredning enligt fördragets konkurrensregler, påvisa sakomständigheterna och det företaget har fortfarande möjlighet att när som helst och särskilt under domstolsförfarandet utveckla sitt försvar på det sätt det finner lämpligt.(87)

102. Domstolen har dessutom slagit fast, i domen i målet Knauf Gips/kommissionen,(88) att vad gäller tillämpningen av artiklarna 101 och 102 FEUF finns det ingen bestämmelse i unionsrätten som ålägger mottagaren av meddelandet om invändningar att bestrida olika rättsliga eller faktiska omständigheter i detta meddelande under det administrativa förfarandet, vid äventyr att inte senare kunna göra dessa gällande i domstolsförfarandet.

103. Slutligen framgår det uttryckligen av domstolens dom i det första målet om överklagande att om kommissionen har gjort en analys av en lika effektiv konkurrent i ett beslut där det konstateras att ett rabattsystem är att anse som missbruk, ankommer det på tribunalen att pröva alla de argument som framförts av sökanden till bestridande av kommissionens bedömning av det aktuella rabattsystemets utestängningsförmåga.(89)

104. I förevarande fall konstaterar jag att tribunalen, i den överklagade domen,(90) med rätta har hänvisat till domen i målet Knauf Gips som svar på kommissionens argument att Intel under det administrativa förfarandet hade avstått från att bestrida den referensperiod som kommissionen använt för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP. Denna rättspraxis, som är i linje med domstolens uttalanden i domen i det första målet om överklagande, är tydlig i fråga om det begränsade värde som unionsdomstolarna, inom ramen för en talan om ogiltigförklaring, tillmäter den ståndpunkt som ett företag kan ha intagit under det administrativa förfarandet.(91)

105. Det följer i själva verket av domstolens praxis att det faktum att ett företag uttryckligen eller underförstått vitsordar vissa faktiska och rättsliga omständigheter under det administrativa förfarandet inte får innebära att den rätt som alla fysiska och juridiska personer har att väcka talan vid tribunalen, med stöd av artikel 263 fjärde stycket FEUF, begränsas.(92) En sådan bedömning bygger i slutändan på den grundläggande legalitetsprincipen och den grundläggande principen om rätten till försvar, samt på rätten till effektiva rättsmedel och rätten till opartisk domstol såsom de garanteras i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.(93)

106. Härav följer således att domstolsprövning enligt artiklarna 101 och 102 FEUF inte får hindra företag från att framföra argument och åberopa faktiska omständigheter som de inte har tagit upp eller inte bestridit under det administrativa förfarandet och inte heller från att lägga fram bevisning som kommissionen inte förfogade över när det omtvistade beslutet antogs.(94)

107. Kommissionen har dock erinrat om att domstolen, i domen i målet Knauf Gips, också ansåg att det faktum att ett företag vitsordar vissa faktiska och rättsliga omständigheter under det administrativa förfarandet vid kommissionen kan utgöra bevisning vid bedömningen av om en talan vid en domstol är välgrundad.(95)

108. I detta hänseende är det tillräckligt att påpeka att det vare sig av den överklagade domen eller av kommissionens yttranden i förevarande mål framgår att kommissionen, i fråga om de rabatter som Intel beviljat HP, hade inkommit med ytterligare bevisning under det administrativa förfarandet – däribland bevisning för Intels påstådda implicita medgivande av den referensperiod som användes i lika-effektiv-konkurrent-testet i fråga om HP – vilken kunde styrka den del som krävdes med avseende på HP under hela den period som omfattades av HPA1-avtalet.

109. Härav följer att konstaterandet rörande domstolens dom i målet Knauf Gips, som kommissionen har hänvisat till, saknar relevans i förevarande mål.

110. Slutligen ska det påpekas att kommissionens argument, i denna del av överklagandegrunden, att det under alla omständigheter ankom på Intel att inkomma med stödjande bevisning under utredningen för att visa att dess rabatter inte kunde utestänga konkurrensen under utelämnade månader och kvartal under referensperioden, har föga samband, enligt min mening, med kommissionens faktiska påstående om Intels implicita medgivande av den perioden för beräkningen av den del som krävdes med avseende på HP.

111. Det argumentet kan inte under några omständigheter vinna framgång mot bakgrund av den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 103 ovan och som, såsom redan har angetts, följer av domstolens dom i det första målet om överklagande.(96) Denna rättspraxis är också tillräcklig för att fastställa att tribunalen inte heller gjorde någon felaktig bedömning i sitt svar på argumentet att Intel hade använt den av kommissionen framlagda referensperioden vid sina egna beräkningar under det administrativa förfarandet. Såsom framgår av den överklagade domen(97) utgjorde den perioden en del av motiveringen i det omtvistade beslutet, varför Intel kunde bestrida denna vid tribunalen.

112. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att tribunalen inte gjorde en felaktig bedömning av bevisvärdet av Intels ståndpunkt under det administrativa förfarandet i fråga om den referensperiod som användes i lika-effektiv-konkurrent-testet för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP.

113. Jag anser att överklagandet ska ogillas såvitt avser den fjärde grundens andra del.

4.      Åsidosättande av kommissionens rätt till försvar

a)      Parternas argument

114. För det tredje har kommissionen hävdat att tribunalen gjorde fel när den underlät att beakta de kompletterande beräkningar som kommissionen hade lagt fram inom ramen för förfarandet vid tribunalen, i synnerhet i bilaga D.17 till dupliken, för att bestrida Intels argument avseende den överträdelseperiod som omfattades av HPA1‑avtalet.

115. Kommissionen har påpekat att den bilagan visade att Intels argument inte kunde ändra resultatet av det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes i det omtvistade beslutet med avseende på HP. Kommissionen anser dessutom att tribunalen nekade kommissionen rätt att yttra sig, medan den däremot tillät Intel att åberopa nya analyser för att ifrågasätta referensperioden för det lika-effektiv-konkurrent-test som tillämpades med avseende på HP. Kommissionen har i detta avseende framför allt hänvisat till domen i målet Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen.(98)

116. Intel har bestridit dessa argument. Intel har i huvudsak hävdat att kommissionens påstående att det ska vara tillåtet att inge nya lika-effektiv-konkurrent-analyser för första gången under det rättsliga förfarandet, i synnerhet i samband med dupliken, står i uppenbar strid med domstolens fasta praxis.

b)      Bedömning

117. Det ska erinras om att kommissionen, genom bilaga D.17 till sin duplik, för första gången ingav kompletterande beräkningar vid tribunalen vilka grundade sig på ett värde som HP angett för två av de tre saknade kvartalen av den period som omfattades av HPA1-avtalet, nämligen det andra och det tredje kvartalet beskattningsåret 2003.(99) Såsom redan har nämnts(100) var syftet med denna inlaga att visa att resultaten vad avser den del som krävdes med avseende på HP skulle ha varit desamma om de två månader och kvartal som saknades hade beaktats, eftersom de rabatter som Intel beviljade HP var stabila under den period som omfattades av HPA1-avtalet. Enligt kommissionen visade duplikens bilaga D.17 dessutom att resultaten av den beräkning som innefattade uppgifterna för de månader och kvartal som saknades var mindre fördelaktiga för Intel än de genomsnittliga resultat som beslutet grundade sig på.

118. I den överklagade domen ogillade tribunalen yrkandet att dessa kompletterande beräkningar skulle beaktas genom att, för det första, slå fast att de inte framgick av det omtvistade beslutet och framställdes för första gången under det rättsliga förfarandet. Enligt tribunalen skulle ett beaktande av dessa beräkningar innebära att tribunalen ersätter kommissionens motivering i det omtvistade beslutet med sin egen, vilket står i uppenbar strid med domstolens praxis.(101) För det andra konstaterade tribunalen, i huvudsak, att beloppet på de rabatter som Intel beviljat HP endast var en av de parametrar som var nödvändiga för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP och att det fortfarande saknades information om de andra parametrarna, nämligen volymen på HP:s inköp och genomsnittlig försäljningspris. Tribunalen påpekade i detta sammanhang att det inte fanns någon garanti för att uppgifterna för de månader och kvartal som inte hade beaktats inom ramen för lika‑effektiv-konkurrent-testet inte skiljde sig från dem som fastställts för de kvartal som var föremål för bedömning.(102)

119. Det ska inledningsvis påpekas att eftersom kommissionen, i förevarande överklagande, inte har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sin bedömning gällande de kompletterande beräkningarna i duplikens bilaga D.17, ska kommissionens argument om att dess rätt till försvar har åsidosatts underkännas såsom verkningslöst.(103) Vad gäller upptagandet till sakprövning anser jag under alla omständigheter att tribunalen gjorde rätt när den vägrade att beakta innehållet i nämnda bilaga.

120. Jag vill i detta avseende erinra om att en vägran att godta ytterligare grunder från kommissionen under det rättsliga förfarandet för att styrka att fördragets konkurrensregler har överträtts kan göras ur olika synvinklar, däribland både vad gäller form (den formella lagenligheten) och vad gäller innehåll (den materiella lagenligheten) i det av institutionen meddelade beslutet.

121. Enligt domstolens praxis står det i själva verket visserligen kommissionen fritt att i sitt svaromål närmare redogöra för grunderna för ett omtvistat beslut. Kommissionen får emellertid inte anföra helt nya grunder i det förfarandet. Det förbudet grundar sig på den omständigheten att en ursprunglig avsaknad av motivering inte kan avhjälpas under förfarandet vid unionsdomstolarna genom att den berörde underrättas om skälen för beslutet först under det förfarandet.(104) Såsom påpekats av generaladvokat Kokott är denna begränsning av möjligheten att anföra nya grunder av avgörande betydelse i brottmålsförfaranden och brottmålsliknande förfaranden, såsom förfaranden enligt artikel 102 FEUF.(105)

122. Det förbudet kan vidare grunda sig på kommissionens skyldighet att till stöd för sina beslut endast ange omständigheter beträffande vilka parterna har kunnat yttra sig.(106) Kommissionen måste, under det administrativa förfarandet, ge ett företag tillfälle att framföra sina synpunkter på sanningshalten i och relevansen av den bevisning som kommissionen har lagt fram till stöd för dess påstående om att fördraget har överträtts.(107) Denna skyldighet, bland övriga viktiga omständigheter beträffande överträdelsen, avser överträdelsens faktiska varaktighet.

123. Slutligen har domstolen slagit fast, såsom tribunalen med rätta konstaterade i den överklagade domen, att korrigering av en underlåtenhet i motiveringen till ett omtvistat beslut genom att beakta ytterligare skäl som inte fanns med i det beslutet innebär att rätten ersätter sin bedömning med den i det omtvistade beslutet och därmed gör sig skyldig till felaktig rättstillämpning.(108)

124. Jag anser att alla föregående synsätt, som grundade sig på domstolens praxis, var tillräckliga för att tribunalen skulle kunna slå fast att bilaga D.17 till dupliken inte kunde tillåtas som bevisning, inbegripet det synsätt som tribunalen uttryckligen intog i sin dom, avseende förbudet mot att ersätta sin bedömning med den i det omtvistade beslutet. Om tribunalen hade fastställt motsatsen skulle den i själva verket, enligt min mening, ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte slå fast att kommissionen hade åsidosatt sin motiveringsskyldighet, genom att inte fastställa att Intels rätt till försvar hade åsidosatts under det administrativa förfarandet eller genom att ersätta sin egen bedömning med den i det omtvistade beslutet.

125. Kommissionen har åberopat domen i målet Dole Food som svar på ovannämnda slutsatser. I den domen slog domstolen fast att när en fråga tas upp för första gången i den ansökan som inleder förfarandet, kan kommissionen, utan att åsidosätta förbudet mot att åberopa nya grunder, försvara dess ställningstagande i det omtvistade beslutet genom att ge förklaringar under rättegången.(109)

126. Jag anser emellertid att de faktiska omständigheterna i målet Dole Food och de i det här aktuella fallet skiljer sig åt. I domen i målet Dole Food anslöt sig domstolen till tribunalens synsätt att de preciseringar som lämnats under rättegången, i huvudsak, enbart utgjorde en förklaring till den motivering som redan getts i det omtvistade beslutet.(110) I det här aktuella fallet fann tribunalen att det omtvistade beslutet inte påvisade att den del som krävdes med avseende på HP hade varit densamma för HPA1-avtalets första period om de icke angivna månaderna och kvartalen hade beaktats. De kompletterande beräkningarna i bilaga D.17 till dupliken, som kommissionen lämnade in på nytt under domstolsförfarandet, var således inte på något som helst sätt förankrade i den motivering som redan fanns i det omtvistade beslutet.

127. Det framgår dessutom av förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Dole Food att de bevis som kommissionen åberopade vid tribunalen i det målet fanns i handlingarna i det administrativa förfarandet.(111) Detta innebär att det berörda företaget, till skillnad från vad som är fallet i förevarande mål, själv kände till de uppgifterna under det administrativa förfarandet.

128. Jag anser följaktligen att domen i målet Dole Food, som kommissionen har åberopat, inte utgör ett giltigt prejudikat till stöd för kommissionens argument.

129. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att tribunalen inte åsidosatte kommissionens rätt till försvar genom att vägra att beakta de kompletterande beräkningar som hade lämnats i duplikens bilaga D.17.

130. Kommissionens överklagande ska således ogillas såvitt avser den fjärde grundens tredje del.

5.      Tribunalens fel i fråga om den slutsats som skulle dras avseende hela perioden för det omtvistade förfarandet

a)      Parternas argument

131. Kommissionen har hävdat att även om tribunalen gjorde en riktig bedömning i den överklagade domen att kommissionen inte hade visat att utestängningseffekter förelåg för perioden november 2002‑september 2003, skulle detta inte utgöra hinder för slutsatsen att Intels rabatter till HP kunde ha utestängningseffekter åtminstone för perioden oktober 2003–maj 2005.

132. Intel har bestridit det argumentet. Intel har i synnerhet gjort gällande att det i den överklagade domen med rätta slås fast att kommissionen inte hade visat att de rabatter som HP beviljats hade utestängningseffekter för hela referensperioden, eftersom den inte i vederbörlig ordning hade undersökt kriteriet avseende marknadstäckningsgraden för det omtvistade förfarandet och inte hade gjort en korrekt analys av rabatternas varaktighet.

b)      Bedömning

133. Såsom redan har påpekats fann tribunalen i den överklagade domen, för det första, att kommissionen felaktigt hade funnit att dess beräkning av den del som krävdes med avseende på HP gjorde det möjligt för den att dra slutsatser avseende de utestängningseffekter som de rabatterna medförde för hela perioden mellan november 2002 och maj 2005. Enligt tribunalen hade kommissionen inte visat att nämnda verkan förelåg under perioden november 2002–september 2003.(112)

134. För det andra fann tribunalen dessutom, inom ramen för sin prövning av de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i det första målet om överklagande, att kommissionen inte i vederbörlig ordning hade undersökt kriteriet avseende marknadstäckningsgraden för Intels förfarande och dess varaktighet.(113)

135. Det är på grundval av dessa överväganden som tribunalen dessutom konstaterade, vad gäller de rabatter som Intel beviljat HP, att även om slutsatsen därav skulle kunna dras att lika-effektiv-konkurrent-testet skulle kunna anses ha bevisvärde för en del av överträdelseperioden, innebar felaktigheterna vid prövningen av de kriterier som nämns i punkt 139 i domen avseende det första överklagandet att det inte hade styrkts att rabatterna hade utestängningseffekter.(114)

136. Enligt min mening är kritiken mot tribunalens resonemang obefogad. Det resonemanget är i själva verket i linje med punkterna 138, 139 och 141 i domen i det första målet om överklagande, vilket det med rätta erinras om i den överklagade domen.(115) Enligt denna rättspraxis ska kommissionen, för det fall att ett företag som har en dominerande ställning – under det administrativa förhöret och med åberopande bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte haft de utestängningseffekter som läggs företaget till last, pröva rabattsystemets utestängningsförmåga med tillämpning av de fem kriterier som anges i punkt 139 i domen i det första målet om överklagande. För det fall att kommissionen har genomfört ett lika‑effektiv-konkurrent-test utgör det testet dessutom en av de faktorer som kommissionen ska beakta vid bedömningen av huruvida rabattsystemet har en konkurrensbegränsande förmåga.

137. I förevarande fall räcker det att påpeka att, för det fall tribunalen hade ansett att kriteriet avseende bland annat marknadstäckningen för det omtvistade förfarandet inte hade bedömts av kommissionen i vederbörlig ordning, kunde tribunalen med rätta slå fast att utestängningseffekterna av Intels rabatter till HP inte kunde styrkas ens för perioden oktober 2003–maj 2005.(116)

138. Härav följer att tribunalen, i motsats till vad som gjorts gällande av kommissionen, inte begick något fel i fråga om den slutsats som skulle dras med avseende på hela överträdelseperioden vad gäller de rabatter som Intel beviljat HP.

139. Jag anser att överklagandet ska ogillas såvitt avser den fjärde grundens fjärde del.

6.      Slutsats i denna del

140. Med beaktande av det ovan anförda måste jag konstatera att ingen av de undersökta delarna av den fjärde grunden för överklagandet, enligt min mening, kan ifrågasätta tribunalens slutsats att det inte visas i det omtvistade beslutet att de rabatter som Intel beviljade HP hade utestängningseffekter för hela perioden november 2002–maj 2005.

141. Överklagandet ska således ogillas såvitt avser den fjärde grunden.(117)

B.      Den femte grunden avseende ett antal fall av felaktig rättstillämpning, missuppfattning av bevisningen och ett åsidosättande av kommissionens rätt till försvar i samband med prövningen av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på Lenovo

142. Genom sin femte grund för överklagandet har kommissionen bestridit tribunalens bedömning av det lika-effektiv-konkurrent-test som tillämpades i det omtvistade beslutet med avseende på Lenovo. Kommissionen har i synnerhet kritiserat den bedömningen när det gäller beräkningen av två naturaförmåner som Intel beviljat i utbyte mot Lenovos exklusivitetsförpliktelse – nämligen en utvidgning av Intels standardgaranti med ett år och en bättre användning av en plattform i Shenzhen (Kina).

143. Tribunalens slutsatser i denna specifika fråga kan sammanfattas enligt nedan.

1.      Tribunalens slutsatser vad gäller de naturaförmåner som Intel beviljat Lenovo

144. Enligt den överklagade domen ansåg tribunalen att det var fastställt i den ursprungliga domen att Intel och Lenovo hade ingått ett samförståndsavtal, nämligen Memorandum of Understanding från år 2007 (nedan kallat MoU 2007), som var förenat med ett oskrivet exklusivitetsvillkor.(118) Det framgår även av den överklagade domen att enligt kommissionen hade storleken på de rabatter som Intel beviljade Lenovo angetts i det avtalet, i vilket det föreskrevs ett finansiellt stöd på 180 miljoner amerikanska dollar (USD) för år 2007, i form av kvartalsvisa betalningar.(119)

145. I den överklagade domen(120) påpekade tribunalen dessutom att Intel, under det administrativa förfarandet vid kommissionen, hade framfört argumentet att endast beloppet på 138 miljoner amerikanska dollar var relevant för rabatternas storlek. Detta förklarades av att av det finansiella stöd från Lenovo på 180 miljoner amerikanska dollar som föreskrevs i MoU 2007 hade endast 135 miljoner amerikanska dollar utgetts i kontanter. Resten av det finansiella stödet beviljades i form av naturaförmåner, nämligen som en utvidgning av Intels standardgaranti med ett år och ett förslag om en bättre användning av Intels plattform i Kina. Kommissionen framhöll att Intel hade gjort gällande att även om värdet av dessa två icke monetära förmåner som beviljats Lenovo visserligen uppgick till 20 respektive 24 miljoner amerikanska dollar, var Intels kostnad för dessa betydligt lägre, det vill säga 1,7 miljoner respektive 1,3 miljoner amerikanska dollar. Intel hade gjort gällande att de förmåner som inte bestod av kontantförmåner vid analysen av en lika effektiv konkurrent inte skulle bedömas i förhållande till deras värde för Lenovo, utan i förhållande till deras ekonomiska kostnader för Intel. Intel kom fram till beloppet 138 miljoner amerikanska dollar genom att till det kontanta stödet på 135 miljoner amerikanska dollar lägga till dessa kostnader på 1,7 respektive 1,3 miljoner amerikanska dollar.

146. Tribunalen påpekade även att kommissionen hade avvisat Intels argument i det omtvistade beslutet, eftersom den ansåg att det grundade sig på en felaktig förståelse av principerna i lika-effektiv-konkurrent-testet.(121) Enligt kommissionen skulle det inom ramen för det testet bedömas till vilket pris en konkurrent som är lika effektiv som det dominerande företaget – men som inte är dominerande – borde ha erbjudit kunden sina produkter för att kompensera förlusten av de villkorliga förmåner som beviljats av det dominerande företaget, som uppkommer till följd av att denna kund inte längre köper den del av efterfrågan som är öppen för konkurrens från det dominerande företaget utan från denna hypotetiska konkurrent som är lika effektiv.(122) Enligt kommissionen framgick det tydligt att förlusten för kunden skulle beaktas, eftersom det är denna förlust som en lika effektiv konkurrent bör kompensera för, och inte den ekonomiska kostnaden för det dominerande företaget, om de båda värdena skiljer sig åt.(123)

147. I motsats till vad kommissionen ansåg och i linje med Intels huvudargument, fann tribunalen i den överklagade domen att den institutionen utgick från ett antagande som strider mot grunderna för lika-effektiv-konkurrent-testet som anges i det omtvistade beslutet, vilka grundar sig på principen att en hypotetisk konkurrent är lika effektiv som Intel, bland annat vad gäller kostnaderna för utvidgning av en plattform eller utvidgning av en garanti.(124)

2.      Den felaktiga tolkningen av det lika-effektiv-konkurrent-test som tillämpades i det omtvistade beslutet och av artikel 102 FEUF

a)      Parternas argument 

148. Kommissionen har hävdat att den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning vad gäller fastställandet av typen av det lika-effektiv-konkurrent-test som tillämpades i det omtvistade beslutet, vilket i slutändan innebär en felaktig tillämpning av artikel 102 FEUF. Kommissionen anser att tribunalen gjorde en felaktig bedömning, sett till kostnader och priser, av huruvida en konkurrent är lika effektiv som ett dominerande företag i samband med rabatter som beviljas i form av naturaförmåner.

149. Kommissionen har inledningsvis påpekat att lika-effektiv-konkurrent-testet är ett analysverktyg som innefattar ett antal tekniska metodologiska val. Slutsatserna i det omtvistade beslutet avseende de rabatter som Intel beviljat Lenovo kunde således endast kullkastas i händelse av ett uppenbart fel, som tribunalen inte har konstaterat föreligga.

150. Enligt kommissionen gjorde tribunalen dessutom en felaktig bedömning när den konstaterade att värdet av de naturaförmåner som Intel beviljat skulle bedömas utifrån det företagets kostnad för att tillhandahålla dem, i stället för deras värde för Lenovo. Kommissionen har i detta hänseende, i princip, upprepat det svar som ges i det omtvistade beslutet på Intels argument under det administrativa förfarandet, såsom det beskrivs i punkt 146 ovan.

151. Även om det antas att de naturaförmåner som Intel beviljat ska bedömas mot bakgrund av de kostnader som uppkommer för det företaget för att tillhandahålla dem, har tribunalen enligt kommissionens mening felaktigt underlåtit att beakta att en konkurrent som är mindre än Intel inte skulle ha några sådana plattformar som dem som Intel erbjudit Lenovo och inte skulle kunna erbjuda en liknande utvidgad garanti för sina produkter. Den konkurrenten skulle därför ha varit tvungen att erbjuda kontantförmåner för Lenovos förlust av de naturaförmåner som Intel beviljat.

152. Slutligen har kommissionen hävdat att för det fall domstolen tillbakavisar ovannämnda argument, har kommissionens rätt till försvar åsidosatts i och med tribunalens vägran att beakta bilaga D.39 till dupliken för att vederlägga Intels påståenden.

153. Intel har bestridit dessa argument. Intel anser att tribunalens synsätt är i linje med domstolens fasta rättspraxis, av vilken det framgår att fokus för artikel 102 FEUF ligger på lika effektiva – och inte mindre effektiva – konkurrenter och i synnerhet att prissättningsmetoder ska bedömas utifrån det dominerande företagets egna kostnader och strategi. I kommissionens egen vägledning om artikel 102 FEUF bekräftas i själva verket dessutom att kommissionen ska använda uppgifter, i förekommande fall, om det dominerande företagets kostnader. Ett annat synsätt skulle innebära att ett dominerande företag straffas för att det är mer effektivt än sina rivaler och därmed levererar en produkt till en kund till en lägre kostnad.

b)      Bedömning

154. Inledningsvis vill jag för det första påpeka att det inte är omtvistat mellan parterna huruvida naturaförmåner såsom de som är i fråga i förevarande mål skulle ha beaktats vid tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på Lenovo. Vad som är omstritt är snarare hur dessa förmåner ska beräknas vid tillämpningen av det testet. Kommissionen anser i själva verket att tribunalen har missuppfattat de principer som ligger till grund för lika-effektiv-konkurrent-testet och som anges i det omtvistade beslutet och att den har gjort en felaktig tolkning av hur det testet ska tillämpas sett till kostnader och priser. Det ska noteras att enligt domstolens praxis är det meningsfullt att företa lika-effektiv-konkurrent-testet även om förfarandet i fråga inte inbegriper omständigheter uttryckta i kontanta medel men fortfarande kan kvantifieras.(125)

155. För det andra anser jag inte, i motsats till vad kommissionen anfört, att tribunalens bedömning i den överklagade domen ifrågasatte utformningen av lika-effektiv-konkurrent-testet eller, såsom kommissionen har uttryckt det, ”de metodologiska val” som den institutionen gjorde när den påbörjade det testet. Tvärtom framgår det av den överklagade domen att tribunalen kontrollerade huruvida tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet på de naturaförmåner som Intel beviljat Lenovo var i linje med grunderna för det testet som kommissionen specifikt definierade i det omtvistade beslutet. Ur denna synvinkel anser jag inte att tribunalen kan klandras för att ha inkräktat på kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vid utformningen av lika-effektiv-konkurrent-testet. Tribunalens bedömning hänför sig i själva verket till den interna konsekvensen avseende kommissionens tillämpning av nämnda test i detta särskilda fall.

156. Vad gäller frågan huruvida tribunalen felaktigt underkände kommissionens tillvägagångssätt i det omtvistade beslutet avseende de naturaförmåner som Intel beviljat Lenovo, framgår det på goda grunder av den överklagade domen(126) att den inneboende logiken i lika-effektiv-konkurrent-testet, såsom det tillämpats i det omtvistade beslutet, i huvudsak var att pröva huruvida Intel, mot bakgrund av sina egna kostnader och effekten av rabatterna, självt skulle kunna inträda på marknaden i mindre omfattning utan att lida några förluster. Tribunalen påpekade dessutom – utan att därvid göra något fel – att lika-effektiv-konkurrent-testet var utformat i det omtvistade beslutet som en rent hypotetisk prövning. Det var fråga om att fastställa huruvida en konkurrent, vad gäller tillverkning och leverans av x86-processorer som är likvärdiga med dem som Intel levererar till sina kunder är lika effektiv som Intel, men inte har en lika stor försäljningsbas som Intel, hindras från att träda in på marknaden.(127)

157. Jag erinrar om att domstolen i sin rättspraxis har slagit fast att prissättningsmetoder ska bedömas utifrån ”det dominerande företagets egna kostnader och strategi”(128) och i synnerhet att lika-effektiv-konkurrent-testet ska genomföras med beaktande av en hypotetisk konkurrent, som har en liknande kostnadsstruktur som företaget i dominerande ställning.(129) Domstolen har vidare slagit fast att detta synsätt är desto mer befogat, eftersom det även överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen. Den omständigheten att det dominerande företagets kostnader och priser beaktas gör det nämligen möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 102 FEUF, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt.(130) Tribunalens tolkning av grunderna för lika-effektiv-konkurrent-testet i det omtvistade beslutet förefaller därför vara förenlig med domstolens praxis.

158. Den tolkningen är också förenlig med det sätt på vilket de olika parametrar som behövs för tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet ska beräknas enligt det omtvistade beslutet. Såsom tribunalen anger i den överklagade domen,(131) är lika-effektiv-konkurrent-testet utformat i det beslutet för att avgöra huruvida den konkurrent som är lika effektiv som företaget med dominerande ställning och som har samma kostnader som det sistnämnda fortfarande kan täcka sina kostnader på en mindre skala. Vid varje beräkning som leder till tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet, såsom exempelvis beskrivs i punkterna 43 och 83 i detta förslag till avgörande, är kostnaderna för det dominerande företaget centrala vid bedömningen.

159. Det är riktigt att när en exklusivitetsrabatt beviljas kontant är dess värde objektivt och detsamma för såväl det dominerande företaget som mottagaren av rabatten. Om denna rabatt däremot beviljas i en annan form än kontanter kan värdet för det företaget och för mottagaren variera, vilket ger upphov till frågan hur den ska bedömas. Med detta sagt ska logiken bakom beräkningen av det värdet iaktta samma grund i båda fallen. Annars skulle bedömningen av huruvida en rabatt kan ha begränsande effekter inte göras med hänvisning till relevant ekonomisk aktör. I förevarande fall finns det inget tvivel – såsom också tribunalen korrekt angett i den överklagade domen(132) – att relevant ekonomisk aktör i princip borde vara en konkurrent som är lika effektiv som Intel och som erbjuder naturaförmåner till Lenovo på samma villkor som det dominerande företaget.

160. Det kan inte uteslutas att det sistnämnda värdet kan behöva justeras för att beakta att den lika effektiva konkurrenten inte har dominerande ställning och att den konkurrenten kan agera i mindre skala. I det omtvistade beslutet illustrerade kommissionen den situationen genom att hänvisa till det fallet då en lika effektiv konkurrent till det dominerande företaget inte skulle kunna bereda tillgång till en liknande försörjningsplattform eller garantiförlängning.(133)

161. Även om man antar att denna möjlighet finns, motiverar detta inte att en rabatt som inte är i kontanter bedöms – såvitt avser en lika-effektiv-konkurrent-bedömning – på nivån av det värde som rabatten innebär för mottagaren. Kostnaden för en konkurrent som är lika effektiv som Intel på att bereda tillträde till en försörjningsplattform borde ha beräknats. Tribunalen gjorde därför rätt då den fann att den kvantifierade bedömning som kommissionen företagit av de naturaförmåner som Intel erbjöd Lenovo i sig var felaktig.(134)

162. Jag anser mot denna bakgrund att den kritik som kommissionen har riktat mot tribunalens synsätt ska ogillas. Enligt min bedömning gjorde tribunalen inte fel då den slog fast att kommissionen – då den bedömde de naturaförmåner som Intel beviljat Lenovo – hade utgått från ett antagande som stred mot grunderna för lika-effektiv-konkurrent-testet i det omtvistade beslutet.

163. För övrigt ska kommissionens yrkande, i den del där kommissionen har hävdat att tribunalen åsidosatte dess rätt till försvar genom att inte beakta bilaga D.39 till dupliken, ogillas av liknande skäl som dem som har angetts i bedömningen av den tredje delen av fjärde grunden för överklagandet.(135)

164. Enligt kommissionen visade bilaga D.39 till dupliken att även om det godtogs att en lika effektiv konkurrent som Intel hade en försörjningsplattform i Kina så skulle kostnaderna för att tillgängliggöra plattformen för Lenovo vara mycket större än kostnaderna för Intel för att tillhandahålla denna fördel.

165. I det avseende vill jag bara påpeka att den bedömningen motsvarar min synpunkt i punkt 160 ovan, där jag godtar att en viss justering kan visa sig vara nödvändig vid beräkningen av produktionskostnaden avseende den erforderliga delen för att beakta att en lika effektiv konkurrent som Intel agerar i en mindre skala.

166. Eftersom kommissionen besvarat den frågan först i dupliken, såsom även påpekats av tribunalen,(136) kunde den vägra att beakta den ytterligare bedömning som ges i duplikens bilaga D.39 utan att därvid åsidosätta kommissionens rätt till försvar.

3.      Slutsats i denna del

167. Med beaktande av det ovan anförda konstaterar jag att kommissionens kritik mot tribunalens bedömning av det lika-effektiv-konkurrent-test som tillämpades på Lenovo i det omtvistade beslutet, i synnerhet vad gäller de två naturaförmåner som Intel beviljat i utbyte mot sin exklusivitetsförpliktelse, saknar grund och ska ogillas.

168. Överklagandet ska således inte vinna bifall på den femte grunden.

V.      Förslag till avgörande

169. Mot bakgrund av den bedömning som har gjorts i förevarande förslag till avgörande föreslår jag att domstolen ogillar överklagandet såvitt avser den fjärde och den femte grunden.

170. Jag yttrar mig inte om huruvida överklagandet ska ogillas såvitt avser kommissionens övriga grunder eller om vilken part som ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler.

1      Originalspråk: engelska.

2      EU:T:2022:19 (nedan kallad den överklagade domen).

3      EU:C:2017:632 (nedan kallad domen i det första målet om överklagande).

4      EU:T:2014:547 (nedan kallad den ursprungliga domen).

5      Ärende COMP/C‑3/37.990 – Intel (nedan kallat det omtvistade beslutet).

6      Den överklagade domen, punkt 526.

7      Den överklagade domen, punkt 524.

8      Se, för ytterligare upplysningar, punkterna 1–61 i den överklagade domen.

9      Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

10      Det omtvistade beslutet, artikel 1.

11      Det omtvistade beslutet, artikel 2.

12      I rättad lydelse enligt beslut av den 19 september respektive den 24 oktober 2017.

13      Domen i det första målet om överklagande, punkterna 149 och 150.

14      Domen i det första målet om överklagande, punkterna 65 och 107.

15      Domen i det första målet om överklagande, punkterna 133 och 134, där EU-domstolen hänvisar till domen av den 27 mars 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 22).

16      Domen i det första målet om överklagande, punkterna 135–137.

17      85/76, EU:C:1979:36 (nedan kallad domen i målet Hoffmann-La Roche).

18      Domen i det första målet om överklagande, punkt 138.

19      Se domen i det första målet om överklagande, punkt 139 (nedan kallade de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i det första målet om överklagande).

20      Domen i det första målet om överklagande, punkt 141.

21      Den överklagade domen, punkt 143.

22      Den överklagade domen, punkt 144.

23      Den överklagade domen, punkt 145.

24      Den överklagade domen, punkt 147.

25      Den överklagade domen, punkterna 74–102.

26      Den överklagade domen, punkt 85.

27      Den överklagade domen, punkt 96.

28      Den överklagade domen, punkterna 97 och 98.

29      Den överklagade domen, punkt 101.

30      Den överklagade domen, punkterna 116–122.

31      Den överklagade domen, punkterna 123–127.

32      Den överklagade domen, punkt 145.

33      Den överklagade domen, punkt 149.

34      Den överklagade domen, punkterna 150 och 151.

35      Den överklagade domen, punkterna 152–159.

36      Den överklagade domen, punkterna 175, 258, 260, 283, 285, 286, 297–299 och 334.

37      Den överklagade domen, punkterna 160–166.

38      Den överklagade domen, punkterna 167–481.

39      Den överklagade domen, punkt 482.

40      Den överklagade domen, punkterna 483–520.

41      Den överklagade domen, punkt 521.

42      Den överklagade domen, punkt 524.

43      Den överklagade domen, punkt 526.

44      Den överklagade domen, punkt 527 och punkt 1 i domslutet.

45      Se punkt 38 ovan.

46      Den överklagade domen, punkt 529.

47      Den överklagade domen, punkterna 527–531 och punkt 3 i domslutet.

48      I sin ansökan har kommissionen dessutom, i en femte del, gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det omtvistade beslutet inte innehöll någon motivering avseende de förstärkningsfaktorer som, enligt det beslutet, stärkte resultaten av det lika-effektiv-konkurrent-test som hade genomförts med avseende på HP. Eftersom domstolen inte har begärt någon analys av den delen, kommer jag inte att pröva denna.

49      Den överklagade domen, punkterna 288 och 289, som hänvisar till det omtvistade beslutet, skälen 338, 341, 413 och 1296.

50      Punkt 288 i den överklagade domen, där det hänvisas till skäl 1406 i det omtvistade beslutet.

51      Punkterna 297–299, 303 och 304 i den överklagade domen, där det hänvisas till skälen 1334–1337 och 1385–1389 i det omtvistade beslutet.

52      Punkt 321 i den överklagade domen, där det hänvisas till skälen 1390–1395 i det omtvistade beslutet. Förstärkningsfaktorerna var för det första att kommissionen hade använt de för Intel mest fördelaktiga siffrorna och för det andra att Intel, om HP gjorde sina inköp av x86-processorer hos AMD, i sin tur skulle kunna bevilja en annan konkurrent som använder dess x86-processorer, såsom Dell, de rabatter som ursprungligen var avsedda för HP.

53      Punkt 303 i den överklagade domen, där det anges att tabell nr 34 återfinns i skäl 1334 i det omtvistade beslutet.

54      Dessa kvartal anges med en rad förkortningar som går från Q4 FY03 till Q3 FY05, där ”Q” står för ”kvartal” och ”FY” för ”beskattningsår”.

55      Punkt 292 i den överklagade domen, där det anges att tabell nr 35 återfinns i skäl 1337 i det omtvistade beslutet.

56      Den överklagade domen, punkt 304.

57      Punkterna 298 och 299 i den överklagade domen, där det hänvisas till skälen 1385‑1389 och 1406 i det omtvistade beslutet.

58      Den överklagade domen, punkt 291.

59      Den överklagade domen, punkt 303.

60      Den överklagade domen, punkterna 304 och 305.

61      Den överklagade domen, punkt 307.

62      Den överklagade domen, punkt 306.

63      Den överklagade domen, punkt 307.

64      Den överklagade domen, punkterna 308–310.

65      Den överklagade domen, punkterna 316–318.

66      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 54).

67      Vad gäller framtagandet av standarden för begränsad prövning av komplicerade ekonomiska bedömningar, se Jaeger, M., The standard of review in competition cases involving complex economic assessments: towards marginalisation of the marginal review?, Oxford Journal of European Competition Law & Practice, vol. 2, nr 4, 2011, s. 295 och följande sidor, och Da Cruz Vilaça, J.-L., The intensity of judicial review in complex economic matters – recent competition law judgments of the Court of Justice of the EU, Journal of Antitrust Enforcement, vol. 6, andra utgåvan, 2018, s. 173 och följande sidor.

68      Dom av den 13 juli 1966, (56/64 och 58/64, EU:C:1966:41, s. 347).

69      Dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen (42/84, EU:C:1985:327, punkt 34).

70      Se dom av den 21 november 1991, Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, punkt 14).

71      Dom av den 15 februari 2005, (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39) (nedan kallad domen i målet Tetra Laval).

72      Det kriteriet, såsom det omformulerats i domen i målet Tetra Laval, nämns i samband med artikel 102 FEUF i dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 54), och i tribunalens dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (T‑271/03, EU:T:2008:101, punkt 185), dom av den 30 januari 2007, France Télécom/kommissionen (T‑340/03, EU:T:2007:22, punkterna 163 och 165), dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (T‑201/04, EU:T:2007:289, punkterna 379–381), och dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 32).

73      Dom av den 8 december 2011, (C‑272/09 P, EU:C:2011:810) (nedan kallad domen i målet KME Germany).

74      Dom av den 8 december 2011, (C‑386/10 P, EU:C:2011:815) (nedan kallad domen i målet Chalkor).

75      Se domen i målet KME Germany, punkt 102, och domen i målet Chalkor, punkt 62.

76      Se dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 56 och 57), där domstolen i fråga om lika-effektiv-konkurrent-testet anger att ”detta begrepp hänför sig till olika tester som har det gemensamt att de syftar till att bedöma ett förfarandes förmåga att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter” och att lika-effektiv-konkurrent-testet ”endast [är] en av flera metoder” som gör det möjligt att bedöma sådana effekter.

77      Se punkt 43 i förevarande förslag till avgörande.

78      Se punkt 44 i förevarande förslag till avgörande.

79      Se i detta avseende förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet kommissionen/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2009:555, punkt 90), där det hänvisas till domen av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 145).

80      Ett exempel ges i domen av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (T‑271/03, EU:T:2008:101, punkt 183 och följande punkter), en dom som fastställdes genom domen av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 143)

81      Se punkt 68 i förevarande förslag till avgörande.

82      Ritter, C., Presumptions in EU competition law, Journal of Antitrust Enforcement, 2018, vol. 6, s. 193.

83      Ett klassiskt exempel inom konkurrensrätten är presumtionen om moderbolagets ansvar (”parental liability presumption”). Se dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536). En uttömmande förteckning över presumtioner finns i Ritter, C., a.a., s. 189–212, och Bailey, D., Presumptions in EU competition law, European Competition Law Review, vol. 9, utgåva nr 20, 2010, s. 20.

84      Den överklagade domen, punkt 306.

85      Den överklagade domen, punkt 310.

86      Se punkterna 117–129 i förevarande förslag till avgörande.

87      Dom av den 16 november 2000, SCA Holding/kommissionen (C‑297/98 P, EU:C:2000:633, punkt 37).

88      Dom av den 1 juli 2010 (C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punkt 89) (nedan kallad domen i målet Knauf Gips).

89      Domen i det första målet om överklagande, punkt 141.

90      Punkterna 300–302 i den överklagade domen.

91      Se även dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkterna 57 och 58).

92      Domen i målet Knauf Gips, punkt 90.

93      Domen i målet Knauf Gips, punkt 91.

94      Se i detta avseende van der Woude, M., Judicial control in complex economic matters, Journal of European Competition Law & Practice, vol. 10, nr 7, 2019, s. 421.

95      Domen i målet Knauf Gips, punkt 90.

96      Se även domen i det första målet om överklagande, punkt 144.

97      Den överklagade domen, punkt 302.

98      Dom av den 19 mars 2015  (C‑286/13 P, EU:C:2015:184) (nedan kallad domen i målet Dole Food).

99      Den överklagade domen, punkterna 316 och 317.

100      Se punkt 95 i förevarande förslag till avgörande.

101      Den överklagade domen, punkt 317, där det även hänvisas till punkt 150 i den domen.

102      Den överklagade domen, punkt 318.

103      Denna slutsats påverkas inte av det kortfattade argument som kommissionen har framfört i en fotnot i sitt överklagande, där kommissionen i huvudsak har hävdat att rabatterna är den ”överlägset” viktigaste parametern för beräkningen av den del som krävs och att de kompletterande beräkningar som ingavs vid tribunalen på grundval av den parametern därför var tillräckliga för att beräkna den del som krävdes med avseende på HP för de kvartal som saknades. Tillämplig är den fasta rättspraxis enligt vilken de argument som framförs vid domstolen ska vara välutvecklade. Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 26 mars 2020, Magnan/kommissionen (C‑860/19 P, EU:C:2020:227, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

104      Se, bland annat, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen  (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 463).

105      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen (C‑286/13 P, EU:C:2014:2437, punkt 26).

106      Se andra meningen i artikel 27.1 i förordning nr 1/2003.

107      Se i detta avseende dom av den 14 maj 2020, NKT Verwaltung och NKT/kommissionen (C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

108      Se dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punkterna 89 och 90), och dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 73, 78 och 79).

109      Domen i målet Dole Food, punkt 38.

110      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Dole Food, punkterna 34–38, jämförd med dom av den 14 mars 2013, Dole Food och Dole Germany/kommissionen (T‑588/08, EU:T:2013:130, punkterna 46 och 47).

111      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen (C‑286/13 P, EU:C:2014:2437, punkt 22).

112      Den överklagade domen, punkterna 319 och 334.

113      Den överklagade domen, punkterna 500 och 520.

114      Den överklagade domen, punkt 525.

115      Den överklagade domen, punkt 522, under rubriken ”Slutsats avseende yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet”. Se även punkterna 32 och 33 i förevarande förslag till avgörande.

116      Det framgår emellertid av överklagandet i förevarande mål att kommissionen, genom sin första grund för överklagandet, har bestridit tribunalens slutsats avseende bedömningen enligt de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i det första målet om överklagande. Om domstolen skulle bifalla överklagandet såvitt avser denna första grund skulle förevarande del av den fjärde grunden för överklagandet behöva bedömas mot bakgrund av den aspekten.

117      Bedömningen i denna del är korrekt även om domstolen skulle finna att överklagandet ska vinna framgång såvitt avser den femte delen av den fjärde grunden för överklagandet, som – såsom ovan påpekats – inte är föremål för prövning i detta förslag till avgörande. Den delen avser de förstärkande faktorer som skärpte resultatet av det lika-effektiv-konkurrent-test som utförts avseende HP, som per definition inte kan vara tillräckligt för att kompensera för de fel som tribunalen konstaterat vad gäller tillämpningen av det testet enligt min bedömning.

118      Den överklagade domen, punkt 98, där det hänvisas till punkterna 1045–1208 i den ursprungliga domen.

119      Den överklagade domen, punkt 415, där det hänvisas till skäl 1461 i det omtvistade beslutet.

120      Den överklagade domen, punkt 417, där det hänvisas till skäl 1463 i det omtvistade beslutet.

121      Den överklagade domen, punkt 419.

122      Den överklagade domen, punkt 420, där det hänvisas till skäl 1466 i det omtvistade beslutet.

123      Den överklagade domen, punkt 421, där det hänvisas till skäl 1467 i det omtvistade beslutet.

124      Punkterna 433–439 i den överklagade domen, där det hänvisas till skälen 1003 och 1004 i det omtvistade beslutet.

125      Se, i detta avseende, dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations  (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 59).

126      Den överklagade domen, punkt 434, där det hänvisas till skäl 1003 i det omtvistade beslutet.

127      Den överklagade domen, punkt 435, där det hänvisas till skäl 1004 i det omtvistade beslutet.

128      Dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 198).

129      Dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 59).

130      Se dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 202.

131      Den överklagade domen, punkterna 152, 154, 157 och 158. Se även punkt 43 i förevarande förslag till avgörande.

132      Den överklagade domen, punkterna 437 och 439.

133      Den överklagade domen, punkt 438.

134      Den överklagade domen, punkt 455.

135      Se punkterna 117–129 i förevarande förslag till avgörande.

136      Den överklagade domen, punkt 441.