Věc T-461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

v.

Evropská investiční banka (EIB)

„Veřejné zakázky na služby – Nabídkové řízení – Služba pomoci s údržbou, podporou a rozvojem informačního systému – Odmítnutí nabídky uchazeče – Zadání zakázky jinému uchazeči – Žaloba na neplatnost – Přípustnost – Pravomoc – Povinnost uvést odůvodnění – Právo na účinný prostředek nápravy – Transparentnost – Proporcionalita – Rovné zacházení a zákaz diskriminace – Kritéria výběru a kritéria pro zadání zakázky – Žaloba na náhradu škody – Přípustnost – Ušlý zisk“

Shrnutí rozsudku

1.      Žaloba na neplatnost – Akty napadnutelné žalobou – Akty s právně závaznými účinky – Akty Evropské investiční banky

(Čl. 225 odst. 1 ES, článek 230 ES a čl. 237 písm. b) a c) ES)

2.      Žaloba na náhradu škody – Autonomie ve vztahu k žalobě na neplatnost – Meze – Návrh na náhradu škody způsobené Evropskou investiční bankou jakožto veřejným zadavatelem

(Čl. 225 odst. 1 ES, článek 235 ES a čl. 288 druhý pododstavec ES)

3.      Žaloba na neplatnost – Podmínky přípustnosti – Právní zájem na podání žaloby – Přezkum soudem i bez návrhu – Použití per analogiam na žaloby, jež jsou doprovázeny návrhem na náhradu škody

(Článek 230 ES; jednací řád Tribunálu, článek 113)

4.      Žaloba na neplatnost – Právní zájem na podání žaloby – Žaloba směřující proti rozhodnutí, jež bylo naplněno

(Články 230 ES a 233 ES)

5.      Veřejné zakázky Evropských společenství – Nabídkové řízení – Zpochybnění legality zadávací dokumentace

(Čl. 230 čtvrtý pododstavec ES)

6.      Evropská investiční banka – Nabídková řízení financovaná z vlastních zdrojů banky – Použitelná ustanovení

(Články 28 ES, 43 ES a 49 ES; Listina základních práv Evropské unie; nařízení Rady č. 1605/2002, čl. 88 odst. 1; směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18)

7.      Akty orgánů – Odůvodnění – Povinnost – Působnost

(Čl. 230 pátý pododstavec ES a článek 253 ES)

8.      Veřejné zakázky Evropských společenství – Nabídkové řízení – Právo uchazečů na účinnou soudní ochranu – Rozsah

(Čl. 225 odst. 1 ES, články 242 ES, 243 ES a 253 ES)

9.      Veřejné zakázky Evropských společenství – Nabídkové řízení – Právo uchazečů na účinnou soudní ochranu – Právo podat prostředek nápravy proti rozhodnutí o zadání zakázky jinému uchazeči

10.    Evropská investiční banka – Nabídková řízení financovaná z vlastních zdrojů banky – Zadávání zakázek – Zadání hospodářsky nejvýhodnější nabídce – Kritéria – Výběr veřejným zadavatelem – Meze

11.    Žaloba na neplatnost – Žalobní důvody – Porušení zásad rovného zacházení a transparentnosti – Nabídkové řízení

12.    Mimosmluvní odpovědnost – Podmínky – Příčinná souvislost – Škoda způsobená uchazeči ztrátou zakázky v rámci nabídkového řízení – Neexistence důkazu o souvislosti mezi touto škodou a protiprávním rozhodnutím o zadání uvedené zakázky jinému uchazeči

(Článek 266 SFEU a čl. 340 druhý pododstavec SFEU)

1.      Nutnost přezkumu legality aktů Společenství v plném rozsahu vyžaduje, aby byly čl. 225 odst. 1 ES a článek 230 ES vykládány v tom smyslu, že nevylučují pravomoc Tribunálu rozhodovat o žalobě na neplatnost aktu, který je součástí vyřizování běžných záležitostí Evropské investiční banky řídícím výborem a má s konečnou platností právní účinky vůči třetí osobě.

Přestože banka není orgánem Společenství, je nicméně subjektem Společenství, jenž byl zřízen Smlouvou a byl jí nadán právní subjektivitou, a právě z tohoto důvodu podléhá přezkumu Soudního dvora, zejména pak v rozsahu stanoveném v čl. 237 písm. b) ES. Akty formálně přijaté v rámci banky jinými orgány, než jsou orgány uvedené v čl. 237 písm. b) a c) ES, tedy jinými orgány než Radou guvernérů nebo správní radou, musí tudíž podléhat soudnímu přezkumu, jsou-li konečné a mají-li právní účinky vůči třetím osobám.

(viz body 46, 50, 52)

2.      I když žaloba na náhradu škody představuje v rámci systému právních prostředků zavedeném Smlouvou samostatný právní prostředek ve vztahu k žalobě na neplatnost, nic to nemění na tom, že je třeba zohlednit „přímý vztah“ či „komplementaritu“ existující mezi žalobou na neplatnost a žalobou na náhradu škody, pokud tento vztah nebo tato komplementarita existují, jakož i vedlejší povahu žaloby na náhradu škody ve vztahu k žalobě na neplatnost ve fázi posuzování přípustnosti těchto žalob, aby se zabránilo tomu, že výsledek žaloby na náhradu škody bude uměle oddělen od výsledku žaloby na neplatnost, k níž má přitom pouze vedlejší nebo doplňující povahu.

Jelikož škody, jež Evropská investiční banka žalobci podle jeho tvrzení způsobila, vychází údajně z výkonu činností banky, jež jsou spjaty s plněním úkolů správy Společenství a jsou součástí působení této správy jakožto veřejného zadavatele, nevznikly tedy uvedené škody v důsledku výkonu činností nebo operací banky ve finanční oblasti, Tribunál má na základě čl. 225 odst. 1 ES, článku 235 ES a čl. 288 druhého pododstavce ES pravomoc rozhodovat o návrhu na náhradu škody, jenž byl podán proti bance, pokud má takový návrh vedlejší povahu ve vztahu k návrhu na zrušení aktu banky, jenž má s konečnou platností právní účinky vůči třetím osobám, a je sám o sobě přípustný.

(viz body 55–58)

3.      Jelikož podmínky přípustnosti žaloby, zejména pak podmínka existence právního zájmu na podání žaloby, patří mezi nepominutelné podmínky řízení, přísluší Tribunálu, aby i bez návrhu ověřil, zda žalobkyně mají právní zájem na zrušení napadeného rozhodnutí. Toto řešení se obdobně použije na návrhy na zrušení formulované v rámci žaloby, jež je doprovázena návrhem na náhradu škody.

(viz bod 62)

4.      I v případě, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky v rámci nabídkového řízení v celém rozsahu naplněno ku prospěchu ostatních soutěžitelů, má uchazeč i nadále právní zájem na zrušení tohoto rozhodnutí, a to buď aby dosáhl zjednání přiměřené nápravy své situace veřejným zadavatelem, nebo aby veřejný zadavatel v budoucnu provedl vhodné změny nabídkových řízení, jestliže bude rozhodnuto, že tato řízení jsou v rozporu s některými právními požadavky.

Skutečnost, že dohoda o provedení veřejné zakázky byla podepsána, či dokonce naplněna před vydáním rozhodnutí o žalobě, kterou vyloučený uchazeč podal proti rozhodnutí o zadání uvedené zakázky, a že veřejný zadavatel je smluvně svázán s úspěšným uchazečem, nebrání povinnosti, která v případě, že je žalobě v původním řízení vyhověno, vyplývá pro veřejného zadavatele z článku 233 ES, tedy povinnosti přijmout opatření nezbytná k zajištění odpovídající ochrany zájmů vyloučeného uchazeče.

Je-li v důsledku žaloby vyloučeného uchazeče o veřejnou zakázku rozhodnutí o zadání zakázky zrušeno, avšak veřejný zadavatel již nemůže znovu otevřít nabídkové řízení týkající se dotčené veřejné zakázky, mohou být zájmy tohoto uchazeče chráněny například finančním odškodněním odpovídajícím ztrátě šance na zadání zakázky nebo – lze-li s jistotou prokázat, že zakázka měla být uchazeči zadána – ušlému zisku. Ztrátě šance na zadání veřejné zakázky, kterou vyloučený uchazeč o uvedenou zakázku utrpěl v důsledku protiprávního rozhodnutí, je totiž možné dát hospodářskou hodnotu.

(viz body 64–66)

5.      Dokument týkající se nabídkového řízení, jako jsou zadávací podmínky, nelze považovat za akt, který se každého uchazeče týká individuálně. Stejně jako veškeré dokumenty týkající se nabídkového řízení vydané veřejným zadavatelem se totiž zadávací podmínky použijí na objektivně určené situace a mají právní účinky vůči kategoriím osob, které jsou vymezeny obecně a abstraktně. Vykazují tedy obecný charakter a jejich individuální sdělení uchazečům ze strany veřejného zadavatele neumožňuje individualizovat každého z těchto uchazečů v poměru k jakékoli jiné osobě ve smyslu čl. 230 čtvrtého pododstavce ES. Zadávací dokumentace tedy není aktem, který může být předmětem přímé žaloby podle tohoto ustanovení. Rozhodnutí o zamítnutí nabídky uchazeče je proto prvním napadnutelným aktem, a tudíž prvním aktem, který tomuto uchazeči umožňuje incidenčně zpochybnit legalitu vzorce použitého při srovnávacím hodnocení nabídek, který veřejný zadavatel uvedl v zadávacích podmínkách.

(viz body 73–74)

6.      Nabídkové řízení Evropské investiční banky, financované z vlastních zdrojů banky, nepodléhá ustanovením hlavy IV druhé části nařízení č. 1605/2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství, v pozměněném znění, a tím spíše ani ustanovením hlavy III části druhé nařízení č. 2342/2002 o prováděcích pravidlech k finančnímu nařízení, v pozměněném znění. Tato ustanovení jsou použitelná pouze na souhrnný rozpočet Evropských společenství a jak vyplývá z čl. 88 odst. 1 finančního nařízení, veřejnými zakázkami, které se jím řídí, jsou pouze smlouvy, jež jsou zcela nebo zčásti financovány uvedeným souhrnným rozpočtem.

To nemění nic na tom, že postupy při zadávání veřejných zakázek banky musí být v souladu se základními pravidly Smlouvy a obecnými právními zásadami, jakož i s cíli Listiny základních práv Evropské unie, jež se týkají zejména volného pohybu zboží (článek 28 ES), práva usazování (článek 43 ES), volného pohybu služeb (článek 49 ES), zákazu diskriminace a rovného zacházení, transparentnosti a proporcionality.

Dále platí, že i když směrnice týkající se zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby upravují pouze zakázky zadávané subjekty nebo veřejnými zadavateli členských států a nejsou přímo použitelné na veřejné zakázky zadávané správou Společenství, lze se pravidel nebo zásad stanovených nebo vymezených v rámci těchto směrnic vůči uvedené správě dovolávat, jestliže se jeví pouze jako zvláštní vyjádření základních pravidel Smlouvy a obecných právních zásad, kterými se správa Společenství musí řídit. Ve společenství práva je totiž základním požadavkem jednotné použití práva, přičemž zásada dodržování legality platí pro každý právní subjekt. Pravidel nebo zásad stanovených nebo vymezených v rámci těchto směrnic se lze kromě toho dovolávat vůči správě Společenství, jestliže tato správa přijala při uplatňování své funkční a institucionální autonomie a v mezích pravomocí, které jí svěřuje Smlouva, akt, který pro úpravu veřejných zakázek, jež tato správa zadává na vlastní účet, výslovně odkazuje na určitá pravidla nebo určité zásady uvedené ve směrnicích a v jehož důsledku se uvedená pravidla a uvedené zásady použijí v souladu se zásadou patere legem quam ipse fecisti.

Z Příručky pro zadávání zakázek na služby, dodávky a stavební práce Evropskou investiční bankou na vlastní účet krom toho vyplývá, že ačkoli se směrnice 2004/18 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby jako taková na banku nepoužije, je vhodnou referencí pro stanovení postupů banky. Příručka zakotvuje obecně závazná pravidla, jež mají právní účinky vůči třetím osobám, a to zejména těm, jež se rozhodnou ucházet se o veřejnou zakázku financovanou zcela nebo zčásti z vlastních zdrojů banky, stejně jako je právně závazná pro banku, jestliže se rozhodne zadat veřejnou zakázku na vlastní účet. V důsledku toho platí, že pokud banka jedná za využití jak kapitálového trhu, tak vlastních zdrojů, zejména pokud zadává veřejné zakázky na vlastní účet, podléhá jak základním pravidlům Smlouvy, obecným právním zásadám a cílům Listiny základních práv Evropské unie, tak ustanovením příručky, jak byla vyložena ve světle zásad, které uvedená ustanovení provádí, případně ustanovení směrnice 2004/18, na která tato ustanovení odkazují.

(viz body 87–90, 92–93)

7.      Pokud má správa Společenství širokou posuzovací pravomoc, je dodržování záruk přiznaných právním řádem Společenství ve správních řízeních o to důležitější. Mezi tyto záruky patří zejména povinnost uvedené správy dostatečně odůvodnit svá rozhodnutí.

Z Příručky pro zadávání zakázek na služby, dodávky a stavební práce Evropskou investiční bankou na vlastní účet přitom vyplývá, že na žádost dotčené strany banka do patnácti dnů po obdržení písemné žádosti sdělí každému uchazeči, který učinil přípustnou nabídku, charakteristiky a relativní výhody vybrané nabídky, jakož i jméno úspěšného uchazeče nebo stran rámcové dohody .

Tento postup je v souladu s účelem povinnosti uvést odůvodnění zakotvené v článku 253 ES. V rámci nabídkových řízení skutečnost, že zúčastnění uchazeči obdrží odůvodněné rozhodnutí až jako odpověď na svoji výslovnou žádost, nikterak neomezuje jejich možnost domáhat se u Tribunálu svých práv. Lhůta pro podání žaloby stanovená v čl. 230 pátém pododstavci ES totiž počíná běžet až v okamžiku oznámení odůvodněného rozhodnutí, a to pod podmínkou, že uchazeč podal svoji žádost o poskytnutí odůvodněného rozhodnutí v přiměřené lhůtě poté, co se dozvěděl o odmítnutí své nabídky.

Veřejný zadavatel je však s ohledem na širokou posuzovací pravomoc, kterou má v rámci nabídkových řízení, povinen poskytnout dostatečné odůvodnění vyloučeným uchazečům, kteří o to požádají, což předpokládá, že musí důsledně dbát na to, aby v odůvodnění, které zasílá, uvedl veškeré skutečnosti, na kterých založil své rozhodnutí.

V tomto ohledu dopis, který banka zaslala vyloučenému uchazeči a v němž mu sdělila jméno vybraného uchazeče, poměrnou váhu kritérií pro zadání zakázky a detailní rozpis udělených bodů, sice může být do určité míry vysvětlením, nelze jej však považovat za dostatečný s ohledem na požadavek, podle kterého musí z odůvodnění jasně a jednoznačně vyplývat úvahy autora aktu. Takové rozhodnutí o zamítnutí nabídky uchazeče je za těchto podmínek stiženo vadou spočívající v nedostatečném odůvodnění, a je tudíž v rozporu s ustanoveními uvedené příručky a obecně s povinností uvést odůvodnění zakotvenou v článku 253 ES.

(viz body 100, 106–108, 112, 114, 116)

8.      V rámci nabídkových řízení je třeba uchazeče chránit proti svévoli veřejných zadavatelů tím, že jim bude zaručeno, že protiprávní rozhodnutí přijatá veřejným zadavatelem mohou být předmětem účinných a co nejrychlejších prostředků nápravy.

Úplná právní ochrana uchazečů proti svévoli veřejných zadavatelů nejprve předpokládá povinnost informovat před uzavřením dohody všechny uchazeče o rozhodnutí o zadání zakázky, aby měli skutečnou možnost podat opravný prostředek, jímž se budou domáhat zrušení tohoto rozhodnutí, jsou-li splněny příslušné podmínky. Tato úplná právní ochrana dále vyžaduje, aby měl vyloučený uchazeč možnost včas zkoumat otázku platnosti rozhodnutí o zadání zakázky, což předpokládá, že mezi okamžikem, kdy je rozhodnutí o zadání zakázky oznámeno vyloučeným uchazečům, a uzavřením dohody musí existovat přiměřená doba k tomu, aby bylo vyloučeným uchazečům zejména umožněno podat návrh na předběžná opatření podle ustanovení článku 242 ES ve spojení s článkem 243 ES a čl. 225 odst. 1 ES, jehož cílem je, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních nařídil odklad naplňování rozhodnutí o zamítnutí nabídky vyloučených uchazečů do doby, než soud rozhodující ve věci samé rozhodne o jejich hlavní žalobě na neplatnost tohoto rozhodnutí. Právo na úplnou a účinnou soudní ochranu v sobě totiž zahrnuje také zajištění předběžné ochrany procesních subjektů, pokud je nezbytná k zajištění plné účinnosti rozhodnutí, jež má být přijato v původním řízení, za účelem zabránění vzniku mezer v právní ochraně zajišťované příslušnými soudy. K ochraně požadavku účinné soudní ochrany je konečně třeba, aby veřejný zadavatel splnil svoji povinnost uvést odůvodnění tím, že poskytne dostatečné odůvodnění každému vyloučenému uchazeči, který o to požádá, aby posledně uvedený mohl využít toto právo za co nejpříznivějších podmínek a byla mu přiznána možnost rozhodnout se s plnou znalostí věci, zda je pro něj účelné obrátit se na příslušný soud.

(viz body 119–122)

9.      V rámci zadávání veřejné zakázky musí být právo vyloučeného uchazeče na účinný prostředek nápravy proti rozhodnutí, kterým je zakázka zadána jinému uchazeči, stejně jako související povinnost veřejného zadavatele sdělit vyloučenému uchazeči na žádost důvody svého rozhodnutí považovány za podstatné formální náležitosti, neboť doprovázejí vypracování rozhodnutí o zadání zakázky zárukami, jež umožňují výkon účinného přezkumu nestrannosti nabídkového řízení, v němž bylo toto rozhodnutí přijato. Skutečnost, že veřejný zadavatel nedodržel tyto podstatné formální náležitosti, musí vést ke zrušení dotčeného rozhodnutí.

(viz body 130–131)

10.    Možnost ponechaná Evropské investiční bance, aby si svobodně zvolila kritéria pro zadání zakázky, na jejichž základě má v úmyslu zadat veřejné zakázky na vlastní účet, jí umožňuje zohlednit povahu, předmět a zvláštnosti vlastní každé zakázce.

Je třeba nicméně zohlednit pravidla použitelná na průběh nabídkového řízení, jež jsou uvedena v Příručce pro zadávání zakázek na služby, dodávky a stavební práce Evropskou investiční bankou na vlastní účet a jejichž cílem je zaručit, že pravomoc, kterou má banka při výběru kritérií pro zadání zakázky, bude ve fázi hodnocení nabídek prováděného pro účely zadání zakázky vykonávána v souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti. Cílem těchto ustanovení je totiž umožnit všem přiměřeně informovaným uchazečům postupujícím s obvyklou péčí vykládat kritéria pro zadání zakázky týmž způsobem, a mít tak tytéž šance při formulování znění svých nabídek, a dále zaručit dodržování zásady proporcionality.

Ačkoliv kritéria, která mohou být veřejným zadavatelem zohledněna, pokud se zakázka zadává na základě hospodářsky nejvýhodnější nabídky, nejsou v uvedené příručce uvedena taxativně a tato příručka ponechává veřejnému zadavateli možnost volby kritérií pro zadání veřejné zakázky, která se mu jeví jako nejvhodnější, může se tato volba týkat pouze kritérií, jejichž cílem je určit hospodářsky nejvýhodnější nabídku Jakožto kritéria pro zadání zakázky jsou tudíž vyloučena kritéria, jejichž cílem není určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky, nýbrž souvisí v zásadě s posouzením vhodnosti uchazečů provést dotčenou zakázku, jež spadají do fáze výběru uchazečů a nemohou být zohledněna pro účely srovnávacího hodnocení nabídek.

Jestliže se nabídka uchazeče, jež nebyla vyloučena z nabídkového řízení a splňuje kritéria výběru uvedená v oznámení o zakázce nebo zadávacích podmínkách, nejeví z hlediska veřejného zadavatele jako hospodářsky nejvýhodnější vzhledem ke kritériím pro zadání zakázky uvedeným v oznámení o zakázce nebo zadávacích podmínkách, musí být veřejným zadavatelem vyřazena a veřejný zadavatel není oprávněn upravit obecnou strukturu zakázky tím, že změní jednu ze základních podmínek jejího zadání. Pokud by byl totiž veřejný zadavatel oprávněn změnit během nabídkového řízení podle svého uvážení samotné podmínky zadání zakázky, jako je poměrná váha kritérií pro zadání zakázky, a to při neexistenci výslovného zmocnění v tomto smyslu obsaženého v příslušných použitelných ustanoveních, pak by byly podmínky, kterými se řídí zadání zakázky, jak byly původně stanoveny, zkresleny. Taková praxe by navíc nevyhnutelně vedla k porušení zásad transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči, neboť jednotné použití podmínek zadání zakázky a objektivita řízení by již nebyly zajištěny.

(viz body 137–138, 141–142, 160)

11.    Pokud Tribunál nemá v rámci řízení o žalobě na neplatnost rozhodnutí Evropské investiční banky o zadání veřejné zakázky k dispozici žádný důkaz, který by mu umožnil dospět k závěru nebo s jistotou vyloučit, že změny nabídky vybraného uchazeče a poměrného vážení technických kritérií a finančního kritéria před přijetím napadeného rozhodnutí mohly zkreslit srovnávací hodnocení nabídek v neprospěch vyloučených uchazečů takovým způsobem, že by tím byl ovlivněn výsledek nabídkového řízení, musí být taková nejistota přičtena k tíži banky jakožto veřejného zadavatele.

(viz bod 181)

12.    Vzhledem k tomu, že v rámci žaloby na náhradu škody nelze konstatovat existenci příčinné souvislosti mezi tím, že veřejný zadavatel přijal rozhodnutí, kterým byl uchazeč vyloučen z nabídkového řízení a jež je protiprávní, a škodou uplatňovanou žalobkyní, jež jí vznikla v důsledku ztráty samotné zakázky, nemůže se žalobkyně důvodně domáhat náhrady škody, jež jí vznikla v důsledku toho, že neuzavřela s veřejným zadavatelem dohodu, a tím spíše ani neprovedla zakázku.

Tím není dotčeno vyrovnání, jež by mohlo žalobkyni náležet podle článku 266 SFEU z titulu zjednání přiměřené nápravy její situace v důsledku zrušení napadeného rozhodnutí.

(viz body 212, 214)