DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
5 mars 2014 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative ZENSATIONS – Marque communautaire verbale antérieure ZEN – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Recevabilité des conclusions de l’intervenante – Article 46 du règlement de procédure – Obligation de motivation – Article 75, première phrase, du règlement n° 207/2009 – Examen d’office des faits – Article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑416/12,
HP Health Clubs Iberia, SA, établie à Barcelone (Espagne), représentée par Me S. Serrat Viñas, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Shiseido Company Ltd, établie à Tokyo (Japon), représentée par Me B. Moreau-Margotin, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 6 juin 2012 (affaire R 2212/2010-1), relative à une procédure d’opposition entre la Shiseido Company Ltd et HP Health Clubs Iberia, SA,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. G. Berardis (rapporteur), président, O. Czúcz et A. Popescu, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 20 septembre 2012,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 3 janvier 2013,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 31 décembre 2012,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 22 mars 2007, la requérante, HP Health Clubs Iberia, SA, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3 Les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 35 et 44 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 35 : « Services de vente au détail dans les commerces de savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux et dentifrices » ;
– classe 44 : « Services médicaux ; physiothérapie ; services de santé ; services de balnéothérapie, aromathérapie et massages ; salons de beauté, coiffure ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 40/2007, du 6 août 2007.
5 Le 31 octobre 2007, l’intervenante, la Shiseido Company Ltd, a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009) à l’enregistrement de la marque demandée pour les services visés au point 3 ci-dessus, à l’exception des services de physiothérapie.
6 L’opposition était fondée sur la marque communautaire verbale antérieure ZEN, enregistrée sous le numéro 3187374 le 2 août 2004 pour désigner notamment des produits et des services relevant des classes 3 et 44 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 3 : « Savons ; parfums, eau de Cologne, eaux de toilette ; huiles essentielles ; déodorants ; produits cosmétiques pour le soin et l’embellissement de la peau, du visage et du corps ; préparations cosmétiques pour le bain ; maquillage ; produits cosmétiques pour le soin des cheveux ; produits de protection solaire ; encens » ;
– classe 44 : « Salons de beauté ; salons de coiffure ; soins de santé et soins esthétiques ; services de manucure ; services de massages ».
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
8 Le 22 janvier 2010, la division d’opposition a rejeté l’opposition, au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit.
9 Le 9 novembre 2010, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 1er juin 2011, la première chambre de recours de l’OHMI a admis la recevabilité du recours, au motif que la décision de la division d’opposition n’avait été notifiée à l’intervenante que le 9 novembre 2010.
11 Par décision du 6 juin 2012 (ci-après la « décision attaquée »), cette même chambre de recours a annulé la décision de la division d’opposition, fait droit à l’opposition et ainsi rejeté la demande de marque communautaire. En particulier, elle a considéré, premièrement, que le public pertinent était constitué du grand public et des professionnels fournissant et utilisant les produits et services en cause dans l’Union européenne, deuxièmement, que les services visés par la marque demandée étaient identiques ou semblables aux produits et services visés par la marque antérieure, troisièmement, que les signes en conflit étaient similaires des points de vue visuel, phonétique et conceptuel, quatrièmement, que le lien entre l’élément « zen » et les produits et services en cause était assez faible, si bien que la marque antérieure avait un caractère distinctif normal, et, cinquièmement, qu’il existait par conséquent un risque de confusion, sans que cette conclusion fût remise en cause par les arguments de la requérante relatifs à la pratique décisionnelle de l’OHMI, à une décision nationale antérieure et à la coexistence de la marque antérieure avec d’autres marques contenant l’élément « zen ».
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– rejeter l’opposition introduite par l’intervenante ;
– renvoyer l’affaire à l’OHMI pour que la marque demandée soit enregistrée pour tous les services litigieux ;
– condamner l’OHMI et l’intervenante aux dépens exposés par elle dans le cadre de la présente procédure et de la procédure antérieure devant l’OHMI.
13 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
14 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– juger qu’il existe un risque de confusion entre la marque antérieure et la marque demandée ;
– confirmer la décision attaquée ;
– rejeter la demande de marque communautaire ;
– condamner la requérante à lui verser la somme de 5 000 euros, sur le fondement des articles 87 et 91 du règlement de procédure du Tribunal ;
– condamner la requérante à l’intégralité des dépens.
En droit
1. Sur les demandes de l’intervenante
15 Dans son mémoire en réponse, l’intervenante, après avoir rappelé les antécédents du litige, se limite, en ce qui concerne l’exposé de l’argumentation juridique qu’elle souhaite soumettre au Tribunal au soutien de ses conclusions, à indiquer ce qui suit :
« Pour le détail de l’argumentation relative à l’existence d’un risque de confusion en l’espèce, l’intervenante renvoie le Tribunal au mémoire qu’elle a déposé devant la chambre de recours, le 7 mars 2011 (annexe 9 à la requête). »
16 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 135, paragraphe 1, second alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, le mémoire en réponse de l’OHMI et des intervenants au titre de l’article 134, paragraphe 1, de ce même règlement doit remplir les conditions prévues pour le mémoire en défense, décrites à l’article 46 du règlement de procédure.
17 Conformément à l’article 46, paragraphe 1, sous b), du règlement de procédure, le mémoire en défense contient les arguments de fait et de droit invoqués.
18 Il s’ensuit que, afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un mémoire en réponse soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de ce mémoire. Si le corps de celui-ci peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés de pièces qui figurent au dossier, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à ce mémoire ou à d’autres pièces de procédure, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, doivent figurer dans le mémoire en réponse [voir, par analogie, arrêts de la Cour du 13 juin 2013, Versalis/Commission, C‑511/11 P, non encore publié au Recueil, point 115, et du Tribunal du 9 décembre 2010, Tresplain Investments/OHMI – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T‑303/08, Rec. p. II‑5659, point 38].
19 Il en va de même pour tout chef de conclusions, qui doit être assorti de moyens et d’arguments permettant, tant aux autres parties qu’au juge, d’en apprécier le bien-fondé (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 7 juillet 1994, Dunlop Slazenger/Commission, T‑43/92, Rec. p. II‑441, point 183).
20 Dans ces circonstances, les premier et troisième chefs de conclusions de l’intervenante doivent être rejetés comme manifestement irrecevables, dès lors qu’ils ne sont soutenus par aucun moyen exposé dans ce mémoire (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 12 avril 2013, Koda/Commission, T‑425/08, non publié au Recueil, points 71 et 72).
21 De même, le quatrième chef de conclusions est irrecevable, du fait que le montant des dépens n’est fixé par le Tribunal que dans le cadre d’une procédure de taxation des dépens, au titre de l’article 92, paragraphe 1, du règlement de procédure.
22 Le deuxième chef de conclusions est, quant à lui, recevable, dans la mesure où l’intervenante se limite en substance à adhérer aux conclusions de l’OHMI, tendant au rejet du recours.
23 Le cinquième chef de conclusions est lui aussi recevable, dès lors qu’aucune motivation spécifique n’est requise dans le règlement de procédure en ce qui concerne la condamnation aux dépens.
2. Sur la demande d’annulation de la décision attaquée
24 À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, le premier, de la violation des articles 75 et 76 du règlement n° 207/2009 et, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation des articles 75 et 76 du règlement n° 207/2009
25 En premier lieu, la requérante reproche en substance à la chambre de recours de ne pas avoir respecté l’article 75 du règlement n° 207/2009, au motif que la décision attaquée ne contiendrait pas de motivation suffisante en ce qui concerne l’appréciation des éléments de preuve produits par elle afin de démontrer que la marque antérieure est descriptive. La requérante fait valoir que, ainsi que cela ressort des preuves qu’elle a produites devant la chambre de recours, le terme « zen » est couramment utilisé en Occident pour décrire une forme de philosophie bouddhiste dont sont empreints les produits et les services cosmétiques, esthétiques et de coiffure. Dès lors, ce mot serait dépourvu de caractère distinctif et ne pourrait pas faire l’objet d’une appropriation exclusive par l’intervenante.
26 À cet égard, il convient de rappeler que l’importance du caractère distinctif d’une marque antérieure doit, certes, être prise en considération pour évaluer l’existence d’un risque de confusion dans le cadre d’une procédure d’opposition, le risque de confusion s’avérant d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important. Par conséquent, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre [voir arrêt du Tribunal du 9 septembre 2011, Deutsche Bahn/OHMI – DSB (IC4), T‑274/09, non publié au Recueil, point 39, et la jurisprudence citée].
27 Cependant, dans le cadre d’une procédure d’opposition, ne revêt aucune pertinence la question de savoir si la marque antérieure possède le minimum de caractère distinctif requis pour pouvoir être considérée comme une marque communautaire. En effet, cette question s’inscrit dans le cadre de l’examen des motifs absolus de refus d’enregistrement prévus à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 207/2009, dispositions qui ne sont aucunement mentionnées à l’article 41, paragraphe 1, dudit règlement, en vertu duquel l’objet de la procédure d’opposition est limité à l’examen des motifs relatifs de refus d’enregistrement prévus à l’article 8 du règlement n° 207/2009 (voir, en ce sens, arrêt IC4, précité, point 40).
28 Il s’ensuit que les arguments de la requérante tendant à établir l’absence totale de caractère distinctif de la marque antérieure sont inopérants dans le cadre du présent recours, qui ne concerne pas une demande en nullité de la marque antérieure fondée sur l’existence d’une cause de nullité absolue, au titre de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009.
29 Par ailleurs, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, l’éventuel caractère distinctif faible d’un élément d’une marque complexe n’implique pas nécessairement que celui-ci ne saurait constituer un élément dominant, dès lors que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, il est susceptible de s’imposer à la perception du public et d’être gardé en mémoire par celui-ci [voir arrêt du Tribunal du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, Rec. p. II‑5213, point 54, et la jurisprudence citée].
30 Par conséquent les arguments de la requérante relatifs au prétendu caractère descriptif de l’élément « zen » peuvent tout au plus conduire à ce que le Tribunal, aux fins de l’appréciation de la similitude des signes, exclue que ledit terme domine la marque demandée et, aux fins de l’évaluation globale du risque de confusion, considère que la marque antérieure dispose d’un caractère distinctif faible.
31 En deuxième lieu, la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir précisé les raisons pour lesquelles elle ne s’est pas ralliée à une décision de l’Instituto nacional da propriedade industrial (Institut national de la propriété industrielle du Portugal), qui avait exclu l’existence d’un risque de confusion entre la même marque antérieure de l’intervenante et la marque, identique à la marque demandée, que la requérante a fait enregistrer au Portugal.
32 À cet égard, il suffit de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’OHMI n’est pas lié par ses décisions antérieures ni par les décisions que les autorités nationales ont rendu dans des affaires prétendument similaires [arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, point 65 ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 19 septembre 2001, Henkel/OHMI (Tablette ronde rouge et blanc), T‑337/99, Rec. p. II‑2597, point 58].
33 En troisième lieu, la requérante fait valoir que la chambre de recours a, de sa propre initiative, nié la possibilité que l’élément figuratif représenté au début de la marque demandée puisse être perçu comme étant la lettre majuscule « O », alors que l’intervenante n’aurait pas invoqué un tel argument au soutien du bien-fondé de son opposition.
34 Sur ce point, d’une part, il doit être observé que, ainsi que le fait remarquer l’OHMI, il ressort du dossier que l’intervenante avait bien fait valoir que l’élément figuratif de la marque demandée ne pouvait pas être perçu comme étant la lettre majuscule « O ». D’autre part, et surtout, il convient de relever que la chambre de recours était tenue de se prononcer sur le bien-fondé de la thèse de la requérante elle-même, selon laquelle une telle perception était possible, voire sûre.
35 À cet égard, le fait que, selon l’article 76 du règlement n° 207/2009, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties ne signifie pas que l’OHMI doit considérer que toute allégation qu’une partie lui soumet est fondée, à défaut de contestation par l’autre partie.
36 Par ailleurs, la requérante ne saurait invoquer une violation du droit d’être entendu, consacré à l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009, dès lors que la chambre de recours s’est limitée à répondre à un argument que la requérante elle-même avait invoqué.
37 Au vu des considérations susmentionnées, le premier moyen doit être rejeté.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
38 La requérante conteste la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les signes en conflit sont similaires et fait notamment valoir que cette conclusion ne tient pas compte, d’une part, de la présence d’un élément graphique censé représenter la lettre majuscule « O » dans la partie initiale de la marque demandée et, d’autre part, du fait que l’élément « zen » est prétendument descriptif des produits et des services visés par la marque antérieure et ne pourrait donc pas faire l’objet d’une appropriation exclusive par l’intervenante.
39 L’OHMI réfute les arguments de la requérante.
40 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
41 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
42 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
43 Aux points 14 et 15 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, la marque antérieure étant une marque communautaire, le territoire concerné était celui de l’Union dans son ensemble et que le public pertinent se composait du grand public, ayant un niveau d’attention moyen, et des professionnels des secteurs concernés. Bien que la chambre de recours ne l’ait pas précisé, il convient de comprendre sa référence aux professionnels comme sous-entendant que ceux-ci ont un niveau d’attention plus élevé.
44 Il y a lieu de confirmer ces conclusions de la chambre de recours, que les parties ne remettent d’ailleurs pas en cause.
Sur la comparaison des produits et des services
45 Premièrement, la division d’opposition avait considéré que les services visés par la marque demandée relevant de la classe 35, à l’exception des services « de vente au détail de dentifrices », étaient semblables aux produits visés par la marque antérieure relevant de la classe 3, parmi lesquels ne figuraient pas de dentifrices. Deuxièmement, elle avait estimé que les services couverts par la marque demandée relevant de la classe 44 étaient identiques aux services couverts par la marque antérieure relevant de cette même classe.
46 La chambre de recours, aux points 16 et 17 de la décision attaquée, a confirmé ces appréciations, sauf en ce qui concerne les services de « vente au détail de dentifrices », qu’elle a considérés comme présentant un certain degré de similitude avec les « savons ».
47 Il convient de confirmer les conclusions de la chambre de recours, qui ne sont d’ailleurs pas remises en cause par les parties.
Sur la similitude des signes
48 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
– Sur la similitude visuelle
49 Aux points 20 à 22 de la décision attaquée, la chambre de recours a observé que, si le public perçoit normalement une marque comme un tout, en l’espèce, il pouvait néanmoins reconnaître l’élément « zen » au sein de la marque demandée. En effet, elle a relevé que cet élément figure dans ladite marque en couleur, entre le rouge et le brun, en caractères légèrement fantaisistes, et est pourvu de signification, à la différence de l’élément « sations », qui est représenté en gris et demeure peu connu. Après avoir rappelé que, en principe, deux signes sont hautement similaires sur le plan visuel lorsque, comme en l’espèce, l’un est entièrement reproduit dans l’autre, elle n’a pas explicitement conclu sur le degré de similitude visuelle.
50 La requérante fait valoir que la marque demandée est constituée d’un ensemble verbal et figuratif qui contient l’élément verbal « o zensations » et que les éléments décoratifs et la position initiale mis en avant par la chambre de recours ne s’appliquent pas qu’au mot « zen », mais également à la prétendue lettre majuscule « O ». Ainsi, la chambre de recours aurait considéré à tort que ledit mot était dominant au sein de la marque demandée, en raison de la position qu’il occupe et de sa typographie.
51 En premier lieu, il convient de relever que, si, ainsi que le signale à juste titre l’OHMI, la chambre de recours n’a pas qualifié de dominant le mot « zen » au sein de la marque demandée, elle a néanmoins omis de se prononcer explicitement sur le rôle joué par l’élément figuratif apparaissant au début de la marque demandée.
52 Or, cet élément n’est pas négligeable au sein de la marque demandée, si bien que la chambre de recours devait en tenir compte (voir, en ce sens, arrêts de la Cour OHMI/Shaker, précité, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 42). En effet, il s’agit d’une sphère qui, d’une part, a une dimension plus importante que celle des lettres qui la suivent et, d’autre part, présente une combinaison de couleurs allant du rouge au brun, qui rappellent celles des trois premières lettres.
53 Cependant, à la différence de ce que soutient la requérante, le public pertinent ne percevra pas cette sphère comme une représentation de la lettre majuscule « O ». À cet égard, il convient de relever que l’élément figuratif en cause est bien la représentation d’une sphère, et non d’une circonférence, dans la mesure où un jeu d’ombre et de lumière permet aisément de comprendre qu’il s’agit d’une reproduction en deux dimensions d’une figure tridimensionnelle. Or, ainsi que le fait opportunément remarquer l’OHMI, d’une part, si une circonférence est susceptible d’être assimilée à une représentation de la lettre majuscule « O », tel n’est pas le cas d’une sphère. D’autre part, une telle assimilation est en l’espèce d’autant moins probable que la sphère en cause a une dimension plus importante que celle des lettres composant la marque demandée.
54 Par conséquent, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’élément verbal de la marque demandée est « o zensations ».
55 En deuxième lieu, afin d’évaluer quel est le poids de l’élément « zen » dans la perception visuelle de la marque demandée, il convient de rappeler que, s’il est vrai que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [arrêts du Tribunal du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Rec. p. II‑3445, point 51, et RESPICUR, précité, point 57].
56 À cet égard, il convient de faire une distinction, selon les connaissances linguistiques du public pertinent.
57 En effet, l’élément « zensations » de la marque demandée, pris dans son ensemble, rappelle très clairement les mots anglais et français « sensations » et les mots danois, allemand et suédois « sensation ». La partie du public connaissant lesdites langues ne décomposera pas l’élément « zensations » afin de pouvoir l’associer à un mot pourvu d’une signification, mais reconnaîtra dans cet élément, pris dans son ensemble, une légère variation des mots anglais, français, danois, allemand et suédois mentionnés ci-dessus.
58 Dès lors, bien que, ainsi que l’a observé la chambre de recours et que l’OHMI le fait valoir, la circonstance selon laquelle le signe visé par une demande de marque est exclusivement composé par l’accolement d’un autre mot à une marque antérieure constitue une indication de la similitude entre ces deux marques [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 28 octobre 2009, X-Technology R & D Swiss/OHMI – Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, non publié au Recueil, point 31, et la jurisprudence citée], il doit être constaté que, en l’espèce, la chambre de recours a omis de tenir compte du fait que l’élément verbal « zensations » de la marque demandée sera perçu comme un tout par la partie du public connaissant suffisamment les langues mentionnées au point 57 ci-dessus. En effet, pour ce public, il ne s’agit pas de juxtaposer deux éléments, dont chacun peut être perçu séparément en raison de sa signification ou de sa position au sein de la marque, mais d’accoler, sans espace ou trait d’union, un mot pourvu de signification à une terminaison qui en est dépourvue, afin de donner lieu à un élément verbal unique de fantaisie, mais très proche d’un mot existant et connu.
59 Ainsi, s’agissant de la partie du public en cause, le raisonnement de la chambre de recours, qui résulte essentiellement d’une décomposition artificielle de la marque demandée en des éléments distincts, est contraire à la règle qui exige de se fonder sur l’impression d’ensemble produite par la marque en cause [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 12 septembre 2012, Ertmer/OHMI – Caterpillar (erkat), T‑566/10, non publié au Recueil, point 30].
60 En revanche, pour la partie restante du public pertinent, l’élément « zensations » ne rappelle pas, ou pas suffisamment, un mot communément utilisé dans les langues utilisées par ce public.
61 Bien que, à l’exception du grec, toutes les langues de l’Union autres que le danois, l’allemand, l’anglais, le français et le suédois contiennent des mots qui peuvent se rapprocher de l’élément verbal « zensations » de la marque demandée, il s’agit cependant de termes qui se distinguent dudit élément verbal en raison de plusieurs lettres différentes, en plus du « z » au début. Tel est le cas du mot bulgare « senzatziya », du mot espagnol « sensaciones », du mot tchèque « senzace », du mot estonien « sensatsioon », du mot italien « sensazione », du mot letton « sensācijas », du mot lithuanien « sensacijos », du mot hongrois « szenzació », du mot maltais « sensazzjoni », du mot néerlandais « sensaties », du mot polonais « sensacje », du mot portugais « sensações », du mot roumain « senzaţie », du mot slovaque « senzácia », du mot slovène « senzacija » et du mot finnois « sensaatio ».
62 Par conséquent, en ce qui concerne le public qui ne connaît pas le danois, l’allemand, l’anglais, le français ou le suédois, il est très probable qu’une grande partie de celui-ci isolera le mot « zen » dans l’élément verbal « zensations » de la marque demandée, qui ne sera pas perçu comme renvoyant directement à un terme existant. Dès lors, pour ce public, le degré de similitude visuelle entre les marques en conflit doit être considéré comme étant plus élevé, d’autant que le mot « zen » apparaît au début de l’élément verbal en cause et dans une couleur plus frappante.
63 Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que, pour le public connaissant le danois, l’allemand, l’anglais, le français ou le suédois, les marques en conflit ne sont que très faiblement similaires sur le plan visuel, au motif que, si elles ont en commun l’élément « zen », elles se différencient par la présence de la sphère dans la marque demandée et par le fait que le public percevra l’élément verbal « zensations » dans son ensemble comme un seul mot, distinct du bien plus court élément « zen », qui constitue la marque antérieure.
64 En revanche, pour la partie restante du public pertinent, les marques en conflit présentent un degré moyen de similitude, du fait qu’elles ont en commun l’élément « zen », sur lequel l’attention de ce public se focalisera davantage.
65 Dans ces circonstances, il convient d’infirmer l’évaluation faite par la chambre de recours, au point 20 de la décision attaquée, selon laquelle les marques en conflit sont hautement similaires. À supposer que, ainsi que le soutient l’OHMI, en dépit du contenu dudit point, il ressorte du point 27 de la décision attaquée que la chambre de recours a considéré que les marques en conflit étaient visuellement similaires, sans d’autres qualifications, cette constatation ne pourrait être en substance confirmée que pour le public ne connaissant pas le danois, l’allemand, l’anglais, le français ou le suédois.
– Sur la similitude phonétique
66 Aux points 23 et 24 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les signes en conflit présentaient un certain degré de similitude sur le plan phonétique, en raison de l’accent mis sur l’élément commun « zen », placé au début de la marque demandée.
67 La requérante fait valoir que la prononciation des deux marques dans les différentes langues de l’Union est totalement dissemblable, étant donné que la marque demandée est composée de dix lettres, voire onze si la sphère initiale est perçue comme la lettre majuscule « O », alors que la marque demandée ne compte que trois lettres.
68 Il y a lieu de constater, tout d’abord, que, pour les raisons exposées au point 53 ci-dessus, la sphère figurant dans la marque demandée ne sera pas perçue comme la lettre majuscule « O ».
69 Cependant, la chambre de recours n’en a pas moins apprécié de manière erronée le degré de similitude entre les marques en conflit, dès lors que, en dépit de l’identité des trois premières lettres, les sept autres lettres figurant exclusivement dans la marque demandée, qui ne sont aucunement négligeables, donnent lieu à des différences entre la prononciation de l’élément « zen » et celle de l’élément « zensations », dans son ensemble, lesquelles permettent de conclure à l’existence d’une similitude phonétique faible entre ces marques.
70 Par conséquent, c’est à tort que la chambre de recours a considéré que les marques en conflit présentaient un certain degré de similitude phonétique.
– Sur la comparaison conceptuelle
71 Au point 26 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les signes en conflit étaient similaires, dans la mesure où ils ont en commun l’élément « zen », qui est connu dans la plupart des langues de l’Union et renvoie à une philosophie ou à un état d’esprit.
72 La requérante soutient que le mot « zen », seul élément de la marque antérieure, définit la philosophie bouddhiste dont sont empreints les produits et services visés par cette marque. En revanche, l’élément verbal de la marque demandée évoquerait la notion de « sensations », connue par le public pertinent.
73 Il y a lieu de constater que l’élément verbal de la marque demandée, à savoir « zensations » (voir point 53 ci-dessus) n’a aucune signification. Dès lors que la marque antérieure ZEN est, quant à elle, pourvue de signification, les signes en conflit sont en principe différents. Cette différence est cependant atténuée par le fait que l’élément « zen » figure également dans la marque demandée.
74 À cet égard, pour la partie du public qui a des connaissances suffisantes de l’anglais ou du français, l’élément « zensations » sera compris comme un jeu de mots issu de la combinaison des mots « zen » et « sensations », et donc comme se référant à des sensations ayant un lien avec l’état d’esprit zen.
75 Puisque la marque antérieure ne renvoie aucunement aux sensations, mais simplement à l’idée du zen, il doit être conclu que, quelle que soit l’aptitude du mot « zen » à décrire les produits et les services visés par les marques en conflit, le fait que seule la marque demandée évoque la notion de « sensations » permet de considérer que les marques en conflit présentent un faible degré de similitude conceptuelle.
76 Cependant, le jeu de mots visé au point 74 ci-dessus ne se produit pas pour la partie restante du public. En effet, ce jeu de mots présuppose que deux conditions soient satisfaites. D’une part, le public doit associer à l’élément verbal « zensations », pris dans son ensemble, un mot qu’il connaît, ce qui est le cas seulement pour le public qui maîtrise le danois, l’allemand, l’anglais, le français ou le suédois (voir points 60 à 62 ci-dessus). D’autre part, ce mot doit être immédiatement compris comme évoquant la même idée que celle du mot « sensations » en anglais ou en français, alors que les mots similaires existant en danois, en allemand et en suédois signifient, dans leur acception commune, « scandale » ou « évènement inattendu ». Par ailleurs, il en va de même pour les mots bulgare, tchèque, estonien, letton, lithuanien, hongrois, polonais, slovaque et finnois mentionnés au point 61 ci-dessus.
77 Pour la partie du public pertinent qui ne reconnaît pas le jeu de mots visé au point 74 ci-dessus, le fait d’identifier le mot « zen », seul composant de la marque antérieure, également dans la marque demandée donne lieu à une similitude conceptuelle, et ce quelle que soit l’aptitude du mot « zen » à décrire les produits et les services visés par les marques en conflit. En effet, en l’absence dudit jeu de mots, la possibilité que le terme « zen » évoque éventuellement certaines caractéristiques des produits et des services en cause n’enlève rien au fait que ledit terme, commun aux signes en conflit, est le seul concept auquel la marque demandée est susceptible de renvoyer, bien que ce renvoi soit affaibli par l’ajout d’une terminaison dépourvue de signification.
78 Dans ces circonstances, la constatation de la chambre de recours selon laquelle, du point de vue conceptuel, les signes en conflit sont similaires, sans d’autres qualifications, ne saurait être confirmée que pour le public ne connaissant pas l’anglais ou le français.
Sur le risque de confusion
79 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
80 Aux points 31 à 33 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit, et ce pour l’ensemble des services visés par la marque demandée. À cet égard, la chambre de recours a rappelé que les produits et services en cause étaient semblables ou identiques et a souligné que la marque antérieure était totalement incluse dans la marque demandée.
81 Cette conclusion de la chambre de recours ne saurait être confirmée pour l’ensemble du public pertinent, au vu des considérations exposées notamment aux points 65, 69, 70 et 75 ci-dessus.
82 Cependant, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union (voir, en ce sens, arrêt VENADO avec cadre e.a., précité, point 76, et la jurisprudence citée).
83 Or, pour le public ne connaissant pas l’anglais ou le français, les marques en conflit présentent un degré moyen de similitude visuelle et de similitude conceptuelle. En dépit de la faible similitude phonétique, un tel degré de similitude visuelle et de similitude conceptuelle suffit pour constater l’existence d’un risque de confusion, dès lors que les produits et services en cause sont semblables ou identiques et que le degré d’attention de la partie du public autre que celle composée des professionnels n’est pas particulièrement élevé. Cette conclusion est valable quel que soit le caractère distinctif de la marque antérieure, que la chambre de recours a qualifié de moyen, au point 29 de la décision attaquée, ce que la requérante conteste, en soutenant que l’élément « zen » est descriptif des produits et des services en cause.
84 À cet égard, il y a lieu de rappeler que la reconnaissance d’un éventuel caractère faiblement distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion en l’espèce. En effet, selon la jurisprudence, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés (voir arrêt PAGESJAUNES.COM, précité, point 70, et la jurisprudence citée).
85 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter également le second moyen et, par conséquent, le recours dans son ensemble, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la recevabilité, contestée par l’OHMI, des deuxième et troisième chefs de conclusions de la requérante.
Sur les dépens
86 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
87 En application de l’article 87, paragraphe 4, troisième alinéa, du règlement de procédure, l’intervenante supportera ses propres dépens, ses conclusions n’étant pas soutenues par des moyens recevables.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Les chefs de conclusions de la Shiseido Company Ltd autres que celui tendant en substance au rejet du recours sont rejetés comme manifestement irrecevables.
3) HP Health Clubs Iberia, SA supportera ses propres dépens ainsi que les dépens exposés par l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI).
4) La Shiseido Company supportera ses propres dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 5 mars 2014.
Signatures