ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer - uitgebreid)
15 september 1998 (1)
Steunmaatregelen van de staten - Beroep tot nietigverklaring - Termijnen -
Individueel geraakte personen - Beginsel van particulier investeerder in
markteconomie - Inleiding van procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag
In zaak T-11/95,
BP Chemicals Ltd, vennootschap naar Engels recht, gevestigd te Londen,
vertegenwoordigd door J. Flynn, barrister van de balie van Engeland en Wales, en
A. Burnside, solicitor, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van
Loesch & Wolter, advocaten aldaar, Rue Goethe 11,
ondersteund door
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigd
door L. Nicoll, van het Treasury Solicitor's Department, als gemachtigde, bijgestaan
door K. Parker, QC, en R. Thompson, barrister van de balie van Engeland en
Wales, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter ambassade van het
Verenigd Koninkrijk, Boulevard Roosevelt 14,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door
J.-P. Keppenne en P. Nemitz, leden van haar juridische dienst, en vervolgens door
P. Nemitz en N. Kahn, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie
gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische
dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
ondersteund door
Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door U. Leanza, hoofd van de dienst
diplomatieke geschillen van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als
gemachtigde, en M. Fiorilli, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te
Luxemburg ter Italiaanse ambassade, Rue Marie-Adélaïde 5,
en
ENI SpA, vennootschap naar Italiaans recht, gevestigd te Rome,
EniChem SpA, vennootschap naar Italiaans recht, gevestigd te Milaan (Italië),
vertegenwoordigd door M. Siragusa, advocaat te Rome, en G. Scassellati-Sforzolini,
advocaat te Bologna, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van
Elvinger & Hoss, advocaten aldaar, Côte d'Eich 15,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van
27 juli 1994 betreffende steun die Italië besloten heeft te verlenen aan EniChem
SpA (PB C 330, blz. 7),
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer - uitgebreid),
samengesteld als volgt: C. W. Bellamy, president, C. P. Briët, R. García-Valdecasas,
A. Kalogeropoulos en A. Potocki, rechters,
griffier: J. Palacio González, administrateur
gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 23 september 1997 en
17 maart 1998,
het navolgende
Arrest
De feiten
- 1.
- ENI SpA (hierna: ENI) is een houdstermaatschappij die in 1992 is ontstaan door
de omvorming van Ente Nazionale Idrocarburi, een Italiaans openbaar lichaam, in
een besloten vennootschap. Tot november 1995 was het Italiaanse Ministerie van
de Schatkist ENI's enige aandeelhouder. EniChem SpA (hierna: EniChem) is
voor nagenoeg 100 % een dochtermaatschappij van ENI, die een groot aantal
chemische producten vervaardigt en verkoopt. EniChem is de opvolgster van
Enimont SpA (hierna: Enimont), een in mei 1989 door Ente Nazionale
Idrocarburi en Montedison SpA gecreëerde joint venture.
- 2.
- Op 1 oktober 1992 bracht ENI 1 000 miljard LIT in in het kapitaal van EniChem,
en in december 1993 794 miljard LIT (hierna: eerste twee kapitaalinjecties). In
geen van de twee gevallen werd de inbreng overeenkomstig artikel 93, lid 3, EG-Verdrag bij de Commissie aangemeld.
- 3.
- Op 16 februari 1994 besloot de Commissie ten aanzien van die eerste twee
kapitaalinjecties de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden. Bij
brief van 16 maart 1994 bracht zij dit ter kennis van de Italiaanse regering, met het
verzoek daarover opmerkingen in te dienen.
- 4.
- Tijdens een bijeenkomst op 15 april 1994 van het directoraat-generaal Concurrentie
(DG IV) van de Commissie met ENI en EniChem, stelde de voorzitter van
EniChem een herstructureringsplan voor dat in de periode 1994-1997 zou worden
uitgevoerd. Volgens dit plan zou ENI ditmaal 3 000 miljard LIT inbrengen in het
kapitaal van EniChem (hierna: derde kapitaalinjectie).
- 5.
- Bij brief van 18 mei 1994 beantwoordde de Italiaanse regering officieel de brief van
de Commissie van 16 maart 1994. Bij dat antwoord waren uittreksels uit het
herstructureringsplan 1994-1997 gevoegd, waarin de derde kapitaalinjectie werd
vermeld.
- 6.
- Op 2 juni 1994 publiceerde de Commissie in het Publicatieblad van de Europese
Gemeenschappen haar brief aan de Italiaanse regering van 16 maart 1994, in de
vorm van een mededeling aan de overige lidstaten en andere belanghebbenden
betreffende steun die Italië besloten heeft te verlenen aan EniChem SpA (PB
C 151, blz. 3), met het verzoek binnen dertig dagen hun opmerkingen mee te
delen. In deze mededeling was geen sprake van de derde kapitaalinjectie.
- 7.
- Bij brief van 6 juni 1994 wees de Italiaanse regering de Commissie erop, dat het
herstructureringsplan van EniChem en haar eigen opmerkingen van 18 mei 1994
niet alleen betrekking hadden op de kapitaalinjecties die door de Commissie
werden onderzocht ingevolge haar brief van 16 maart 1994, maar ook op de derde
kapitaalinjectie. Zij sprak de hoop uit, dat het onderzoek met betrekking tot deze
derde kapitaalinjectie spoedig zou worden beëindigd.
- 8.
- Na besprekingen in een werkgroep met vertegenwoordigers van de industrie en het
Ministerie van Handel en Industrie (Department of Trade and Industry, hierna:
DTI) deed de regering van het Verenigd Koninkrijk op 1 juli 1994 de Commissie
in antwoord op de mededeling van 2 juni 1994 opmerkingen toekomen, waarin zij
betwijfelde, of de eerste twee kapitaalinjecties gerechtvaardigd waren. Tevens wees
zij de Commissie op persberichten over de derde kapitaalinjectie, en verzocht zij
om een afzonderlijk en grondig onderzoek daarvan.
- 9.
- Op 27 juli 1994 deelde de Commissie bij perscommuniqué IP/94/728 (hierna:
perscommuniqué van de Commissie) mee, dat zij die dag besloten had de
procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag met betrekking tot de eerste tweekapitaalinjecties af te sluiten en de aldus toegekende steun goed te keuren, en vast
te stellen dat de derde kapitaalinjectie geen staatssteun vormde.
- 10.
- De derde kapitaalinjectie werd in schijven verricht tussen augustus en oktober 1994.
- 11.
- In een perscommuniqué van 1 augustus 1994 liet de Amerikaanse onderneming
Union Carbide Corporation (hierna: UCC) weten, dat zij voornemens was met
EniChem een joint venture te creëren voor de productie en de verkoop van
polyethyleen in Europa.
- 12.
- Uit het perscommuniqué van UCC maakte verzoekster op, dat de Commissie de
herkapitalisering van EniChem had goedgekeurd. Zij nam daarop contact op met
het DTI, dat via de permanente vertegenwoordiging van het Verenigd Koninkrijk
bij de Europese Gemeenschappen een exemplaar van de Engelse tekst van het
perscommuniqué van de Commissie verkreeg. Deze tekst werd op 3 augustus 1994
aan verzoekster toegezonden.
- 13.
- Het besluit van de Commissie van 27 juli 1994 (hierna: bestreden besluit) is bij
brief van 9 augustus 1994 ter kennis van de Italiaanse regering gebracht.
- 14.
- In punt 4 van het bestreden besluit stelt de Commissie vast, dat de derde
kapitaalinjectie van 3 000 miljard LIT geen steunmaatregel van de Staat is in de zin
van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, aangezien zij had kunnen worden verricht
door een particuliere investeerder in een markteconomie.
- 15.
- In punt 5 van het bestreden besluit stelt zij, dat de eerste twee kapitaalinjecties van
in totaal 1 794 miljard LIT op geen enkele wijze worden terugverdiend en dat
geen enkele vergelijkbare investeerder in een markteconomie zou zijn overgegaan
tot het investeren van een dergelijk bedrag zonder dat voorafgaand een uitvoerig
herstructureringsplan was opgesteld. Zij voegt daaraan toe, dat deze injecties
derhalve moeten worden aangemerkt als staatssteun waarmee verliezen vanEniChem worden gedekt die hoofdzakelijk het gevolg zijn van sluitingen van
installaties waarvan in het bestreden besluit een overzicht wordt gegeven. In
punt 6 van het bestreden besluit stelt de Commissie evenwel vast, dat gelet op de
omvangrijke sluitingen van fabrieken en de daarmee gepaard gaande inkrimping
van de productiecapaciteit, de eerste twee kapitaalinjecties overeenkomstig
artikel 92, lid 3, sub c, van het Verdrag verenigbaar zijn met de
gemeenschappelijke markt.
- 16.
- Tijdens een bijeenkomst op 11 november 1994 overhandigde de Commissie de
Britse autoriteiten en verzoekster een document dat zij in haar memories als de
integrale tekst van het bestreden besluit aanmerkt.
- 17.
- Het bestreden besluit is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese
Gemeenschappen van 26 november 1994 (Mededeling van de Commissie
overeenkomstig artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag aan de andere lidstaten en
belanghebbenden betreffende steun die Italië besloten heeft te verlenen aan
EniChem SpA; PB C 330, blz. 7).
Het procesverloop
- 18.
- Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 januari 1995, heeft
verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
- 19.
- Bij beschikkingen van 13 oktober 1995 heeft het Gerecht (Tweede kamer -
uitgebreid) het Verenigd Koninkrijk en de Italiaanse Republiek toegelaten tot
interventie aan de zijde van verzoekster en van de Commissie. Bij beschikking van
19 oktober 1995 zijn ENI en EniChem toegelaten tot interventie aan de zijde van
de Commissie.
- 20.
- Bij beschikking van 26 juni 1996 (BP Chemicals/Commissie, T-11/95, Jurispr.
blz. II-599), wees het Gerecht (Tweede kamer - uitgebreid) het verzoek af van ENI
en EniChem om een afwijking overeenkomstig artikel 35, lid 2, sub b, van het
Reglement voor de procesvoering wat de vertaling in de procestaal betreft van de
bijlagen bij hun memorie in interventie.
- 21.
- Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer -
uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Bij wege van
maatregelen tot organisatie van de procesgang is de Commissie, de Italiaanse
Republiek, ENI en EniChem verzocht vóór de terechtzitting schriftelijk op
bepaalde vragen te antwoorden en bepaalde stukken over te leggen. Het Gerecht
heeft met name de Commissie verzocht om overlegging van de berekeningen in
haar dossier betreffende de vraag of de derde kapitaalinjectie aanvaardbaar zou
zijn geweest voor een particuliere investeerder in een markteconomie.
- 22.
- Op 30 juni 1997 hebben de Commissie, ENI en EniChem die vragen beantwoord
en bepaalde stukken overgelegd. De Commissie heeft met name een berekening
van 1 juli 1994 overgelegd van het rendement van de derde kapitaalinjectie (hierna:
tabel QI/1). De Italiaanse Republiek heeft op 30 juli 1997 haar opmerkingen
ingediend.
- 23.
- Ter terechtzitting van 23 september 1997 hebben partijen pleidooien gehouden en
vragen van het Gerecht beantwoord. Na die terechtzitting heeft het Gerecht
evenwel besloten de mondelinge behandeling niet te sluiten.
- 24.
- Bij brief van 26 september 1997 vroeg verzoekster de toelating om schriftelijke
opmerkingen over de berekeningen in tabel QI/1 in te dienen.
- 25.
- Bij brief van 26 september 1997 deelden de gemachtigden van de Commissie het
Gerecht mee, dat tabel QI/1, gedagtekend 1 juli 1994, niet was opgesteld vóór hetbestreden besluit van 27 juli 1994, maar een reconstructie vormt van
voorbereidende werkzaamheden van dat besluit.
- 26.
- Bij brief van 13 oktober 1997 verzocht het Gerecht de Commissie mee te delen, of
zij erbij bleef dat de berekeningen in tabel QI/1 de stelling in het bestreden besluit
staven, dat de derde kapitaalinjectie had kunnen zijn verricht door een particuliere
investeerder in een markteconomie. Zo niet, werd de Commissie verzocht om,
uitgaande van de motivering van het bestreden besluit en haar memories, aan te
geven op welke berekeningen of andere elementen die conclusie was gebaseerd.
- 27.
- Bij brief van 16 oktober 1997 deelde de Commissie het Gerecht mee, dat de
stukken in de bijlagen QI/2 en QI/4 bij haar opmerkingen van 30 juni 1997 (hierna:
tabellen QI/2 en QI/4) kopieën waren van de originele stukken die zich ten tijde
van de vaststelling van het bestreden besluit in haar dossier bevonden, maar dat het
stuk in bijlage QI/3 (hierna: tabel QI/3) na de vaststelling van het bestreden
besluit voor een beter begrip was herwerkt op grond van een destijds bestaande
tabel.
- 28.
- Met opmerkingen van 11 november 1997 beantwoordde de Commissie de vraag
van het Gerecht van 13 oktober 1997 en legde zij berekeningen (hierna: tabel A
en tabel B) over die ten opzichte van tabel QI/1 bepaalde nieuwe elementen
bevatten.
- 29.
- Bij brief van 24 november 1997 verzocht het Gerecht verzoekster en interveniënten
om schriftelijke opmerkingen over de brieven en opmerkingen van de Commissie
van 30 juni 1997, 26 september 1997, 16 oktober 1997 en 11 november 1997.
- 30.
- Op 19 januari 1998 dienden verzoekster, het Verenigd Koninkrijk, ENI en
EniChem in antwoord op dat verzoek opmerkingen in.
- 31.
- Partijen zijn in hun pleidooien en antwoorden op vragen van het Gerecht gehoord
ter terechtzitting van 17 maart 1998, na afloop waarvan de mondelinge behandeling
is gesloten.
Conclusies van partijen
- 32.
- Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
- het bestreden besluit nietig te verklaren;
- de Commissie in de kosten te verwijzen;
- de Italiaanse Republiek, ENI en EniChem te verwijzen in de kosten van
hun interventie.
- 33.
- Het Verenigd Koninkrijk concludeert dat het het Gerecht behage het bestreden
besluit nietig te verklaren.
- 34.
- De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
- het beroep te verwerpen;
- verzoekster in de kosten te verwijzen;
- het Verenigd Koninkrijk in de kosten te verwijzen.
- 35.
- ENI en EniChem concluderen dat het het Gerecht behage:
- het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
- subsidiair, het beroep te verwerpen;
- verzoekster in de kosten van ENI en EniChem te verwijzen.
- 36.
- De Italiaanse Republiek ondersteunt de conclusies van de Commissie.
De ontvankelijkheid
- 37.
- Volgens de Commissie, de Italiaanse Republiek, ENI en EniChem is het beroep
niet-ontvankelijk, omdat het te laat is ingesteld en omdat het bestreden besluit
verzoekster niet individueel raakt in de zin van artikel 173, vierde alinea, van het
Verdrag.
De beroepstermijn
Argumenten van partijen
- 38.
- Volgens de Commissie is het verzoekschrift, dat is neergelegd op 20 januari 1995,
ingediend na het verstrijken van de termijn van artikel 173, vijfde alinea, van het
Verdrag. De beroepstermijn ging immers in op 3 augustus 1994, toen verzoekster
via het perscommuniqué van de Commissie kennis kreeg van de bestreden
handeling.
- 39.
- Zowel uit de tekst van artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag, als uit de
rechtspraak van het Hof blijkt volgens de Commissie, dat de beroepstermijn ingaat
bij de eerste van de drie in die bepaling genoemde gebeurtenissen, namelijk de
bekendmaking van de bestreden handeling, de kennisgeving ervan aan de
verzoeker, of diens kennisneming ervan (zie met name arresten Hof van 5 maart
1986, Tezi Textiel/Commissie, 59/84, Jurispr. blz. 887, punten 9 tot 12, en 23 mei
1989, Top Hit Holzvertrieb/Commissie, 378/87, Jurispr. blz. 1359, punten 12 tot 15).
- 40.
- In casu trof verzoekster in het perscommuniqué van de Commissie nauwkeurige
informatie aan over de inhoud en de motivering van de betrokken handeling, zodat
zij haar beroepsrecht kon uitoefenen. Zelfs indien verzoekster op 3 augustus 1994
onvoldoende kennis had van de inhoud en de motivering van de bestreden
handeling in de zin van artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag, zou de
beroepstermijn eerst zijn ingegaan bij de kennisgeving van het besluit, op
11 november 1994, indien verzoekster de Commissie binnen een redelijke termijn
om de volledige tekst ervan had verzocht. In casu is aan die voorwaarde evenwel
niet voldaan.
- 41.
- Ten slotte betwist de Commissie verzoeksters stelling, dat de tekst van het
bestreden besluit haar is overhandigd tijdens de bijeenkomst van 11 november
1994, op voorwaarde dat zij daarvan geen gebruik zou maken vóór de
bekendmaking in het Publicatieblad, maar zij erkent wel, dat de bijeenkomst
vertrouwelijk was en dat haar ambtenaren weigerden het stuk vrij te geven tot de
publicatie ervan, omdat zij ten onrechte van mening waren dat het vóór die datum
niet mocht worden bekendgemaakt.
- 42.
- De Italiaanse Republiek, ENI en EniChem sluiten zich aan bij het betoog van de
Commissie.
- 43.
- ENI en EniChem beklemtonen, dat overeenkomstig artikel 191, lid 3, van het
Verdrag het bestreden besluit niet behoefde te worden bekendgemaakt om
gevolgen te sorteren. Zoals de advocaten-generaal Reischl en Mancini stelden in
hun conclusies in de zaken Könecke/Commissie (76/79, Jurispr. 1980, blz. 665) en
Frankrijk/Parlement (358/85 en 51/86, Jurispr. 1988, blz. 4821), mocht verzoekster
de bekendmaking niet afwachten om haar beroep in te stellen. Dit geldt a fortiori
voor de derde kapitaalinjectie, daar de besluiten van de Commissie waarin op
grond van artikel 93, lid 3, van het Verdrag wordt vastgesteld dat er geen sprake
is van een steunmaatregel, nooit worden gepubliceerd.
- 44.
- Verzoekster, ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, stelt dat de
beroepstermijn van artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag inging op
26 november 1994, de dag van de bekendmaking van het bestreden besluit in het
Publicatieblad. De kennisneming van de bestreden handeling is een subsidiair
criterium dat slechts van toepassing is wanneer de handeling niet is gepubliceerd
of ter kennis gebracht (arrest Könecke/Commissie, reeds aangehaald, en arrest Hof
van 6 juli 1988, Dillinger Hüttenwerke/Commissie, 236/86, Jurispr. blz. 3761,
punt 14).
- 45.
- Noch het perscommuniqué van de Commissie, noch de overhandiging van een
vertrouwelijk exemplaar van het bestreden besluit tijdens de bijeenkomst van
11 november 1994 vormt een kennisgeving. Tijdens die bijeenkomst is het
bestreden besluit trouwens aan verzoekster overhandigd onder de strikte
voorwaarde, dat zij daarvan vóór de bekendmaking geen gebruik zou maken, zodat
de beroepstermijn niet op de dag van die bijeenkomst kan ingaan. Het
perscommuniqué van de Commissie gaf verzoekster hoe dan ook geen voldoende
kennis van het bestreden besluit. Voor het overige heeft zij zich naar behoren
ingespannen om een exemplaar van die handeling te verkrijgen.
Beoordeling door het Gerecht
- 46.
- Ingevolge artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag moet het in dat
artikel bedoelde beroep worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, al naar
het geval, vanaf de dag van bekendmaking van de handeling, vanaf de dag van
kennisgeving ervan aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop
de verzoeker van de handeling kennis heeft gekregen.
- 47.
- Uit de formulering zelf van die bepaling blijkt, dat de datum waarop van de
handeling kennis is genomen, als criterium voor het ingaan van de beroepstermijn
subsidiair is ten opzichte van de criteria van bekendmaking of kennisgeving van dehandeling (arrest Hof van 10 maart 1998, Duitsland/Raad, C-122/95, Jurispr.
blz. I-973, punt 35; zie met betrekking tot steunmaatregelen ook de conclusie van
advocaat-generaal Capotorti in de zaak Philip Morris/Commissie, 70/79,
Jurispr. 1980, blz. 2671, op blz. 2695).
- 48.
- In casu is het bestreden besluit gepubliceerd op 26 november 1994. Indien het niet
eerder ter kennis van verzoekster is gebracht, moet worden vastgesteld, dat het
onderhavige beroep, dat is ingesteld op 20 januari 1995, is ingesteld binnen de
termijn van artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag.
- 49.
- Dit geldt te meer, omdat het vaste praktijk is dat besluiten van de Commissie om
een onderzoeksprocedure inzake steunmaatregelen krachtens artikel 93, lid 2, van
het Verdrag te beëindigen, worden bekendgemaakt in het Publicatieblad (zie met
name de brief van de Commissie van 27 juni 1989 aan de lidstaten, door de
Commissie gepubliceerd in Mededingingsrecht in de Europese Gemeenschappen,
Deel IIA, Controle op steunmaatregelen van de staten, 1996, blz. 107, en het
XXe Verslag over het mededingingsbeleid, 1990, punt 170).
- 50.
- In casu is bij het bestreden besluit niet alleen het onderzoek overeenkomstig
artikel 93, lid 2, van het Verdrag in verband met de eerste twee kapitaalinjecties
afgesloten, maar ook het inleidend onderzoek van de derde kapitaalinjectie op
grond van artikel 93, lid 3, van het Verdrag. De Commissie ontkent evenwel niet,
dat zij steeds van plan was het bestreden besluit over de drie kapitaalinjecties in
zijn geheel te publiceren. Zij ontkent evenmin, dat zij het Verenigd Koninkrijk
heeft meegedeeld dat het bestreden besluit zou worden gepubliceerd, hetgeen
trouwens blijkt uit haar faxbericht van 29 september 1994 aan de permanente
vertegenwoordiging van het Verenigd Koninkrijk, waarin werd bevestigd, dat het
bestreden besluit één van de volgende weken zou worden gepubliceerd.
- 51.
- Onder die omstandigheden kon verzoekster redelijkerwijs verwachten, dat het
bestreden besluit zou worden bekendgemaakt in het Publicatieblad.
- 52.
- Ook indien de overhandiging van het door de Commissie als de volledige tekst van
het bestreden besluit aangemerkte stuk tijdens de bijeenkomst van 11 november
1994 moet worden beschouwd als een kennisgeving in de zin van artikel 173,
vijfde alinea, van het Verdrag, is het beroep tijdig ingesteld. In dat geval zou de
beroepstermijn immers slechts zijn verstreken op maandag 23 januari 1995, gelet
op de in artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag gestelde termijn van twee
maanden, vermeerderd met de termijn wegens afstand van tien dagen voor het
Verenigd Koninkrijk overeenkomstig artikel 102, lid 2, van het Reglement voor de
procesvoering, en gelet op artikel 101, lid 2, eerste alinea, van dat Reglement, dat
van toepassing is wanneer een termijn verstrijkt op een zaterdag, een zondag of
een feestdag.
- 53.
- Het middel dat het beroep te laat is ingesteld, moet dus worden afgewezen.
Raakt het bestreden besluit verzoekster rechtstreeks en individueel?
Argumenten van partijen
- 54.
- Volgens de Commissie, ondersteund door de Italiaanse Republiek, ENI en
EniChem, is het beroep niet-ontvankelijk voor zover het betrekking heeft op de
eerste twee kapitaalinjecties, aangezien het bestreden besluit verzoekster op dat
punt niet individueel raakt in de zin van artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag.
- 55.
- Verzoekster voldoet immers aan geen van de drie cumulatieve voorwaarden die in
dat verband in de rechtspraak worden gesteld: zij heeft niet als klager of
belanghebbende derde die na een mededeling inzake de inleiding van een
procedure op grond van artikel 93, lid 2, van het Verdrag opmerkingen heeft
ingediend, deelgenomen aan de administratieve procedure; haar opmerkingen zijn
niet bepalend geweest voor het verloop van het onderzoek; haar marktpositie is
door de betrokken steunmaatregel niet wezenlijk beïnvloed (arresten Hof van20 maart 1985, Timex/Raad en Commissie, 264/82, Jurispr. blz. 849, en 28 januari
1986, Cofaz e.a./Commissie, 169/84, Jurispr. blz. 391, punt 25, en conclusie van
advocaat-generaal VerLoren Van Themaat in die zaak, blz. 405).
- 56.
- Daarentegen betwist de Commissie niet, dat het beroep overeenkomstig de arresten
van het Hof van 19 mei 1993, Cook/Commissie (C-198/91, Jurispr. blz. I-2487), en
15 juni 1993, Matra/Commissie (C-225/91, Jurispr. blz. I-3203), ontvankelijk is voor
zover het betrekking heeft op de derde kapitaalinjectie.
- 57.
- Anders dan de Commissie stellen ENI en EniChem dienaangaande, dat het beroep
ook wat de derde kapitaalinjectie betreft niet-ontvankelijk is. Het arrest
Cook/Commissie is immers niet van toepassing op een besluit op grond van
artikel 93, lid 3, van het Verdrag, waarbij wordt vastgesteld dat er geen sprake is
van een steunmaatregel. De nietigverklaring van een dergelijk besluit leidt, anders
dan de nietigverklaring van een besluit houdende vaststelling van de
verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt, niet
automatisch tot de inleiding van een formele onderzoeksprocedure op grond van
artikel 93, lid 2, van het Verdrag. De Commissie zou integendeel overgaan tot een
heronderzoek op grond van artikel 93, lid 3, van het Verdrag, ten einde te
beoordelen of de derde kapitaalinjectie, die thans zou worden geacht een
steunelement te omvatten, toch verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
Nergens is bepaald, dat belanghebbende derden zoals verzoekster in dit stadium
aan de procedure deelnemen. Enkel indien de Commissie naderhand een
onderzoek in de zin van artikel 93, lid 2, van het Verdrag zou beginnen, zou
verzoekster met betrekking tot de derde kapitaalinjectie opmerkingen kunnen
indienen. Het bestreden besluit raakt verzoekster derhalve niet individueel.
- 58.
- ENI en EniChem stellen eveneens, dat het beroep met betrekking tot de derde
kapitaalinjectie niet-ontvankelijk is omdat het niet is gericht tegen een besluit op
grond van de artikelen 92, lid 1, en 93, lid 3, van het Verdrag. Daar het bestreden
besluit is vastgesteld op de enkele grondslag van de artikelen 92, lid 3, sub c, en 93,lid 2, van het Verdrag, en de Commissie haar onderzoek op grond van die
bepalingen nooit tot de derde kapitaalinjectie heeft uitgebreid, is het beroep niet-ontvankelijk omdat verzoekster in haar conclusie niet heeft verzocht om
nietigverklaring van het afzonderlijke besluit betreffende de derde
kapitaalinjectie.
- 59.
- Volgens de Italiaanse Republiek is het beroep met betrekking tot de derde
kapitaalinjectie niet-ontvankelijk omdat verzoekster niet heeft aangetoond, dat ENI,
een overheidsonderneming, heeft gehandeld als een overheidsinstantie, ter
bevordering van het openbaar of sociaal belang en niet van haar eigen of
commerciële belangen.
- 60.
- Verzoekster, ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, stelt dat het bestredenbesluit in zijn geheel haar rechtstreeks en individueel raakt.
- 61.
- Verzoekster meent dat zij, als concurrent van EniChem en bij gebreke van een
mededeling over de inleiding van een procedure op grond van artikel 93, lid 2, van
het Verdrag over de derde kapitaalinjectie, niet de gelegenheid heeft gehad om
opmerkingen in te dienen, zodat zij in rechte kan opkomen tegen de beoordeling
van die derde injectie (arrest Hof van 14 november 1984, Intermills/Commissie,
323/82, Jurispr. blz. 3809, arrest Cook/Commissie, reeds aangehaald, punten 23 tot
25, en arrest Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90, Jurispr.
blz. I-1125). Anders dan ENI en EniChem betogen, is het arrest Cook/Commissie
ook van toepassing wanneer een besluit is vastgesteld om niet de procedure van
artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden, op grond dat de betrokken maatregel
geen steunmaatregel van de staat is.
- 62.
- Overeenkomstig het arrest Cook/Commissie is het beroep volgens verzoekster ook
ontvankelijk met betrekking tot de eerste twee kapitaalinjecties, omdat die met de
derde onverbrekelijk verbonden zijn. Doordat de Commissie de procedure niet viaeen nieuwe mededeling op grond van artikel 93, lid 2, van het Verdrag heeft
uitgebreid, heeft zij de belanghebbenden de mogelijkheid ontnomen om zich uit te
spreken over de gehele herstructurering van EniChem en de financiering daarvan.
De redenering die ten grondslag ligt aan het arrest Cook/Commissie is van
toepassing op een dergelijke situatie, aangezien de procedurele waarborgen van
artikel 93, lid 2, van het Verdrag zouden wegvallen indien de belanghebbenden
tegen het besluit van de Commissie niet voor het Gerecht konden opkomen.
- 63.
- Voor het geval het Gerecht zou oordelen, dat de ontvankelijkheid van het beroep
met betrekking tot de eerste twee kapitaalinjecties afzonderlijk moet worden
beoordeeld, stelt verzoekster subsidiair, dat alleen reeds de gevolgen van de
steunmaatregel voor de marktpositie van een onderneming tot gevolg kunnen
hebben dat zij individueel wordt geraakt (zie arresten Gerecht van 27 april 1995,
ASPEC e.a./Commissie, T-435/93, Jurispr. blz. II-1281, punt 64, en AAC
e.a./Commissie, T-442/93, Jurispr. blz. II-1329, punt 49).
- 64.
- De concurrentie tussen verzoekster en EniChem in Europa is hevig, vooral op de
markten voor ethyleen en polyethyleen, maar ook voor andere producten. EniChem
is met ongeveer 11 % van de totale capaciteit de grootste ethyleenproducent van
Europa, tegenover verzoeksters 7 %. In de mededeling van 2 juni 1994 wees de
Commissie er trouwens op, dat EniChem de West-Europese marktleider is in
alkenen, de groep producten waartoe polyethyleen behoort.
- 65.
- In 1993 leed verzoekster over haar afzet in Europa een exploitatieverlies van 95
miljoen UKL, vooral door de verkoop van ethyleen en polyethyleen. Dat jaar
reserveerde verzoeksters moedermaatschappij 200 miljoen UKL voor een grondige
herstructurering van haar petrochemische activiteiten in Europa, en met name voor
de definitieve sluiting van haar ethyleenkraakinstallatie in Baglan Bay. Die sluiting
van een jaarcapaciteit van 360 kt viel samen met de in 1988 aangekondigde
ingebruikneming van een meer rendabele fabriek te Grangemouth met een
jaarcapaciteit van 330 kt.
- 66.
- Verzoekster meent derhalve, dat haar marktpositie door de eerste twee
kapitaalinjecties ten behoeve van EniChem zeer ongunstig is beïnvloed.
- 67.
- Verder heeft verzoekster actief deelgenomen aan de administratieve procedure,
waarin zij een rol speelde die vergelijkbaar is met die van een klager in de zin van
het arrest Cofaz (reeds aangehaald). Op 24 mei 1994 legde zij aan de werkgroep
met vertegenwoordigers van de industrie en het DTI een document voor
betreffende de steun aan EniChem. Tijdens een bijeenkomst van die werkgroep op
13 juni 1994 vulde zij dat document aan met nieuwe cijfers en argumenten, en
naderhand verstrekte zij het DTI schriftelijk aanvullende gegevens. Verzoekster
nam deel aan de besprekingen van de werkgroep over de belangrijkste
opmerkingen van het Verenigd Koninkrijk, waarvoor zij het grootste deel van de
feitelijke gegevens leverde; bovendien heeft zij opmerkingen geformuleerd over de
ontwerptekst van de opmerkingen van het DTI.
- 68.
- Verzoekster was niet geneigd om in eigen naam opmerkingen in te dienen, omdat
zij vreesde voor haar handelsrelaties met EniChem in het kader van joint ventures,
voor lopende onderhandelingen over technologielicentieovereenkomsten en voor
de samenwerking in de handelsorganisaties waarbij de twee ondernemingen waren
aangesloten. Ofschoon een lidstaat niet, zoals een handelsorganisatie, optreedt
voor rekening van een onderneming, was het de bedoeling van de autoriteiten
van het Verenigd Koninkrijk ervoor te zorgen dat de Commissie ten volle rekening
hield met verzoeksters belangen. Het ware overdreven formalistisch te verlangen,
dat verzoekster dezelfde opmerkingen in eigen naam indient.
Beoordeling door het Gerecht
- De ontvankelijkheid van het beroep met betrekking tot de eerste twee
kapitaalinjecties
- 69.
- Overeenkomstig artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag kan een natuurlijke of
rechtspersoon slechts beroep instellen tegen een tot een andere persoon gerichte
beschikking, indien die beschikking hem rechtstreeks en individueel raakt. Het
bestreden besluit was tot de Italiaanse Republiek gericht, zodat moet worden
onderzocht, of verzoekster met betrekking tot de eerste twee kapitaalinjecties aan
die voorwaarden voldoet.
- 70.
- Vaststaat, dat het bestreden besluit verzoekster rechtstreeks raakt, voor zover het
reeds toegekende steunmaatregelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt
verklaart (zie laatstelijk arrest Gerecht van 5 november 1997, Ducros/Commissie,
T-149/95, Jurispr. blz. II-2031, punt 32).
- 71.
- Voorts is het vaste rechtspraak, dat anderen dan de adressaten van een besluit
slechts kunnen stellen dat het hen individueel raakt, indien het hen betreft uit
hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen
ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op
soortgelijke wijze als de adressaat (arrest Hof van 15 juli 1963,
Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 205, op blz. 232; arrest Ducros, reeds
aangehaald, punt 33).
- 72.
- In het bijzonder op het gebied van de controle op steunmaatregelen van staten,
blijkt eveneens uit de rechtspraak, dat een beschikking waarbij een krachtens
artikel 93, lid 2, van het Verdrag ingeleide procedure wordt afgesloten, de
ondernemingen individueel raakt die de klacht hebben ingediend naar aanleiding
waarvan de procedure is ingeleid, en die zijn gehoord in hun opmerkingen die in
aanzienlijke mate bepalend zijn geweest voor het verloop van de procedure, mits
hun marktpositie wezenlijk is aangetast door de steunmaatregel waarop de
beschikking betrekking heeft (arrest Cofaz/Commissie, punten 24 en 25). Dit sluit
evenwel niet uit, dat een onderneming ook anderszins, onder verwijzing naar
specifieke omstandigheden die haar op soortgelijke wijze individualiseren als deadressaat, kan aantonen dat zij individueel wordt geraakt (arresten ASPEC
e.a./Commissie, punt 64, en Ducros/Commissie, punt 34).
- 73.
- In casu heeft verzoekster bij de Commissie geen klacht ingediend. Ook na de
publicatie van de mededeling van 2 juni 1994 heeft zij niet in eigen naam bij de
Commissie opmerkingen ingediend als belanghebbende in de zin van artikel 93,
lid 2, van het Verdrag. Voorts volstaat het feit dat verzoekster een belanghebbende
is in de zin van die bepaling, op zichzelf niet om haar op soortgelijke wijze als de
adressaat van het besluit te individualiseren.
- 74.
- Het Gerecht is van oordeel, dat ook het feit dat verzoekster als lid van een
werkgroep met vertegenwoordigers van de industrie en het DTI heeft deelgenomen
aan de voorbereiding van de opmerkingen die het Verenigd Koninkrijk op 1 juli
1994 bij de Commissie heeft ingediend, haar niet kan individualiseren in de zin van
de aangehaalde rechtspraak. Het Verenigd Koninkrijk heeft die opmerkingen
immers in eigen naam, en als lidstaat, ingediend. Bovendien is daarin slechts het
standpunt van het Verenigd Koninkrijk uiteengezet over de voorgenomen
steunmaatregelen in de toenmalige algemene context van de Europese
petrochemische industrie, maar is daarin geenszins ingegaan op verzoeksters
specifieke situatie.
- 75.
- Verzoeksters loutere deelneming aan een door de autoriteiten van het Verenigd
Koninkrijk ingestelde werkgroep kan trouwens niet worden gelijkgesteld met de
uitoefening door een belanghebbende in de zin van artikel 93, lid 2, van het
Verdrag van het recht om opmerkingen in te dienen in het kader van de in die
bepaling vastgestelde procedure. In dat geval is omwille van de beginselen van
rechtszekerheid en behoorlijk bestuur vereist, dat de Commissie in de mate van het
mogelijke op de hoogte is van de bijzondere situatie van elke marktdeelnemer die
zich door de voorgenomen steunmaatregel benadeeld acht. In casu was de
Commissie tijdens de administratieve procedure niet op de hoogte van verzoekstersspecifieke bezwaren of van de rol die zij bij de voorbereiding van de opmerkingen
van het Verenigd Koninkrijk had gespeeld.
- 76.
- Met betrekking tot de vraag, of verzoekster anderszins het bestaan heeft kunnen
aantonen van bijzondere omstandigheden die haar op soortgelijke wijze als de
adressaat individualiseren, zij eraan herinnerd, dat de enkele omstandigheid, dat
een handeling de mededingingsverhoudingen op de betrokken markt kan
beïnvloeden, niet meebrengt dat elke marktdeelnemer die op enigerlei wijze in een
concurrentieverhouding staat tot de begunstigde van de handeling, kan worden
geacht door die handeling rechtstreeks en individueel te worden geraakt (arrest Hof
van 10 december 1969, Eridania/Commissie, 10/68 en 18/68, Jurispr. blz. 459,
punt 7; arrest Gerecht van 22 oktober 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commissie,
T-266/94, Jurispr. blz. II-1399, punt 47).
- 77.
- Het Gerecht is van oordeel, dat de verzoekende partij in een geval als dit, waarin
zij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om in het kader van de procedure
van artikel 93, lid 2, van het Verdrag opmerkingen in te dienen, moet aantonen,
dat zij zich in een specifieke en bijzondere mededingingssituatie bevond die haar
inzake de betrokken staatssteun ten opzichte van iedere andere marktdeelnemer
karakteriseert (arrest ASPEC e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 70; arrest
Skibsværftsforeningen e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 47).
- 78.
- Verzoekster voert aan, dat zij met EniChem concurreert op de markt voor ethyleen
en polyethyleen, en dat EniChem 11 % van de totale productiecapaciteit van
ethyleen in Europa vertegenwoordigt, en zij slechts 7 %. Zij wijst ook op de
vaststelling van de Commissie in de mededeling van 2 juni 1994, dat EniChem de
West-Europese marktleider is in alkenen. Ten slotte verwijst zij naar haar
exploitatieverliezen in 1993, vooral door de verkoop van ethyleen en polyethyleen,
en naar de herstructurering die zij heeft ondernomen, en die gepaard ging met de
sluiting van haar ethyleenkraakinstallatie in Baglan Bay.
- 79.
- Het Gerecht is van oordeel, dat dit geen bijzondere omstandigheden zijn die
volstaan om verzoekster op soortgelijke wijze als de adressaat van het bestreden
besluit te individualiseren.
- 80.
- Uit de stukken blijkt namelijk, dat ten tijde van de feiten in de ethyleensector een
twintigtal marktdeelnemers actief waren, waaronder verzoekster en EniChem, die
samen ongeveer vijftig fabrieken exploiteerden (zie bijvoorbeeld de tabel op
bladzijde 14 van de door verzoekster ter griffie van het Gerecht neergelegde
Petrochemical Market Outlook, mei 1994, en de 1994 Olefins Report Product
Review in bijlage 4 bij de memorie in interventie van EniChem). Ofschoon
EniChem destijds weliswaar over de grootste productiecapaciteit van Europa
beschikte, blijkt uit de tabel op bladzijde 16 van het verzoekschrift, dat vijf andere
producenten een grotere capaciteit hadden dan verzoekster, die slechts op de
zevende plaats stond. Wat verzoeksters exploitatieverliezen in 1993 betreft, blijkt
uit de stukken dat de petrochemische industrie toentertijd een recessie doormaakte,
en dat de meeste betrokken marktdeelnemers derhalve verliezen leden of slechts
geringe winst boekten. Ook lijkt de sluiting van verzoeksters
ethyleenkraakinstallatie in Baglan Bay geen verband te houden met de eerste twee
kapitaalinjecties, maar veeleer met haar eigen in 1988 aangekondigde besluit om
in Grangemouth een meer rendabele fabriek te bouwen.
- 81.
- Verzoeksters situatie verschilt dus duidelijk van die van de drie verzoeksters in de
zaak ASPEC (reeds aangehaald), die samen nagenoeg de gehele betrokken markt
controleerden (zie punten 65 tot 71). Terwijl in die zaak de betrokken
steunmaatregel juist tot doel had de productiecapaciteit van de steunontvanger te
vergroten in weerwil van de reeds bestaande overcapaciteit, zijn in casu de eerste
twee kapitaalinjecties verricht in de context van de sluiting van de in punt 5 van het
bestreden besluit genoemde installaties.
- 82.
- Ten slotte kan verzoeksters argument dat haar beroep overeenkomstig het arrest
Cook/Commissie ontvankelijk is omdat de afwezigheid van enige vermelding van
de derde kapitaalinjectie in de mededeling van 2 juni 1994 haar de mogelijkheid
heeft ontnomen om een standpunt te bepalen over de herstructurering van
EniChem in haar geheel, niet worden aanvaard. In dat arrest besliste het Hof
namelijk, dat wanneer de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag niet
wordt ingeleid, de belanghebbenden in de zin van die bepaling de procedurele
waarborgen wordt ontnomen waarop zij recht hebben. Opgemerkt moet worden,
dat de Commissie in de onderhavige zaak de procedure van artikel 93, lid 2, heeft
ingeleid met betrekking tot de eerste twee kapitaalinjecties. Zelfs indien er in het
kader van de herstructurering van EniChem tussen de drie kapitaalinjecties een
verband bestond en de mededeling van 2 juni 1994 onvolledig was, heeft het enkele
feit dat die mededeling de derde injectie niet vermeldt, verzoekster niet de
mogelijkheid ontnomen om met betrekking tot de twee eerste kapitaalinjecties
opmerkingen in te dienen in het kader van de onderzoeksprocedure die de
Commissie dienaangaande had ingeleid.
- 83.
- Mitsdien moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het
betrekking heeft op de eerste twee kapitaalinjecties.
- De ontvankelijkheid van het beroep met betrekking tot de derde kapitaalinjectie
- 84.
- Zich baserend op de arresten Cook/Commissie en Matra/Commissie, heeft de
Commissie niet betwist, dat het beroep ontvankelijk is voor zover het de derde
kapitaalinjectie betreft.
- 85.
- Ingevolge artikel 37, vierde alinea, van 's Hofs Statuut-EG, dat krachtens artikel 46,
eerste alinea, van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, kunnen de
conclusies van het verzoek tot tussenkomst slechts strekken tot ondersteuning van
de conclusies van een der partijen. Ingevolge artikel 116, lid 3, van het Reglementvoor de procesvoering van het Gerecht aanvaardt de interveniënt het geding
bovendien in de stand op het ogenblik van de tussenkomst.
- 86.
- Bijgevolg zijn de interveniënten niet gerechtigd om de ontvankelijkheid van het
beroep met betrekking tot de derde kapitaalinjectie te betwisten, zodat het Gerecht
de door hen aangevoerde middelen van niet-ontvankelijkheid niet behoeft te
onderzoeken (arrest Gerecht van 27 november 1997, Kaysersberg/Commissie,
T-290/94, Jurispr. blz. II-2137, punt 76).
- 87.
- Wel is het ingevolge artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering
aangewezen dat het Gerecht de ontvankelijkheid van het beroep met betrekking
tot de derde kapitaalinjectie ambtshalve onderzoekt (zie arrest CIRFS
e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 23, en arrest Gerecht van 12 december
1996, Leclerc/Commissie, T-19/92, Jurispr. blz. II-1851, punt 51).
- 88.
- In het bestreden besluit heeft de Commissie geconcludeerd, dat de derde
kapitaalinjectie had kunnen worden verricht door een particuliere investeerder in
een markteconomie, zodat het dus niet om een steunmaatregel van de Staat ging.
Deze conclusie, na het inleidend onderzoek van de derde injectie op grond van
artikel 93, lid 3, van het Verdrag, komt neer op een impliciete weigering van de
Commissie om de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden (zie
arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France, C-367/95 P,
Jurispr. blz. I-1719, punt 47).
- 89.
- In die omstandigheden kunnen degenen die door de in artikel 93, lid 2, van het
Verdrag neergelegde procedurele waarborgen worden beschermd, de eerbiediging
daarvan slechts afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben het bestreden besluit
aan te vechten voor de communautaire rechter (arrest Cook/Commissie, reeds
aangehaald, punt 23, en arrest Matra/Commissie, reeds aangehaald, punt 17). Dat
beginsel geldt zowel wanneer de Commissie de beschikking geeft omdat zij vanmening is dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, als
wanneer zij meent dat van steun in het geheel geen sprake is (arrest
Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 47). Hieruit volgt,
dat het bestreden besluit verzoekster, als belanghebbende in de zin van artikel 93,
lid 2, van het Verdrag, individueel raakt voor zover het de derde kapitaalinjectie
betreft.
- 90.
- In zoverre raakt het bestreden besluit verzoekster ook rechtstreeks, aangezien de
derde kapitaalinjectie is verricht vóór het beroep is ingesteld (arrest
Ducros/Commissie, reeds aangehaald, punt 32).
- 91.
- Met betrekking tot het betoog van ENI en EniChem, dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat verzoekster in haar conclusie niet om nietigverklaring van het
afzonderlijke besluit betreffende de derde kapitaalinjectie heeft verzocht op
grond van de artikelen 92, lid 1, en 93, lid 3, van het Verdrag, en het bestreden
besluit is vastgesteld op de enkele grondslag van de artikelen 92, lid 3, sub c, en 93,
lid 2, van het Verdrag, kan worden volstaan met erop te wijzen, dat verzoekster de
nietigverklaring van het bestreden besluit in zijn geheel vordert, met inbegrip van
de vaststelling van de Commissie dat de derde kapitaalinjectie geen steunmaatregel
van de Staat is.
- 92.
- Evenmin kan het Gerecht het betoog van de Italiaanse Republiek aanvaarden, dat
verzoekster voor de ontvankelijkheid van haar beroep met betrekking tot de derde
kapitaalinjectie moet aantonen, dat ENI heeft gehandeld als een overheidsinstantie,
en niet op grond van haar commerciële belangen. Die overweging houdt immers
geen verband met de ontvankelijkheid van het beroep.
- 93.
- Mitsdien moet het beroep ontvankelijk worden verklaard voor zover het betrekking
heeft op de derde kapitaalinjectie.
Ten gronde
I - Samenvatting van de argumenten van partijen
- 94.
- Met betrekking tot de derde kapitaalinjectie stelt verzoekster, a) dat de Commissie
artikel 92, lid 1, van het Verdrag heeft geschonden door het verband te ontkennen
dat bestaat tussen de drie kapitaalinjecties, zodat de derde kapitaalinjectie niet
afzonderlijk kon worden beoordeeld; b) dat de Commissie in elk geval artikel 92,
lid 1, van het Verdrag heeft geschonden, aangezien een particuliere investeerder
in een markteconomie de derde kapitaalinjectie niet zou hebben verricht; en c) dat
de Commissie derhalve verzoeksters rechten als belanghebbende heeft geschonden,
door met betrekking tot de derde kapitaalinjectie niet de procedure van artikel 93,
lid 2, van het Verdrag in te leiden.
Tijdens de schriftelijke behandeling aangevoerde argumenten
- 95.
- Wat in de eerste plaats het verband tussen de eerste twee kapitaalinjecties en de
derde betreft, stelt verzoekster, dat deze laatste moet worden geacht deel uit te
maken van één enkel proces voor de herstructurering van EniChem, waarbij de
derde kapitaalinjectie onverbrekelijk met de eerste twee verbonden is. Onder die
omstandigheden is de redenering van de Commissie, dat de eerste twee
kapitaalinjecties steunmaatregelen van de Staat zijn en de derde niet,
ongeloofwaardig. In werkelijkheid gaat het om één enkele steunmaatregel van de
Staat, voor een bedrag van 4 794 miljard LIT.
- 96.
- Verzoekster baseert zich vooral op het feit, dat de Commissie de eerste twee
kapitaalinjecties overeenkomstig artikel 92, lid 3, sub c, van het Verdrag niet kon
goedkeuren indien er geen herstructureringsplan bestond dat binnen een redelijk
tijdsbestek de levensvatbaarheid op lange termijn kan herstellen (zie punt 3.2.2,
sub i, van de communautaire kaderregeling van 27 juli 1994 voor reddings- enherstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, PB C 368, blz. 12;
hierna: kaderregeling; en arrest Hof van 14 september 1994, Spanje/Commissie,
C-278/92, C-279/92 en C-280/92, Jurispr. blz. I-4103; hierna: arrest Hytasa). In
casu is er slechts één herstructureringsplan, dat aan de Commissie is overgelegd in
antwoord op de schriftelijke aanmaning van 16 maart 1994, en waarvan de derde
kapitaalinjectie de kern vormt. Het verband tussen de eerste twee kapitaalinjecties
en de derde blijkt ook uit de brief van 6 juni 1994 van de Italiaanse regering aan
de Commissie.
- 97.
- In de tweede plaats stelt verzoekster dat, gesteld dat de derde kapitaalinjectie los
van de eerste twee zou kunnen worden beschouwd, de Commissie bij de
beoordeling van de derde kapitaalinjectie het zeer strikte criterium van de
particuliere investeerder in een markteconomie onjuist heeft toegepast (arresten
Hof van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-303/88, Jurispr. blz. I-1433; hierna:
arrest ENI-Lanerossi; Italië/Commissie, C-305/89, Jurispr. blz. I-1603, hierna:
arrest Alfa Romeo; en arrest Hytasa, reeds aangehaald).
- 98.
- Volgens verzoekster zou geen enkele particuliere investeerder in een
markteconomie 3 000 miljard LIT hebben bijgedragen voor de herstructurering van
EniChem. Met name zou geen enkele particuliere investeerder het
herstructureringsplan van EniChem hebben gefinancierd zonder daaraan de
voorwaarde te verbinden dat binnen strikte termijnen duidelijk afgebakende
doelstellingen moesten worden bereikt. Hij zou de derde kapitaalinjectie niet
hebben verricht zonder eerst het alternatief van de liquidatie van EniChem te
overwegen; hij zou nooit een investering hebben overwogen waarvan de contante
waarde van de toekomstige cashflow net het niveau haalt van het geïnvesteerde
bedrag, zoals in het bestreden besluit is vermeld; en hij zou in ieder geval zijn
besluit niet hebben gebaseerd op de minst pessimistische van twee financiële
prognoses, zoals volgens het verweerschrift van de Commissie in casu is gebeurd.
- 99.
- In de derde plaats stelt verzoekster, dat de Commissie, door met betrekking tot de
derde kapitaalinjectie niet de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in
te leiden, een procedurefout heeft gemaakt en verzoekster de uit die bepaling
voortvloeiende rechten heeft ontnomen (arrest Cook/Commissie, reeds aangehaald,
punt 23). De Commissie had de reeds ingeleide procedure moeten uitbreiden tot
de derde kapitaalinjectie, of had een nieuwe procedure moeten inleiden om zich
vóór haar beslissing volledig over alle relevante aspecten van de zaak te laten
voorlichten (zie arrest Hof van 20 maart 1984, Duitsland/Commissie, 84/82, Jurispr.
blz. 1451, punt 13, en arrest Cook/Commissie, reeds aangehaald, punt 29).
- 100.
- Het Verenigd Koninkrijk voegt daaraan toe, dat de Commissie zich had moeten
aansluiten bij het standpunt van de Italiaanse autoriteiten, dat er tussen de drie
kapitaalinjecties een noodzakelijk en onverbrekelijk verband bestond. De Italiaanse
autoriteiten waren trouwens genoodzaakt de drie kapitaalinjecties als één geheel
voor te stellen, omdat de rechtens noodzakelijke voorwaarde voor de goedkeuring
van herstructureringssteun is, dat door die steun de levensvatbaarheid van de
steunontvanger wordt hersteld, zoals de Commissie in punt 3.2.2, sub i, van de
kaderregeling zelf heeft beklemtoond.
- 101.
- De Commissie beklemtoont allereerst, dat de toetsing door de
gemeenschapsrechter van besluiten van de Commissie in het kader van haar
preventief toezicht op steunmaatregelen van staten beperkt is, en dat zij
noodzakelijkerwijs over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt bij
economische en sociale beoordelingen in een communautair kader (zie onder meer
arresten Philip Morris/Commissie, reeds aangehaald, punt 24, Matra/Commissie,
reeds aangehaald, punt 24, en Hytasa, reeds aangehaald, punt 51).
- 102.
- Volgens de Commissie bestaat er tussen de eerste twee kapitaalinjecties en de
derde geen zodanig verband dat zij te zamen hadden moeten worden onderzocht.
De eerste twee kapitaalinjecties werden geheel los van de derde beoordeeld, daarzij in wezen tot doel hadden, verliezen ten gevolge van eerdere sluitingen te dekken
en hun gevolgen geenszins afhingen van de derde kapitaalinjectie.
- 103.
- De Commissie merkt inzonderheid op, dat bij de toepassing van het criterium van
de particuliere investeerder in een markteconomie op de eerste twee
kapitaalinjecties rekening moest worden gehouden met de destijds (1992 en 1993)
heersende omstandigheden, terwijl de derde kapitaalinjectie moest worden
beoordeeld in het licht van de situatie ten tijde van het bestreden besluit (1994).
Van de eerste twee kapitaalinjecties was geen opbrengst te verwachten, daar zij
bedoeld waren om eerdere verliezen aan te zuiveren, met inbegrip van verliezen
ten gevolge van bepaalde herstructureringsmaatregelen die geen deel uitmaakten
van een gedetailleerd herstructureringsplan. De voorgenomen kapitaalinjectie van
3 000 miljard LIT daarentegen was gebaseerd op een gedetailleerd en realistisch
herstructureringsplan voor de jaren 1994 tot 1997, dat tot doel had de winst van de
onderneming vanaf 1997 op een zodanig niveau te brengen dat de
levensvatbaarheid van de onderneming verzekerd was. Dat in het
herstructureringsplan soortgelijke maatregelen als eerder reeds vastgesteld werden
overwogen, bewijst niet, dat het verband tussen de eerste twee kapitaalinjecties en
de derde zo nauw is, dat de eerste twee onmogelijk kunnen worden beoordeeld
zonder de procedure ook tot de derde uit te breiden.
- 104.
- Volgens de Commissie hadden de eerste twee kapitaalinjecties en de daarmee
gepaard gaande herstructurering de levensvatbaarheid van EniChem in die mate
hersteld, dat op de kapitaalmarkt privé-kapitaal kon worden aangetrokken, doch
zonder dat de rentabiliteit van de onderneming daardoor zo hoog was geworden
dat die kapitaalinjecties op lange termijn winstgevend zouden zijn. Voor de
verenigbaarheid van herstructureringssteun met de gemeenschappelijke markt,
volstaat dat hij de levenskracht van de steunontvanger op een dusdanig niveau
brengt dat deze op de kapitaalmarkt het privé-kapitaal kan aantrekken dat nodig
is om, eventueel op grond van een meer gedetailleerd herstructureringsplan, weer
winstgevend te worden. Dat was juist het resultaat van de eerste tweekapitaalinjecties, aangezien van de derde kapitaalinjectie van 3 000 miljard LIT een
op de markt normaal geacht rendement was te verwachten.
- 105.
- Ofschoon er ten tijde van de eerste twee kapitaalinjecties geen gedetailleerd plan
voor de herstructurering van EniChem bestond, wist de Commissie dat een
algemeen plan voor de herstructurering van de groep werd uitgewerkt in het kader
van een grootschalige herstructurering van de Italiaanse overheidsbedrijven, die met
de Commissie was besproken in het kader van de zaak EFIM (PB 1993, C 349,
blz. 2), die heeft geleid tot de overeenkomst Andreatta-Van Miert. Het plan voor
de herstructurering en privatisering van EniChem is omstandig uiteengezet in twee
officiële documenten die het Italiaanse Ministerie van de Schatkist in november
1992 en april 1993 heeft gepubliceerd. Tijdens de procedure op grond van artikel
93, lid 2, van het Verdrag bleek, dat de kapitaalinjecties werden gebruikt ter
financiering van herstructureringsmaatregelen met het oog op het herstel van de
rentabiliteit volgens de algemene beleidslijnen die de Italiaanse regering in die
documenten had uiteengezet. Daar met die maatregelen duidelijk een bepaalde
richting was ingeslagen, die achteraf in detail is toegelicht in het
herstructureringsplan dat in 1994 aan de Commissie is voorgelegd, en het opstellen
van een herstructureringsplan geen statisch gebeuren is, kwam de Commissie tot
de slotsom, dat die maatregelen gekoppeld waren aan een herstructureringsplan,
gericht op een inkrimping en heroriëntatie van de bedrijvigheid van EniChem in
de zin van het arrest Hytasa.
- 106.
- Volgens de Commissie moet de terugkeer naar levensvatbaarheid ten gevolge van
herstructureringssteun worden opgevat in de zin die daaraan in punt 3.2.2, sub i,
van de kaderregeling is gegeven, namelijk dat de onderneming in staat moet
worden geacht alle kosten met inbegrip van afschrijvingen en financiële lasten te
dekken en een minimale kapitaalopbrengst te verkrijgen. Na de eerste twee
kapitaalinjecties had EniChem dat stadium bereikt: zij kon op de markt overleven
zonder extra steun.
- 107.
- Wat in de tweede plaats het criterium van een particuliere investeerder in een
markteconomie betreft, merkt de Commissie om te beginnen op, dat het Hof in het
arrest ENI-Lanerossi heeft erkend, dat bij de toepassing van dat criterium rekening
kan worden gehouden met de bijzondere situatie van een houdstermaatschappij.
In haar memories (bijvoorbeeld in punt D.8 van haar dupliek) verklaart zij evenwel,
dat zij zich niet op het arrest ENI-Lanerossi behoefde te baseren, aangezien zij
geen twijfels had over de rentabiliteit van de derde kapitaalinjectie.
- 108.
- Het in bijlage bij de brief van de Italiaanse regering van 18 mei 1994 overgelegde
herstructureringsplan bevatte uitvoerige informatie over alle onderwerpen, onder
meer financiële prognoses in de vorm van omzetcijfers, balansen en
cashflowoverzichten voor de jaren 1993-1998. Ook werd een tweede, minder
pessimistische financiële prognose overgelegd, gebaseerd op hogere prijzen voor
plastics en een enigszins hogere polyethyleenproductie.
- 109.
- De Commissie heeft onderzocht, of het herstructureringsplan coherent, rationeel
en haalbaar was. Zij concludeerde, dat de twee financiële prognoses in het plan
realistisch en voorzichtig waren. Vervolgens onderzocht zij de cijfergegevens in de
financiële prognoses, om na te gaan of de opbrengst van de kapitaalinjectie van
3 000 miljard LIT volstond om die investering aanvaardbaar te maken voor een
particulier investeerder die onder marktvoorwaarden handelt.
- 110.
- Ten tijde van de derde kapitaalinjectie stond ENI voor de keuze: herkapitaliseren
en herstructureren, of niets doen en EniChem dus failliet laten gaan. Ofschoon er
toen voor EniChem geen onmiddellijk faillissement dreigde, zouden de verliezen
die EniChem destijds leed zonder de injectie van 3 000 miljard LIT en de
daaropvolgende herstructurering in een of twee jaar haar eigen middelen hebben
uitgeput, hetgeen tot nieuwe kapitaalinjecties of, bij gebreke daarvan, tot de
liquidatie van de onderneming zou hebben genoopt.
- 111.
- Bij de beoordeling van de verhoogde cashflow ten gevolge van de keuze voor
herstructurering moest dus worden uitgegaan van een vergelijking tussen de
financiële ontwikkeling van EniChem in geval van liquidatie en de financiële
prognoses in geval van herstructurering. De Commissie heeft die vergelijking
gemaakt.
- 112.
- Toen ENI besliste meer in haar dochtermaatschappij te investeren en ze niet te
liquideren, bedroegen de eigen middelen van EniChem 1 950 miljard LIT. Dit
bedrag werd berekend door op de voor eind 1993 op 2 952 miljard LIT geraamde
eigen middelen 1 001 miljard LIT in mindering te brengen, het met de periode
januari tot juli overeenkomende deel (7/12) van het voor 1994 verwachte verlies.
Dit bedrag van 1 950 miljard LIT vertegenwoordigde dus de bestaande investering
van ENI in EniChem. Ofschoon moeilijk een betrouwbare raming kan worden
gemaakt, mag redelijkerwijs worden aangenomen, dat de liquidatie van EniChem
uiteindelijk meer zou hebben gekost.
- 113.
- Bij het onderzoek van de financiële gevolgen indien voor herstructurering werd
geopteerd, leek het daarom voorzichtig te veronderstellen dat de bestaande
investering van ENI in EniChem (1 950 miljard LIT) reeds nul was, daar de
liquidatie zeker het volledige verlies van het toenmalige kapitaal zou hebben
meegebracht, alsmede extra verliezen ten gevolge van de liquidatiekosten.
- 114.
- Volgens de Commissie zou indien voor liquidatie was geopteerd, de bestaande
investering van ENI in haar dochtermaatschappij EniChem tot nul zijn herleid. Het
onderzoek van het rendement van de investering van 3 000 miljard LIT sloeg dus
op het geheel van de door EniChem verstrekte cijfers van de financiële planning.
Aldus werd rekening gehouden met alle positieve en negatieve stromen ten gevolge
van de uitvoering van het herstructureringsplan, omdat die bovenop het alternatief
van de liquidatie kwamen.
- 115.
- Vanuit de optiek van de particuliere investeerder vormde de kapitaalinjectie van
3 000 miljard LIT dus de aanvankelijke investering. Daar de investeerder 100 %
van de aandelen van EniChem in handen had, bestond de opbrengst van de derde
kapitaalinjectie in de volledige nettowinst die EniChem voor ENI opleverde.
- 116.
- Op grond van de minst pessimistische prognose van de financiële situatie van
EniChem werd de nettowinst die zij ENI gedurende tien jaar zou opleveren
verdisconteerd tegen 12 % 's jaars. Op die basis was de contante waarde van de
toekomstige cashflow juist gelijk aan de investering van 3 000 miljard LIT, zoals in
het bestreden besluit is vermeld. De investering was derhalve aanvaardbaar voor
een voorzichtig investeerder die handelde onder normale marktvoorwaarden, en
was dus geen steunmaatregel van de Staat.
- 117.
- Wat ten slotte de vraag betreft, of zij de procedure van artikel 93, lid 2, van het
Verdrag had moeten inleiden, erkent de Commissie, dat indien zij na een inleidend
onderzoek van de derde kapitaalinjectie had betwijfeld, of het om een
steunmaatregel van de Staat ging, zij ofwel een formeel onderzoek had moeten
beginnen dan wel de Italiaanse regering om aanvullende gegevens had moeten
verzoeken (zie arresten Hof van 20 maart 1984, Duitsland/Commissie, reeds
aangehaald, 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C-301/87, Jurispr. blz. I-307,
hierna: arrest Boussac; en 13 april 1994, Duitsland en Pleuger
Worthington/Commissie, C-324/90 en C-342/90, Jurispr. blz. I-1173). De Commissie
koesterde evenwel geen twijfels, en had dus de plicht noch het recht die procedure
in te leiden.
- 118.
- De Italiaanse Republiek, ENI en EniChem sluiten zich aan bij de zienswijze van
de Commissie. Voorts beklemtoont de Italiaanse Republiek, dat Ente Nazionale
Idrocarburi in 1992 tot een besloten vennootschap is omgevormd in het kader van
een grootschalig privatiseringsprogramma, waardoor een einde kwam aan het
gebruik van overheidsondernemingen als algemeen beleidsinstrument. Sinds 11 juli
1992 valt ENI onder de bepalingen van het Italiaans Burgerlijk Wetboek inzakebesloten vennootschappen, en kan de Staat ENI geen richtlijnen meer geven. Het
beleid van de onderneming diende voortaan gebaseerd te zijn op criteria van
economische efficiëntie en rentabiliteit. Vóór haar omvorming tot een besloten
vennootschap heeft de Staat geen kapitaal ingebracht in Ente Nazionale
Idrocarburi, en na die omvorming ook niet in ENI. Besluiten over het beleid van
ENI kunnen uitsluitend aan haar worden toegerekend, en niet aan de Staat, die de
risico's van de aandeelhouder draagt en niet optreedt als overheid.
- 119.
- Volgens de Italiaanse regering was de derde kapitaalinjectie een onderdeel van een
door de raad van bestuur van ENI op 27 januari 1994 goedgekeurd grootschalig
herstructureringsplan, dat met name voorziet in een vermindering van de
overcapaciteit als aanvulling op het beleid van rationalisering van de productie en
verlaging van de vaste kosten, in heroriëntering van de activiteiten naar sectoren
die het nauwst aansluiten bij de kernactiviteiten van de aandeelhouder, in een
aanmerkelijke verlaging van de schuldenlast en financiële sanering, en in het
bereiken van het evenwicht in 1997 en van een rentabiliteit die de aandeelhouders
een behoorlijk dividend verzekert. Het plan werd ten dele gefinancierd met eigen
middelen van EniChem die voortkwamen uit het afstoten van niet-strategische
activiteiten, en kon EniChem in vrij korte tijd weer zeer competitief maken, met
positieve gevolgen, zowel rechtstreeks (winst) als onrechtstreeks (synergieën), voor
de aandeelhouders.
- 120.
- Volgens ENI en EniChem had de Commissie kunnen concluderen, dat geen van
de drie kapitaalinjecties met staatsmiddelen werd bekostigd, daar ENI eigen
middelen had gebruikt zonder de opbrengst of de waarde van de investering van
het Ministerie van de Schatkist in die vennootschap te verminderen. Zonder die
kapitaalinjecties liep ENI het risico haar aanzienlijke investering in EniChem en de
synergieën tussen EniChem en de activiteiten van ENI in de energiesector te
verliezen, en zou het programma van de Italiaanse regering voor de privatisering
van ENI in het gedrang zijn gekomen. Destijds was ENI trouwens geen openbaarlichaam meer, en had zij zich niet meer te houden aan de richtlijnen van de
Italiaanse regering. De eerste twee kapitaalinjecties waren trouwens slechts de
uitvoering van een in mei 1989 door Ente Nazionale Idrocarburi en Montedison
SpA samen genomen besluit om het kapitaal van Enimont met 2 000 miljard LIT
te verhogen voor zover de winst van de onderneming dat niveau niet zou halen in
de periode 1989-1991.
- 121.
- Wat de beoordeling van de derde kapitaalinjectie vanuit het oogpunt van een
investeerder in een markteconomie betreft, beklemtonen ENI en EniChem, dat de
politiek van de Commissie er overeenkomstig artikel 222 van het Verdrag en de
arresten ENI-Lanerossi en Alfa Romeo in bestaat, rekening te houden met de
ruime beoordelingsmarge van de investeerder en de langetermijnoverwegingen van
ondernemingen die een grote groep controleren (zie de punten 27 tot 31 van de
mededeling van de Commissie aan de lidstaten van 28 juli 1993 betreffende de
toepassing van de artikelen 92 en 93 van het EEG-Verdrag en van artikel 5 van
richtlijn 80/723/EEG op openbare bedrijven in de industriesector, PB C 307, blz. 3;
hierna: mededeling betreffende openbare bedrijven). In casu kon de Commissie
vaststellen, dat zelfs los van die overwegingen een passend rendement kon worden
verwacht. Op basis van een normale duur van de investering van tien jaar,
verdisconteerde de Commissie de verwachte toekomstige resultaten tegen 12 %.
Dit is veel meer dan ENI's kapitaalkosten (de gewogen gemiddelde rentevoet op
haar langetermijnschulden bedroeg in 1994 8,5 %) en het gemiddelde rendement
van investeringen in de chemische industrie (9,3 % in 1992). Was een lager
percentage gehanteerd, hetgeen volgens interveniënten gerechtvaardigd was
geweest, dan zou de contante waarde van de verwachte toekomstige cashflow de
aanvankelijke investering hebben overtroffen.
- 122.
- Volgens ENI en EniChem mocht de waarde van de investering van ENI in
EniChem vóór de derde kapitaalinjectie redelijkerwijs op 1 950 miljard LIT worden
geraamd. In geval van liquidatie had ENI evenwel de schulden van EniChem (8 676
miljard LIT) moeten betalen, gelet op de gevolgen die het onvermogen vanEniChem voor de gehele ENI-groep zou hebben gehad. Overeenkomstig punt 36
van de mededeling betreffende openbare bedrijven heeft ENI ook rekening
gehouden met de gevolgen van de liquidatie van EniChem voor de ENI-groep, met
inbegrip van het verlies van synergieën, de aantasting van de reputatie en de
kredietwaardigheid van de groep en het mislukken van de privatisering van ENI.
Interveniënten voegen daaraan toe, dat de door EniChem afgestoten activiteiten
zijn verkocht tegen hogere prijzen dan het geval zou zijn geweest bij een verkoop
onder dreiging van liquidatie (zie punt 20 van de mededeling betreffende openbare
bedrijven). Ten slotte stellen ENI en EniChem, dat het herstructureringsplan 1994-1997 duidelijk succesvol was, en geven zij gedetailleerde financiële statistieken van
EniChem om aan te tonen, dat het voor 1997 verwachte resultaat reeds in 1995
werd bereikt.
Na de schriftelijke behandeling aangevoerde argumenten
- 123.
- Bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de
Commissie bij brief van 21 mei 1997 verzocht om overlegging van de berekeningen
in haar dossier betreffende de vraag, of de derde kapitaalinjectie van 3 000 miljard
LIT aanvaardbaar zou zijn geweest voor een particuliere investeerder in een
markteconomie, en met name van de berekening van de contante waarde van de
verwachte toekomstige cashflow van EniChem in de twee prognoses (waarvan de
ene minder pessimistisch is dan de andere) waar zij in haar verweerschrift en haar
dupliek naar verwijst. De na de schriftelijke behandeling door partijen aangevoerde
argumenten slaan enkel op de door de Commissie overgelegde berekeningen.
- Opmerkingen van de Commissie van 30 juni 1997
- 124.
- Als bijlage bij haar opmerkingen van 30 juni 1997 legde de Commissie de tabellen
QI/1, QI/2, QI/3 en QI/4 over, die volgens haar de door het Gerecht gevraagde
stukken waren.
- 125.
- Volgens die opmerkingen bevat tabel QI/1, gedagtekend 1 juli 1994, de door de
Commissie gemaakte berekening van het rendement van de kapitaalinjectie van
3 000 miljard LIT. De contante waarde van de verwachte toekomstige cashflow
van EniChem staat op regel 5 van de tabel (Cumulated equity value), waaruit
blijkt, dat de gecumuleerde waarde van de eigen middelen van EniChem in 2005
zou oplopen tot 2 966 miljard LIT.
- 126.
- Volgens haar opmerkingen bevat tabel QI/2 de door de Commissie gemaakte
berekening van de kapitaalkosten van ENI. Tabel QI/3 bevat de berekening van het
gemiddelde rendement van de belangrijkste chemische bedrijven, dat als
vergelijkingsbasis is gebruikt. Tabel QI/4 bevat de prognose van de evolutie van de
omzet en de financiële situatie op grond waarvan het rendement van de
kapitaalinjectie is berekend. Het document is gedagtekend 13 april 1994, en getiteld
Analisi di Sensitività (Ipotesi Migliorative di Scenario), en is tijdens de
administratieve procedure door de Italiaanse regering overgelegd.
- De terechtzitting van 23 september 1997
- 127.
- Ter terechtzitting van 23 september 1997 hebben verzoekster en het Verenigd
Koninkrijk bezwaren geformuleerd tegen de berekeningen in tabel QI/1. Zij stelden
met name, dat de Commissie haar berekeningen had moeten baseren op de
toekomstige cashflow in de enge zin van het woord, en niet op de nettowinst. De
aanvankelijke investering van 3 000 miljard LIT had als een negatieve waarde opregel 4 (Cumulated discounted flow) moeten zijn opgenomen: de contante
waarde van de verwachte toekomstige cashflow zou dan niet min 34 miljard LIT,
maar min 3 034 miljard LIT bedragen. Regel 5, waar de gecumuleerde
verdisconteerde winst bij de aanvankelijke investering van 3 000 miljard LIT wordt
opgeteld, bevat een fundamentele fout, aangezien vaststaat, dat het bedrag van
3 000 miljard LIT in werkelijkheid aan de schuldeisers van EniChem is betaald om
haar schulden te verminderen en haar nettoresultaat te verbeteren; dat bedrag is
dus niet beschikbaar bij het einde van de duur van de investering in 2005.Bovendien is regel 5 slechts een self-fulfilling prophecy: volgens de methodologie
van de Commissie is de restwaarde van EniChem altijd gelijk aan de aanvankelijke
kapitaalinjectie, ongeacht of 2 000 dan wel 10 000 miljard LIT is ingebracht.
- 128.
- De Commissie werpt met name tegen, dat regel 4 van tabel QI/1 toont welke
resultaten moeten worden geboekt opdat een investeerder na de normale duur van
de investering en na verdiscontering met 12 % het geïnvesteerde kapitaal
terugkrijgt. Regel 5 toont vervolgens dat de resultaten een zodanig niveau bereiken,
dat de investeerder bij het verstrijken die periode, waarin hij een opbrengst van
12 % ontving, zijn aanvankelijke investering terugkrijgt (2 966 miljard LIT).
- 129.
- In antwoord op vragen die het Gerecht ter terechtzitting heeft gesteld, heeft
A. Spagnolli, de ambtenaar van DG IV die voor dit dossier verantwoordelijk was,
bevestigd, dat hij een grote bijdrage heeft geleverd aan de voorbereiding van
tabel QI/1. Hij verklaarde, dat aangezien EniChem ten tijde van de derde
kapitaalinjectie 1 950 miljard LIT eigen middelen had, de resultaten in tabel QI/1
voortvloeien uit de 4 950 miljard LIT eigen middelen die na die kapitaalinjectie
beschikbaar waren. Alvorens te beslissen al dan niet 3 000 miljard LIT in EniChem
in te brengen, had een aandeelhouder evenwel moeten weten, hoeveel die
kapitaalinjectie juist zou opbrengen. Daarom moest worden onderzocht hoe de
derde kapitaalinjectie de situatie van de onderneming zou verbeteren. Het
antwoord luidt, dat EniChem met de derde kapitaalinjectie het faillissement kon
vermijden, dat van de toenmalige eigen middelen van 1 950 miljard LIT niets zou
hebben overgelaten. Daarom werd bij de berekeningen in tabel QI/1 geen rekening
gehouden met de bestaande eigen middelen.
- 130.
- A. Spagnolli voegde daaraan toe, dat indien verzoeksters standpunt wordt gevolgd,
dat de derde kapitaalinjectie in juli 1994 als min 3 000 miljard LIT op regel 4 van
tabel QI/1 moet worden opgenomen, dit negatieve cijfer moet worden
gecompenseerd door de toevoeging van een positieve restwaarde van deonderneming in 2005. Uit regel 5 van tabel QI/1 blijkt namelijk, dat de eigen
middelen van EniChem van juli 1994 tot 2005 stijgen en dalen naar gelang van de
resultaten van de onderneming. Aanvankelijk bedroegen die eigen middelen
evenwel 3 000 miljard LIT, en in 2005 bedragen zij na verdiscontering van de
resultaten met 12 % nog steeds 3 000 miljard LIT.
- 131.
- Volgens ENI en EniChem blijkt de strengheid van de Commissie met name uit het
feit, dat zij in tabel QI/1 rekening gehouden heeft met het verwachte verlies van
EniChem voor de jaren 1994 tot 1996, nadat zij die verliezen reeds had aangevoerd
als grond om de eigen middelen van EniChem in juli 1994 buiten de berekening te
laten. Volgens ENI en EniChem gaat het hier om een dubbeltelling, nu de
verliezen van EniChem twee keer in rekening worden gebracht.
- 132.
- ENI en EniChem voegen daaraan toe, dat zij, om aan te tonen dat de
berekeningen op verschillende wijzen kunnen worden gemaakt, zelf de verwachte
cashflow ten gevolge van de derde kapitaalinjectie hebben berekend. Volgens hun
berekening bedraagt de contante waarde van de verwachte toekomstige cashflow
7 195 miljard LIT.
- De brieven van de Commissie van 26 september en 16 oktober 1997
- 133.
- Bij brief van 26 september 1997 deelde de Commissie het Gerecht mee, dat
tabel QI/1, die zij had voorgesteld als een deel van haar dossier, in werkelijkheid
niet bestond toen het bestreden besluit werd vastgesteld. In de brief stelt de
Commissie, dat ofschoon tabel QI/1 de datum van 1 juli 1994 draagt, het gaat om
een reconstructie door de met het dossier belaste ambtenaar, A. Spagnolli, van de
berekeningen die hij destijds had gemaakt. De Commissie kan niet met zekerheid
zeggen, dat de berekeningen van tabel QI/1 identiek zijn met die welke voor de
vaststelling van het bestreden besluit zijn gemaakt, maar betoogt dat soortgelijke
berekeningen aan het bestreden besluit ten grondslag lagen. De oorspronkelijke
berekeningen waren gemaakt met een computer die is vervangen toen hetdirectoraat overheidssteun op een ander informaticasysteem is overgeschakeld; een
kopie op papier kon niet worden teruggevonden. Deze feiten kunnen worden
bevestigd door Spagnolli en zijn toenmalig afdelingshoofd R. Feltkamp, die beiden
aanwezig waren ter terechtzitting van 23 september 1997.
- 134.
- Bij brief van 16 oktober 1997 bevestigde de Commissie aan het Gerecht, dat de
tabellen QI/2 en QI/4 kopieën zijn van de originelen die zich ten tijde van de
vaststelling van het bestreden besluit in haar dossier bevonden. Volgens de
Commissie is tabel QI/3 niet de originele versie die zich destijds in haar dossier
bevond. De Commissie legde aan het Gerecht evenwel een stuk voor, dat volgens
haar het origineel is van de op 30 juni 1997 aan het Gerecht overgelegde
tabel QI/3, die na de vaststelling van het bestreden besluit duidelijkheidshalve per
computer was herwerkt.
- 135.
- In die brief stelt de Commissie nog, dat Spagnolli die feiten kan bevestigen.
Feltkamp, zijn afdelingshoofd, kan bevestigen dat tabellen als de tabellen QI/2,
QI/3 en QI/4 zijn gebruikt bij de voorbereiding van het bestreden besluit, hoewel
hij zich de juiste inhoud van de gebruikte tabellen niet herinnert. Een ander
ambtenaar van DG IV, M. Owen, kan getuigen, dat hij in juli 1994 aanwezig was
in het kantoor van Spagnolli toen deze een berekening maakte van de contante
waarde van de verwachte toekomstige cashflow met betrekking tot de derde
kapitaalinjectie. Uit de resultaten bleek, dat er geen sprake was van steun, maar
Owen kan zich geen bijzonderheden over de cijfers herinneren.
- De schriftelijke vraag van het Gerecht van 13 oktober 1997 en de
opmerkingen van de Commissie van 11 november 1997
- 136.
- Bij brief van 13 oktober 1997 verzocht het Gerecht de Commissie mee te delen, of
zij de berekeningen in tabel QI/1 nog steeds aanvoerde tot staving van de stelling
in het bestreden besluit, dat de derde kapitaalinjectie van 3 000 miljard LIT hadkunnen zijn verricht door een particuliere investeerder in een markteconomie, met
name omdat de contante nettowaarde van de verwachte toekomstige cashflow
nagenoeg gelijk is aan deze investering van 3 000 miljard LIT. Zo niet, werd de
Commissie verzocht om, uitgaande van de motivering van het bestreden besluit en
haar memories, aan te geven welke berekeningen of andere elementen die
conclusie staafden.
- 137.
- Bij haar opmerkingen van 11 november 1997 legde de Commissie twee tabellen
over (tabel A en tabel B). Zij verklaarde, dat zij zich nog steeds baseert op de
berekeningen in tabel QI/1, doch zoals gewijzigd in tabel A. Spagnolli, Feltkamp
en Owen kunnen getuigen, dat Spagnolli per computer een berekening zoals die
van tabel QI/1 had gemaakt, die is gebruikt om de contante waarde van de
resultaten van de derde kapitaalinjectie na te gaan, en dat daaruit bleek dat er
geen sprake was van steun.
- 138.
- Tabel A is het resultaat van een poging om, op basis van hetgeen de betrokkenen
zich herinneren, de ten tijde van het bestreden besluit gemaakte berekeningen zo
goed mogelijk te reconstrueren. De nieuwe tabel A voegt in wezen twee elementen
toe, die volgens de Commissie voorkwamen in de destijds gemaakte berekeningen,
die op basis van hetgeen de betrokkenen zich herinneren, zijn gereconstrueerd.
- 139.
- In de eerste plaats zijn de eigen middelen van EniChem, die 1 950 miljard LIT
bedroegen op 31 juli 1994, gebruikt om haar verliezen tijdens de eerste drie jaar
van het plan te compenseren. Het bedrag van 1 950 miljard LIT bleef immers in
de boekhouding van EniChem staan en moest, zodra was beslist om tot de derde
kapitaalinjectie over te gaan, bij de berekening in aanmerking worden genomen.
- 140.
- In de tweede plaats is de restwaarde van EniChem in 2005 in de berekening
inbegrepen, voor een geactualiseerde waarde van 1 531 miljard LIT. Deze waarde
volgt uit het feit dat EniChem haar activiteiten ook na de periode van de prognose
zou voortzetten. Ofschoon vaststaat dat overeenkomstig de vaste praktijk van deCommissie inzake staatssteun, destijds een restwaarde is berekend, herinneren
Feltkamp en Spagnolli zich volgens de Commissie niet meer welke berekening ten
tijde van het bestreden besluit juist is gemaakt. Normaliter wordt echter de
eenvoudige maar gebruikelijke methode gehanteerd, die erin bestaat het bruto-exploitatieresultaat (exploitatie-inkomsten min exploitatiekosten) te
vermenigvuldigen met een factor die verschilt naar gelang van de specifieke situatie
van de betrokken onderneming en de sector. In de chemiesector varieert deze
factor tussen vier en zes, en in tabel A is een factor drie gehanteerd.
- 141.
- De in tabel A toegevoegde elementen stonden niet uitdrukkelijk in tabel QI/1,
maar konden gemakkelijk worden afgeleid uit de cijfers in die tabel en in het
herstructureringsplan (tabel QI/4). De dubbeltelling van de verliezen en het
verdwijnen van de eigen middelen zijn te wijten aan onoplettendheid van de met
het opmaken van tabel QI/1 belaste ambtenaar en werden pas na de terechtzitting
opgemerkt. De drie getuigen bevestigen dat deze fout bij de voorbereiding van het
bestreden besluit niet is gemaakt. Ook in het verweerschrift was er geen sprake van
dubbeltelling.
- 142.
- Meer algemeen merkt de Commissie op, dat zij haar berekeningen heeft gebaseerd
op de nettoresultaten (na belasting) van EniChem. Tabel B is een volgens de door
verzoekster verdedigde disconteringsmethode (DCF, discounted cash flow)
gemaakte berekening, waaruit een toekomstige cashflow blijkt die bijna 2 000
miljard LIT hoger ligt dan de oorspronkelijke inbreng van 3 000 miljard LIT.
- 143.
- De conclusie dat de kapitaalinjectie van 3 000 miljard LIT ook door een
particuliere investeerder in een markteconomie had kunnen zijn verricht, steunt
evenwel niet alleen op de berekening door de Commissie van het verwachte
rendement, maar, zoals in haar memories is gesteld, ook op de waarde en het
belang voor ENI van de voortzetting van de activiteiten van EniChem in de holding
ENI, en op de andere in punt 4 van het bestreden besluit genoemde elementen.
- De schriftelijke opmerkingen van partijen na de brief van de Commissie van
17 november 1997
- 144.
- In haar schriftelijke opmerkingen van 19 januari 1998 stelt verzoekster, dat de
Commissie niet verklaart, waarom tabel QI/1 ten onrechte de datum van 1 juli 1994
draagt. Daar tabel QI/1, hoewel onjuist, beter dan de nieuwe tabel A strookt met
de motivering in punt 4 van het bestreden besluit, is het waarschijnlijk dat
tabel QI/1 een weergave is van de berekeningen van toen, terwijl tabel A
naderhand is opgesteld in een poging om de destijds gemaakte fouten te
verbeteren. Bovendien wijkt tabel QI/3 op verschillende punten af van het stuk dat
de Commissie met haar opmerkingen van 16 oktober 1997 heeft overgelegd.
- 145.
- Onder die omstandigheden heeft verzoekster het Gerecht verzocht maatregelen van
instructie te bevelen om uit te maken hoe en wanneer de tabellen QI/1, QI/3 en
A zijn gecreëerd, en Feltkamp, Spagnolli en Owen als getuigen te horen.
- 146.
- Wat de grond van de zaak betreft, meent verzoekster dat de Commissie zich niet
langer op tabel QI/1 baseert. Uit tabel A blijkt een wezenlijk verschillende
benadering, die niet overeenkomt met het bestreden besluit of de memories van
de Commissie. Nu de Commissie geen berekeningen uit haar dossier kan
overleggen tot staving van de conclusie in het bestreden besluit, dat de contante
waarde van de verwachte toekomstige cashflow nagenoeg gelijk was aan 3 000
miljard LIT, moet dat besluit nietig worden verklaard.
- 147.
- De Commissie heeft immers impliciet de juistheid erkend van de door verzoekster
ter terechtzitting van 23 september 1997 geformuleerde kritiek, dat de toekomstige
cashflow van EniChem zoals die voorkomt op regel 4 van tabel QI/1 niet min 34
miljard LIT bedroeg, maar wel min 3 034 miljard LIT, en voorts dat de
gecumuleerde waarde van de eigen middelen van EniChem op regel 5 van
tabel QI/1 niet relevant was voor de berekening van de contante waarde van de
toekomstige cashflow van EniChem. Op regel 4 van tabel A is het juiste cijfer vanmin 3 034 miljard LIT vermeld; ook al blijft de oude regel 5 behouden, hij speelt
geen enkele rol bij de berekening van de opbrengst voor de investeerder.
- 148.
- Om onder die omstandigheden met andere middelen tot een contante waarde van
meer dan 3 034 miljard LIT te komen, heeft de Commissie in tabel A twee nieuwe
elementen opgenomen: zij gebruikte het bestaande niveau van de eigen middelen
in de berekening, en zij kende aan EniChem bij het einde van de duur van de
investering een restwaarde toe. Die benadering strookt evenwel niet met het
bestreden besluit en met de memories van de Commissie.
- 149.
- Dat in tabel A de bestaande eigen middelen van EniChem worden gebruikt om
haar verliezen tot 1996 te compenseren, is financiële nonsens, waarbij de
beoordeling van een investering wordt verward met de boekhouding van een
onderneming, twee totaal verschillende zaken. Geen enkel onafhankelijk
deskundige zou bereid zijn te stellen, dat dit een algemeen aanvaarde methode is
om de contante waarde te berekenen. Voorts is de methode die in tabel A wordt
gebruikt om de restwaarde van EniChem te berekenen, normaal noch gebruikelijk.
- 150.
- Ook stelt verzoekster, dat de details van de berekening van de nettoresultaten in
tabel A verschillende fouten vertonen. Zij heeft eveneens bezwaren tegen tabel B,
en herinnert eraan, dat de Commissie heeft erkend, dat ten tijde van het bestreden
besluit geen analyse in de zin van die tabel is gemaakt.
- 151.
- In zijn opmerkingen van 19 januari 1998 stelt het Verenigd Koninkrijk in
hoofdzaak, dat het bestreden besluit nietig moet worden verklaard op grond dat het
onduidelijk is welke berekeningen de Commissie eigenlijk heeft gemaakt om haar
conclusie te staven dat een investeerder onder marktomstandigheden de investering
zou hebben verricht.
- 152.
- In hun opmerkingen van 19 januari 1998 stellen ENI en EniChem, dat de
wettigheid van een handeling van een instelling moet worden beoordeeld aan de
hand van de feiten en de juridische situatie op de datum waarop het werd
vastgesteld, en van de op dat tijdstip beschikbare informatie (arrest Gerecht van
22 januari 1997, Opel Austria/Raad, T-115/94, Jurispr. blz. II-39, punt 87). Dat een
gemeenschapsinstelling haar verplichting om na de vaststelling van een handeling
een volledig dossier in haar archief te bewaren, niet nakomt, of niet in staat is om
op verzoek van het Gerecht de originele bewijsstukken over te leggen, levert geen
grond op om die handeling nietig te verklaren. In haar opmerkingen van
11 november 1997 heeft de Commissie de situatie hoe dan ook rechtgezet door een
duidelijke, betrouwbare en overtuigende reconstructie over te leggen van het ten
tijde van het bestreden besluit verrichte onderzoek en van de daarbij gevolgde
redenering. Dat zij bepaalde originele stukken waarop zij zich bij de voorbereiding
van het bestreden besluit heeft gebaseerd, niet aan het Gerecht kan overleggen,
heeft dus geen enkel gevolg voor de wettigheid van dat besluit.
- 153.
- De nieuwe tabel A vermijdt met name het risico van een dubbeltelling waarop ENI
ter terechtzitting van 23 september 1997 heeft gewezen. Daar de verliezen van de
eerste drie jaar worden gecompenseerd door de bestaande eigen middelen van
1 950 miljard LIT, worden die verliezen niet andermaal afgetrokken van de
kapitaalinjectie van 3 000 miljard LIT. Verder vult tabel A tabel QI/1 aan, doordat
een zeer geringe restwaarde wordt toegevoegd. Gelet op de complexiteit van de
opgeworpen vragen, dient de Commissie over een ruime marge te beschikken om
de methode en de uitgangspunten voor de berekening te kiezen.
- 154.
- Ook indien de in tabel A gehanteerde methode onjuist zou zijn, is het bestreden
besluit niet onwettig, daar uit de in tabel B gehanteerde tweede methode blijkt, dat
de kapitaalinjectie niet met een steunmaatregel van de Staat kan worden
gelijkgesteld. Ook andere methoden bevestigen dat de Commissie het bestreden
besluit op goede gronden heeft vastgesteld, daar ook zij aantonen, dat de
kapitaalinjectie geen steunmaatregel was. ENI en EniChem leggen aan het Gerechtberekeningen voor inzake cashflow volgens de in tabel B gehanteerde
disconteringsmethode, maar met enigszins verschillende uitgangspunten. Volgens
die berekeningen leverde de derde kapitaalinjectie een aanzienlijk rendement op.
- De terechtzitting van 17 maart 1998
- 155.
- Ter terechtzitting van 17 maart 1998 deelde de Commissie het Gerecht mee, dat
het stuk dat zij als bijlage bij haar brief van 16 oktober 1997 had overgelegd,
misschien toch niet het origineel was van tabel QI/3 zoals het bestond ten tijde van
de vaststelling van het bestreden besluit. Dat neemt evenwel niet weg, dat de door
de Commissie bij de berekening gehanteerde 12 % een redelijk percentage was.
- 156.
- Ten gronde beklemtoonde de Commissie onder meer, dat de vermelding van de
toekomstige cashflow in punt 4 van het bestreden besluit moet worden gezien in
het licht van punt 35 van de mededeling betreffende openbare bedrijven, waarin
het heet, dat de bruto cashflow mede kan omvatten de verwachte cash flows uit
het project (die de investeerder verkrijgt door dividenduitkering en/of
vermogensaanwas ...). Aangezien bij de eventuele liquidatie van EniChem de
bestaande activa wegens de liquidatiekosten verloren zouden gaan, zijn de 1 950
miljard LIT in kwestie te beschouwen als vermogensaanwas in de zin van die
mededeling. Het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie
verlangt trouwens dat de waarde van 1 950 miljard LIT wordt meegerekend, daar
die waarde door de kapitaalinjectie in de toekomst kan worden behouden, terwijl
zij bij liquidatie verloren zou gaan. Hoewel dit specifieke aspect van de berekening
niet uitdrukkelijk in het bestreden besluit is vermeld, is het volgens vaste
rechtspraak niet noodzakelijk dat alle details van de motivering worden vermeld.
- 157.
- Ook al wordt de restwaarde in het bestreden besluit evenmin uitdrukkelijk vermeld,
is het toch normaal dat zij bij een onderzoek als het onderhavige wordt berekend,
zoals uit de door partijen aangehaalde werken trouwens blijkt. Nu er ten minstevier methoden bestaan om de restwaarde te berekenen, heeft de Commissie geen
kennelijke beoordelingsfout gemaakt door één van die methoden te gebruiken,
terwijl verzoekster een andere methode verdedigt.
- 158.
- De Commissie voegt daaraan toe, dat in punt 4 van het bestreden besluit is
vermeld, dat vanaf 1998 de in het herstructureringsplan voorziene winsten een iets
hoger niveau zouden bereiken dan dat van de minimale opbrengst die
aanvaardbaar is voor een particuliere investeerder. Overeenkomstig het arrest ENI-Lanerossi volstaat deze zin op zich reeds om het bestreden besluit te
rechtvaardigen. Ook moet rekening worden gehouden met de langetermijnstrategie
van ENI, met haar toekomstige privatisering en met de synergieën van de groep.
Bovendien kan ook rekening worden gehouden met gebeurtenissen van na het
bestreden besluit, althans om aan te tonen dat de Commissie geen kennelijke
beoordelingsfout heeft gemaakt (arresten Hof van 10 juli 1986, België/Commissie,
234/84, Jurispr. blz. 2263, punt 12, hierna: arrest Meura; en 24 oktober 1996,
Duitsland e.a./Commissie, C-329/93, C-62/95 en C-63/95, Jurispr. blz. I-5151,
punt 34, hierna: arrest Bremer Vulkan).
- 159.
- Ten slotte verzoekt de Commissie het Gerecht om zich voor de uitspraak niet te
baseren op tabel QI/1, maar op tabel A. Zij bevestigt, dat de berekening die ten
tijde van het bestreden besluit is gemaakt, die is welke voorkomt in tabel A, met
de bestaande eigen middelen en de restwaarde, en niet die van regel 5 van
tabel QI/1.
II - Beoordeling door het Gerecht
- 160.
- In punt 4 van het bestreden besluit stelde de Commissie, dat de derde
kapitaalinjectie van 3 000 miljard LIT geen steunmaatregel van de staat in de zin
van artikel 92, lid 1, van het Verdrag was, omdat zij had kunnen zijn verricht door
een particuliere investeerder in een markteconomie.
- 161.
- Volgens de rechtspraak is het beginsel dat een kapitaalinbreng niet als een
steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag kan
worden beschouwd wanneer een particuliere investeerder in een markteconomie
onder soortgelijke omstandigheden een dergelijke inbreng had gedaan, een relevant
criterium, dat er onder meer toe strekt te garanderen dat een kapitaalinbreng niet
als steun wordt aangemerkt op de enkele grond dat hij uitgaat van de overheid
(arresten Meura, punten 9 tot 18, en Boussac, punten 38 en 39; arrest Hof van
21 maart 1990, België/Commissie, C-142/87, Jurispr. blz. I-959, punten 23 tot 29
(arrest Tubemeuse); arresten Alfa Romeo, punten 17 tot 24, ENI-Lanerossi,
punten 16 tot 24, Hytasa, punten 20 tot 26, en Bremer Vulkan, punten 23 tot 26).
- 162.
- Uit de conclusie van de Commissie met betrekking tot de derde kapitaalinjectie
volgt, dat het in de artikelen 92 tot 94 van het Verdrag geregelde toezicht op
staatssteun niet van toepassing is op die kapitaalinjectie, zodat de verenigbaarheid
ervan met de gemeenschappelijke markt niet is onderzocht overeenkomstig
artikel 92, leden 2 en 3, van het Verdrag. Dat gebeurde enkel voor de eerste twee
kapitaalinjecties, die slechts 1 794 miljard LIT vertegenwoordigen van de totale
inbreng van 4 794 miljard LIT.
- 163.
- Onder de gegeven omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat eerst
verzoeksters derde middel moet worden onderzocht, dat is ontleend aan schending
van artikel 93, lid 2, van het Verdrag, doordat de bij die bepaling voorgeschreven
procedure niet is ingeleid met betrekking tot de derde kapitaalinjectie.
Het middel ontleend aan schending van artikel 93, lid 2, van het Verdrag, doordat de
bij die bepaling voorgeschreven procedure niet is ingeleid met betrekking tot de derde
kapitaalinjectie
- 164.
- Volgens vaste rechtspraak wordt de procedure van artikel 93, lid 2, van het
Verdrag volstrekt noodzakelijk wanneer de Commissie op ernstige problemen stuitbij de beoordeling van de vraag of een steunmaatregel verenigbaar is met de
gemeenschappelijke markt. In geval van een positieve beslissing over een
steunmaatregel mag de Commissie zich dus slechts tot het in artikel 93, lid 3,
bedoelde vooronderzoek beperken indien zij na een eerste onderzoek tot de
overtuiging kan komen dat die maatregel verenigbaar is met het Verdrag. Komt de
Commissie bij het eerste onderzoek echter tot een tegengestelde conclusie of heeft
zij niet alle problemen weten op te lossen die zich bij de beoordeling van de
verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt
voordoen, dan is zij verplicht alle nodige adviezen in te winnen en hiertoe de
procedure van artikel 93, lid 2, in te leiden (zie met name arresten Hof van
20 maart 1984, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 13; Cook/Commissie,
reeds aangehaald, punt 29; Matra/Commissie, reeds aangehaald, punt 33; en
Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 39).
- 165.
- Het beginsel dat degenen die door de in artikel 93, lid 2, van het Verdrag
neergelegde procedurele waarborgen worden beschermd, de eerbiediging daarvan
slechts kunnen afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben voor de
gemeenschapsrechter op te komen tegen een besluit om die procedure niet in te
leiden, geldt ook wanneer de Commissie meent dat er zelfs van een steunmaatregel
als zodanig geen sprake is (arrest Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds
aangehaald, punt 47).
- 166.
- Het Gerecht is van oordeel, dat uit die rechtspraak, en met name uit het arrest
Commissie/Sytraval en Brink's France, volgt dat de Commissie verplicht kan zijn
de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden, wanneer zij bij een
eerste onderzoek niet alle problemen heeft weten op te lossen die zich voordoen
bij de vraag of de betrokken maatregel een steunmaatregel is in de zin van
artikel 92, lid 1, van het Verdrag, tenzij wanneer zij bij dit eerste onderzoek ervan
overtuigd is geraakt dat de betrokken maatregel hoe dan ook verenigbaar is met
de gemeenschappelijke markt, zelfs indien hij een steunmaatregel was.
- 167.
- In de onderhavige zaak gaat het over drie kapitaalinjecties van respectievelijk 1 000
miljard LIT, 794 miljard LIT en 3 000 miljard LIT, die een overheidsonderneming
(ENI) in een periode van twee jaar in een van haar dochterondernemingen
(EniChem) heeft ingebracht. Volgens het bestreden besluit zijn de eerste twee
kapitaalinjecties steunmaatregelen van de Staat, terwijl de derde wordt aangemerkt
als een investering die door een particuliere investeerder had kunnen zijn verricht.
- 168.
- Vaststaat, dat de conclusie van de Commissie, dat een particuliere investeerder de
derde kapitaalinjectie had kunnen verrichten, hoofdzakelijk is gebaseerd op de
volgende vaststelling in punt 4 van het bestreden besluit:
Uitgaande van de betaling van de laatste injectie van 3 000 miljard lire en
berekend over een periode die lang genoeg is om te worden aangemerkt als de
normale duur van deze investering, is de contante waarde van de verwachte
toekomstige cashflow nagenoeg gelijk aan deze investering van 3 000 miljard lire.
- 169.
- Nagegaan moet worden, of de beoordelingen van de Commissie in casu ernstige
moeilijkheden opleverden die de inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2,
van het Verdrag konden rechtvaardigden (arrest Matra/Commissie, reeds
aangehaald, punt 34). Als ernstige moeilijkheden voor de Commissie voert
verzoekster de vraag aan, of het verwachte rendement van de derde kapitaalinjectie
los van dat van de eerste twee kapitaalinjecties moest worden onderzocht, en voorts
of de contante waarde van de toekomstige cashflow van die aard was, dat een
particuliere investeerder dat kapitaal zou hebben ingebracht.
- 170.
- Wat het eerste punt betreft, sluit het loutere feit dat een overheidsonderneming in
een dochtermaatschappij reeds kapitaal heeft ingebracht dat als steun is
aangemerkt, niet a priori uit, dat een latere kapitaalinjectie kan worden beschouwd
als een investering die voldoet aan het criterium van de particuliere investeerder
in een markteconomie. Het Gerecht is evenwel van oordeel, dat de Commissie ineen geval als het onderhavige, waarin dezelfde investeerder in twee jaar tijd drie
kapitaalinjecties heeft verricht, waarvan de eerste twee geen enkel rendement
opleverden, moest nagaan, of de derde kapitaalinjectie redelijkerwijs los van de
eerste twee kon worden beschouwd, en in de context van het criterium van de
particuliere investeerder als een aparte investering kon worden aangemerkt.
- 171.
- Het Gerecht is van oordeel, dat bij een dergelijk onderzoek moet worden gelet op
de chronologie van de betrokken kapitaalinjecties, hun doel, en de situatie van de
dochteronderneming ten tijde van de vaststelling van de besluiten om de betrokken
kapitaalinjecties te verrichten.
- 172.
- Met betrekking tot de chronologie van de drie kapitaalinjecties blijkt uit de
stukken, dat
a) de eerste kapitaalinjectie van 1 000 miljard LIT werd verricht op 1 oktober
1992;
b) de tweede kapitaalinjectie van 794 miljard LIT door ENI is goedgekeurd
tijdens een bijeenkomst op 2 december 1993 (zie de brief van 23 december
1993 van ENI aan de Italiaanse regering, bijlage 21 bij de memorie in
interventie van ENI en EniChem), en doorging in december 1993;
c) tijdens die bijeenkomst op 2 december 1993 de raad van bestuur van ENI
een ontwerpplan voor de herstructurering van EniChem heeft onderzocht,
waarvan de hoofdlijnen reeds op 20 oktober 1993 waren vastgesteld. Dat
plan voorzag onder meer in het herstel van het financieel evenwicht door
interventies van de aandeelhouder (zie de brief van 23 december 1993
van ENI aan de Italiaanse regering, bijlage 21 bij de memorie in interventie
van ENI en EniChem). Opgemerkt werd, dat de laatste hand wordt gelegdaan de details van het plan, zodat het begin 1994 aan de Commissie kan
worden voorgelegd;
d) het herstructureringsplan 1994-1997 op 27 januari 1994 door de raad van
bestuur van ENI is goedgekeurd. In punt 2.2 van het plan is gesteld, dat
de kapitaalinbreng door de aandeelhouder wordt geraamd op 3 000 miljard
LIT, hetgeen volstaat om het kapitaal van EniChem nagenoeg op het niveau
te brengen van het beginkapitaal bij de oprichting (4 250 miljard LIT), dat
door niet-gedekte verliezen is verminderd. De kapitaalverhoging moet
plaatsvinden in juni 1994;
e) volgens de Italiaanse regering de Commissie in februari 1994 in kennis is
gesteld van haar voornemen de derde kapitaalinjectie te verrichten conform
de overeenkomst Andreatta-Van Miert over de herstructurering van
sommige Italiaanse ondernemingen;
f) het herstructureringsplan tijdens een bijeenkomst op 15 april 1994 is
voorgesteld aan DG IV van de Commissie, en bij brief van de Italiaanse
regering van 18 mei 1994 formeel is aangemeld;
g) de Italiaanse regering bij brief van 6 juni 1994 aan de Commissie
bevestigde, dat het herstructureringsplan van EniChem niet enkel betrekking
had op de kapitaalinjecties waarover de Commissie bij brief van 16 maart
1994 een onderzoek had ingeleid, maar ook op de derde kapitaalinjectie. Zij
verklaarde ook, dat haar opmerkingen van 18 mei 1994 sloegen op alle
verrichtingen in verband met het kapitaal van EniChem, met inbegrip van
de derde kapitaalinjectie;
h) volgens ENI de derde kapitaalinjectie formeel is goedgekeurd tijdens de
algemene vergadering van de aandeelhouders van EniChem van 29 juni
1994, en is uitgevoerd binnen drie maanden na het bestreden besluit van
27 juli 1994.
- 173.
- Wat het doel van de drie kapitaalinjecties betreft, is in het bestreden besluit
gesteld, dat de eerste twee bedoeld waren ter dekking van de verliezen ten gevolge
van de daarin genoemde herstructureringsmaatregelen, met name de sluiting van
installaties of volledige fabrieken. Volgens ENI en EniChem hadden zij ook tot
doel, het kapitaal van EniChem op het niveau te brengen dat in 1989 aanvankelijk
was afgesproken tussen Ente Nazionale Idrocarburi en Montedison SpA (supra,
punt 120). Blijkens het herstructureringsplan had ook de derde kapitaalinjectie tot
doel het door verliezen aangetaste kapitaal van EniChem op hetzelfde niveau te
brengen als bij haar oprichting en herstructureringsmaatregelen te financieren
(supra, punt 172, sub d).
- 174.
- Volgens de memories van de Commissie en de Italiaanse regering werden de drie
kapitaalinjecties verricht in het kader van een omvangrijk programma van
herstructurering van de Italiaanse overheidsbedrijven, waarover met de Commissie
was onderhandeld in het kader van de zaak EFIM, die tot de overeenkomst
Andreatta-Van Miert heeft geleid. De algemene benadering van de Italiaanse
regering van de herstructurering en de privatisering van EniChem is uiteengezet in
twee documenten, die de Italiaanse autoriteiten in november 1992 en april 1993
hebben gepubliceerd. In dat kader heeft de Commissie voor het Gerecht onder
meer verklaard, dat de met de eerste twee kapitaalinjecties gefinancierde
herstructureringsmaatregelen het resultaat waren van een coherent beleid, dat later
in detail is beschreven in het in 1994 aan de Commissie voorgelegde
herstructureringsplan, waarin werd aangegeven welke bijkomende
herstructureringsmaatregelen nog nodig waren voor de inkrimping of heroriëntering
van de activiteiten van EniChem. De derde kapitaalinjectie was precies bedoeld als
een onderdeel van dat herstructureringsplan.
- 175.
- Deze zienswijze van de Commissie is bevestigd door de brief van de Italiaanse
regering van 6 juni 1994, naar luid waarvan het herstructureringsplan van EniChem
en de opmerkingen van de Italiaanse regering van 18 mei 1994 niet alleen op de
eerste twee kapitaalinjecties sloegen, maar ook op de derde.
- 176.
- Wat ten slotte de situatie van EniChem ten tijde van de drie betrokken
kapitaalinjecties betreft, blijkt uit haar jaarverslagen, dat haar totale verliezen
opliepen tot 1 542 miljard LIT voor het jaar dat eindigde op 31 december 1992, en
tot 2 677 miljard LIT voor het jaar dat eindigde op 31 december 1993. Volgens de
meest optimistische prognose van EniChem zouden bovendien de gecumuleerde
verliezen voor de jaren 1994 tot 1997 zelfs na de derde kapitaalinjectie van 3 000
miljard LIT en de daarmee gepaard gaande herstructureringsmaatregelen nog 2 452
miljard LIT bedragen [zie Analisi di Sensitività (Ipotesi Migliorative di Scenario),
opgemaakt op 13 april 1994]. Daaruit volgt, dat de reeds vaststaande, en de destijds
nog te verwachten verliezen voor de 6 jaar van 1992 tot 1997, zelfs na de drie
kapitaalinjecties van in totaal 4 794 miljard LIT, opliepen tot 6 671 miljard LIT.
- 177.
- Volgens de memories van de Commissie had EniChem na de eerste twee
kapitaalinjecties geen ander alternatief dan het faillissement. De Commissie stelt,
dat de aandeelhouder van EniChem, ENI, ten tijde van de kapitaalinjectie van
3 000 miljard LIT voor het volgende dilemma stond: herkapitaliseren en
herstructureren, of niets doen en EniChem failliet laten gaan (verweerschrift,
punt A.I.14), en dat zonder de derde kapitaalinjectie en de daaropvolgende
herstructurering, de destijds door de onderneming geleden verliezen in een of twee
jaar tijd haar eigen middelen zouden hebben uitgeput hetgeen tot nieuwe
kapitaalinjecties, of, bij gebreke daarvan, tot de liquidatie van de vennootschap zou
hebben genoopt (dupliek, punt D.15).
- 178.
- Daaruit volgt,
- dat de raad van bestuur van ENI in een vrij korte tijdspanne, tussen oktober
1992 en juli 1994, heeft besloten tot de drie kapitaalinjecties over te gaan.
In het bijzonder moet worden opgemerkt, dat zijn besluit van december
1993 om de tweede kapitaalinjectie te verrichten zeer snel is gevolgd doorhet besluit van 27 januari 1994 om de derde kapitaalinjectie goed te keuren
in het kader van de goedkeuring van het herstructureringsplan;
- dat de drie kapitaalinjecties deel uitmaakten van een continu programma
voor de herstructurering van EniChem, met name voor de sluiting of
heroriëntering van bepaalde activiteiten en voor het herstel van haar door
verliezen aangetaste kapitaal. Zoals de Commissie voor het Gerecht heeft
gesteld, was de derde kapitaalinjectie slechts het logische gevolg van de
maatregelen die reeds door de eerste twee waren gefinancierd, en was het
op 27 januari 1994 goedgekeurde herstructureringsplan slechts de afronding
van de herstructureringsmaatregelen die nog nodig waren in het kader van
een programma waarmee in 1992 een aanvang was gemaakt. Volgens de
brief van 6 juni 1994 van de Italiaanse regering, aandeelhouder van ENI,
sloegen het herstructureringsplan en haar opmerkingen van 18 mei 1994
niet alleen op de eerste twee kapitaalinjecties maar ook op de derde;
- dat EniChem na de eerste twee kapitaalinjecties nog steeds aanzienlijke
verliezen leed. Volgens de Commissie kon zij met de eerste twee
kapitaalinjecties alleen niet overleven op de markt, en was zonder de derde
kapitaalinjectie de liquidatie van EniChem onvermijdelijk (supra, punt 177).
- 179.
- Het Gerecht trekt daaruit de conclusie, dat er destijds ernstige aanwijzingen waren
om aan te nemen, dat de drie kapitaalinjecties, die weliswaar op verschillende
tijdstippen in een relatief korte periode tussen oktober 1992 en oktober 1994 zijn
verricht, in feite moesten worden beschouwd als een reeks onderling verbonden
inbrengen van kapitaal in het kader van een continu herstructureringsproces dat in
1992 was begonnen, en die hetzelfde doel hadden, namelijk de noodzakelijke
herstructureringsmaatregelen financieren en het door verliezen aangetaste kapitaal
van EniChem weer op peil brengen. Ook de hiervoor vermelde omstandigheden
hadden de vraag moeten doen rijzen, of het herstructureringsplan enkel dankzij diekapitaalinjecties als een geheel beschouwd de leefbaarheid van EniChem kon
herstellen.
- 180.
- Onder de gegeven omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat de Commissie
zich had moeten afvragen of de derde kapitaalinjectie voldoende los stond van de
eerste twee om onafhankelijk daarvan te kunnen worden onderzocht. Zij kon dus
niet beoordelen, of het besluit van ENI om de derde kapitaalinjectie te verrichten
kon worden aangemerkt als een besluit dat zou zijn genomen door een particuliere
investeerder in een markteconomie.
- 181.
- Wat vervolgens de vraag betreft, of, zelfs indien de derde kapitaalinjectie los van
de eerste twee kon worden beoordeeld, de contante waarde van de toekomstige
cashflow van die aard was, dat een particuliere investeerder die kapitaalinjectie zou
hebben verricht, merkt het Gerecht allereerst op, dat de Commissie bij haar
opmerkingen van 30 juni 1997 een berekening heeft gevoegd van de contante
waarde van de toekomstige cashflow van EniChem. Die berekening staat in
tabel QI/1, gedateerd 1 juli 1994. De tegen 12 % verdisconteerde gecumuleerde
winst (of verlies) van EniChem van augustus 1994 tot 2005 bedraagt op regel 4 van
tabel QI/1 min 34 miljard LIT. Volgens de opmerkingen van de Commissie
bedraagt de contante nettowaarde van de cashflow van EniChem op regel 5 van
die tabel (Cumulated equity value) 2 966 miljard LIT. Deze uitlegging van
tabel QI/1 is ter terechtzitting van 23 september 1997 bevestigd door Spagnolli, de
ambtenaar die ermee was belast die tabel op te stellen.
- 182.
- In haar brief van 26 september 1997, waarbij de Commissie het Gerecht meedeelde
dat tabel QI/1 weliswaar gedagtekend was 1 juli 1994, maar niet vóór het bestreden
besluit was opgesteld, doch een reconstructie door Spagnolli was van zijn
berekeningen van toen, stelde de Commissie dat tabel QI/1 het soort berekeningen
weergaf die daadwerkelijk aan het bestreden besluit ten grondslag lagen. In haar
brief aan het Gerecht van 16 oktober 1997 stelde de Commissie onder meer, datzij op haar standpunt bleef, dat de voor het Gerecht beschreven methoden voor
de berekening van het rendement van de kapitaalinjectie en de contante
nettowaarde van de toekomstige cashflow waren gebruikt om tot het besluit van de
Commissie te komen, en dat die methoden hadden geleid tot de in het besluit
vermelde en voor het Gerecht uiteengezette resultaten, met inbegrip van de
resultaten in tabel QI/1, waarvan het origineel zich niet meer in het dossier bevindt.
Spagnolli en Feltkamp, die beiden de terechtzitting van 23 september 1997 hebben
bijgewoond, zouden dat kunnen bevestigen.
- 183.
- In antwoord op een nieuwe vraag van het Gerecht van 13 oktober 1997, heeft de
Commissie bij brief van 11 november 1997 nieuwe berekeningen van de contante
nettowaarde van de toekomstige cashflow van EniChem overgelegd. Die
berekeningen staan met name in tabel A, die ten opzichte van tabel QI/1 vier
belangrijke verschillen vertoont.
- 184.
- In de eerste plaats bedraagt de gecumuleerde verdisconteerde winst (of verlies) van
EniChem voor de periode van 1994 tot 2005 op regel 4 van tabel A min 3 034
miljard LIT, in plaats van min 34 miljard LIT op regel 4 van tabel QI/1.
- 185.
- In de tweede plaats wordt dit verlies van 3 034 miljard LIT in tabel A ten dele
gecompenseerd door de berekening van een restwaarde van EniChem van 1 531
miljard LIT in 2005 (zie de nieuwe kolom restwaarde). Die berekening ontbreekt
in tabel QI/1.
- 186.
- In de derde plaats wordt het gecumuleerde verlies van 3 034 miljard LIT tijdens
de periode tot 2005 eveneens ten dele gecompenseerd door de
inaanmerkingneming van de waarde van de eigen middelen van EniChem in juli
1994. Blijkens de nieuwe regel 6 van tabel A, Eigen middelen op 31.7.94 (Existing
equity at 31/7/94) zijn die eigen middelen van 1 950 miljard LIT in rekening
gebracht om de op regel 3 van tabel QI/1 en tabel A vermelde verliezen (1 514
miljard LIT) van EniChem voor de jaren 1994 tot 1996 te compenseren. Dieberekening ontbreekt in tabel QI/1, die geen waarde toekent aan de eigen
middelen (zie noot 5 bij tabel QI/1).
- 187.
- In de vierde plaats speelt de berekening van de gecumuleerde eigen middelen op
regel 5 van tabel QI/1, die volgens de opmerkingen van de Commissie van 30 juni
1997 de contante nettowaarde van de toekomstige cashflow van EniChem voorstelt
waar in punt 4 van het bestreden besluit naar is verwezen, geen enkele rol meer
in de berekeningen in tabel A.
- 188.
- Voorts volgt uit de brief van de Commissie van 11 november 1997 en haar
verklaringen ter terechtzitting van 17 maart 1998, dat volgens haar de berekeningen
in tabel QI/1 onjuist zijn, zodat zij er afstand van neemt. Volgens haar verklaringen
in haar opmerkingen van 30 juni 1997, ter terechtzitting van 23 september 1997 en
in haar brieven van 26 september en 16 oktober 1997, heeft zij destijds haar
conclusie in het bestreden besluit betreffende de houding van een particuliere
investeerder, evenwel op die berekeningen gebaseerd.
- 189.
- Met betrekking tot de stelling in de opmerkingen van de Commissie van
11 november 1997, dat niet de berekeningen in tabel QI/1, maar wel die in tabel A
de basis vormden voor het bestreden besluit, kan het Gerecht in de memories van
de Commissie geen spoor vinden van de in tabel A gevolgde redeneerwijze. Het
Gerecht merkt met name op, dat de rentabiliteit van de investering volgens tabel A
onder meer afhankelijk is van de inaanmerkingneming, als tegengewicht voor de
verliezen van EniChem van 1994 tot 1996, van het bedrag van 1 950 miljard LIT,
dat volgens tabel A de toenmalige waarde is van de eigen middelen van EniChem.
Anders dan in tabel A heeft de Commissie in de punten 17 tot 19 van haar
verweerschrift evenwel gesteld, dat bij de berekening voorzichtigheidshalve moest
worden aangenomen, dat de waarde van de bestaande investering van ENI in
EniChem in juli 1994 reeds nul was. Ook tabel QI/1 is op die veronderstelling
gebaseerd, zoals blijkt uit noot 5 daarbij. Voorts is naar de benadering van tabel Aniet verwezen in de opmerkingen van de Commissie van 30 juni 1997, noch ter
terechtzitting van 23 september 1997 door de ambtenaar die destijds voor de
berekeningen in kwestie verantwoordelijk was.
- 190.
- Ook moet worden opgemerkt, dat tabel A volgens de Commissie slechts is
gebaseerd op de herinneringen van de betrokken ambtenaren Spagnolli,
Feltkamp en Owen. Tabel A strookt evenwel niet met de verklaringen van
Spagnolli ter terechtzitting van het Gerecht van 23 september 1997. In haar briefvan 16 oktober 1997 heeft de Commissie trouwens verklaard, dat Feltkamp noch
Owen zich de juiste inhoud van de bij de voorbereiding van het bestreden besluit
gebruikte tabellen kon herinneren. Bovendien erkende de Commissie in punt 8 van
haar opmerkingen van 11 november 1997, dat niemand zich de juiste berekening
van de restwaarde van EniChem kon herinneren.
- 191.
- De Commissie heeft niet kunnen aantonen, dat de berekeningen in tabel A
inderdaad vóór de vaststelling van het bestreden besluit zijn gemaakt en de
conclusie rechtvaardigen, dat de contante nettowaarde van de toekomstige cashflow
van die aard was, dat een particuliere investeerder in een markteconomie de derde
kapitaalinjectie had kunnen verrichten. Verder staat vast, dat de Commissie zich
niet langer beroept op de gegevens in tabel QI/1, en dat noch de berekeningen in
tabel B, noch de berekeningen die ENI en EniChem tijdens de procedure hebben
aangevoerd, bij de vaststelling van het bestreden besluit zijn gebruikt.
- 192.
- Het Gerecht kan derhalve niet uitmaken, welke berekeningen de Commissie
destijds heeft gebruikt tot staving van haar zienswijze, dat een particuliere
investeerder de derde kapitaalinjectie had kunnen verrichten.
- 193.
- Onder die omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat het feit dat de
Commissie tijdens de procedure tegenstrijdige berekeningen heeft overgelegd, doch
niet de berekeningen kan overleggen die zij destijds heeft gebruikt om in de
inleidende fase van het onderzoek van de derde kapitaalinjectie tot de slotsom tekomen, dat de contante waarde van de verwachte toekomstige cashflow nagenoeg
gelijk (is) aan deze investering van 3 000 miljard lire zodat de kapitaalinjectie in
overeenstemming is met het beginsel van een particuliere investeerder in een
markteconomie, in casu ernstige twijfel wettigt over de vraag of die kapitaalinjectie
niet net als de eerste twee een steunmaatregel van de Staat was in de zin van
artikel 92, lid 1, van het Verdrag.
- 194.
- Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van ENI en EniChem,
dat overeenkomstig de rechtspraak (arrest ENI-Lanerossi, reeds aangehaald,
punt 21), de vaststelling in het bestreden besluit, dat de laatste kapitaalinjectie van
3 000 miljard LIT had kunnen zijn verricht door een particuliere investeerder in
een markteconomie, niet alleen kan worden gerechtvaardigd door het financiële
rendement, maar ook door specifieke overwegingen die eigen zijn aan de
moederondernemingen van een groep die in een dochteronderneming investeren.
Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling, dat de Commissie, zoals
zij zelf heeft erkend (supra, punt 107), zich in haar besluit niet op die overwegingen
heeft gebaseerd om te concluderen dat de derde kapitaalinjectie geen
steunmaatregel was, omdat zij geen enkele twijfel had over de rentabiliteit van die
kapitaalinjectie.
- 195.
- Hetzelfde geldt voor het door de Commissie ter terechtzitting van 17 maart 1998
aangevoerde argument, dat een particuliere investeerder de derde kapitaalinjectie
zou hebben verricht op de enkele grond van punt 4, derde alinea, tweede zin:
Vanaf 1998 zouden de winsten ten volle worden gerealiseerd, en een niveau
bereiken van iets meer dan de minimale opbrengst die aanvaardbaar is voor een
particuliere investeerder. Ook hier moet immers worden opgemerkt dat deze
overweging in het bestreden besluit slechts van ondergeschikt belang is in
vergelijking met de berekening waar in punt 4, derde alinea, derde zin, naar wordt
verwezen. Bovendien houdt dit argument geen rekening met de verliezen vanEniChem voor de jaren 1994 tot 1997, die meer dan 2 400 miljard LIT bedragen
(supra, punt 176).
- 196.
- Met betrekking tot het argument van de Italiaanse Republiek, ENI en EniChem,
dat de drie kapitaalinjecties hoe dan ook niet zijn verricht door de Staat of met
staatsmiddelen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, kan worden volstaan
met vast te stellen, dat de Commissie dat argument in het bestreden besluit niet
heeft ter sprake gebracht. Het kan dan ook niet worden ingeroepen bij de
wettigheidstoetsing door het Gerecht.
- 197.
- Uit een en ander volgt, dat de Commissie na een eerste onderzoek op grond van
artikel 93, lid 3, van het Verdrag niet alle moeilijkheden kon overwinnen in
verband met de vraag of de derde kapitaalinjectie een steunmaatregel was in de
zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.
- 198.
- Voorts beklemtoont het Gerecht, dat de procedure van artikel 93, lid 2, van het
Verdrag reeds was ingeleid met betrekking tot de eerste twee kapitaalinjecties, die
als steunmaatregelen waren aangemerkt. De ernstige twijfel die de Commissie met
betrekking tot de derde kapitaalinjectie had moeten koesteren, sloeg juist op de
vraag, of deze laatste te zamen met de eerste twee moest worden beoordeeld ten
einde vast te stellen of het ging om een steunmaatregel van de Staat dan wel om
een investering die voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder in
een markteconomie. De derde kapitaalinjectie (3 000 miljard LIT) betrof trouwens
een veel belangrijker bedrag dan het totaal van de eerste twee, die reeds werden
onderzocht (1 794 miljard LIT).
- 199.
- In casu staat vast, dat de Commissie de verenigbaarheid van de derde
kapitaalinjectie met de gemeenschappelijke markt nooit heeft onderzocht.
- 200.
- Gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak volgt daaruit, dat de
Commissie, die haar eerste onderzoek van de derde kapitaalinjectie op grond vanartikel 93, lid 3, van het Verdrag heeft beëindigd, hoewel zij de moeilijkheden met
betrekking tot de vraag of deze kapitaalinjectie een steunmaatregel van de Staat
was, niet kon oplossen, en niet heeft onderzocht of deze verenigbaar was met de
gemeenschappelijke markt, verzoeksters rechten als belanghebbende in de zin van
artikel 93, lid 2, van het Verdrag heeft geschonden.
- 201.
- Het bestreden besluit moet dus op die grond nietig worden verklaard, zonder dat
verzoeksters andere middelen en argumenten behoeven te worden onderzocht.
Kosten
- 202.
- Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens
artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de
proceskosten over de partijen verdelen indien zij onderscheidenlijk op een of meer
punten in het ongelijk worden gesteld. In casu is de Commissie in het ongelijk
gesteld met betrekking tot de derde kapitaalinjectie, en verzoekster met betrekking
tot de eerste twee. Onder die omstandigheden moet de Commissie worden
verwezen in haar eigen kosten en in twee derden van verzoeksters kosten.
- 203.
- Overeenkomstig artikel 87, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering zullen
het Verenigd Koninkrijk, de Italiaanse Republiek, ENI en EniChem hun eigen
kosten dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer - uitgebreid),
rechtdoende:
1) Verklaart nietig het besluit van de Commissie van 27 juli 1994 betreffende
steun die Italië besloten heeft te verlenen aan EniChem SpA, voor zover
daarbij de onderzoeksprocedure van artikel 93, lid 3, van het Verdrag wordt
beëindigd voor de daarin genoemde kapitaalinjectie van 3 000 miljard LIT.
2) Verklaart het beroep voor het overige niet-ontvankelijk.
3) Verwijst de Commissie in haar eigen kosten en in twee derden van
verzoeksters kosten. Verzoekster zal een derde van haar eigen kosten
dragen.
4) Verstaat dat het Verenigd Koninkrijk, de Italiaanse Republiek, Eni SpA en
EniChem SpA hun eigen kosten zullen dragen.
KalogeropoulosBriët
García-Valdecasas
Bellamy Potocki
|
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 september 1998.
De griffier
De kamerpresident
H. Jung
A. Kalogeropoulos