DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
21. marts 2019 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – transport – offentlig personbefordring med jernbane og ad vej – forordning (EF) nr. 1370/2007 – artikel 5, stk. 1 og 2 – direkte tildeling – kontrakter om offentlig personbefordring med bus og sporvogn – betingelser – direktiv 2004/17/EF – direktiv 2004/18/EF«
I de forenede sager C-266/17 og C-267/17,
angående to anmodninger om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale i appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) ved afgørelser af 3. maj 2017, indgået til Domstolen den 17. maj 2017, i sagerne
Rhein-Sieg-Kreis
mod
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,
BVR Busverkehr Rheinland GmbH,
procesdeltager:
Regionalverkehr Köln GmbH (sag C-266/17),
og
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
mod
Kreis Heinsberg,
procesdeltager:
WestVerkehr GmbH (sag C-267/17),
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling),
sammensat af formanden for Syvende Afdeling, T. von Danwitz, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne K. Jürimäe, C. Lycourgos. E. Juhász (refererende dommer) og C. Vajda,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona
justitssekretær: fuldmægtig L. Carrasco Marco,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 31. maj 2018,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Rhein-Sieg-Kreis ved Rechtsanwälte G. Landsberg og J. Struß,
– Rhenus Veniro GmbH & Co. KG ved Rechtsanwalt C. Antweiler,
– Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH ved Rechtsanwalt C. Antweiler,
– BVR Busverkehr Rheinland GmbH ved Rechtsanwalt W. Tresselt,
– Kreis Heisberg ved Rechtsanwälte S. Schaefer M. Weber og D. Marszalek,
– den østrigske regering ved M. Fruhmann, som befuldmægtiget,
– Europa-Kommissionen ved W. Mölls, P. Ondrůšek og J. Hottiaux, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 13. september 2018,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 5, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (EUT 2007, L 315, s. 1).
2 Disse anmodninger er blevet fremsat som led i to tvister, hvoraf den første verserer mellem Rhein-Sieg-Kreis (amtet Rhein-Sieg, Tyskland) og Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH og BVR Busverkehr Rheinland GmbH, og den anden verserer mellem Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (herefter »Rhenus Veniro«) og Kreis Heinsberg (amtet Heinsberg, Tyskland), vedrørende den påtænkte indgåelse af offentlige kontrakter om personbefordring med bus uden forudgående udbud.
Retsforskrifter
Forordning nr. 1370/2007
3 Artikel 1 i forordning nr. 1370/2007 med overskriften »Formål og anvendelsesområde« bestemmer følgende:
»1. Formålet med denne forordning er at fastlægge, hvordan de kompetente myndigheder inden for rammerne af fællesskabsretten kan tilrettelægge den offentlige personbefordring for at sikre levering af tjenesteydelser af almen interesse, som bl.a. er hyppigere, sikrere, bedre eller billigere end, hvad der kan opnås ved alene at lade markedskræfterne virke.
Med dette for øje fastlægger forordningen, på hvilke vilkår de kompetente myndigheder, når de pålægger eller indgår kontrakter vedrørende offentlige serviceforpligtelser, yder operatører af offentlig trafikbetjening kompensation for deres omkostninger og/eller giver eneret til gengæld for opfyldelsen af de offentlige serviceforpligtelser.
2. Denne forordning finder anvendelse på national og international offentlig personbefordring med jernbane og andre skinnekøretøjer og ad vej, dog ikke strækninger, der overvejende drives af historisk interesse eller med turistmæssigt formål. […]
[…]«
4 Forordningens artikel 2 med overskriften »Definitioner« har følgende ordlyd:
»I denne forordning forstås ved:
a) »offentlig personbefordring«: ydelser i forbindelse med personbefordring af almen økonomisk interesse, der tilbydes offentligheden på et ikke-diskriminerende og kontinuerligt grundlag
b) »kompetent myndighed«: enhver offentlig myndighed eller gruppe af offentlige myndigheder i en eller flere medlemsstater, som har beføjelse til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for et bestemt geografisk område, og ethvert andet organ, som har fået overdraget en sådan beføjelse
c) »kompetent lokal myndighed«: en kompetent myndighed, hvis geografiske kompetenceområde ikke dækker hele medlemsstaten
[…]
h) »kontrakt uden forudgående udbud«: kontrakt om offentlig trafikbetjening, der indgås med en bestemt operatør af offentlig trafikbetjening uden nogen forudgående udbudsprocedure
i) »kontrakt om offentlig trafikbetjening«: et eller flere juridisk bindende dokumenter, hvorved der indgås en aftale mellem en kompetent myndighed og en operatør af offentlig trafikbetjening om overdragelse af forvaltning og drift af offentlig personbefordring, der er omfattet af de offentlige serviceforpligtelser, til operatøren af offentlig trafikbetjening; en kontrakt kan — alt efter gældende ret i den enkelte medlemsstat — også bestå i en afgørelse, som træffes af den kompetente myndighed, og
– som har form af en individuel lovgivningsmæssig retsakt eller en administrativt regulerende retsakt, eller
– ifølge hvilken den kompetente myndighed under visse betingelser selv varetager tjenesterne eller overdrager varetagelsen til en intern operatør
j) »intern operatør«: en juridisk selvstændig enhed, over hvilken en kompetent lokal myndighed eller i tilfælde af en gruppe myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene
[…]«
5 Forordningens artikel 5 med overskriften »Indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening« er affattet således:
»1. Kontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning. Servicekontrakter eller kontrakter om offentlig trafikbetjening som defineret i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1)] eller [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114)] vedrørende offentlig personbefordring med bus eller sporvogn indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i disse direktiver. Hvis kontrakter skal indgås i overensstemmelse med direktiv [2004/17] eller [2004/18], anvendes stk. 2-6 ikke.
2. Medmindre national ret forbyder det, kan kompetente lokale myndigheder — uanset om der er tale om en enkelt myndighed eller en gruppe af myndigheder, der varetager integreret offentlig personbefordring — træffe afgørelse om selv at varetage den offentlige personbefordring eller indgå kontrakt om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud med en juridisk selvstændig enhed, over hvilken den kompetente lokale myndighed, eller i tilfælde af en gruppe af myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed, udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene. Når en kompetent lokal myndighed træffer en sådan afgørelse, finder følgende anvendelse:
a) I vurderingen af, om den kompetente lokale myndighed udøver en sådan kontrol, indgår sådanne elementer som omfanget af repræsentationen i bestyrelse, direktion eller tilsynsorganer, bestemmelser herom i vedtægterne, ejerforhold samt effektiv indflydelse på og kontrol over strategiske og driftsmæssige beslutninger. Det er i overensstemmelse med fællesskabsretten ikke en absolut betingelse for fastslåelse af, at der udøves kontrol, i den i dette stykke omhandlede betydning, at den kompetente offentlige myndighed, specielt i tilfælde af offentlig-private partnerskaber, ejer 100%, hvis det kan fastslås, at der er en overvejende offentlig indflydelse, og at der udøves kontrol på grundlag af andre kriterier.
b) Betingelsen for at anvende dette stykke er, at den interne operatør og enheder, som denne operatør har blot den mindste indflydelse på, driver offentlig personbefordring inden for det geografiske område, der henhører under den kompetente lokale myndighed — bortset fra udgående linjer eller andre underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område — og ikke deltager i udbudsprocedurer vedrørende offentlig personbefordring uden for det område, der henhører under den kompetente lokale myndighed.
c) Uanset litra b) kan en intern operatør deltage i retfærdige udbudsprocedurer to år før afslutningen af dens kontrakt om offentlig trafikbetjening indgået uden forudgående udbud på betingelse af, at der er truffet en endelig afgørelse om at underkaste den offentlige personbefordring, der er omfattet af den interne operatørs kontrakt, en retfærdig udbudsprocedure, og at den interne operatør ikke har indgået nogen kontrakt om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud.
d) Hvis der ikke er nogen kompetent lokal myndighed, finder litra a), b) og c) anvendelse på en national myndighed for så vidt angår et geografisk område, der ikke er nationalt, forudsat at den interne operatør ikke deltager i udbudsprocedurer vedrørende offentlig personbefordring uden for det område, kontrakten om offentlig trafikbetjening er blevet indgået for.
e) Såfremt underentrepriser kommer på tale, jf. artikel 4, stk. 7, er den interne operatør forpligtet til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste.
3. En kompetent myndighed, der entrerer med andre tredjeparter end interne operatører, skal indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening på grundlag af en udbudsprocedure, undtagen i de i stk. 3a, 4, 4a, 4b, 5 og 6 omhandlede tilfælde. Udbudsproceduren skal være åben for alle operatører, retfærdig og i overensstemmelse med principperne om gennemskuelighed og ikkeforskelsbehandling. Efter indgivelsen af bud og en eventuel første udvælgelse kan der under overholdelse af disse principper føres forhandlinger om, hvordan specifikke og komplekse behov bedst kan opfyldes.
[…]«
6 Samme forordnings artikel 7 med overskriften »Offentliggørelse« bestemmer i stk. 2:
»Hver kompetent myndighed træffer sådanne foranstaltninger, at der senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet eller ét år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud offentliggøres mindst følgende oplysninger i Den Europæiske Unions Tidende:
a) navn og adresse på den kompetente myndighed
b) den type kontrakt, der forventes indgået
c) den trafikbetjening og det geografiske område, kontrakten potentielt omfatter.
Kompetente myndigheder kan beslutte ikke at offentliggøre disse oplysninger, når en kontrakt om offentlig trafikbetjening vedrører en årlig levering af højst 50 000 vognkilometer.
[…]«
Direktiv 2004/17
7 Artikel 1 i direktiv 2004/17 med overskriften »Definitioner« bestemmer følgende:
»1. I dette direktiv anvendes definitionerne i denne artikel.
2. a) Ved »vareindkøbskontrakter, bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, som indgås skriftligt mellem en eller flere ordregivere, der er omhandlet i artikel 2, stk. 2, og en eller flere entreprenører, leverandører, eller tjenesteydere.
[…]
d) Ved »tjenesteydelseskontrakter« forstås kontrakter, bortset fra bygge- og anlægskontrakter og vareindkøbskontrakter, som vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag XVII.
[…]
3. […]
b) Ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris.
[…]«
8 Dette direktivs artikel 5 med overskriften »Transporttjenester« fastsætter i stk. 1:
»Dette direktiv gælder for tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel.
For transportydelser anses et net for at bestå, hvis driften foregår på betingelser, f.eks. vedrørende ruter, kapacitet og betjeningshyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat.«
9 Direktivets artikel 18 med overskriften »Koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder eller om tjenesteydelser« har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der tildeles af ordregivere, som udøver en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 3-7, når disse koncessionskontrakter indgås med henblik på udøvelsen af disse aktiviteter.«
10 Dette direktivs artikel 31 med overskriften »Tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af bilag XVII A«, foreskriver følgende:
»Kontrakter, hvis genstand er de i bilag XVII A anførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med artikel 34-59.«
11 Artikel 32 i direktiv 2004/17 med overskriften »Tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af bilag XVII B«, bestemmer:
»Indgåelsen af kontrakter, hvis genstand er de i bilag XVII B anførte tjenesteydelser, er kun underlagt bestemmelserne i artikel 34 og 43.«
12 Dette direktivs artikel 34 med overskriften »Tekniske specifikationer« fastsætter bl.a. reglerne for, hvordan de tekniske specifikationer skal formuleres i udbudsdokumenterne.
13 Det nævnte direktivs artikel 43 med overskriften »Bekendtgørelser om indgåede kontrakter« er affattet således:
»1. Ordregiverne, der har indgået en kontrakt eller en rammeaftale, fremsender en bekendtgørelse i henhold til bilag XVI. Denne bekendtgørelse sendes i overensstemmelse med de af Kommissionen fastlagte betingelser i henhold til proceduren i artikel 68, stk. 2, inden for to måneder efter indgåelsen af kontrakten eller rammeaftalen.
[…]
4. Når der er tale om kontrakter, der indgås med henblik på de i bilag XVII B anførte tjenesteydelser, angiver ordregiverne i bekendtgørelsen, om de indvilliger i, at den offentliggøres.
[…]«
14 Bilag XVII A og XVII B til direktiv 2004/17, som henholdsvis har overskriften »Tjenesteydelser i den i artikel 31 anførte betydning« og »Tjenesteydelser i den i artikel 32 anførte betydning«, indeholder begge en tabel, som for de kategorier af tjenesteydelser, som direktivet definerer, henviser til referencenumre for De Forenede Nationers centrale produktklassifikation (herefter »CPC-referencenumre«). Hvad angår kategori 2 i bilag XVII A, som vedrører »landtransport«, er CPC-referencenumrene 712 (undt. 71235), 7512 og 87304. Hvad angår kategori 18 i bilag XVII B, som vedrører »jernbanetransport«, er CPC-referencenummeret 711. CPC-referencenummeret 712 vedrører bl.a. rute- og særbefordring af passagerer i byer og forstæder samt personbefordring mellem byer, der ikke vedrører personbefordring i byer og forstæder eller mellem byer ad jernbane, hvilket er omfattet af CPC-referencenummer 711.
Direktiv 2004/18
15 Artikel 1 i direktiv 2004/18 med overskriften »Definitioner« bestemmer:
»1. I dette direktiv gælder definitionerne i stk. 2-15.
2. […]
d) Ved »offentlige tjenesteydelseskontrakter« forstås offentlige kontrakter, bortset fra offentlige bygge- og anlægskontrakter og vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag II.
[…]
4. Ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris.
[…]«
16 Dette direktivs artikel 3 med overskriften »Tildeling af særlige eller eksklusive rettigheder — Ikke-forskelsbehandlingsklausul« er affattet således:
»Hvis en ordregivende myndighed tildeler en enhed, der ikke er en ordregivende myndighed, særlige eller eksklusive rettigheder til at udføre en offentlig servicefunktion, skal det ved den retsakt, hvorved denne rettighed tildeles, fastsættes, at den pågældende enhed ved indgåelse af vareindkøbskontrakter med tredjemand i forbindelse med denne servicefunktion skal overholde princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet.«
17 Det nævnte direktivs artikel 12 med overskriften »Kontrakter inden for sektorerne vandforsyning, energiforsyning, transport og posttjenester« bestemmer følgende i stk. 1:
»Dette direktiv gælder ikke for offentlige kontrakter, som falder ind under Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF, og som indgås af ordregivende myndigheder, der udfører en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 3-7 i nævnte direktiv, og vedrører sådanne aktiviteter; det gælder heller ikke for offentlige kontrakter, som falder uden for nævnte direktivs anvendelsesområde i henhold til artikel 5, stk. 2, og artikel 19, 26 og 30 i nævnte direktiv.«
18 Artikel 17 i direktiv 2004/18 med overskriften »Koncessionskontrakter om tjenesteydelser« har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i artikel 1, stk. 4, jf. dog artikel 3.«
19 Dette direktivs artikel 20 med overskriften »Tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af bilag II A«, foreskriver:
»Kontrakter, der vedrører de i bilag II A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 23-55.«
20 Direktivets artikel 21 med overskriften »Tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af bilag II B«, bestemmer:
»Kontrakter, der vedrører de i bilag II B anførte tjenesteydelser, er udelukkende underlagt artikel 23 og artikel 35, stk. 4.«
21 Bilag II A og II B til dette direktiv indeholder en tabel, som svarer til den, der fremgår af henholdsvis bilag XVII A og bilag XVII B til direktiv 2004/17.
Direktiv 2014/24/EU
22 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18 (EUT 2014, L 94, s. 65) ophævede og erstattede i henhold til artikel 91 heri direktiv 2004/18 med virkning fra den 18. april 2016.
23 Artikel 12 i direktiv 2014/24 med overskriften »Offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor« bestemmer følgende:
»1. En offentlig kontrakt, som en ordregivende myndighed tildeler en privatretlig eller offentligretlig juridisk person, falder uden for direktivets anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a) [D]en ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene.
b) [M]ere end 80% af aktiviteterne i den kontrollerede juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed […]
c) [D]er er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. første afsnit, litra a), hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. En sådan kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed.
2. Stk. 1 gælder også, når en kontrolleret juridisk person, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende ordregivende myndighed eller en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, såfremt der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i den juridiske person, [som] den offentlige kontrakt tildeles, med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet ved nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
3. En ordregivende myndighed, der ikke udøver kontrol over en privatretlig eller offentligretlig juridisk person som omhandlet i stk. 1, kan alligevel uden at anvende dette direktiv tildele en offentlig kontrakt til den pågældende juridiske person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a) [D]en ordregivende myndighed udøver sammen med andre ordregivende myndigheder en kontrol over den juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne afdelinger.
b) [M]ere end 80% af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder […]
c) [D]er er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
I henhold til første afsnit, litra a), kontrollerer ordregivende myndigheder i fællesskab en juridisk person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i) [D]en kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder. De enkelte repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivende myndigheder.
ii) [D]e ordregivende myndigheder kan i fællesskab udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person […]
iii) [D]en kontrollerede juridiske person varetager ikke en interesse, der er i modstrid med de kontrollerende ordregivende myndigheders interesser.
4. En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a) [K]ontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om.
b) [G]ennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser […]
c) [D]e deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20% af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.
5. Ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne nævnt i stk. 1, første afsnit, litra b), stk. 3, første afsnit, litra b), og stk. 4, litra c), tages der hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen.
Når omsætningen, eller alternative aktivitetsbaserede mål såsom omkostninger, på grund af det tidspunkt, hvor den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed blev etableret eller påbegyndte sine aktiviteter, eller på grund af, at dennes aktiviteter er blevet omorganiseret, enten ikke foreligger for de forudgående tre år eller ikke længere er relevant, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig, især i form af fremskrivning af forretningsplaner.«
Direktiv 2014/25/EU
24 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17 (EUT 2014, L 94, s. 243), ophævede og erstattede i henhold til dets artikel 107 direktiv 2004/17 med virkning fra den 18. april 2016.
25 Artikel 28 i direktiv 2014/25 med overskriften »Kontrakter mellem ordregivende myndigheder« indeholder i det væsentlige bestemmelser, der svarer til artikel 12 i direktiv 2014/24.
Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Sag C-266/17
26 Amtet Rhein-Sieg, der er en regional myndighed med egenskab af kompetent myndighed som omhandlet i artikel 2, litra b), i forordning nr. 1370/2007, oprettede med andre regionale myndigheder med samme egenskab Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (den fælleskommunale transportsammenslutning Rhein-Sieg, Tyskland) med henblik på den fælles gennemførelse af de opgaver, der er fastsat i Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (lov om offentlig personbefordring i Nordrhein-Westfalen).
27 I henhold til vedtægterne skulle denne fælleskommunale sammenslutning bl.a. fastsætte takster.
28 Regionalverkehr Köln GmbH er et offentligt transportselskab, som er direkte eller indirekte ejet af myndigheder, der udfører offentlig personbefordring, herunder amtet Rhein-Sieg.
29 Regionalverkehr Köln udfører, på grundlag af kontrakter tildelt før forordning nr. 1370/2007 trådte i kraft, offentlige personbefordringstjenester for amtet Rhein-Sieg samt for andre myndigheder, som direkte eller indirekte er medejere af dette selskab. Ud over disse aktiviteter udøver dette selskab bustransporttjenester for fire kommuner, der er ansvarlige for deres egne bybusser, i henhold til kontrakter, der blev indgået, inden den nævnte forordning trådte i kraft, og uden at der var foretaget en forudgående udbudsprocedure.
30 Den 21. august 2015 ændrede Regionalverkehr Kölns generalforsamling dette selskabs vedtægter, for at alene den selskabsdeltager, der i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 indgår en kontrakt om transporttjenester, eller hvis indirekte eller direkte ejer indgår en sådan kontrakt, var stemmeberettiget i forbindelse med indgåelse, ændring eller ophør af en kontrakt om befordring. Ifølge forelæggelsesafgørelsen blev denne beslutning midlertidigt frataget sin gyldighed ved endelig dom afsagt af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland).
31 Det fremgår af sagsakterne for Domstolen, at amtet Rhein-Sieg i medfør af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 den 30. september 2015 i supplementet til Den Europæiske Unions Tidende foranledigede offentliggørelse af en forhåndsmeddelelse vedrørende en påtænkt indgåelse af en kontrakt om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, som ikke antog form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som omhandlet i direktiv 2004/17 og 2004/18.
32 Denne kontrakt, som vedrørte den årlige gennemførelse af flere millioner kilometer, skulle indgås med Regionalverkehr Köln som intern operatør, jf. artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, for 120 måneder fra den 12. december 2016.
33 Efter offentliggørelsen af denne meddelelse anfægtede Verkehrsbetrieb Hüttebräucker og BVR Busverkehr Rheinland indgåelsen af kontrakt uden forudgående udbud for Vergabekammer (klagenævn for udbud, Tyskland), idet de bl.a. gjorde gældende, at den af hovedsagen omhandlede kontrakt ikke var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, idet den ikke antog form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.
34 Vergabekammer (klagenævnet for udbud) nedlagde forbud mod at indgå den af hovedsagen omhandlede kontrakt med Regionalverkehr Köln uden forudgående udbud med henvisning til, at betingelserne for anvendelse af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 ikke var opfyldt. Vergabekammer (klagenævnet for udbud) bemærkede i denne henseende, at den kontrol, som amtet Rhein-Sieg skulle udøve over dette selskab, ikke forelå, og at selskabet endvidere udøvede personbefordringstjenester på andre geografiske områder end denne regionale myndigheds område, hvilket var til hinder for indgåelse af denne befordringskontrakt uden forudgående udbud.
35 Amtet Rhein-Sieg påklagede denne afgørelse til Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf).
36 Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) har anført, at artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 hvad angår kontrakter om transporttjenester, der ikke antager form af koncessionskontrakt om tjenesteydelser, har været fortolket forskelligt i national retspraksis.
37 Ifølge visse retsinstanser tilsigter disse bestemmelser således ikke at finde anvendelse på kontrakter om offentlig personbefordring med bus eller sporvogn, der ikke antager form af koncessionskontrakter om tjenesteydelser, for så vidt som artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 1370/2007 udtrykkeligt bestemmer, at disse kontrakter fortsat reguleres ved bestemmelserne i direktiv 2004/17 og 2004/18, hvilket imidlertid ikke er til hinder for, at de kan indgås uden forudgående udbud i henhold til den almindelige ordning, der er fastsat i overensstemmelse med disse direktiver.
38 Omvendt har andre retsinstanser, herunder Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) selv, fastslået, at for så vidt som indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud ikke er underlagt bestemmelserne i direktiv 2004/17 og 2004/18, skal artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, som fastsætter regler for indgåelse af kontrakter om personbefordring uden forudgående udbud, som lex specialis og i overensstemmelse med dom af 27. oktober 2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817), gælde for indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, selv om disse kontrakter ikke antager form af offentlige koncessionskontrakter om tjenesteydelser.
39 Henset til en sådan forskel i fortolkningen ønsker Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) oplyst, om artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 i princippet finder anvendelse i en sag som den i hovedsagen omhandlede.
40 I bekræftende fald ønsker den forelæggende ret oplyst, om denne bestemmelse rent faktisk tilsigter at finde anvendelse i hovedsagen, henset til de specifikke og konkrete omstændigheder, der er nævnt i forelæggelsesafgørelsen, og denne ret ønsker oplyst, på hvilket tidspunkt betingelserne for anvendelse af den nævnte bestemmelse skal være opfyldt.
41 Under disse omstændigheder har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Finder artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 anvendelse på kontrakter, som ikke er kontrakter, der som omhandlet i artikel 5, stk. 1, første punktum, i [denne] forordning […] er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i direktiv [2004/17] eller [2004/18]?
Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende:
2) Er det, når en enkelt kompetent myndighed i medfør af artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 indgår en kontrakt om offentlig trafikbetjening med en intern operatør uden forudgående udbud, til hinder for denne myndigheds fælles kontrol sammen med den interne operatørs øvrige selskabsdeltagere, når beføjelsen til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for et bestemt geografisk område [artikel 2, litra b) og c), i forordning nr. 1370/2007] er opdelt mellem den enkelte kompetente myndighed og en gruppe af myndigheder, som varetager integreret offentlig personbefordring, eksempelvis ved, at beføjelsen til at indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening med en intern operatør forbliver hos den enkelte kompetente myndighed, hvorimod takstopgaven overdrages til en sammenslutning, til hvilken foruden den enkelte myndighed også andre kompetente myndigheder i disses geografiske områder hører?
3) Er det, når en enkelt kompetent myndighed i medfør af artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 indgår en kontrakt om offentlig trafikbetjening med en intern operatør uden forudgående udbud, til hinder for denne myndigheds fælles kontrol sammen med den interne operatørs øvrige selskabsdeltagere, når det ifølge denne interne operatørs vedtægter i forbindelse med beslutninger om indgåelse, ændring eller ophør af en kontrakt om offentlig trafikbetjening i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 alene er den selskabsdeltager, som selv eller hvis indirekte eller direkte ejer indgår en kontrakt om offentlig trafikbetjening i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 med den interne operatør, der er stemmeberettiget?
4) Tillader artikel 5, stk. 2, andet punktum, litra b), i forordning […] nr. 1370/2007, at den interne operatør også driver offentlig personbefordring for andre kompetente lokale myndigheder inden for det geografiske område, der henhører under disse (inklusive de udgående linjer eller andre underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område), når denne personbefordringstjeneste ikke er tildelt efter en udbudsprocedure?
5) Tillader artikel 5, stk. 2, andet punktum, litra b), i forordning […] nr. 1370/2007, at den interne operatør uden for det geografiske område, der henhører under den pågældende operatørs ordregivende myndighed, udfører offentlig personbefordring for andre ansvarlige enheder på grundlag af kontrakter om trafikbetjening, som er omfattet af overgangsbestemmelsen i artikel 8, stk. 3, i forordning […] nr. 1370/2007?
6) Hvornår skal betingelserne i artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 være opfyldt?«
Sag C-267/17
42 Amtet Heinsberg, der er en regional myndighed med egenskab af kompetent myndighed som omhandlet i artikel 2, litra b), i forordning nr. 1370/2007, er sammen med andre regionale myndigheder medlem af Zweckverband Aachener Verkehrsverbund (den fælleskommunale transportsammenslutning i Aachen, Tyskland), der er stiftet med henblik på at fremme og støtte offentlig personbefordring for sine medlemmer.
43 Det fremgår af sagsakterne for Domstolen, at amtet Heinsberg i medfør af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 den 15. marts 2016 i supplementet til Den Europæiske Unions Tidende foranledigede offentliggørelse af en forhåndsmeddelelse vedrørende en påtænkt indgåelse af en kontrakt om offentlig personbefordring med bus og andre motorkøretøjer uden forudgående udbud.
44 I denne forhåndsmeddelelse var det fastsat, at denne kontrakt om flere millioner kilometer, hvis gennemførelse skulle påbegyndes den 1. januar 2018, skulle indgås med en intern operatør uden forudgående udbud, nemlig WestVerkehr GmbH, i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007.
45 Rhenus Veniro indgav klage til Vergabekammer Rheinland (klagenævnet for udbud i Rheinland, Tyskland) mod den påtænkte indgåelse uden forudgående udbud, som dette nævn forkastede.
46 Rhenus Veniro påklagede denne afgørelse til Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf), idet selskabet gjorde gældende, at artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 på området for offentlig transport med bus eller sporvogn kun tilsigter at finde anvendelse, hvis de pågældende kontrakter antager form af koncessionskontrakter om tjenesteydelser.
47 Af de samme grunde som de i sag C-266/17 anførte ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 i princippet finder anvendelse i en sag som den i sag C-267/17 omhandlede.
48 I bekræftende fald ønsker den forelæggende ret oplyst, om denne bestemmelse rent faktisk tilsigter at finde anvendelse i hovedsagen, henset til de specifikke og konkrete omstændigheder, der er nævnt i forelæggelsesafgørelsen, og den ønsker oplyst, på hvilket tidspunkt betingelserne for anvendelse af den nævnte bestemmelse skal være opfyldt.
49 Under disse omstændigheder har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Finder artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 anvendelse på kontrakter om offentlig trafikbetjening som omhandlet i forordningens artikel 2, litra i), der tildeles uden forudgående udbud, når de ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som omhandlet i forordningens artikel 5, stk. 1, andet punktum, i overensstemmelse med direktiv [2004/17] eller direktiv [2004/18]?
Såfremt [det første spørgsmål] besvares bekræftende:
2) Lægger artikel 2, litra b), og artikel 5, stk. 2, i forordning […] nr. 1370/2007 ved anvendelse af ordet »eller« en enekompetence til grund enten hos en enkelt myndighed eller hos en gruppe af myndigheder, eller kan en enkelt myndighed ifølge disse bestemmelser også være medlem af en gruppe af myndigheder og overdrage konkrete opgaver til gruppen, men samtidig i henhold til artikel 2, litra b), forblive bemyndiget til at gribe ind og være den kompetente lokale myndighed som omhandlet i […] artikel 5, stk. 2[, i forordning nr. 1370/2007]?
3) Udelukker artikel 5, stk. 2, andet punktum, litra e), i forordning […] nr. 1370/2007 som følge af forpligtelsen til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste, at den interne operatør lader et helejet datterselskab udføre denne overvejende del af tjenesten?
4) På hvilket tidspunkt skal betingelserne for indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud i artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 være opfyldt: allerede ved offentliggørelsen af en planlagt indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud i henhold til artikel 7 i forordning (EF) nr. 1370/2007 eller først ved selve indgåelsen af en kontrakt uden forudgående udbud?«
50 Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 6. marts 2018 er sagerne C-266/17 og C-267/17 blevet forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
Om anmodningen om genåbning af den mundtlige forhandling
51 Ved processkrifter indleveret til Domstolens Justitskontor den 20. september 2018 har Verkehrsbetrieb Hüttebräucker og BVR Busverkehr Rheinland i sag C-266/17 og Rhenus Veniro i sag C-267/17 anmodet om genåbning af den mundtlige forhandling i medfør af artikel 83 i Domstolens procesreglement.
52 Til støtte for deres anmodninger har Verkehrsbetrieb Hüttebräucker og Rhenus Veniro gjort gældende, at den fortolkning af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, som generaladvokaten har lagt til grund i forslaget til afgørelse, ikke tager tilstrækkeligt hensyn til de argumenter, som blev fremført under bl.a. retsmødet, og som talte imod denne fortolkning. Endvidere blev visse af de argumenter, der var fremført i deres skriftlige bemærkninger, bl.a. vedrørende betydningen af denne forordnings artikel 9, stk. 1, for fortolkningen af den nævnte forordnings artikel 5, stk. 2, ikke drøftet i retsmødet.
53 Hvad angår BVR Busverkehr Rheinland har dette selskab gjort gældende, at generaladvokaten med urette fandt, at det tredje spørgsmål i sag C-266/17 kunne være hypotetisk, selv om den ændring af Regionalverkehr Kölns vedtægter, der blev foretaget den 21. august 2015, herefter fandt anvendelse.
54 Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at der i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og i Domstolens procesreglement ikke er fastsat en mulighed for, at de berørte personer, der er omfattet af denne statuts artikel 23, kan afgive indlæg som svar på generaladvokatens forslag til afgørelse (dom af 6.3.2018, Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
55 For det andet skal generaladvokaten i medfør af artikel 252, stk. 2, TEUF fuldstændig upartisk og uafhængigt offentligt fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, der i overensstemmelse med statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver dennes deltagelse. Domstolen er hverken bundet af disse forslag til afgørelse eller af den begrundelse, hvorpå generaladvokaten har støttet disse. En parts uenighed med generaladvokatens forslag til afgørelse, uanset hvilke spørgsmål der undersøges heri, kan følgelig ikke i sig selv udgøre et forhold, som kan begrunde genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del (dom af 6.3.2018, Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
56 Domstolen kan imidlertid i overensstemmelse med procesreglementets artikel 83 til enhver tid, efter at have hørt generaladvokaten, ved kendelse bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt sagen bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af de berørte personer (dom af 6.3.2018, Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
57 I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at Verkehrsbetrieb Hüttebräucker, BVR Busverkehr Rheinland og Rhenus Veniro for at anmode om genåbning af den mundtlige forhandling har anfægtet generaladvokatens forslag til afgørelse med argumenter, som allerede var blevet fremsat i deres skriftlige bemærkninger eller i retsmødet.
58 Eftersom Domstolen råder over alle de oplysninger, der er nødvendige for at træffe afgørelse om anmodningerne om præjudiciel afgørelse, skal anmodningerne om genåbning af den mundtlige forhandling, efter at have hørt generaladvokaten, følgelig forkastes.
Om formaliteten
59 I sag C-266/17 har Republikken Østrig gjort gældende, at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal afvises fra realitetsbehandling, da den forelæggende ret ikke i forelæggelsesafgørelsen har præciseret det i den i hovedsagen omhandlede kontrakt relevante transportmiddel, og da det ikke vides, om den pågældende transport er en transporttjeneste med jernbane eller bus, eller om der er tale om en tjenesteydelse, der kombinerer disse to transportmidler.
60 I sag C-267/17 har Republikken Østrig anført, at anmodningen om præjudiciel afgørelse delvist skal afvises fra realitetsbehandling, for så vidt som den af hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt ifølge den forelæggende rets konstateringer ikke alene vedrører busser, men ligeledes andre motorkøretøjer. Rhenus Veniro har ligeledes fremsat en formalitetsindsigelse i forhold til det første spørgsmål i denne sag, da det er hypotetisk.
61 I det foreliggende tilfælde er det hvad angår sag C-266/17 korrekt, at forelæggelsesafgørelsen ikke udtrykkeligt angiver, at den pågældende kontrakt vedrører en kontrakt om transporttjenester med bus.
62 Det fremgår imidlertid af dokumenter i sagsakterne for Domstolen, bl.a. af forhåndsmeddelelsen af 30. september 2015, der er nævnt i forelæggelsesafgørelsen, at sag C-266/17 vedrører en kontrakt for personbefordring med bus.
63 Selv om den af hovedsagen i sag C-267/17 omhandlede kontrakt rent faktisk vedrører personbefordring med bus »og med andre motorkøretøjer«, står det klart, at anmodningen om præjudiciel afgørelse fortsat er relevant for så vidt angår personbefordring med bus, hvorfor Domstolens besvarelse skal gives ud fra denne forudsætning.
64 Desuden og i modsætning til, hvad Rhenus Veniro har anført, gør forelæggelsesafgørelsen relevansen af det første spørgsmål i denne sag klart, eftersom den forelæggende ret har anført, at den er forelagt en anfægtelse af indgåelse af en kontrakt om personbefordring med bus uden forudgående udbud, og at den ønsker oplyst den gældende retlige ordning for en sådan indgåelse uden forudgående udbud.
65 Følgelig kan de to anmodninger om præjudiciel afgørelse antages til realitetsbehandling.
Om de præjudicielle spørgsmål
66 Med det første spørgsmål i sag C-266/17 og med det første spørgsmål i sag C-267/17 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 finder anvendelse på indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som omhandlet i direktiv 2004/17 og 2004/18.
67 Det skal bemærkes, at selv om artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 1370/2007 i første punktum bestemmer, at »[k]ontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning«, tilføjer den i andet punktum, at »[s]ervicekontrakter eller kontrakter om offentlig trafikbetjening som defineret i direktiv [2004/17] eller [2004/18] vedrørende offentlig personbefordring med bus eller sporvogn indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i disse direktiver«, og præciserer i tredje punktum, at »[h]vis kontrakter skal indgås i overensstemmelse med direktiv [2004/17] eller [2004/18], anvendes stk. 2-6 ikke«.
68 I det foreliggende tilfælde synes den forelæggende ret i de to tvister i hovedsagerne at henvise til det tilfælde, hvor indgåelsen af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, for så vidt som disse kontrakter ikke antager form af koncessionskontrakter om tjenesteydelser, ikke er reguleret af de procedureregler for indgåelse af offentlige kontrakter, der er fastsat i direktiv 2004/17 og 2004/18, men af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, idet de sidstnævnte regler som lex specialis tilsigter at erstatte den almindelige ordning for indgåelse af offentlige kontrakter uden forudgående udbud.
69 Det skal imidlertid bemærkes, at den almindelige opbygning af og tilblivelseshistorien for de EU-retlige bestemmelser på området for offentlige kontrakter ikke kan føre til en sådan fortolkning.
70 Det skal i denne forbindelse bemærkes, som Kommissionen har anført i sine bemærkninger, at af artikel 5 og 31 i direktiv 2004/17, sammenholdt med bilag XVII A, kategori 2, til dette direktiv, samt af artikel 12 og 20 i direktiv 2004/18, sammenholdt med bilag II A, kategori 2, til dette direktiv, følger, at kontrakter om transporttjenester med bus eller sporvogn er underkastet alle de procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter, der er fastlagt i disse direktiver. Derimod er jernbane- og metrotjenester i medfør af artikel 5 og 32 i direktiv 2004/17, sammenholdt med bilag XVII B, kategori 18, til dette direktiv, og artikel 21 i direktiv 2004/18, sammenholdt med bilag II B, kategori 18, til dette direktiv, kun underkastet et meget begrænset antal bestemmelser i disse direktiver, bl.a. artikel 34 og 43 i direktiv 2004/17 og artikel 23 og 35 i direktiv 2004/18. Hvad angår koncessionskontrakter om transporttjenester er de i medfør af artikel 18 i direktiv 2004/17 ikke omfattet af nogen bestemmelse i dette direktiv, og de er kun omfattet af artikel 3 i direktiv 2004/18, jf. dette direktivs artikel 17.
71 Koncessionskontrakter om personbefordring med jernbane og metro er i henhold til artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 1370/2007 underkastet den ordning, der er fastsat i denne artikels stk. 2-6, mens den for transport med bus eller med sporvogn henviser til direktiv 2004/17 og 2004/18.
72 Det følger heraf, at EU-lovgiver i mangel af præcise regler i disse direktiver om indgåelse af offentlige kontrakter om personbefordring med jernbane og metro uden forudgående udbud samt om indgåelse af kontrakter, der antager form af koncessionskontrakter, inden for rammerne af artikel 5, stk. 2-6, i forordning nr. 1370/2007 har indført et særligt gældende regelsæt for indgåelsen af disse kontrakter og disse koncessionskontrakter, herunder hvad angår indgåelse af sådanne kontrakter uden forudgående udbud.
73 Eftersom kontrakter om offentlig personbefordring med bus og sporvogn ikke vedrører koncessioner, der, som det fremgår af nærværende doms præmis 70, allerede var underlagt direktiv 2004/17 og 2004/18, inden forordning nr. 1370/2007 blev vedtaget, var der følgelig ikke behov for en sådan ny lovgivning for indgåelse af sådanne kontrakter, der dermed normalt fortsat var underlagt anvendelsen af direktiv 2004/17 eller 2004/18.
74 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at retspraksis vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter uden forudgående udbud er udviklet på grundlag af og under hensyn til disse direktiver, hvilket indebærer, at ordningen for indgåelse uden forudgående udbud udspringer af og eksisterer som følge af disse direktiver.
75 Ifølge Domstolens praksis udgør den ordning for indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud, som finder anvendelse på situationer, der ikke henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/17 og 2004/18, en undtagelse til anvendelsen af de procedurer, der er fastlagt i disse direktiver (jf. i denne retning dom af 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, præmis 25), og den er således uløseligt forbundet med disse to lovtekster og deres retlige ordning.
76 I dom af 18. november 1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562, præmis 50), som var den første dom, der medgav, at særegenhederne for indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud berettigede den manglende anvendelse af reglerne for indgåelse af offentlige kontrakter, fastslog Domstolen nemlig, at selv om det med henblik på at anvende disse regler i henhold til artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT 1993, L 199, s. 1) i princippet er tilstrækkeligt, at kontrakten er indgået mellem en regional myndighed og en person, der er retligt særskilt i forhold til denne, kan det forholde sig anderledes, såfremt den offentlige myndighed, der er en ordregivende myndighed, over den pågældende særskilte enhed udøver en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende enhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af. Efter denne dom har Domstolen præciseret betingelserne for anvendelse af denne ordning i bl.a. dom af 11. januar 2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5), og af 11. maj 2006, Carbotermo og Consorzio Alisei (C-340/04, EU:C:2006:308), herefter i forhold til direktiv 2004/17 og 2004/18, i dom af 10. september 2009, Sea (C-573/07, EU:C:2009:532), og af 8. maj 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13, EU:C:2014:303).
77 Det skal endvidere bemærkes, at direktiv 2014/24 og 2014/25, som ophævede og erstattede henholdsvis direktiv 2004/18 og 2004/17, hver især, i det første direktivs artikel 12 og det andet direktivs artikel 28, har kodificeret og præciseret Domstolens praksis på området for indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud.
78 Denne kodificering af den almindelige ordning for indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud viser, at EU-lovgiver, selv om ordningen ratione temporis ikke finder anvendelse på tvisterne i hovedsagen, har tilsigtet, at denne ordning knyttes til direktiv 2014/24 og 2014/25.
79 Denne direkte indarbejdelse af ordningen for indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud i anvendelsesområdet for direktiverne på området for offentlige kontrakter betyder i praksis, at enhver anvendelse af denne form for kontraktindgåelse forudsætter, at disse direktiver anvendes.
80 Det følger heraf, at artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 ikke finder anvendelse på indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.
81 Det første spørgsmål i sag C-266/17 og det første spørgsmål i sag C-267/17 skal således besvares med, at artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 ikke finder anvendelse på indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som omhandlet i direktiv 2004/17 og 2004/18.
82 Eftersom det første spørgsmål i sag C-266/17 og det første spørgsmål i sag C-267/17 er besvaret benægtende, er det ufornødent at besvare de øvrige spørgsmål.
Sagsomkostninger
83 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Artikel 5, stk. 2, i Europa Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej finder ikke anvendelse på indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.
Underskrifter