OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 11 lipca 2024 r.(1)
Sprawa C‑18/23
F S.A.
przeciwko
Dyrektorowi Krajowej Informacji Skarbowej
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Polska)]
Odesłanie prejudycjalne – Opodatkowanie bezpośrednie i podstawowe wolności – Artykuł 63 TFUE – Swobodny przepływ kapitału – Opodatkowanie dochodów przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania – UCITS – AFI – Odmienne traktowanie przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania będących i niebędących rezydentami – Dyskryminacja poprzez zwolnienie z opodatkowania jedynie przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania zarządzanych zewnętrznie – Dyskryminacja pośrednia w kontekście swobodnego przepływu kapitału – Porównanie typów prawnych w międzynarodowym prawie podatkowym
I. Wprowadzenie
1. Czy swobodny przepływ kapitału wymaga, aby państwo członkowskie traktowało niebędące rezydentami fundusze inwestycyjne zarządzane wewnętrznie i będące rezydentami fundusze inwestycyjne zarządzane zewnętrznie w ten sam sposób pod względem opodatkowania? Trybunał musi odpowiedzieć na to pytanie w niniejszej sprawie. Korzystając ze swojej autonomii podatkowej, Polska zdecydowała się bowiem na zwolnienie z podatku jedynie zewnętrznie, ale nie wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych. Jednocześnie polskie prawo w ogóle nie zezwala na tworzenie wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych. Jest to zgodne z prawem wtórnym Unii, które przewiduje, że państwa członkowskie są wprawdzie uprawnione, ale nie zobowiązane, do zezwalania w swoim prawie krajowym na tworzenie zarówno wewnętrznie, jak i zewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych.
2. Trybunał orzekł niedawno w sprawie Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, że zwolnienie podatkowe, które ma zastosowanie wyłącznie do funduszy inwestycyjnych utworzonych w formie kontraktowej, ale nie poprzez przyjęcie statutu, jest niezgodne ze swobodnym przepływem kapitału. W tym przypadku prawo krajowe nie zezwalało na tworzenie funduszy inwestycyjnych poprzez przyjęcie statutu, w wyniku czego wszystkie podlegające opodatkowaniu fundusze pochodziły z zagranicy(2). Zdaniem Trybunału doszło w tym zakresie do pośredniej dyskryminacji, ponieważ funduszowi inwestycyjnemu niebędącemu rezydentem, który został skutecznie utworzony poprzez przyjęcie statutu zgodnie z prawem jego państwa członkowskiego, odmówiono korzyści podatkowej tylko dlatego, że nie miał on wymaganej formy kontraktowej.
3. Powstaje zatem pytanie, czy zasady wyrażone w tym rozstrzygnięciu można zastosować do obecnego – być może porównywalnego – przypadku. W szczególności dyskusyjne jest, czy korzystanie z prawa wyboru dozwolonego przez prawo Unii może stanowić dyskryminację pośrednią, jeżeli inne państwa członkowskie korzystają z prawa wyboru w inny sposób, tak że poza Polską istnieją również wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne. Czy w takim przypadku należy im przyznać w Polsce takie samo zwolnienie podatkowe jak zewnętrznie zarządzanym funduszom inwestycyjnym, czy też różne formy prawne mogą być również traktowane inaczej na gruncie prawa podatkowego? W niniejszym postępowaniu Trybunał ma zatem możliwość skonkretyzowania wymogów występowania dyskryminacji pośredniej w szczególności w obszarze podatków bezpośrednich.
II. Ramy prawne
A. Prawo Unii
4. Ramy prawa Unii tworzą art. 18, 49 i 63 ust. 1 TFUE oraz, zdaniem sądu odsyłającego, również dyrektywa 2009/65/WE w sprawie przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (zwana dalej „dyrektywą UCITS”)(3).
5. Motywy dyrektywy UCITS brzmią we fragmentach następująco:
„(3) Ustawodawstwa krajowe regulujące przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania powinny zostać skoordynowane w celu zbliżenia warunków konkurencji między tymi przedsiębiorstwami na poziomie wspólnotowym, a jednocześnie w celu zapewnienia bardziej skutecznej i bardziej jednolitej ochrony posiadaczy jednostek uczestnictwa. Koordynacja taka ułatwi usunięcie ograniczeń swobodnego przepływu jednostek uczestnictwa w UCITS we Wspólnocie.
(4) Uwzględniając te cele, wskazane jest zapewnienie wspólnych podstawowych zasad dotyczących udzielania zezwoleń, nadzoru, struktury i działalności UCITS mających swoją siedzibę w państwach członkowskich oraz informacji, jakie są obowiązane publikować.
(6) W przypadku gdy przepis niniejszej dyrektywy wymaga podjęcia działań przez UCITS, należy rozumieć, że przepis ten odnosi się do spółki zarządzającej w przypadkach, gdy UCITS zostało ustanowione jako fundusz wspólny zarządzany przez spółkę zarządzającą i gdy fundusz ten nie może działać z własnej inicjatywy, gdyż nie ma osobowości prawnej.
(83) Niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać krajowych przepisów podatkowych, w tym ustaleń, które mogą zostać nałożone przez państwa członkowskie w celu zapewnienia zgodności z tymi przepisami na ich terytorium”.
6. Artykuł 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy UCITS stanowi:
„1. Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe definicje:
b) »spółka zarządzająca« oznacza spółkę, której zasadniczy rodzaj działalności to zarządzanie UCITS w formie funduszy wspólnych lub spółek inwestycyjnych (zarządzanie zbiorowym portfelem UCITS)”.
7. Wreszcie art. 29 ust. 1 dyrektywy UCITS stanowi we fragmentach:
„1. Bez uszczerbku dla innych ogólnie obowiązujących warunków przewidzianych w prawie krajowym właściwe organy macierzystego państwa członkowskiego spółki inwestycyjnej nie wydają zezwolenia na działalność spółce inwestycyjnej, która nie wyznaczyła spółki zarządzającej, chyba że spółka inwestycyjna posiada odpowiedni kapitał założycielski równy co najmniej 300 000 EUR.
Dodatkowo, jeżeli spółka inwestycyjna nie wyznaczyła spółki zarządzającej, która uzyskała zezwolenie na działalność na mocy niniejszej dyrektywy, stosuje się następujące zasady: […]”.
B. Prawo polskie
8. W prawie polskim szczególne znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, zmienionej ustawą z dnia 10 lutego 2017 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku Wsparcia Rolnictwa (zwanej dalej „polską ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych”).
9. Artykuł 6 ust. 1 pkt 10 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przewiduje podmiotowe zwolnienie od podatku dochodowego dla niektórych krajowych funduszy inwestycyjnych. Zgodnie z tym przepisem fundusze inwestycyjne otwarte oraz specjalistyczne fundusze inwestycyjne, utworzone na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych, są zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych. Wyjątek dotyczy jedynie specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Nie ma żadnych innych wymogów dla zwolnienia podatkowego na podstawie tego przepisu.
10. Porównywalne zwolnienie podmiotowe dla UCITS mających siedzibę w państwie członkowskim Unii lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) jest przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10a polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Aby móc skorzystać ze zwolnienia podatkowego, UCITS muszą spełniać łącznie następujące wymogi:
a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania;
b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego;
c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę;
d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę;
e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji;
f) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.
11. Zgodnie z art. 6 ust. 4 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych zwolnienie z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a tej ustawy nie ma zastosowania do UCITS, które, co do zasady, są typu zamkniętego lub podlegają zasadom i ograniczeniom inwestycyjnym mającym zastosowanie do UCITS typu zamkniętego (pkt 1) albo których tytuły uczestnictwa zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane publicznie, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 EUR (pkt 2).
12. Oprócz tych zwolnień podmiotowych art. 17 ust. 1 pkt 58 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przewiduje zwolnienie przedmiotowe. Zgodnie z tym przepisem dochody (przychody) UCITS posiadających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4 pkt 1 tej ustawy, są również zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych, o ile UCITS te spełniają warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) i d)–f) polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
13. Odpowiednie UCITS muszą zatem podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych od całości swoich dochodów w państwie, w którym mają siedzibę [lit. a)] i być zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę [lit. f)]. Zgodnie z informacją udzieloną przez sąd odsyłający ten zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych warunek oznacza, że zwolnienie podatkowe ma zastosowanie wyłącznie do funduszy inwestycyjnych zarządzanych zewnętrznie, a nie do funduszy inwestycyjnych zarządzanych wewnętrznie.
14. Ponadto znaczenie mają również przepisy ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w wersji zmienionej ustawą z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw, (zwanej dalej „polską ustawą o funduszach inwestycyjnych”).
15. Artykuł 3 ust. 1 polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi zasadniczo, że fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje go w stosunkach z osobami trzecimi. Również z art. 14 ust. 1 polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych wynika, że fundusz inwestycyjny może być utworzony wyłącznie przez towarzystwo.
III. Stan faktyczny
16. F S.A. z siedzibą w Luksemburgu (zwana dalej „skarżącą”) wystąpiła do polskiego Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (zwanego dalej „drugą stroną postępowania”) z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej stwierdzającej, że dochód osiągnięty przez nią w Polsce jest zwolniony z opodatkowania na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10a polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
17. Skarżąca wskazała przy tym, że jest specjalistycznym funduszem inwestycyjnym w formie prawnej société anonyme (S.A.; spółka akcyjna) utworzonym zgodnie z prawem luksemburskim. Zgodnie ze statutem fundusz jest zarządzany przez zarząd funduszu, a zatem jest zarządzany wewnętrznie. Zarząd funduszu otrzymał zezwolenie wydane przez właściwy luksemburski organ nadzorczy na zarządzanie funduszem, jest zarejestrowany jako zarządzający alternatywnym funduszem inwestycyjnym i został wpisany na listę zarządzających.
18. Status podatkowy skarżącej w Luksemburgu nie jest do końca jasny. Z jednej strony sąd odsyłający stwierdza, że skarżąca ma siedzibę w Luksemburgu i podlega tam nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Z drugiej strony sąd w innym miejscu zakłada istnienie UCITS w formie société d’investissement à capital variable (SICAV). Taki luksemburski UCITS jest zasadniczo zwolniony z luksemburskiego podatku dochodowego i majątkowego. Może zostać nałożony na niego jedynie niewielki podatek rejestracyjny (taxe d’abonnement).
19. Wyłącznym przedmiotem działalności skarżącej jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia udziałów funduszu w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Skarżąca chciałaby dokonywać takich inwestycji również w Polsce. Ze względu na to, że jest to fundusz inwestycyjny zamknięty, zwolnienie podmiotowe z art. 6 ust. 1 pkt 10a polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie wchodzi w grę z uwagi na wyjątek przewidziany w art. 6 ust. 4 pkt 1 tej ustawy. Skarżąca uważa jednak, że dochody osiągane przez nią w Polsce podlegają zwolnieniu przedmiotowemu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
20. Druga strona postępowania nie zgodziła się jednak na wydanie interpretacji o wnioskowanej treści. Uzasadniła to tym, że o zwolnienie podatkowe mogą ubiegać się wyłącznie fundusze inwestycyjne zarządzane zewnętrznie z uwagi na odesłanie w art. 17 ust. 1 pkt 58 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych do art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) tej ustawy. Skarżąca jako wewnętrznie zarządzany fundusz inwestycyjny nie spełnia tych wymogów.
21. Skarżąca wniosła do sądu odsyłającego, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (Polska), skargę na tę odmowną decyzję, domagając się jej uchylenia.
IV. Postępowanie przed Trybunałem i pytanie prejudycjalne
22. Sąd odsyłający ma wątpliwości, czy polski stan prawny jest zgodny z podstawowymi swobodami i dyrektywą UCITS. W związku z tym zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem:
„Czy przepisy dyrektywy [UCITS], a w szczególności art. 29 ust. 1 tej dyrektywy w związku z art. 18, 49 oraz 63 [TFUE], należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one ustanawianiu w przepisach krajowych wymogów formalnych, takich jak w postępowaniu głównym, w korzystaniu ze zwolnień od podatku dochodowego przez instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, tj. od wymogu zarządzania nimi przez podmioty zewnętrzne, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę?”.
23. W odpowiedzi na wniosek Trybunału o udzielenie informacji sąd odsyłający przekazał dodatkowe wyjaśnienia, w szczególności w celu sprecyzowania wymogów prawa polskiego dotyczących utworzenia funduszu inwestycyjnego oraz celów przyświecających polskiemu ustawodawcy.
24. W postępowaniu przed Trybunałem Rzeczpospolita Polska i Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. W rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. wzięły udział skarżąca, a także Rzeczpospolita Polska i Komisja Europejska.
V. Ocena prawna
25. W pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający na początku wyraźnie powołał się na regulacje dyrektywy UCITS. Jednak nawet po rozprawie nie jest całkiem jasne, czy skarżąca jest w ogóle przedsiębiorstwem zbiorowego inwestowania (UCITS) w rozumieniu dyrektywy UCITS. Wątpliwości istnieją między innymi dlatego, że możliwe jest, iż zainwestowane środki nie zostały pozyskane w drodze oferty publicznej, a zatem nie od obywateli w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy UCITS. Nie jest również jasne, czy zwolnienie z opodatkowania przewidziane w art. 17 ust. 1 pkt 58 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych ma zastosowanie wyłącznie do funduszy inwestycyjnych w rozumieniu dyrektywy UCITS.
26. W każdym razie zadaniem Trybunału nie jest dokonywanie wykładni prawa krajowego ani ustalanie stanu faktycznego sprawy. Nie należy zatem do Trybunału badanie prawidłowości przesłanek, na których opiera się sąd odsyłający(4). W dalszej części opinii przyjmuję zatem, że skarżąca może co do zasady powoływać się na zwolnienie podatkowe na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
27. Ponadto sąd odsyłający zastanawia się, czy przewidziane w art. 17 ust. 1 pkt 58 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10a polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych zwolnienie podatkowe dla funduszy inwestycyjnych zarządzanych zewnętrznie narusza wynikający z prawa Unii ogólny zakaz dyskryminacji (art. 18 TFUE), swobodę przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) i swobodę przepływu kapitału (art. 63 TFUE).
28. W rezultacie jednak – co zakłada również Komisja – regulację będącą przedmiotem postępowania głównego należy badać wyłącznie pod kątem ewentualnego naruszenia swobody przepływu kapitału, o której mowa w art. 63 TFUE. Z jednej strony podstawowe wolności, a zatem również swoboda przepływu kapitału, zawierają szczególne zakazy dyskryminacji, tak że ogólny zakaz dyskryminacji wynikający z art. 18 TFUE nie ma w tym względzie zastosowania(5).
29. Z drugiej strony regulacja będąca przedmiotem postępowania głównego dotyczy dochodów UCITS z inwestycji w Polsce, które są dokonywane jako zwykła inwestycja finansowa bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli. W związku z tym regulacja ta może wpłynąć przede wszystkim na swobodny przepływ kapitału. Ewentualnie występujące ograniczenia swobody przedsiębiorczości byłyby nieuniknioną konsekwencją ograniczenia swobodnego przepływu kapitału, a zatem nie uzasadniają odrębnej analizy tego uregulowania pod kątem naruszenia art. 49 TFUE(6).
30. Tym samym sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy art. 63 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom państwa członkowskiego, zgodnie z którymi niebędące rezydentami wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne podlegają podatkowi dochodowemu od osób prawnych od ich dochodów osiągniętych w tym państwie członkowskim, podczas gdy będące rezydentami zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne są zwolnione z tego podatku. Należy zatem wyjaśnić, czy polskie przepisy prowadzą do ograniczenia (zob. śródtytuł A poniżej) lub do dyskryminacji (zob. śródtytuł B poniżej) w odniesieniu do swobodnego przepływu kapitału(7).
A. W przedmiocie zakazu ograniczeń
31. Państwa członkowskie muszą wykonywać swe kompetencje w dziedzinie podatków bezpośrednich z poszanowaniem prawa Unii, a w szczególności podstawowych swobód gwarantowanych traktatem FUE(8). Artykuł 63 ust. 1 TFUE ogólnie zakazuje przy tym ograniczeń w przepływie kapitału. Zasadniczo zakazane są zatem środki, które mogą zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w danym państwie członkowskim(9).
32. Niemniej jednak w przypadku podatków trzeba uwzględnić, że stanowią one same w sobie obciążenie, a zatem zawsze zmniejszają atrakcyjność inwestycji. Ocena podatków wedle kryterium ograniczeń o charakterze niedyskryminującym sprawiałaby, że w rezultacie wszystkie krajowe zdarzenia podatkowe poddane byłyby prawu Unii, co istotnie zagrażałoby suwerenności państw członkowskich w kwestiach podatkowych(10).
33. Byłoby to sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem, zgodnie z którym państwa członkowskie, w przypadku braku harmonizacji w ramach Unii, mają swobodę wykonywania swojej suwerenności podatkowej w tym obszarze(11). Jeśli uznana przez Trybunał suwerenność podatkowa państw członkowskich i prawa budżetowe parlamentów nie mają być nadmiernie ograniczane, krajowe środki podatkowe powinny być oceniane zasadniczo jedynie w odniesieniu do zakazu dyskryminacji wynikającego z podstawowych wolności(12).
34. Z tego powodu w orzecznictwie Trybunału utrwalił się również pogląd, że podstawowe wolności w prawie podatkowym zawsze skutkują zakazem dyskryminacji, a tym samym działają na rzecz równości wobec prawa(13). Postępowanie główne dotyczy opodatkowania zewnętrznie i wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych w Polsce. Ocena w oparciu o kryterium zakazu ograniczeń nie wchodzi zatem w rachubę.
B. W przedmiocie zakazu dyskryminacji
35. Co najwyżej w grę wchodzić może zatem naruszenie zakazu dyskryminacji, który zawarty jest również w art. 63 TFUE. Wynika to z faktu, że państwa członkowskie są również zobowiązane do zaprojektowania swojego systemu opodatkowania w sposób niedyskryminacyjny(14). Zasadniczo dyskryminacja oznacza każde odmienne traktowanie porównywalnych sytuacji, które powoduje, że nierezydenci znajdują się w gorszej sytuacji niż rezydenci(15). Dlatego też jednakowy pobór podatku bezpośredniego w krajowych i transgranicznych stanach faktycznych nie może prowadzić do dyskryminacji(16).
36. Przesłanką przyjęcia dyskryminacji jest zatem, poza odmiennym traktowaniem (zob. śródtytuł 1 poniżej), obiektywnie porównywalna sytuacja grup, między którymi państwo członkowskie dokonuje zróżnicowania według wybranego przez siebie kryterium (zob. śródtytuł 2 poniżej)(17).
1. W przedmiocie występowania odmiennego traktowania
37. Przesłanką przyjęcia dyskryminacji jest w pierwszej kolejności odmienne traktowanie podatników. W tym zakresie zakazana jest nie tylko jawna lub bezpośrednia dyskryminacja, ale także wszelkie ukryte lub pośrednie formy dyskryminacji(18).
38. Dyskryminacja bezpośrednia wiąże się z niedopuszczalnymi cechami odróżniającymi. Taką cechą jest lokalizacja siedziby spółki(19). Co prawda polska ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych zawiera – w art. 6 ust. 1 pkt 10 z jednej strony i w art. 17 ust. 1 pkt 58 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10a z drugiej strony – różne przepisy zwalniające z podatku fundusze inwestycyjne mające siedzibę w Polsce względnie fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwach Unii lub państwach EOG. W rezultacie jednak zwolnienie z podatku dochodowego od osób prawnych jest przyznawane niezależnie od siedziby funduszu inwestycyjnego. W związku z tym bezpośrednia dyskryminacja jest wykluczona od samego początku.
39. W grę wchodzi zatem co najwyżej dyskryminacja pośrednia. Zabronione są bowiem również wszelkie formy dyskryminacji, które poprzez stosowanie innych kryteriów odróżniających wywołują de facto ten sam skutek co dyskryminacja bezpośrednia(20).
40. Jednakże znaczenie i cel zakazu dyskryminacji pośredniej [zob. śródtytuł a) poniżej], brak dyskryminującego skutku wybranego przez Polskę kryterium odróżniającego [zob. śródtytuł b) poniżej] oraz występująca wobec braku harmonizacji na mocy prawa Unii autonomia państw członkowskich w zakresie opodatkowania funduszy inwestycyjnych [zob. śródtytuł c) poniżej] przemawiają przeciwko przyjęciu dyskryminacji pośredniej w niniejszej sprawie.
a) Znaczenie i cel zakazu dyskryminacji pośredniej
41. Po pierwsze, znaczenie i cel zakazu dyskryminacji pośredniej przemawiają przeciwko przyjęciu takiej dyskryminacji w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego. Dyskryminacja pośrednia nie powinna bowiem powodować rozszerzenia przypadków dyskryminacji, lecz jedynie obejmować również takie sytuacje, które z czysto formalnego punktu widzenia nie stanowią dyskryminacji, jednak działają jako taka dyskryminacja(21). W związku z tym należy stosować restrykcyjne kryteria dla uznania dyskryminacji pośredniej(22).
42. Dyskryminację pośrednią można założyć, jeśli ustawodawstwo krajowe stosuje się bez rozróżnienia do podmiotów gospodarczych będących i niebędących rezydentami, ale de facto niekorzystnie wpływa na sytuacje transgraniczne(23). Taki przypadek ma miejsce w prawie podatkowym między innymi wtedy, gdy przyznanie korzyści podatkowej jest powiązane ze spełnieniem przez podmiot gospodarczy przesłanek lub obowiązków, które ze względu na swój charakter lub de facto są właściwe dla rynku krajowego, tak że zgodnie z orzecznictwem jedynie podmioty gospodarcze działające na rynku krajowym mogą je spełnić, a mające porównywalne cechy podmioty gospodarcze niebędące rezydentami zazwyczaj nie spełniają tych przesłanek(24).
43. W postępowaniu głównym art. 6 ust. 1 pkt 10 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przewiduje zwolnienie podatkowe dla krajowych funduszy inwestycyjnych otwartych. Istotnym warunkiem jest, aby fundusz inwestycyjny został utworzony na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych. Z art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 1 polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych wynika, że fundusz inwestycyjny może być utworzony wyłącznie przez towarzystwo. W odpowiedzi na pisemne zapytanie Trybunału sąd odsyłający wyjaśnił, że z przepisów tych wynika, że zgodnie z polskim prawem podatkowym dotyczącym inwestycji nie można tworzyć funduszy inwestycyjnych zarządzanych wewnętrznie – tj. przez własne organy. W konsekwencji zwolnienie podatkowe na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych ma zastosowanie wyłącznie do krajowych funduszy inwestycyjnych zarządzanych zewnętrznie.
44. Skarżąca jest natomiast wewnętrznie zarządzanym funduszem inwestycyjnym z siedzibą w Luksemburgu. Co najwyżej można by rozważyć zastosowanie wobec niej zwolnienia podatkowego przewidzianego w art. 17 ust. 1 pkt 58 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10a polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych dla funduszy inwestycyjnych z siedzibą w państwie Unii lub państwach EOG. Zwolnienie podatkowe dotyczy jednak z kolei wyłącznie funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez niezależną spółkę zarządzającą, a więc zewnętrznie.
45. W postępowaniu głównym znaczenie ma zatem jedynie przewidziane w polskim prawie spółek rozróżnienie między zewnętrznie i wewnętrznie zarządzanymi funduszami inwestycyjnymi. W tym zakresie nie zostały jednak spełnione przesłanki do przyjęcia dyskryminacji pośredniej.
46. Po pierwsze, samo prawo Unii przewiduje uprawnienie do wyboru w odniesieniu do zezwolenia na wewnętrznie lub zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne (zob. pkt 58 i nast. poniżej). Oznacza to, że wybrane przez Polskę powiązanie zwolnienia podatkowego z zewnętrznym zarządzaniem funduszem inwestycyjnym nie jest ze względu na swój charakter lub de facto „właściwe” dla rynku polskiego. W szczególności zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne mogą ubiegać się o zwolnienie podatkowe niezależnie od tego, czy mają siedzibę w Polsce, czy w innym państwie członkowskim. Jedynie fundusze inwestycyjne zarządzane wewnętrznie nie mogą ubiegać się o zwolnienie podatkowe. Ma to jednak zastosowanie również niezależnie od siedziby tych funduszy inwestycyjnych. Nie można zatem zakładać, że polskie przepisy prowadzą do systematycznego uprzywilejowania krajowych funduszy inwestycyjnych(25).
47. Jednocześnie niniejsza sprawa różni się od sytuacji w sprawach Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö i UBS Real Estate. W obu przypadkach Trybunał przyjął, że swobodny przepływ kapitału został zakłócony, ponieważ przepisy krajowe prowadziły w każdym z tych przypadków do uprzywilejowania krajowych funduszy inwestycyjnych(26). Nie można tego jednak założyć w niniejszej sprawie z powodów wskazanych powyżej.
48. Po drugie, przy badaniu występowania dyskryminacji pośredniej należy również wziąć pod uwagę ochronną funkcję podstawowych wolności. Ze względu na to, że podstawowe wolności w prawie podatkowym działają jak zakazy dyskryminacji (zob. pkt 31 i nast.), Polska, jako przyjmujące państwo członkowskie, jest zobowiązana do zapewnienia równego traktowania rezydentów. Niemniej sytuacje transgraniczne nie powinny być faworyzowane. W szczególności nie można nadużywać podstawowych wolności(27).
49. Taka sytuacja miałaby jednak miejsce na przykład, w przypadku gdyby skarżąca nie podlegała opodatkowaniu od swoich dochodów w Luksemburgu, a mimo to domagała się zwolnienia podatkowego w Polsce. Nie tylko podwójne opodatkowanie, ale również podwójne nieopodatkowanie jest szkodliwe dla konkurencji na rynku wewnętrznym(28). Prawdopodobnie również z tego powodu art. 17 ust. 1 pkt 58 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wymaga dla skorzystania ze zwolnienia podatkowego, aby UCITS podlegało opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych od całości swoich dochodów w kraju swojej siedziby. Po rozprawie pozostają jednak wątpliwości, czy w przypadku skarżącej tak rzeczywiście jest w Luksemburgu.
50. Po trzecie, poprzez przepisy art. 6 ust. 1 pkt 10 i 10a oraz art. 17 ust. 1 pkt 58 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych polski ustawodawca prawdopodobnie dąży właśnie również do równego traktowania funduszy inwestycyjnych będących i niebędących rezydentami. W celu uniknięcia dyskryminacji konieczne jest przyporządkowanie zagranicznych form prawnych według ujednoliconych kryteriów do istniejących w prawie krajowym systemów opodatkowania. Jest to często zapewniane w międzynarodowym prawie podatkowym poprzez tzw. porównanie typów prawnych. Zgodnie z nim spółki prawa obcego są traktowane do celów podatkowych w taki sam sposób, jak te krajowe formy prawne, z którymi spółki prawa obcego wykazują na gruncie prawa spółek najwięcej cech wspólnych.
51. Na tej podstawie Polska prawdopodobnie klasyfikuje wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne, na podstawie szczególnego ryzyka, jakie ponoszą, jako inne – również wewnętrznie zarządzane – osoby prawne. Odróżnia to również postępowanie główne od rozstrzygniętej przez Trybunał sprawy Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö(29), w której Trybunał uznał formę utworzenia funduszu inwestycyjnego (kontraktową lub statutową) za zwykłą formalność(30), a nie wyraz ponoszenia szczególnego ryzyka.
52. Zadaniem sądu odsyłającego jest zbadanie, czy porównanie typów prawnych zostało przeprowadzone bez popełnienia błędu prawnego. W takim przypadku porównanie typów prawnych służy zapewnieniu równego traktowania zagranicznej formy prawnej z (porównywalną) formą prawną istniejącą w kraju. Zapewnia ono zatem właśnie zgodność z podstawowymi wolnościami polskiego opodatkowania osób prawnych. Nie może to być traktowane jako dyskryminacja pośrednia.
b) Brak dyskryminującego kryterium odróżniającego
53. Ponadto podstawowym warunkiem dyskryminacji jest to, że kryterium odróżniające wybrane przez państwo członkowskie jest w ogóle odpowiednie, aby mieć skutek dyskryminujący(31). W szczególności dyskryminacja pośrednia musi być zawsze oceniana indywidualnie dla każdego przypadku. Konieczne jest, aby kryterium odróżniające „przez sam swój charakter” prowadziło do odmiennego traktowania ze względu na miejsce siedziby spółki(32).
54. Wynika z tego, że nie jest wystarczające, aby oprzeć istnienie dyskryminacji pośredniej wyłącznie na fakcie, że zagraniczne fundusze inwestycyjne są w przeważającej mierze dotknięte [daną regulacją]. Musi raczej istnieć korelacja między wybranym kryterium rozróżnienia i siedzibą spółki, aby można było przyjąć odmienne traktowanie porównywalne z bezpośrednią dyskryminacją ze względu na siedzibę(33).
55. Jak już wspomniano, jako kryterium odróżniające w postępowaniu głównym wchodzi w grę co najwyżej rozróżnienie pomiędzy zewnętrznie i wewnętrznie zarządzanymi funduszami inwestycyjnymi. Polskie prawo zasadniczo nie zezwala jednak na tworzenie wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych. W tym względzie nie różnicuje ono, czy fundusz inwestycyjny ma siedzibę w kraju, czy za granicą. Ściśle rzecz biorąc, kryterium odróżniające nie istnieje zatem w ogóle w polskim prawie, ponieważ wszystkie fundusze inwestycyjne z siedzibą w Polsce są zewnętrznie zarządzanymi funduszami inwestycyjnymi. Z tego względu ani wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne z zagranicy nie są pokrzywdzone, ani wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne w kraju nie są uprzywilejowane.
56. Nie można zatem dostrzec żadnej korelacji między zewnętrznym lub wewnętrznym zarządzaniem funduszem inwestycyjnym a jego siedzibą. Zewnętrznie zarządzane zagraniczne fundusze inwestycyjne są traktowane do celów podatkowych tak jak zewnętrznie zarządzane krajowe fundusze inwestycyjne, a wewnętrznie zarządzane zagraniczne fundusze inwestycyjne są traktowane do celów podatkowych jak porównywalne krajowe osoby prawne. W związku z tym w Polsce nie istnieje dyskryminujące kryterium odróżniające. Dlatego też kryterium odróżniające nie może „przez sam swój charakter” prowadzić do odmiennego traktowania w zależności od siedziby funduszu inwestycyjnego.
c) Brak harmonizacji w ramach prawa Unii
57. Wreszcie przyjęcie dyskryminacji pośredniej w niniejszej sprawie naruszałoby polską autonomię podatkową.
58. Po pierwsze, dyrektywa UCITS nie zobowiązuje państw członkowskich do zezwolenia w prawie krajowym zarówno na zewnętrznie, jak i wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne. Dyrektywa ma raczej na celu ochronę inwestorów, a zatem jedynie koordynuje ustawodawstwo krajowe poprzez zapewnienie wspólnych podstawowych zasad(34). Z żadnego z przepisów dyrektywy nie można wywnioskować, że państwa członkowskie muszą koniecznie przyznać UCITS możliwość zarządzania zewnętrznego lub wewnętrznego(35). Z szóstego motywu i art. 29 ust. 1 dyrektywy UCITS wynika raczej, że obie formy UCITS są możliwe, ale nie muszą być koniecznie przewidziane.
59. Prawo Unii daje zatem państwom członkowskim możliwość wyboru zezwalania w prawie krajowym tylko na wewnętrznie lub tylko na zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne. Polska skorzystała z tej możliwości, tworząc regulacje wyłącznie dla zewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych. Prawo wyboru przyznane na mocy prawa wtórnego zostałoby jednak podważone przez szerokie rozumienie dyskryminacji pośredniej. Nie uwzględniałoby to woli prawodawcy unijnego.
60. Po drugie, zgodnie z prawem podatkowym to państwa członkowskie określają, które spółki podlegają regularnemu opodatkowaniu jako osoby prawne, a które są opodatkowane w sposób uprzywilejowany jako fundusze inwestycyjne. Odpowiednio również dyrektywa UCITS, zgodnie z jej motywem 83, nie ma wpływu na krajowe przepisy podatkowe. Poza dziedzinami, w których prawo podatkowe Unii jest przedmiotem harmonizacji, to dane państwo członkowskie, wykonując swoje własne kompetencje, określa cechy konstytutywne podatku(36). Dotyczy to w szczególności określenia podstawy opodatkowania, zdarzenia powodującego powstanie obowiązku podatkowego i ewentualnych zwolnień z podatku(37).
61. W związku z tym państwom członkowskim przysługuje co do zasady swoboda w określaniu warunków i poziomu opodatkowania różnych form prawnych(38). Dlatego też nic innego nie może mieć zastosowania również wtedy, gdy państwo członkowskie zdecyduje się zezwolić tylko na zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne, a tym samym opodatkować wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne zgodnie z innym systemem niż krajowe i zagraniczne zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne.
62. Na tej podstawie polski ustawodawca „jedynie” podjął decyzję o formie prawnej w zakresie swoich kompetencji. Ta forma prawna wiąże się ze skutkami podatkowymi w sposób ogólny i niedyskryminujący. Swoboda przepływu kapitału nie może zobowiązywać państwa członkowskiego do ukształtowania zasad prawnych w zależności od zasad innego państwa członkowskiego, w celu zagwarantowania w każdej sytuacji opodatkowania, które eliminuje wszelkie nierówności(39). Wręcz przeciwnie, decyzje podejmowane przez podatnika w odniesieniu do inwestycji w innym państwie członkowskim mogą, w zależności od przypadku, być bardziej lub mniej korzystne dla takiego podatnika(40).
63. Rozważania te potwierdza, po trzecie, fakt, że prawo Unii nie zabraniałoby Polsce zezwolenia również na wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne, a następnie opodatkowania ich w normalny sposób, tj. w taki sam sposób jak inne spółki kapitałowe. Dopóki Polska nie wprowadzi rozróżnienia między krajowymi i zagranicznymi wewnętrznie zarządzanymi funduszami inwestycyjnymi, nie dojdzie do naruszenia swobodnego przepływu kapitału.
64. W niniejszej sprawie w kraju brak jest, ze względu na dokonany przez Polskę wybór formy prawnej, wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych, dlatego też tym bardziej nie ma (względnie nie może być) rozróżnienia między krajowymi i zagranicznymi wewnętrznie zarządzanymi funduszami inwestycyjnymi. Wyprowadzanie z tego wniosku o pośredniej dyskryminacji – co najwyraźniej postuluje Komisja – idzie za daleko i lekceważy zarówno zakres wdrożenia, który dyrektywa UCITS przyznała przecież Polsce, jak i autonomię podatkową państw członkowskich w obszarze podatków bezpośrednich. To faktycznie zmusiłoby Polskę do zezwolenia na tworzenie wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych na podstawie jej prawa krajowego.
d) Wniosek tymczasowy
65. W rezultacie wykluczone jest przyjęcie dyskryminacji już z tego powodu, że nie dochodzi do pośredniego odmiennego traktowania podatników. Przeciwko temu przemawia zarówno znaczenie i cel zakazu dyskryminacji pośredniej, jak i okoliczność, że Polska nie wybrała dyskryminującego kryterium odróżniającego. Wreszcie wynik ten jest wzmocniony przez polską autonomię w zakresie opodatkowania funduszy inwestycyjnych.
2. Pomocniczo: w przedmiocie występowania obiektywnie porównywalnych sytuacji
66. Jeżeli Trybunał mimo to przyjmie dyskryminację pośrednią, konieczne będzie w następnym kroku zbadanie, czy w postępowaniu głównym w ogóle występują obiektywnie porównywalne sytuacje. Jeżeli bowiem jakiekolwiek odmienne traktowanie opiera się na różnych sytuacjach, dyskryminacja jest wyłączona już z tego tylko powodu(41). Ponadto badanie obiektywnej porównywalności zapobiega również sytuacji, w której państwa członkowskie nie mogą przewidzieć obiektywnie uzasadnionego zróżnicowania swoich przepisów tylko dlatego, iż kryterium różnicowania – niekiedy również przypadkowo – koreluje z siedzibą spółki(42).
67. Należy zatem zbadać, czy będące rezydentami zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne i niebędące rezydentami wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne znajdują się w obiektywnie porównywalnej sytuacji(43). Porównywalność należy badać z uwzględnieniem celu realizowanego przez rozpatrywane przepisy krajowe(44). Na tej podstawie obiektywna porównywalność jest tutaj wątpliwa.
68. Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wynika jasno, jakie cele realizuje polski ustawodawca poprzez zwolnienie z podatku dochodowego od osób prawnych funduszy inwestycyjnych zarządzanych zewnętrznie. Komisja zakłada zatem, że celem polskiego zwolnienia podatkowego jest zapewnienie neutralności podatkowej w odniesieniu do bezpośrednich i pośrednich inwestycji w papiery wartościowe. Zwolnienie podatkowe na poziomie funduszu inwestycyjnego pozwala uniknąć podwójnego opodatkowania dochodu zarówno na poziomie funduszu, jak i na poziomie inwestora.
69. W odpowiedzi na pisemne zapytanie Trybunału sąd odsyłający wyjaśnił jednak, że decyzja o zezwoleniu w Polsce wyłącznie na zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne została podjęta z dwóch powodów: po pierwsze, działalność takiego funduszu powinna być możliwa do oceny w polskim systemie prawnym z zachowaniem pewności prawa, a po drugie, aktywa inwestorów zgromadzone w funduszu inwestycyjnym powinny być, ze względu na ochronę inwestorów, oddzielone od sfery aktywów spółki zarządzającej.
70. Przepisy polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych mają zatem w każdym razie również na celu ograniczenie, ze względu na ochronę inwestorów, ryzyka inwestycyjnego związanego z działalnością UCITS. Zdaniem Polski jedynie zewnętrzne zarządzanie funduszem inwestycyjnym przez spółkę zarządzającą posiadającą zdolność prawną może w wystarczającym stopniu zapewnić rozdzielenie aktywów inwestycyjnych od aktywów spółki zarządzającej. Zdaniem Polski takie rozdzielenie sfer aktywów prowadzi jednocześnie do rozdzielenia ryzyka inwestycyjnego i ryzyka gospodarczego związanego z tworzeniem funduszy inwestycyjnych i zarządzaniem nimi.
71. Polskie przepisy dotyczące zwolnień podatkowych są bezpośrednio związane z tą decyzją podjętą w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych. Przepisy dotyczące zwolnień podatkowych służą zatem również celowi ochrony inwestorów (zob. w tej kwestii również pkt 81 poniżej). Mając na uwadze ten cel, zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne z siedzibą w Polsce i wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne z siedzibą za granicą nie znajdują się zatem w obiektywnie porównywalnej sytuacji. W przypadku funduszy zarządzanych wewnętrznie nie można bowiem rozdzielić z jednej strony ryzyka inwestycyjnego oraz z drugiej strony ryzyka niewypłacalności i odpowiedzialności tak wyraźnie jak w przypadku funduszy zarządzanych zewnętrznie.
72. W związku z tym postępowanie główne różni się również istotnie pod tym względem od rozstrzygniętej przez Trybunał sprawy Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö(45). W tamtym rozstrzygnięciu Trybunał potwierdził wprawdzie ograniczenie swobodnego przepływu kapitału w drodze pośredniej dyskryminacji na podstawie fińskiego przepisu, który różnicował opodatkowanie UCITS w zależności od rodzaju aktu założycielskiego. Tylko UCITS w formie kontraktowej, ale nie w formie statutowej, mogły być zwolnione z podatku. Jednocześnie jednak fundusze inwestycyjne – podobnie jak w niniejszej sprawie – mogły być, zgodnie z prawem fińskim, tworzone wyłącznie w formie kontraktowej.
73. Jednakże Trybunał najwyraźniej uznał w tamtej sprawie sposób utworzenia funduszu inwestycyjnego za zwykłą formalność. Istotne aspekty, takie jak np. ochrona inwestorów, które mogą być związane z wyborem statutu założycielskiego, nie zostały bowiem wystarczająco wyjaśnione w tamtym postępowaniu.
74. W postępowaniu głównym istnieje natomiast związek między sposobem zarządzania funduszem inwestycyjnym a zamierzoną przez Polskę ochroną inwestorów. W związku z tym wewnętrznego lub zewnętrznego zarządzania funduszem inwestycyjnym nie można uznać za zwykły wymóg formalny.
75. W związku z tym, biorąc pod uwagę cel ochrony inwestorów realizowany przez Polskę, będące rezydentami zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne i niebędące rezydentami wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne nie znajdują się w obiektywnie porównywalnej sytuacji.
3. Wniosek
76. Nawet przy przyjęciu pośredniej dyskryminacji poprzez powiązanie z rodzajem zarządzania funduszem inwestycyjnym, zewnętrznie i wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne nie znajdują się, biorąc pod uwagę cel ochrony inwestorów realizowany przez polskiego ustawodawcę, w obiektywnie porównywalnej sytuacji. Nie dochodzi zatem do naruszenia zakazu dyskryminacji.
C. Pomocniczo: w przedmiocie uzasadnienia jakiegokolwiek naruszenia swobodnego przepływu kapitału
77. Gdyby natomiast Trybunał przyjął dyskryminację pośrednią i obiektywnie porównywalną sytuację, różnica w opodatkowaniu byłaby w każdym razie uzasadniona. Zgodnie z art. 65 ust. 1 lit. a) TFUE art. 63 TFUE nie narusza prawa państw członkowskich do stosowania odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego, traktujących odmiennie podatników ze względu na różne miejsce inwestowania kapitału. Odmienne traktowanie dozwolone w tym zakresie na mocy art. 65 ust. 3 TFUE nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności(46). Dlatego takie odmienne traktowanie, które obiektywnie dotyczy porównywalnych sytuacji, można dopuścić tylko wtedy, gdy jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego i jest proporcjonalne(47).
1. W przedmiocie występowania uzasadnionego względu
78. W niniejszej sprawie z wyjaśnień przedstawionych przez sąd odsyłający i uwag Polski wynika, że polskie przepisy dotyczące zezwalania na opodatkowanie i opodatkowania funduszy inwestycyjnych – jak już wyjaśniłam (zob. pkt 69 powyżej) – realizują zasadniczo dwa cele: jednym z nich jest zwiększenie pewności prawa w odniesieniu do tworzenia funduszy inwestycyjnych, a drugim – zapewnienie skutecznej ochrony inwestorów.
79. Sam cel pewności prawa nie może uzasadniać ograniczenia swobody przepływu kapitału(48). W przeciwnym bowiem razie państwa członkowskie miałyby swobodę nakładania takich ograniczeń, pod warunkiem, że byłyby one sformułowane w sposób jednoznaczny(49).
80. Co innego dotyczy jednak celu skutecznej ochrony inwestorów. Trybunał orzekł już, że ochrona inwestorów stanowi realizowany przez Unię cel interesu ogólnego(50). Prawodawca unijny również dążył do tego celu, przyjmując dyrektywę UCITS. Z motywu trzeciego dyrektywy UCITS wynika, że zbliżenie przepisów ma na celu zapewnienie skutecznej i jednolitej ochrony posiadaczy jednostek uczestnictwa.
81. Nie ma znaczenia, że ochrona inwestorów w niniejszej sprawie jest gwarantowana przez prawo podatkowe. Nawet jeśli większość norm prawa podatkowego służy finansowaniu budżetów publicznych, uznaje się, że przepisy podatkowe mogą również służyć innym celom. Przykładowo, ich stosowanie może skłaniać podatników do określonych zachowań poprzez ukierunkowane ulgi podatkowe lub obciążenia podatkowe. W związku z tym Polska przewidziała zwolnienie podatkowe jedynie jako zachętę do inwestowania w zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne, które zdaniem polskiego ustawodawcy lepiej realizują ochronę inwestorów.
82. Ponadto polski rząd stwierdził na rozprawie, że art. 17 ust. 1 pkt 58 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych również służy zapobieganiu nadużyciom. Zgodnie z tym przepisem zamkniętym funduszom inwestycyjnym – takim jak skarżąca – przyznaje się bowiem co najwyżej, w odstępstwie od art. 6 ust. 1 nr 10a polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, przedmiotowe zwolnienie z podatku od części osiągniętego dochodu w celu zapobieżenia nadużyciom związanym z zaangażowaniem tych funduszy. Nie jest jednak do końca jasne, w jakim stopniu istnieje związek między ukształtowaniem jako otwarty lub zamknięty fundusz inwestycyjny a rodzajem zarządzania. Gdyby taki związek istniał w prawie polskim, co powinien zbadać sąd odsyłający, zapobieganie nadużyciom, do którego się w ten sposób zmierza, stanowiłoby również uznany uzasadniony wzgląd.
83. W rezultacie cel skutecznej ochrony inwestorów, do którego dąży polski ustawodawca, stanowi w każdym razie nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać wszelkie naruszenia swobodnego przepływu kapitału.
2. Proporcjonalność środka
84. Wreszcie środek – w tym przypadku odmowa zwolnienia z opodatkowania dochodu z wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych – musi być proporcjonalny. Zakłada to, że środek jest odpowiedni do zagwarantowania realizacji zamierzonego przez niego celu i nie wykracza poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia. Należy wziąć przy tym pod uwagę szczególne cechy swobodnego przepływu kapitału(51).
85. W każdym razie odmowa zwolnienia od opodatkowania dla wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych nie jest oczywiście nieodpowiednia dla realizacji zamierzonej ochrony inwestorów. Ze względu na zwolnienie z opodatkowania dochodów z zewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych dla drobnych inwestorów bardziej atrakcyjne jest inwestowanie w zewnętrznie zarządzany niż w wewnętrznie zarządzany fundusz inwestycyjny.
86. Nie wydaje się również nieprawdopodobne, aby aktywa drobnych inwestorów były narażone na niższe ryzyko gospodarcze w przypadku zarządzania zewnętrznego niż w przypadku zarządzania wewnętrznego funduszem inwestycyjnym. Wynika to z faktu, że – jak argumentuje również Polska – w przypadku zarządzania zewnętrznego aktywa są prawnie odrębne. Ryzyko związane z odpowiedzialnością i niewypłacalnością dotyczy zatem wyłącznie mającej zdolność prawną spółki zarządzającej. Fakt, że korzyści te mogą być (pośrednio) kompensowane na przykład przez fakt pobierania opłat za zarządzanie, nie stanowi tu przeszkody. Wynika to z faktu, że takie opłaty są bardziej przejrzyste dla inwestora niż wyżej wymienione ryzyka.
87. Łagodniejszy, równie odpowiedni środek nie jest oczywisty. Co więcej, odmowa zwolnienia z opodatkowania jest również właściwa. Rozważając skuteczną ochronę inwestorów z jednej strony i swobodny przepływ kapitału z drugiej, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę, że państwa członkowskie mają szeroki margines swobody oceny w odniesieniu do ukształtowania inwestycji w fundusze inwestycyjne. Jak już wyjaśniłam (zob. pkt 57 i nast. powyżej), pojęcie funduszy inwestycyjnych ani na gruncie prawa podatkowego, ani na gruncie prawa inwestycyjnego nie jest w pełni zharmonizowane w prawie Unii.
88. Równowaga zależy od znaczenia ochrony inwestorów z jednej strony i intensywności interwencji z drugiej. Należy wziąć pod uwagę, że cel ochrony inwestorów jest ważny nie tylko dla poszczególnych uczestników rynku, ale ma również znaczenie strukturalne dla rynku. Na przykład inwestorzy, którzy mogą polegać na wysokim poziomie ochrony swoich aktywów inwestycyjnych, chętniej inwestują za pośrednictwem funduszy inwestycyjnych.
89. Jednocześnie intensywność interwencji jest raczej niska. Zarządzane wewnętrznie fundusze inwestycyjne z siedzibą za granicą są ostatecznie traktowane w taki sam sposób, jak wszystkie inne spółki kapitałowe. Nie ma zakłóceń konkurencji, ponieważ nie ma konkurencyjnych wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce. Jedynie przywilej zwolnienia z opodatkowania jest zarezerwowany dla zewnętrznie zarządzanych (krajowych i zagranicznych) funduszy inwestycyjnych. Jest to jednak uzasadnione gwarantowaną przez zewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne lepszą ochroną inwestorów.
90. Co więcej, polskie przepisy nie zabraniają wewnętrznie zarządzanym funduszom inwestycyjnym z siedzibą za granicą inwestowania w Polsce. Polska nie zakazuje bowiem inwestowania poprzez wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne, a jedynie nie przyznaje im zwolnienia podatkowego. Jednakże inni podatnicy, których nie można porównać do zewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych (np. spółki akcyjne), nie są również uprawnieni do takiego zwolnienia.
91. Wreszcie nie ma na mocy prawa Unii ogólnego uprawnienia do zwolnienia z opodatkowania przez państwo członkowskie z tego powodu, że inne państwo członkowskie (w tym przypadku Luksemburg) zezwala na inne „formy prawne” w swoim systemie prawnym. W takim przypadku wymagane jest raczej porównanie typów prawnych. Zadaniem sądu odsyłającego jest zbadanie, czy w kontekście porównania typów prawnych założenie, że zagraniczne wewnętrznie zarządzane fundusze inwestycyjne odpowiadają „zwykłym” spółkom kapitałowym prawa polskiego, nie stanowi naruszenia prawa (zob. pkt 50 i nast. powyżej).
3. Wniosek wstępny
92. Realizowany przez Polskę cel skutecznej ochrony inwestorów stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego. Zwolnienie z opodatkowania tylko dla zarządzanych zewnętrznie krajowych i zagranicznych funduszy inwestycyjnych jest również odpowiednie do zagwarantowania realizacji zamierzonego przez nie celu i nie wykracza poza to, co jest niezbędne i właściwe do jego osiągnięcia. W związku z tym, nawet przy założeniu, że ma miejsce naruszenie swobody przepływu kapitału, w rezultacie byłoby ono w każdym razie uzasadnione.
VI. Wnioski
93. Proponuję zatem odpowiedzieć na pytanie prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Polska) w następujący sposób:
Artykuł 63 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on przepisom krajowym, które przewidują zwolnienie z podatku dochodowego od osób prawnych dla dochodów funduszy inwestycyjnych tylko dla zewnętrznie, ale nie wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych, pod warunkiem że fundusze inwestycyjne z siedzibą w kraju i za granicą nie są traktowane w odmienny sposób. Brak jest pośredniej dyskryminacji, jeśli krajowe prawo inwestycyjne nie zezwala na tworzenie wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych, tak że obowiązek podatkowy od dochodów z wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych dotyczy tylko wewnętrznie zarządzanych funduszy inwestycyjnych z siedzibą za granicą, które są następnie opodatkowane jak wszystkie inne osoby prawne.