ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. RICHARD DE LA TOUR
представено на 7 декември 2023 година(1)
Дело C‑706/22
Konzernbetriebsrat der O SE & Co. KG
при участието на:
Vorstand der O Holding SE
(Преюдициално запитване, отправено от Bundesarbeitsgericht (Федерален трудов съд, Германия)
„Преюдициално запитване — Европейско дружество — Регламент (ЕО) № 2157/2001 — Член 12, параграф 2 — Участие на заетите лица — Обвързване на регистрацията на европейското дружество с предварителното провеждане на процедурата за преговори относно участието на заетите лица съгласно Директива 2001/86/ЕО — Европейско дружество, учредено и регистрирано без заети лица, станало дружество майка на дъщерни дружества, в които има заети лица — Липса на задължение за откриване впоследствие на процедурата за преговори — Забрана на злоупотребата с европейско дружество с цел лишаване на заетите лица от право на участие“
I. Въведение
1. Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 12, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 2157/2001 на Съвета от 8 октомври 2001 година относно Устава на Европейското дружество (SE)(2) във връзка с членове 3—7 от Директива 2001/86/ЕО на Съвета от 8 октомври 2001 година за допълнение на Устава на европейското дружество по отношение на участието на заетите лица(3).
2. Запитването е отправено в рамките на спор между Konzernbetriebsrat der O SE & Co. KG (работнически съвет в предприятието O SE & Co. KG, наричан по-нататък „работническият съвет на групата O KG“) и Vorstand der O Holding SE (Управителен съвет на O Holding SE) по повод на искане за създаване на специална група за преговори, наричана по-нататък „СГП“) за целите на започването впоследствие на посочената в членове 3—7 от Директива 2001/86 процедура за преговори относно участието на заетите лица.
3. Директива 2001/86 е резултат на повече от 30 години преговори, тъй като първият проект за регламентиране на европейското дружество (SE) с регламент е предложен от Европейската комисия през 1970 г.(4) Преговорите дълго време са затруднени от два проблема: изборът между двустепенна или едностепенна структура на дружеството и участието на заетите лица(5), като това участие е дефинирано като всеки механизъм, включително информиране, консултиране и участие, чрез който представители на заетите лица могат да упражняват влияние върху вземаните в дружеството решения(6).
4. Проектоуредбата относно създаването на SE се състои от две предложения на Комисията, представени на 25 август 1989 г.: първото за регламент за Устава на SE(7), а второто за директива за допълване на Устава на SE по отношение на участието на заетите лица(8). В предложението за регламент е предвидена възможност за учредяване на холдингово SE за някои акционерни дружества, които са регулирани от правото на поне две държави членки или които в продължение на най-малко две години са имали дъщерно дружество, регулирано от правото на друга държава членка(9).
5. По-нататък в хода на преговорите принципът „преди и след“(10), представен като вземане предвид в рамките на новото SE на правата на участие, съществуващи в дружествата, учредители на SE, даде възможност през 1998 г. да се очертаят основите на компромиса(11). Това ключово предложение доведе до компромиса, приет единодушно след промяна на правното основание на Директива 2001/86.
6. Много бързо обаче стана ясно, че мнозинството от SE, създадени в някои държави членки, са SE без заети лица и са били регистрирани, без преди това да са започнали предвидените в член 12, параграф 2 от Регламент № 2157/2001 преговори със СГП.
7. След като значителен брой SE без заети лица са регистрирани без предварителни преговори относно участието на заетите лица(12), възниква въпросът дали следва да се допусне или изиска провеждането на такива преговори впоследствие и да се определи срокът, в който след регистрацията на SE тези преговори биха могли да бъдат започнати.
8. В настоящото заключение ще предложа на Съда да постанови, че Директива 2001/86 не изисква започването на преговори впоследствие, но допуска това в случаите на злоупотреба.
II. Правна уредба
А. Правото на Съюза
1. Регламент № 2157/2001
9. Съображения 1 и 21 от Регламент № 2157/2001 гласят:
„(1) Изграждането на вътрешния пазар и подобряването на икономическите и социалните условия, до които той води в [целия Европейски съюз], означават не само че трябва да бъдат премахнати бариерите пред търговията, но също и че производствените структури трябва да бъдат приспособени към измеренията на [Съюза]. За тази цел е съществено необходимо дружествата, чиято дейност не се ограничава само до задоволяване на чисто местни нужди, да могат да планират и осъществяват реорганизация на дейността си в [съюзен] мащаб.
[…]
(21) Директива [2001/86] е предназначена да осигури на заетите лица право на участие по въпроси и решения, които засягат съществуването на тяхното SE. Други социални и трудовоправни въпроси, по-специално правото на заетите лица на информация и консултация, което съществува в държавите членки, се уреждат от националните разпоредби, приложими при същите условия за акционерните дружества“.
10. Член 1, параграфи 1 и 4 от този регламент гласи:
„1. На територията на [Съюза] може да бъде учредено дружество под формата на [SE] при условията и по реда, предвидени в настоящия регламент.
[…]
4. Участието на заетите лица в SE се регулира от разпоредбите на Директива [2001/86]“.
11. Член 2, параграф 2, буква a) от посочения регламент предвижда:
„Акционерните дружества и дружествата с ограничена отговорност така, както са посочени в приложение II, учредени по правото на държава членка, със седалище според устройствения си акт и главно управление в рамките на [Съюза], могат да насърчават учредяването на холдинг SE, при условие че всяко от поне две от тях:
a) се регулира от правото на различна държава членка, или […]“.
12. Член 8, параграфи 1, 14 и 16 от Регламент № 2157/2001 има следния текст:
„1. Седалището на SE според устройствения му акт може да бъде преместено в друга държава членка […]. Такова преместване не следва да води до прекратяването на SE или създаването на ново юридическо лице.
[…]
14. Законодателството на държава членка може да предвижда, що се отнася до SE, регистрирано в тази държава членка, че преместването на седалището според устройствения акт, което би довело до промяна на приложимото право, не влиза в сила, ако някой от компетентните органи на тази държава членка се противопостави на преместването в двумесечния срок […]
[…]
16. SE, което е преместило седалището според устройствения си акт в друга държава членка, се смята по отношение на всеки [спор], възникнал преди преместването, […] за дружество със седалище според устройствения си акт в държавата членка, където SE е регистрирано преди преместването, дори когато съдебното производство срещу SE е образувано след преместването“.
13. Съгласно член 9, параграф 1, буква в) от този регламент:
„SE се регулира от:
[…]
в) по отношение на въпросите, които не са уредени в настоящия регламент или когато са уредени частично от него — по отношение на тези аспекти, които не са обхванати, от:
[…]
ii) законовите разпоредби на държавите членки, които биха се прилагали към акционерно дружество, учредено според правото на държавата членка, в която е седалището на SE според устройствения му акт;
[…]“.
14. Член 12, параграфи 1 и 2 от посочения регламент гласи:
„1. Всяко SE се регистрира в държавата членка, в която е седалището му[,] в регистър, определен от правото на тази държава членка […].
2. SE не може да бъде регистрирано, докато няма сключено споразумение относно условията за участие на заетите лица съгласно член 4 от Директива [2001/86] или няма взето решение съгласно член 3, параграф 6 от [тази] директива, или периодът за преговори по член 5 от директивата е изтекъл, без да бъде сключено споразумение“.
2. Директива 2001/86
15. Съображения 3, 7 и 18 от Директива 2001/86 гласят:
„(3) С оглед насърчаване на социалните цели на [Съюза], трябва да се приемат конкретни разпоредби, особено в областта на участието на заетите лица, което има за цел да се осигури, че учредяването на SE няма да доведе до изчезване или ограничаване на практиките по участие на заетите лица, които съществуват в дружествата, участващи в учредяването на SE. Тази цел следва да се преследва чрез установяване на система от правила, които допълват разпоредбите на Регламент [№ 2157/2001].
[…]
(7) Ако и когато съществуват права на участие в едно или повече от дружествата, учредяващи SE, тези права следва да се запазят [чрез] прехвърлянето им към SE, освен ако страните не решат друго.
[…]
(18) Гарантирането на придобитите права на заетите лица по отношение на участието при вземането на решения в дружествата е основен принцип и декларирана цел на настоящата директива. Правата на заетите лица, съществуващи преди създаването на SE, следва да служат за основа на правата на заетите лица в SE (принципа „преди и след“). Впоследствие този подход следва да се прилага не само към първоначалното създаване на SE, но и към структурните промени в съществуващи SE и към дружествата, които са засегнати от процесите на структурни промени“.
16. Съгласно член 1 от тази директива:
„1. Настоящата директива урежда участието на заетите лица в управлението на [SE,] така както са посочени в Регламент [№ 2157/2001].
2. За тази цел във всяко SE се създават условия за участие на заетите лица в съответствие с процедурата за преговори съгласно членове 3—6 или, при обстоятелствата, определени в член 7 съгласно приложението“.
17. Член 2, букви б) и ж) от посочената директива дефинира участващите дружества като „дружествата, които пряко участват в учредяването на SE“, а СГП като „органа, създаден съгласно член 3, да води преговори с компетентния орган на участващите дружества по отношение на създаването на условия за участие на заетите лица в SE“.
18. Член 3 от Директива 2001/86, озаглавен „Създаване на [СГП]“, гласи в параграфи 1, 2 и 6 следното:
„1. Когато управителните или административните органи на участващите дружества разработят план за учредяване на SE, във възможно най-кратки срокове след публикуването на проекта за условията на сливането или създаването на холдингово дружество, или след приемането на план за създаване на дъщерно дружество или преобразуване в SE, управителните или административните органи на участващите дружества предприемат необходимите мерки, включително предоставяне на информация за идентичността на участващите дружества, съответните дъщерни дружества или [клонове] и броя на заетите лица, за започване на преговори с представители на заетите лица в дружествата относно условията за участие на заетите лица в SE.
2. За целта се създава [СГП], която представлява заетите лица в участващите дружества и съответните дъщерни дружества или [клонове] […]
[…]
6. [СГП] може да вземе решение […] да не започва преговори или да прекрати вече започнали преговори и да [се позове] на правилата за информиране и консултиране на заетите лица, които са в сила в държавите членки, където SE има заети лица. Решението прекратява процедурата за сключване на споразумение съгласно член 4. Разпоредбите на приложението не се прилагат, когато е взето такова решение.
[…]
[СГП] се свик[в]а отново по писмено искане на най-малко 10 % от заетите лица в SE, неговите дъщерни дружества или [клонове] или техните представители, най-малко две години след датата на горепосоченото решение, освен ако страните не се споразумеят да възобновят преговорите по-рано. Ако [СГП] реши да възобнови преговорите с ръководството, но не се стигне до споразумение в резултат на преговорите, разпоредбите на приложението не се прилагат“.
19. Член 7 от тази директива, озаглавен „Стандартни правила“, предвижда в параграфи 1 и 2 следното:
„1. За да постигнат цел[та], посочен[а] в член 1, държавите членки […] определят стандартни правила за участие на заетите лица, които трябва да отговарят на разпоредбите, предвидени в приложението.
Стандартните правила в законодателството на съответната държава членка, в която ще се намира седалището на SE, се прилагат от датата на регистрацията на SE, когато:
a) страните се споразумеят за това; или
б) когато […] не се стигне до споразумение и:
– компетентният орган на всяко от участващите дружества вземе решение да приеме приложимостта на стандартните правила по отношение на SE и [да] продължи съответно с регистрирането на SE, и
– [СГП] не е взела решение в съответствие с член 3, параграф 6.
2. Освен това стандартните правила, определени в законодателството на държавата членка по регистрацията съгласно част 3 от приложението, се прилагат само в следните случаи:
[…]
в) по отношение на SE, учредено чрез учредяване на холдингово дружество или учредяване на дъщерно дружество:
– ако преди регистрирането на SE една или повече форми на участие са се прилагали в едно или повече от участващите дружества, които обхващат най-малко 50 % от общия брой на заетите лица в участващите дружества, или
– ако преди регистрирането на SE една или повече форми на участие са се прилагали в едно или повече от участващите дружества, които обхващат [по]-малко 50 % от общия брой на заетите лица в участващите дружества и ако [СГП] вземе такова решение.
Ако са съществували повече от една форма на участие в различните участващи дружества, [СГП] решава кои от формите трябва да се установят в SE. Държавите членки могат да определят правилата, които се прилагат при липса на решение по този въпрос към SE, регистрирано на тяхна територия. [СГП] информира компетентните органи на участващите дружества за всички решения, взети съобразно настоящия параграф“.
20. Съгласно член 11 от посочената директива, озаглавен „Злоупотреба с процедурите“:
„Държавите членки предприемат подходящи мерки в съответствие с правото на [Съюза], за да предотвратят злоупотреба [със] SE с цел лишаване на заетите лица от правата им по участието или отказване на тези права“.
21. Член 12, параграф 2 от същата директива предвижда:
„Държавите членки предприемат подходящи мерки в случай на неспазване на настоящата директива; по-конкретно те осигуряват административни или съдебни процедури, които правят възможно поставянето в изпълнение на задълженията, произтичащи от настоящата директива“.
Б. Германското право
22. Директива 2001/86 е транспонирана в германското право с Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (Закон за участието на заетите лица в европейско дружество)(13) от 22 декември 2004 г.
23. Член 18 от този закон е озаглавен „Възобновяване на преговорите“ и предвижда в параграф 3 следното:
„Ако са планирани структурни изменения в SE, които могат да ограничат правата за участие на заетите лица в SE, по инициатива на ръководството или работническия съвет на SE се провеждат преговори относно тези права. Вместо от новосъздадена [СГП] преговорите с ръководството на SE могат да се провеждат по взаимно съгласие от работническия съвет на SE заедно с представителите на заетите лица, които са засегнати от планираните структурни изменения и до този момент не са били представлявани от работническия съвет на SE. Ако в хода на тези преговори не бъде постигнато съгласие, се прилагат по силата на закона членове 22—33 за работническия съвет на SE и членове 34—38 за участието на заетите лица“.
24. Член 43 от посочения закон гласи:
„Не се допуска злоупотреба със SE с цел отнемане на правата за участие на заетите лица или лишаване на тези лица от такива права. Наличието на злоупотреба се презумира, ако, без да е проведена процедура по член 18, параграф 3, в рамките на една година след учредяването на SE са извършени структурни промени, които водят до отнемане на правата за участие на заетите лица или до лишаване на тези лица от такива права“.
III. Фактите по делото в главното производство и преюдициалните въпроси
25. На 28 март 2013 г. дружество O Holding SE, учредено съгласно член 2, параграф 2 от Регламент № 2157/2001 от дружествата O Ltd и O GmbH, две дружества, в които няма заети лица и които не притежават дъщерни дружества със заети лица и са установени съответно в Обединеното кралство и в Германия, е вписано в регистъра за Англия и Уелс, без да са проведени предвидените в членове 3—7 от Директива 2001/86 преговори относно участието на заетите лица.
26. На следващия ден, 29 март 2013 г., O Holding SE става единствен акционер в дружеството O Holding GmbH със седалище в Хамбург (Германия), една трета от чийто надзорен съвет се състои от представители на заетите лица. След като на 14 юни 2013 г. O Holding SE решава да преобразува това дружество в командитно дружество с наименование O KG, промяната в правната форма е вписана в регистъра на 2 септември 2013 г. и считано от тази дата, отпада участието на заетите лица в надзорния съвет.
27. Макар заетите лица в O KG да са около 816 и това дружество да притежава дъщерни дружества в няколко държави членки с общо около 2 200 заети лица, съдружниците в него (O Holding SE, командитист, и дружеството Management SE, комплементар, регистрирано в Хамбург, чийто единствен акционер е O Holding SE) нямат заети лица.
28. O Holding SE премества седалището си в Хамбург, считано от 4 октомври 2017 г.
29. Тъй като смята, че ръководството на O Holding SE трябва да създаде впоследствие СГП, щом като притежава дъщерни дружества по смисъла на член 2, буква в) от Директива 2001/86, имащи заети лица в няколко държави членски, работническият съвет на групата O KG подава молба за откриване на производство по спорна съдебна администрация на трудови правоотношения. Ръководството на O Holding SE се противопоставя на тази молба.
30. След като Arbeitsgericht Hamburg (Трудов съд Хамбург, Германия) отхвърля молбата на работническия съвет на групата O KG и решението му е потвърдено от Landesarbeitsgericht Hamburg (Областен трудов съд Хамбург, Германия), със спора е сезиран Bundesarbeitsgericht (Федерален трудов съд, Германия), който е запитващата юрисдикция.
31. За да разреши този спор, тази юрисдикция иска тълкуване на член 12, параграф 2 от Регламент № 2157/2001, разглеждан във връзка с членове 3—7 от Директива 2001/86. Тя отбелязва, че действително тези разпоредби не предвиждат изрично, че ако не е предварително проведена, процедурата за преговори относно участието на заетите лица трябва да се проведе впоследствие. Счита обаче, че този регламент и тази директива изхождат от принципа, видно по-специално от съображения 1 и 2 от посочения регламент, че участващите дружества или техните дъщерни дружества упражняват икономическа дейност, предполагаща наличието на заети лица, поради което още след учредяването и преди регистрацията на SE, е възможно да се започне такава процедура за преговори. Затова запитващата юрисдикция иска да установи дали при регистрирането на SE, в което участващите дружества и техните дъщерни дружества са без заети лица, целта на членове 3—7 от посочената директива може да изисква процедурата за преговори относно участието на заетите лица да се провежда впоследствие, когато SE става предприятие, упражняващо контрол върху дъщерни дружества, които имат заети лица в няколко държави членки.
32. В този контекст запитващата юрисдикция приема, че такова изискване може да е наложително най-малкото с оглед на член 11 от Директива 2001/86, ако, както в случая в главното производство, е налице тясна времева връзка между регистрацията на SE и придобиването на дъщерни дружества, тъй като това обстоятелство може да доведе до предположението, че става дума за представляваща злоупотреба схема с цел отнемане на правата на участие на заетите лица или лишаване на тези лица от такива права.
33. Ако съществуваше изискване за последващо провеждане на процедурата за преговори относно участието на заетите лица, биха възникнали въпросът дали това изискване е ограничено във времето и въпросът кое право урежда прилагането му — правото на държавата членка, в която понастоящем е седалището на SE, или правото на държавата членка, в която същото е било регистрирано за първи път, като се има предвид, че в случая последната държава се е оттеглила от Съюза след преместването на седалището на SE в Германия.
34. При тези обстоятелства Bundesarbeitsgericht (Федерален трудов съд) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли член 12, параграф 2 от Регламент [№ 2157/2001] във връзка с членове 3—7 от Директива [2001/86] да се тълкува в смисъл, че когато [холдингово SE] се учредява от участващи дружества, в които няма заети лица и които не притежават дъщерни дружества със заети лица (т.нар. „SE без заети лица“), и е вписано в регистъра на държава членка, но преди това не е проведена процедура за преговори относно участието на заетите лица в SE, съгласно тази директива такава процедура за преговори трябва да бъде проведена впоследствие, ако SE стане предприятие, контролиращо дъщерни дружества със заети лица в няколко държави членки […]?
2) Ако Съдът отговори утвърдително на първия въпрос: в такъв случай възможно и необходимо ли е процедурата за преговори да бъде проведена впоследствие без ограничение във времето?
3) Ако Съдът отговори утвърдително на втория въпрос: изключва ли член 6 от Директива [2001/86] възможността при последващото провеждане на процедурата за преговори да се приложи правото на държавата членка, в която понастоящем се намира седалището на SE, когато „SE без заети лица“ е вписано в регистъра на друга държава членка, без преди това да е проведена такава процедура, като още преди да е преместено седалището му, то е станало предприятие, контролиращо дъщерни дружества със заети лица в няколко държави членки […]?
4) Ако Съдът отговори утвърдително на третия въпрос: важи ли този отговор и когато държавата, в която това „SE без заети лица“ е регистрирано първоначално, след преместването на седалището му е напуснала [Съюза] и нейното законодателство вече не съдържа разпоредби във връзка с провеждането на процедура за преговори относно участието на заетите лица в SE?“.
35. Писмени становища представят германското правителство и Комисията.
36. В съдебното заседание, проведено на 28 септември 2023 г., работническият съвет на групата O KG, съветът на директорите на O Holding SE, германското и люксембургското правителство, както и Комисията представят устни становища и отговарят на въпросите за устен отговор, поставени от Съда.
IV. Анализ
37. Учредяването на SE се регулира от няколко основни принципа.
38. На първо място, то може да се осъществи по четири начина: чрез сливане, чрез учредяване на холдингово SE, чрез учредяване на дъщерно SE, чрез преобразуване на акционерно дружество в SE(14).
39. На второ място, SE се урежда от:
– разпоредбите на Регламент № 2157/2001,
– разпоредбите на неговия устав, когато този регламент изрично допуска това, или,
– по въпроси, които не са уредени (изцяло или частично) с посочения регламент, от разпоредбите на националното законодателство, приети в изпълнение на мерки на правото на Съюза, отнасящи се конкретно до SE, от разпоредбите, приложими към акционерните дружества в държавата членка, в която е регистрирано SE, и от разпоредбите на устава на SE при същите условия, които важат за акционерните дружества в държавата членка, в която е регистрирано SE(15).
40. На трето място, SE може да бъде регистрирано само ако е сключено споразумение относно условията за участие на заетите лица съгласно член 4 от Директива 2001/86, ако СГП реши да се позове на действащата правна уредба в държавите членки, където SE има заети лица, или ако след изтичането на предвидения в член 5 от Директива 2001/86 срок за преговори, не е сключено споразумение(16).
41. Колкото до участието на заетите лица, дефинирано като влиянието, което представителният орган на заетите лица и/или на представителите на заетите лица има върху дейността на дружеството(17), става дума за един от ключовите въпроси, блокирали преговорите по проектоуредбата относно създаването на SE, както бе припомнено по-горе(18). В съчетание с принципа на зачитане на високо равнище на защита на съществуващите права на участие, принципът „преди и след“ е определящ и позволява тези преговори да приключат. Този принцип е приет както от поддръжниците на защитата на участието, тъй като дава възможност да се поддържа високо равнище на участие на заетите лица, така и от държави членки, които не познават тази система, но са видели в нея средство, чрез което да подтикнат дружествата да установят седалището си на тяхна територия(19).
42. Принципът „преди и след“ обаче се прилага само за участващите дружества и дава възможност да се защитят правата на участие, които съществуват в тези дружества(20).
43. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество от Съда да установи дали преговорите относно условията за участие на заетите лица могат да започнат впоследствие, тоест след регистрацията на холдинговото SE, създадено от дружества, в които към момента на регистрацията няма заети лица.
44. В самото начало следва да се припомни, че противно на впечатлението, което оставя формулировката на преюдициалния въпрос, обстоятелството дали холдинговото SE притежава дъщерни дружества, в които има заети лица, е без значение за възникването на задължението за създаване на СГП и за започване на преговори ab initio относно участието на заетите лица. Всъщност само дружествата, които пряко участват в учредяването на SE, са визирани в член 2, буква б) и член 3, параграф 1 от Директива 2001/86 и съответно само придобити в рамките на тези дружества права на заетите лица по отношение на участието се вземат предвид. За сметка на това при определянето на състава на СГП(21) и при изготвянето на споразумението(22) се вземат предвид съответните дъщерни дружества и клонове(23).
45. Докато по силата на член 12, параграф 2 от Регламент № 2157/2001 регистрацията на SE е обусловена от преговори в рамките на СГП, на практика съществуват хипотези, при които такава регистрация се извършва без създаването на СГП и без преговори относно условията за участие на заетите лица, тъй като такива преговори не са възможни.
46. Такъв е случаят с учредяването на SE под формата на холдинг, когато в дружествата, насърчаващи учредяването на такова дружество, няма заети лица. Същата хипотеза е налице и при учредяването на дъщерно дружество под формата на SE от дружества, в които няма заети лица(24). В тези хипотези при липсата на заети лица в участващите дружества СГП не може да бъде създадена при условията, предвидени в Директива 2001/86.
47. Въпросът за възможността да се регистрира SE, което не отговаря на изискванията на член 12, параграф 2 от Регламент № 2157/2001, е поставен на германските съдилища. Като се основава на телеологично тълкуване на тази разпоредба, Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия)(25) допуска регистрацията на такова SE въпреки противопоставянето на синдикатите(26).
48. В различни държави членки (особено в Германия и в Чешката република) се появяват SE, регистрирани без преговори ab initio относно участието на заетите лица(27).
49. Според германското правителство допускането на такава регистрация, в противоречие с буквата на член 12, параграф 2 от Регламент № 2157/2001, е обосновано с телеологическо тълкуване на тази разпоредба, за да се позволи упражняването на икономическите свободи в рамките на единния пазар, което не предполага непременно съответното дружество да има свои заети лица. Освен това се признава не само, че когато в участващите дружества няма заети лица, не може да се създаде СГП, но и че няма съществуващи права на заетите лица, които да бъдат защитавани, и че следователно принципът „преди и след“ не може да се прилага. В такива случаи налагането на подобни преговори би било равносилно на забрана за учредяване на SE. В становището си Комисията обяснява, че такава регистрация без предварителни преговори може да се основава на правилата на Регламент № 2157/2001, съгласно които за въпроси, които не са уредени от този регламент, се прилага националното законодателство, приложимо към акционерните дружества в държавата членка, и следователно, ако националното право позволява учредяването на акционерни дружества без заети лица, това следва да бъде разрешено и за SE(28).
50. Съответно не се оспорва, че регистрацията на SE без заети лица е възможна при хипотезата, изложена пред Съда(29).
51. Това повдига въпроса за възможността за започване на преговори впоследствие относно участието на заетите лица.
52. Директива 2001/86 предвижда, че такива преговори след регистрацията могат да се провеждат съгласно член 3, параграф 6, четвърта алинея от нея само по писмено искане на най-малко 10 % от заетите лица в SE, неговите дъщерни дружества и предприятия или на техните представители, най-малко две години след датата на решението на СГП да не започва или да прекрати предварителните преговори, освен ако страните не постигнат по-добро споразумение за датата на предоговаряне. Следователно е ясно, че последващи преговори могат да се провеждат само ако СГП е била създадена ab initio и в случая става дума за предоговаряне. В приложението към тази директива се предвиждат и преговори четири години след създаването на представителния орган в случай на прилагане на стандартните правила(30).
53. В съображение 18 от Директива 2001/86 се посочва, от една страна, че правата на заетите лица, съществуващи преди учредяването на SE, следва да служат за основа на техните права по отношение на участието в SE (принцип „преди и след“), а от друга страна, че този подход следва да се прилага не само при първоначалното учредяване на SE, но и към структурните промени в съществуващи SE, и към дружествата, засегнати от процесите на структурни промени. Следователно това съображение не е достатъчно, за да обоснове право на преговори впоследствие относно участието на заетите лица, ако СГП не е била създадена ab initio.
54. Всъщност, противно на твърденията на германското и люксембургското правителство, тази невъзможност за започване на последващи преговори не е резултат от пропуск при изготвянето на Директива 2001/86, а от истински избор на законодателя на Съюза вследствие на компромиса относно принципа „преди и след“.
55. За това има няколко причини. На първо място, докладът Давиньон, който е послужил за основа на последните преговори по Регламент № 2157/2001 и Директива 2001/86, ясно препоръчва преговори относно участието на заетите лица преди регистрацията, за да има предвидимост за акционерите и заетите лица, както и устойчивост на SE(31). На второ място, Европейският парламент предлага съображение 7а, което изрично предвижда последващи преговори и което е отхвърлено(32) в полза на много по-неясната формулировка на съображение 18 от Директива 2001/86.
56. Този избор на законодателя на Съюза личи и при изготвянето на Устава на европейското кооперативно дружество и в Директива 2003/72/ЕО(33) относно участието на заетите лица в такова дружество, тъй като последващи преговори за участието на заетите лица изрично са предвидени в случай на преминаване на прага от 50 заети лица в поне две държави членки(34). Така в тази хипотеза след договаряне между държавите членки е установено задължение за последващи преговори, несъмнено свързано с преминаването на праг, но същото не е предвидено в приложимата към SE правна уредба.
57. Освен това трудността, свързана със SE без заети лица, е установена още през 2003 г. от експертната група по SE(35), но също и от групата на независими експерти, упълномощени от Комисията с оглед на преразглеждането на Директива 2001/86, предвидено в член 15 от тази директива(36).
58. Така Комисията, бидейки напълно наясно с тази трудност, изготвя и съставя своя доклад и съобщение относно прилагането на Регламент № 2157/2001 и относно преразглеждането на Директива 2001/86. В доклада, след като разглежда въпроса за задействането на недействащи SE(37), Комисията посочва, че „[в]сяко предвиждано изменение на Устава на европейското дружество за преодоляване на практическите проблеми, откроени от заинтересованите страни, трябва да вземе предвид факта, че Уставът е следствие на деликатен компромис, постигнат в резултат на продължителни преговори. Понастоящем Комисията разглежда възможността за изменение на статута на [SE] и, ако е необходимо, ще направи през 2012 г. предложения в тази връзка“(38). В съобщението, след като признава и липсата на разпоредби в Директива 2001/86 относно хипотезата на SE, създадени без заети лица(39), Комисията признава, че е установила трудности, но че тъй като приемането на Регламент № 2157/2001 и на Директива 2001/86 е резултат на деликатен компромис след продължили 30 години преговори, ще прецени целесъобразността на преразглеждането на двата акта при преразглеждането през 2009 г. на този регламент(40).
59. Освен това въпросът е разгледан по-задълбочено, доста след датата на транспониране на Директива 2001/86, в книга, посветена на десет години от прилагането на SE(41).
60. В съответствие с резолюция от 2021 г. Парламентът призова Комисията да направи необходимите подобрения в рамките, уреждащи SE и европейските кооперативни дружества и, въз основа на навременна нейна оценка, в пакета в областта на дружественото право, и да ги измени, за да въведе минимални правила на ЕС за участието и представителството на работниците и служителите в надзорните съвети(42).
61. Въпреки констатираните от 2003 г. до 2021 г. трудности във връзка със създаването и съществуването на SE, и по-специално във връзка с учредяването на SE без създаването на СГП, Комисията никога не е предлагала изменения на Регламент № 2157/2001 или на Директива 2001/86 с оглед на преодоляването на тези трудности. Не само че Комисията никога не е правила предложения за изменения в този смисъл, но другите ѝ предложения за текстове в областта на дружественото право, които имат отношение към структурното участие на заетите лица и към ролята на синдикатите при изготвянето на проекта, не са били успешни (проект за европейско частно дружество с ограничена отговорност, представен през 2008 г. и оттеглен през 2014 г., проект за еднолично дружество с ограничена отговорност, представен през 2014 г. и оттеглен през 2018 г.(43)).
62. Ето защо на този етап от разсъжденията ми се струва за установено, че липсата на правило относно последващите преговори по отношение на участието на заетите лица в хипотезата на SE, учредено без СГП, е резултат от съзнателен избор на законодателя на Съюза, дори ако тази липса може да се разглежда като празнота от поддръжниците на системата за участие, по-специално по отношение на участието на заетите лица.
63. Следователно в този контекст съображение 18 от Директива 2001/86 трябва да се разбира в смисъл, че се отнася до хипотезите на структурни промени в учредено със СГП SE: това е още по-логично, тъй като в него се говори за „този подход“, тоест за принципа „преди и след“, прогласен в предходното изречение, който предполага съществуването на права, които трябва да бъдат защитени в предишно състояние. Така това съображение всъщност има за цел да изясни принципа на приоритизиране на преговорите в тази област, илюстриран с факта, че в първоначалното споразумение относно участието на заетите лица трябва да се определят датата на влизане в сила на споразумението, продължителността му, случаите, в които то трябва да бъде предоговорено, и процедурата, която трябва да се следва за предоговарянето му(44).
64. Такова е било и разбирането на националните експерти и на съветници по социалните въпроси от експертната група по SE (които са участвали в преговорите по Директива 2001/86 и на които е възложено изготвянето на доклад, предназначен да улесни транспонирането ѝ), тъй като те посочват, че извън тестовете в тази директива, които имплицитно и отчасти се отнасят до въпроса(45), правилата на посочената директива са замислени да се прилагат само непосредствено преди и към момента на учредяването на SE и следователно може да е необходимо съответните страни да прилагат правилата на същата директива, чиято основна цел е да се защитят системите за участие на заетите лица, по динамичен начин, и то не само към момента на създаването на SE. Те добавят, че опитът от прилагането на Директива 94/45/ЕО(46) показва, че тези трудности се преодоляват основно чрез споразумение. Стигат до извода, че тъй като Директива 2001/86 не отива по-далеч, проблематиката с промените, настъпили извън случаите на злоупотреба, изглежда се изчерпва с изброяването на хипотези на последващи структурни промени в националните разпоредби за транспониране на член 4, параграф 2 от тази директива относно съдържанието на споразумението, с цел предупреждаване на страните за наличието на тези промени(47).
65. Експертната група по SE съответно не предвижда за държавите членки допълнителна свобода на действие по този въпрос.
66. За сметка на това тези експерти ясно посочват, че последващите преговори относно участието на заетите лица могат да бъдат ефективна санкция в случай на злоупотреба със SE, целяща да лиши заетите лица от правото им на участие, и че тази санкция дори би имала предимството да бъде възможен единен отговор в рамките на държавите членки(48). Всъщност член 11 от Директива 2001/86 гласи, че държавите членки предприемат подходящи мерки в съответствие с правото на Съюза, за да предотвратят злоупотреба със SE с цел лишаване на заетите лица от правата им на участие или отказване на тези права.
67. Въпросните експерти илюстрират твърденията си с примери за положения, които могат да представляват злоупотреба не само в случай на учредяване на SE без участие чрез дъщерни дружества без участие, като впоследствие това SE поема контрола върху всички дъщерни дружества, независимо дали за тях се прилага или не режим на участие, но и в случай на учредяване на SE чрез преобразуване в държава членка, която не предвижда режим на участие, последвано от преместване на седалището в държава членка, предвиждаща такъв режим, или пък в случай на учредяване на SE, преди да бъдат достигнати праговете, водещи до прилагането на режима на участие(49).
68. Общото между тези примери е учредяването на SE без водени в рамките на СГП предварителни преговори относно участието на заетите лица, тъй като тези SE са учредени от дружества, за които не се прилага режимът на участие. В този смисъл е очевидно, че експертната група по SE, от една страна, е имала предвид хипотезите на учредяване на SE без предварителни преговори и без прилагане по подразбиране на стандартните правила, и от друга страна, е разгледала възможността за последващи, законово изисквани преговори само в случай на злоупотреба, но не и в случай на структурни промени.
69. По-нататък в анализа си тази експертна група предлага формулировка на евентуална национална разпоредба срещу злоупотребите(50), основаваща се на идеята, че преговори трябва да се провеждат в хипотезите, посочени в точка 67 от настоящото заключение, след като злоупотребата бъде доказана съгласно общите правила, като може да се предвиди оборима презумпция за злоупотреба в случаите, в които промените са настъпили в кратък срок (например една година) след регистрацията на SE(51). Тя уточнява, че идеалното решение би било да има разпоредба, предвиждаща предоговаряне в тези хипотези, а в случай на неуспех — прилагане на съдържащите се в приложението към Директива 2001/86 стандартни правила относно участието(52). За тази цел членове 3—7 от посочената директива следвало да се прилагат mutatis mutandis и посочването на момента на регистрация на SE следвало да се замени с посочване на момента на провал на преговорите(53).
70. Във всеки случай, без да се засяга преценката на националния съд, самото преместване на седалището или прилагането на разпоредба от националното право, позволяваща да се премахне участието на заетите лица в дъщерно дружество на SE — дъщерно дружество, което продължава да се регулира от националното право — не могат сами по себе си да представляват злоупотреба, тъй като в противен случай би била поставена под въпрос ефективността на Регламент № 2157/2001 и на Директива 2001/86.
71. В заключение, резултатът от преговорите по този регламент и по тази директива може да изглежда непълен, но в действителност прилагането на принципа „преди и след“ към момента на регистрацията на SE е било желано от държавите членки и затова според мен не е възможно чрез съдебната практика да се разширява обхватът на правата на участие на заетите лица, тъй като това би поставило под въпрос трудно постигнатия с тези преговори баланс. Всъщност, ако са допустими и извън случаите на злоупотреба, последващите преговори относно участието на заетите лица биха засегнали стабилността на функционирането на дружеството, която също е цел на правната уредба(54), тъй като биха били възможни в случаите на преобразуване в SE преди достигане на праговете, водещи в националното право до участие, или всеки път, когато кръгът на заетите лица бъде променен поради прехвърляне или придобиване на дъщерни дружества.
72. С оглед на всички тези съображения предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос, че член 12, параграф 2 от Регламент № 2157/2001 във връзка с членове 3—7 от Директива 2001/86 трябва да се тълкува в смисъл, че когато холдингово SE, учредено от участващи дружества, в които няма заети лица, е регистрирано без предварително да са проведени преговори относно участието на заетите лица, този член не изисква започване на такива преговори на единственото основание, че това холдингово SE става предприятие, упражняващо контрол върху дъщерни дружества, които имат заети лица в една или повече държави членки.
73. С оглед на този отговор според мен не е необходимо Съдът да отговаря на останалите преюдициални въпроси.
V. Заключение
74. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Bundesarbeitsgericht (Федерален трудов съд, Германия) преюдициални въпроси по следния начин:
„Член 12, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 2157/2001 на Съвета от 8 октомври 2001 година относно Устава на Европейското дружество (SE), във връзка с членове 3—7 от Директива 2001/86/ЕО на Съвета от 8 октомври 2001 година за допълнение на Устава на европейското дружество по отношение на участието на заетите лица,
трябва да се тълкува в смисъл, че
когато холдингово европейско дружество (SE), учредено от участващи дружества, в които няма заети лица, е регистрирано, без предварително да са проведени преговори относно участието на заетите лица, този член не изисква започване на такива преговори на единственото основание, че това холдингово SE става предприятие, упражняващо контрол върху дъщерни дружества, които имат заети лица в една или повече държави членки“.