FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. RICHARD DE LA TOUR
fremsat den 3. juni 2021 (1)
Sag C-162/20 P
WV
mod
Tjenesten for EU’s Optræden Udadtil
»Appel – personalesag – tjenestemænd – vedtægten for tjenestemænd i Den Europæiske Union – artikel 60, stk. 1 – ubeføjet udeblivelse – rækkevidde – tjenestemand, der har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til vedtægtens artikel 21 og 55 – løntilbageholdelse«
I. Indledning
1. Fysikeren Schrödinger påviste med sit katten-i-kassen-eksperiment (2), at uden for kvantefysikkens område kan et væsen eller en genstand kun befinde sig i én tilstand ad gangen. Katten kan kun være død eller levende. På samme måde kan en person, bortset fra sådanne, der har evnen til at være allestedsnærværende, hvilket imidlertid er forbeholdt guderne, alene være til stede eller fraværende ét sted. Den pågældende kan således ikke samtidig være til stede og fraværende. Det er imidlertid den konklusion, som Den Europæiske Unions Ret nåede i sin kendelse af 29. januar 2020, WV mod EU-Udenrigstjenesten (3), idet den fastslog, at en tjenestemand, der ganske vist var til stede på sit tjenestested, måtte betragtes som havende »uberettiget fravær«, fordi den pågældende ikke gennemførte de opgaver, hun var blevet pålagt i overensstemmelse med hendes forpligtelser ifølge vedtægten, og at hun følgelig ikke var berettiget til at oppebære sit vederlag på grund af denne »ubeføjede udeblivelse«.
2. Der er blevet iværksat appel til prøvelse af denne kendelse af WV, der er tjenestemand i Den Europæiske Union med tjenestested ved Tjenesten for EU’s Optræden Udadtil (EU-Udenrigstjenesten), over for hvem der af de ovenfor anførte grunde var blevet truffet afgørelse om, at der skulle ske fradrag i hendes vederlag for 72 kalenderdage i henhold til artikel 60, stk. 1, i vedtægten for tjenestemænd i Den Europæiske Union i den affattelse, der finder anvendelse på den tvist, der har givet anledning til den verserende appel (herefter »vedtægten«) (4).
3. Uanset at EU’s retsinstanser allerede har fortolket begrebet »ubeføjet udeblivelse« i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i denne artikel, omhandler denne retspraksis situationer, hvor tjenestemanden var fraværende fra sin arbejdsplads af formodede eller godtgjorte lægelige grunde, på grund af udøvelse af strejkeretten eller med henblik på faglig repræsentation (5). Det spørgsmål, som den foreliggende appelsag rejser, er nyt, idet Domstolen er blevet anmodet om at præcisere betydningen og rækkevidden af begrebet tjenestemandens »udeblivelse« på baggrund af, at denne over for sit tjenestested (6) har tilkendegivet, at hun hverken har til hensigt at udføre arbejde for tjenesten eller forestå gennemførelsen af de opgaver, der pålægges hende, bistå sine foresatte eller stå til deres rådighed, således som det kræves ifølge vedtægtens artikel 21 og 55.
4. Efter anmodning fra Domstolen er nærværende forslag begrænset til at omfatte en gennemgang af det spørgsmål, der er blevet rejst i forbindelse med femte led af det enkelte appelanbringende, der er blevet gjort gældende.
5. Efter min analyse vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at de af sagsøgeren anførte anbringender vedrørende Rettens fortolkning af vedtægtens artikel 60, stk. 1, skal tages til følge. Det er således min opfattelse, at en tjenestemand, der har undladt at opfylde sine tjenestepligter under ansættelsen, ikke kan anses for at være udeblevet fra tjenestestedet i denne bestemmelses forstand.
II. Retsforskrifter
6. Artikel 21, stk. 1, i vedtægtens afsnit II »[t]jenestemandens rettigheder og pligter« bestemmer:
»Tjenestemanden skal uanset tjenstlig rang bistå og rådgive sine foresatte. Han er ansvarlig for gennemførelsen af de opgaver, der bliver pålagt ham.«
7. Artikel 55 i vedtægtens afsnit IV, der bærer overskriften »Tjenestemandens arbejdsvilkår«, bestemmer:
»1. En tjenestemand i aktiv tjeneste skal til enhver tid stå til rådighed for sin institution.
2. Den normale ugentlige arbejdstid er på mellem 40 og 42 timer, og den daglige arbejdstid tilrettelægges af ansættelsesmyndigheden […]
3. Af tjenestelige grunde eller på grund af kravene om sikkerhed på arbejdspladsen kan en tjenestemand desuden forpligtes til at stå til rådighed ud over den almindelige arbejdstid på tjenestestedet eller i sit hjem. […]
[…]«
8. Vedtægtens artikel 60, stk. 1, bestemmer:
»Bortset fra sygdoms- eller ulykkestilfælde kan tjenestemanden ikke udeblive fra tjenesten uden forudgående samtykke fra sin foresatte. Med forbehold af eventuelle disciplinærretlige bestemmelser fradrages enhver ubeføjet udeblivelse, der behørigt er konstateret, i den pågældendes årlige ferie. Hvis tjenestemandens årlige ferie er opbrugt, mister han retten til sit vederlag i en periode af tilsvarende længde.«
9. Artikel 86 i vedtægtens afsnit VI, der bærer overskriften »Disciplinærordning«, bestemmer:
»1. Over for en tjenestemand eller en forhenværende tjenestemand, der forsætligt eller uagtsomt undlader at opfylde de pligter, som påhviler ham i henhold til denne vedtægt, kan der anvendes disciplinære sanktioner.
[…]
3. Reglerne, procedurerne og foranstaltningerne for disciplinær forfølgning og reglerne og procedurerne for administrative undersøgelser er fastsat i bilag IX.«
10. Artikel 9, stk. 1, i vedtægtens bilag IX om disciplinær forfølgning bestemmer, at ansættelsesmyndigheden kan anvende en af følgende sanktioner: skriftlig advarsel, irettesættelse, suspension af avancement til et højere løntrin for en periode mellem en måned og 23 måneder, indplacering på et lavere løntrin, midlertidig degradering i en periode fra 15 dage til et år, degradering i samme ansættelsesgruppe, indplacering i en lavere ansættelsesgruppe med eller uden degradering, fjernelse fra tjenesten, i givet fald med nedsættelse p.t. af pensionen eller med fradrag i invaliditetsydelsen i en bestemt periode, dog således at denne disciplinære sanktion ikke får virkninger for tjenestemandens ydelsesberettigede pårørende.
III. Tvistens baggrund
11. Med henblik på nærværende appelsag kan tvistens baggrund, der er beskrevet i den appellerede kendelses præmis 1-48, sammenfattes som følger.
12. Appellanten har været ansat i EU-Udenrigstjenesten siden den 1. januar 2011. Hun blev forflyttet flere gange, inden hun den 16. november 2016 i tjenestens interesse blev tilknyttet PRISM-enheden. Appellanten blev den 16. januar 2017 underrettet om, at hendes fravær blev betragtet som »ubeføjet«, og at hun endnu ikke var blevet set på sit kontor, hvorefter hun den 10. februar 2017 rettede henvendelse til sine overordnede vedrørende fraværet. Ved e-mail af 3. april 2017 fremsendte hun en lægeerklæring som begrundelse for fravær den 30. og 31. marts 2017 og den 3. april 2017. Ved e-mail af 10. april 2017 meddelte sagsøgeren sine overordnende, at fraværsperioderne var blevet indført ukorrekt i personaleforvaltningssystemet Sysper, idet visse af disse vedrørte fremtidige datoer.
13. Den 25. og 26. april 2017 fandt der en e-mailudveksling sted mellem appellanten og hendes kontorchef vedrørende den omstændighed, at det var hendes afdelingschefs opfattelse, at administrationen betragtede hendes tilstedeværelse på kontoret som ubeføjet udeblivelse. Kontorchefen redegjorde bl.a. for de betingelser, der kræves opfyldt, for at hun kunne anses for at være »til stede« på arbejdet.
14. Den 12. september 2017 fremsendte appellantens kontorchef en redegørelse til hende, hvoraf det fremgik, at appellantens uberettigede fravær i perioden fra den 1. januar til den 14. juli 2017 androg 85 kalenderdage, som ville blive fratrukket hendes vederlag i overensstemmelse med vedtægtens artikel 60.
15. Den 27. november 2017 meddelte EU-Udenrigstjenesten ved den omtvistede afgørelse sagsøgeren, at hendes uberettigede fravær var blevet revurderet, således at 9 dage ville blive ændret til årlig ferie og en periode svarende til 72 dage ville blive fratrukket i hendes løn. Den 7. december 2017 blev sagsøgeren underrettet om det beløb, der ville blive fratrukket i hendes vederlag fra og med februar måned 2018.
16. Den 3. januar 2018 indgav appellanten en klage over den omtvistede afgørelse i henhold til vedtægtens artikel 90, stk. 2, inden Kommissionens Kontor for Forvaltning og Fastsættelse af Individuelle Rettigheder (PMO) den 6. februar 2018 foretog fradrag i hendes vederlag på grundlag af denne afgørelse.
17. Den 2. maj 2018 afviste ansættelsesmyndigheden den af appellanten indgivne klage (7).
IV. Sagen for Retten og den appellerede kendelse
18. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 2. august 2018 anlagde appellanten sag dels med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og af afgørelsen om afslag på klagen, dels om tilbagebetaling af de beløb, der uberettiget var blevet fratrukket i hendes vederlag med tillæg af morarenter.
19. Appellanten har gjort et enkelt anbringende gældende, hvorefter hun har påberåbt sig en lang række retlige fejl, såvel vedrørende tilsidesættelse af vedtægten som af almindelige EU-retlige principper (8). Blandt de hævdede retlige fejl har appellanten henvist til, at de nævnte afgørelser udgjorde en tilsidesættelse af vedtægtens artikel 21, 55 og 60, for så vidt som hun havde fremlagt bevis for, at hun havde været til stede i lokalerne og på hendes tjenestested de dage, der betragtedes som ubeføjede udeblivelser.
20. Retten frifandt ved den appellerede kendelse EU-Udenrigstjenesten i det hele, idet sagen delvis ikke kunne antages til realitetsbehandling, delvis var retligt ugrundet.
21. For så vidt angår appellantens argumenter vedrørende den påståede tilsidesættelse af vedtægtens artikel 21, 55 og 60 fastslog Retten i den appellerede kendelses præmis 67, at de var retligt ugrundede.
22. Med henblik på efterprøvelsen af den omtvistede afgørelse og afgørelsen om afslag på klagen behandlede Retten for det første i kendelsens præmis 71 de forpligtelser, der påhviler en tjenestemand i medfør af vedtægtens artikel 21 og 55, samt karakteren af den sanktion, der er fastsat i vedtægtens artikel 60, stk. 1, i tilfælde af sidstnævntes ubeføjede udeblivelse, på grundlag af ordlyden af vedtægtens artikel 21, 55 og 60. Retten fastslog følgende:
»Det fremgår for det første af ordlyden af disse bestemmelser, at en tjenestemand skal bistå og rådgive sine foresatte, og at han er ansvarlig for gennemførelsen af de opgaver, der bliver pålagt ham (vedtægtens artikel 21), og for det andet at denne til enhver tid skal stå til rådighed for institutionen (vedtægtens artikel 55). For det tredje sanktionerer vedtægtens artikel 60 endelig på sin side enhver ubeføjet udeblivelse, idet denne fradrages i den pågældendes årlige ferie. Såfremt tjenestemanden ikke har ret til yderligere ferie, mister han ifølge samme artikel retten til sit vederlag for den pågældende periode.«
23. Retten redegjorde dernæst i den appellerede kendelses præmis 73-78 for de omstændigheder, der godtgjorde, at appellanten havde tilsidesat de forpligtelser, der påhviler hende i henhold til vedtægtens artikel 21 og 55. Retten bemærkede først, at appellanten havde tilkendegivet, såvel at hun ikke agtede at arbejde i den afdeling, som hun var blevet overført til, som at hun ikke ville bistå sine foresatte, ikke ville gennemføre de opgaver, der var blevet pålagt hende og ikke til enhver tid ville stå til rådighed for EU-Udenrigstjenesten, hvorefter den fastslog, at det var åbenbart, at appellanten ikke havde opfyldt de krav, der følger af vedtægtens artikel 21 og 55.
24. I den appellerede kendelses præmis 79 konkluderede Retten følgende:
»Det følger heraf, at såfremt det anses for godtgjort, at sagsøgeren faktisk har været til stede i EU-Udenrigstjenestens lokaler, således som hun har hævdet, er forholdet ikke desto mindre det, at hun med sin klare tilkendegivelse om, at hun ikke agter at arbejde i PRISM-afdelingen med den begrundelse, at hun udelukkende vil koncentrere sig om administrative spørgsmål i forbindelse med sin overførsel, er det åbenbart, at sagsøgeren ikke har opfyldt de krav, der følger af vedtægtens artikel 21 og 55. Det kan således ikke lastes EU-Udenrigstjenesten, at den anså sagsøgerens fravær for uberettiget. Da hendes foresatte i øvrigt ikke forudgående havde meddelt samtykke til det fravær, som EU-Udenrigstjenesten har lagt til grund, er fradraget i lønnen for 72 kalenderdage alene konsekvensen af den manglende overholdelse af kravene ifølge vedtægtens artikel 60 (jf. analogt dom af 16.12.2010, Lebedef mod Kommissionen, T-364/09 P, EU:T:2010:539, præmis 24, 25 og 26).«
25. Retten fastslog endelig i den appellerede kendelses præmis 80, at den omstændighed, at appellanten havde fremsendt beviser til godtgørelse af, at hun havde været til stede på kontoret, ikke kunne rejse tvivl om dens konklusion. Ifølge Retten fremgik det hverken af disse beviser, at appellanten havde bistået sin overordnede ved gennemførelsen af de opgaver, som hun var blevet pålagt, eller at hun til enhver tid havde stået til rådighed for institutionen i overensstemmelse med de forpligtelser, der følger af vedtægtens artikel 21 og 55.
26. På grundlag af disse omstændigheder fastslog Retten, at appellantens udeblivelse havde været ubeføjet, hvilket berettigede til det foretagne fradrag i hendes vederlag i overensstemmelse med vedtægtens artikel 60, stk. 1.
V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
27. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 7. maj 2020 har appellanten i henhold til artikel 56 i statutten for den Europæiske Unions Domstol iværksat appel til prøvelse af den appellerede kendelse.
28. Appellanten har for Domstolen nedlagt påstand om, at den appellerede kendelse ophæves, at EU-Udenrigstjenesten tilpligtes at betale sagsomkostningerne for begge retsinstanser, og at sagen hjemvises til Retten, således at denne kan træffe afgørelse i sagen.
29. EU-Udenrigstjenesten har nedlagt påstand om, at appellen afvises, eller at den i det mindste forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale udgifter og sagsomkostninger.
VI. Behandlingen begrænset til femte led af det enkelte appelanbringende
30. Jeg henviser til, at nærværende forslag til afgørelse efter anmodning fra Domstolen er begrænset til en gennemgang af femte led af det enkelte fremførte appelanbringende, navnlig første klagepunkt i dette.
31. Af hensyn til en bedre forståelse af rammerne for denne gennemgang påpeges det, at femte led af appellantens enkelte appelanbringende omfatter to klagepunkter. Med det første klagepunkt, som nærværende forslag til afgørelse koncentrerer sig om, hævder appellanten, at Retten anvendte bestemmelserne i vedtægtens artikel 60, stk. 1, forkert, da den fastslog, at en tjenestemand anses for at have »uberettiget fravær« i denne bestemmelses forstand, når den pågældende ikke opfylder sine forpligtelser ifølge vedtægtens artikel 21 og 55 til at yde bistand og til at være til rådighed, uanset at den pågældende er til stede i institutionens lokaler. Appellanten har gjort gældende, at der i en sådan situation alene kan indledes disciplinær forfølgning, og at denne ikke kan føre til tilbageholdelse i vederlaget som sanktion.
32. Sagsøgeren hævder med det andet klagepunkt, at Retten gengav de faktiske omstændigheder forkert, da den fandt, at hendes fravær havde været uberettiget, uanset at hun havde været fysisk til stede på tjenestestedet.
33. Ifølge EU-Udenrigstjenesten er disse argumenter ugrundede. Institutionen har navnlig gjort gældende, at Retten korrekt bemærkede, at vedtægtens artikel 60, stk. 1, sanktionerer enhver ubeføjet udeblivelse og forudsætter en faktisk tilstedeværelse på tjenestestedet, idet bestemmelsen kræver, at tjenestemanden opfylder to kumulative betingelser, der fremgår af vedtægtens artikel 21 og 55, nemlig at denne bistår sin foresatte ved gennemførelsen af de opgaver, der bliver pålagt ham, og med henblik herpå til enhver tid står til rådighed for sin institution.
A. Indledende bemærkninger
34. Indledningsvis bemærkes, at min bedømmelse er begrænset til en fortolkning af begrebet tjenestemandens »ubeføjede udeblivelse« som omhandlet i vedtægtens artikel 60, stk. 1, uanset at Retten ligeledes henviste til tjenestemandens »uberettigede fravær«.
35. Retten fastslog således for det første i den appellerede kendelses præmis 79, at de foresatte for en tjenestemand, der ikke overholder sine tjenestepligter i henhold til vedtægtens artikel 21 og 55, kan anse denne for at have »uberettiget fravær«, til trods for at den pågældende er til stede på sin arbejdsplads. Retten fandt for det andet, at såfremt den foresatte ikke forinden har meddelt samtykke til et sådant fravær, udgør det nærmere bestemt en »ubeføjet udeblivelse« som omhandlet i vedtægtens artikel 60, stk. 1, således at det er muligt at foretage fradrag i sidstnævntes vederlag for det antal dage, som udeblivelsen androg.
36. Appellanten havde følgelig haft »uberettiget fravær«, idet hun undlod at opfylde sine tjenestepligter, inden der indtrådte »ubeføjet udeblivelse« som omhandlet i vedtægtens artikel 60, stk. 1, idet hun ikke forinden havde opnået samtykke fra sin foresatte.
37. Hvert af disse begreber henviser imidlertid til en særlig retlig ordning, som fremgår af vedtægten. Begrebet »ubeføjet udeblivelse« er ganske vist omfattet af vedtægtens artikel 60, stk. 1, hvilken bestemmelse under den foreliggende appelsag hævdes at være blevet tilsidesat, hvorimod begrebet »uberettiget fravær« er omhandlet af vedtægtens artikel 59 om tjenestemandens orlov på grund af sygdom eller ulykke. Ifølge denne bestemmelse er den pågældendes fravær uberettiget, såfremt han ikke har fremlagt en lægeattest inden for den herfor fastsatte frist, såfremt en lægeundersøgelse, der foranstaltes af institutionen, ikke kan finde sted som følge af forhold, der må tilregnes tjenestemanden, eller såfremt det ved denne undersøgelse eller en undersøgelse foretaget af en uafhængig læge vurderes, at tjenestemanden er i stand til at gøre tjeneste. Under disse omstændigheder og med forbehold af, at der eventuelt iværksættes en disciplinær foranstaltning, fradrages tjenestemandens uberettigede fravær i den pågældendes årlige ferie, eller hvis denne er opbrugt, i hans vederlag.
38. En gennemlæsning af den appellerede kendelse giver ikke mulighed for at fastslå grunden til, at Retten har henvist til begrebet »uberettiget fravær«, såfremt vedtægtens artikel 59 bringes i anvendelse – i hvilket tilfælde Rettens vurdering forekommer mig forkert og i strid med begrundelseskravet – eller om denne henvisning skyldes sproglige uoverensstemmelser mellem den engelske og den franske affattelse af vedtægtens artikel 59. I denne artikels engelske affattelse benyttes begrebet »uberettiget fravær« undertiden i stedet for begrebet »ubeføjet udeblivelse«, som benyttes i den franske affattelse (9).
39. Under alle omstændigheder vil min bedømmelse, for så vidt som de af appellanten anførte klagepunkter udelukkende angår en påstået tilsidesættelse af vedtægtens artikel 60, begrænse sig til fortolkningen af begrebet tjenestemandens »ubeføjede udeblivelse« som omhandlet af denne artikel.
B. Bedømmelse
40. Af de grunde, som jeg nu vil redegøre for, finder jeg, at Retten begik en retlig fejl, idet den fortolkede det af EU-lovgiver benyttede begreb »udeblivelse« i vedtægtens artikel 60, stk. 1, forkert, eftersom denne fortolkning fører til temmeligt absurde resultater for så vidt angår rækkevidden af denne artikel. Det fremgår således af Rettens vurdering, at der, uanset at tjenestemanden var til stede på tjenestestedet, var tale om »ubeføjet udeblivelse« som omhandlet i vedtægtens artikel 60, stk. 1, idet hun ikke forudgående havde fået meddelt samtykke fra sin foresatte til ikke at udføre sit arbejde eller til at udføre dette utilfredsstillende, og dermed ikke havde opfyldt de tjenestepligter, som påhviler hende, i arbejdstiden. For at undgå »ubeføjet udeblivelse« skal tjenestemanden med andre ord tage på arbejde og anmode om samtykke fra sin foresatte til at udføre sit arbejde utilfredsstillende eller til ikke at udføre det.
41. Da begrebet »udeblivelse« ikke er defineret i vedtægten, skal indholdet udledes af dets sædvanlige betydning i almindelig sprogbrug samt af opbygningen af og formålet med den ordning, som det indgår i (10).
1. Ordlyden af vedtægtens artikel 60, stk. 1
42. Bortset fra sygdoms- eller ulykkestilfælde kan tjenestemanden ifølge vedtægtens artikel 60, stk. 1, ikke udeblive fra tjenesten uden forudgående samtykke fra sin foresatte. I mangel heraf anses udeblivelsen for ubeføjet, og med forbehold af at der eventuelt iværksættes en disciplinær foranstaltning, fradrages udeblivelsen i tjenestemandens årlige ferie eller, hvis den er opbrugt, i vedkommendes vederlag.
43. Det bemærkes for det første, at begrebet »udeblivelse«, der anvendes i vedtægtens artikel 60, stk. 1, er oversat ensartet i samtlige sproglige versioner af vedtægten (11). Kun den tyske sprogudgave skiller sig ud, idet begrebet »udeblivelse« er oversat med »fernbleiben«, der betyder at »være borte«, hvilket snarere giver indtryk af, at den pågældende fysisk befinder sig på afstand.
44. I almindelig sprogbrug betegner begrebet »fravær« den omstændighed, at en person eller en genstand ikke befinder sig det sted, som man ville forvente (12). Som eksempel kan nævnes en person, der forlader sit hjem, en lærer, der ikke giver undervisning, en elev, der ikke møder i klassen, eller som ikke deltager i en aktivitet, som han er forpligtet til at deltage i, eller en person, der ikke giver møde for retten. I juridisk forstand defineres fravær som den omstændighed, at man ikke ved, hvad der er blevet af den pågældende, idet denne ikke længere viser sig på sin bopæl eller sit opholdssted og ikke har ladet sine pårørende høre fra sig (13). En persons fravær bevirker, at der iværksættes en særlig retlig ordning til værn af dennes rettigheder, idet »en bortebleven i lovens forstand hverken er død eller levende (14)«. Indledningsvis formodes den borteblevne at være i live, mens der senere opstår en formodning om, at den pågældende er død (15). Konkret kan en persons fravær således kun forstås således, at denne er fysisk fraværende. Formuleringen »[b]ortset fra sygdoms- eller ulykkestilfælde« i vedtægtens artikel 60, stk. 1, er i øvrigt en glimrende illustration af EU-lovgivers intention om, at der hermed er tænkt på situationer, hvor tjenestemanden ikke fysisk er til stede på tjenestestedet på grund af, undertiden pludseligt indtrådt, uarbejdsdygtighed (16).
45. Det bemærkes for det andet, at vedtægtens artikel 60, stk. 1, alene henviser til tjenestemandens »udeblivelse« uden på anden måde at præcisere eller nævne den adfærd, de kvalifikationer eller den indsats, som tjenestemanden udviste, mens han udførte sit arbejde.
46. Det antages endvidere, at der er tale om »ubeføjet udeblivelse«, alene fordi den pågældende ikke forudgående har opnået samtykke fra sin foresatte. Der nævnes intet om, at tjenestemanden eventuelt har tilsidesat de tjenestepligter, som påhviler ham i arbejdstiden som omhandlet i vedtægtens artikel 21 og 55.
47. Det bemærkes i denne forbindelse, at karakteren af de foranstaltninger, der er nævnt i vedtægtens artikel 60, stk. 1, ikke er sammenfaldende med genstanden for og formålet med de disciplinære sanktioner, der fremgår af artikel 9 i bilag IX til vedtægten. EU-lovgiver har udtømmende opregnet de foranstaltninger, der kan træffes over for en tjenestemand, der ubeføjet udebliver. Fradrag af feriedage, eller – såfremt disse er opbrugt – fortabelse af retten til vederlag i en periode af tilsvarende længde, er foranstaltninger, der efter deres karakter og virkninger har til formål at tjene til udligning af tjenestemandens fysiske fravær, ikke at irettesætte eller bebrejde denne hans upassende adfærd, for at have udvist inkompetence eller for ikke at have stået til disposition i den periode, hvor han arbejdede. Som Retten bemærkede i dom af 8. juli 1998, Aquilino mod Rådet (17), er der herved tale om at opnå erstatning for den »økonomiske modværdi« af tjenestemandens fravær i dennes løn (18).
48. Udtrykket »[m]ed forbehold af eventuelle disciplinærretlige bestemmelser« i vedtægtens artikel 60, stk. 1, viser i øvrigt meget klart, at det var EU-lovgivers hensigt, at anvendelsen af reglerne i vedtægtens artikel 60, stk. 1, ikke skulle forveksles med indledning af en disciplinær forfølgning som omhandlet i vedtægtens artikel 86. Den omstændighed, at der som en refleksvirkning træffes foranstaltninger i henhold til vedtægtens artikel 60, stk. 1, med henblik på at opnå erstatning for tjenestemandens ubeføjede udeblivelse i dennes årlige ferie, eller såfremt den er opbrugt, i dennes vederlag, udelukker således ikke, at der indledes en disciplinær forfølgning, og at der træffes disciplinære sanktioner som omhandlet i vedtægtens artikel 86 og bilag IX til denne, såfremt den pågældendes adfærd, foruden selve udeblivelsen, begrunder dette.
49. Henset hertil finder jeg, at den fortolkning, som Retten lagde til grund i præmis 79 i den appellerede kendelse for så vidt angår rækkevidden af vedtægtens artikel 60, stk. 1, og navnlig af begrebet tjenestemandens »udeblivelse«, ikke har støtte i bestemmelsens ordlyd.
50. Opbygningen af og formålet med de bestemmelser, som vedtægtens artikel 60, stk. 1, indgår i, bekræfter, ligesom dens ordlyd, efter min opfattelse, at tjenestemandens udeblivelse alene skal vurderes under hensyn til den pågældendes fysiske tilstedeværelse på tjenestestedet, og ikke under hensyn til dennes kvalifikationer, indsats og adfærd i tjenesten.
2. Vedtægtens opbygning og formål
51. Artikel 60 findes i vedtægtens afsnit IV, der bærer overskriften »Tjenestemandens arbejdsvilkår«.
52. Vedtægtens afsnit IV består af tre kapitler. Kapitel 1 omhandler »[a]rbejdstid«, mens kapitel 2 vedrører »[f]erie og orlov« og kapitel 3 endelig »[h]elligdage og øvrige fridage«. Vedtægten sondrer således klart mellem tjenestemandens arbejdstid, der er reguleret i kapitel 1 – hvor denne i arbejdstiden befinder sig på tjenestestedet – og det tidsrum, i hvilket tjenestemanden er fraværende fra sit tjenestested på grund af ferie eller orlov i henhold til kapitel 2 eller helligdage og øvrige fridage, som omhandlet af kapitel 3.
53. Vedtægtens artikel 60 findes i kapitel 2, der omhandler »[f]erie og orlov (19)«.
54. De forudgående artikler, dvs. vedtægtens artikel 57-59, definerer de forskellige former for ferie og orlov, som tjenestemanden har ret til ifølge ansættelsesaftalen. De vedrører alle arbejdsfrie perioder for tjenestemanden, i hvilke denne ikke er fysisk til stede på tjenestestedet. Den årlige ferie ifølge vedtægtens artikel 57 giver således tjenestemanden ret til en reel hviletid og til en periode med afslapning og fritid (20). Barselsorlov i henhold til vedtægtens artikel 58 har til formål at beskytte tjenestemanden under graviditeten og efter fødslen, således at det undgås, at denne udsættes for dobbeltbelastning ved samtidig at skulle udøve sin beskæftigelse (21). Orlov som følge af sygdom eller ulykke i henhold til vedtægtens artikel 59 skal ligeledes sikre, at arbejdstageren ikke behøver fysisk at møde på tjenestestedet, således at den pågældende har mulighed for at komme sig efter en sygdom eller en ulykke, som har medført uarbejdsdygtighed (22).
55. Vedtægtens artikel 60 indgår som led i disse bestemmelser.
56. Denne artikel har med kravet om, at tjenestemanden, bortset fra sygdoms- eller ulykkestilfælde, skal indhente samtykke fra sin foresatte for at udeblive fra tjenestestedet, til formål at forene tjenestemandens fravær fra tjenestestedet med tjenestestens behov, og i givet fald med hensynet til, at bestemmelser i henhold til den fælles sygesikringsordning, overholdes.
57. Henset til formålet med denne artikel og dens placering i kapitel 2 – som den sidste bestemmelse i dette kapitel – er det efter min opfattelse idéen, at den deri fastsatte regel og de deri nævnte foranstaltninger skal finde anvendelse, når tjenestemanden udebliver fra, eller er tvunget til at udeblive fra, tjenestestedet. De omhandlede foranstaltninger er således blot en følge af tjenestemandens ubeføjede udeblivelse fra sit tjenestested. Da udeblivelsen regnes i dage eller halve dage, finder den i vedtægtens artikel 60, stk. 1, omhandlede foranstaltning udtryk i fradrag af et tilsvarende antal dage eller halve dage i den resterende årlige ferie eller i givet fald i hans vederlag.
58. En sådan ordning skal således ikke anvendes til at styre og sanktionere tjenestemandens adfærd eller den arbejdsindsats, som han faktisk og reelt præsterer i »arbejdstiden«.
59. Det følger af den retspraksis, som Domstolen har udviklet vedrørende Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (23), der finder anvendelse på institutionerne (24), at begreberne »arbejdstid« og »hvileperiode« gensidigt udelukker hinanden (25). Domstolen bemærkede således, at begrebet »arbejdstid« er defineret som det tidsrum, hvori arbejdstageren er på arbejde og står til arbejdsgiverens rådighed under udførelsen af sin beskæftigelse eller sine opgaver i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis (26).
60. For så vidt angår EU-tjenestemænd bemærkes, at vedtægtens artikel 21 netop er indeholdt i dennes afsnit II, der omhandler »[t]jenestemandens rettigheder og pligter« i relation til dennes opfyldelse af ansættelsesaftalen, og hvorefter tjenestemanden har pligt til at bistå og rådgive sine foresatte samt til at gennemføre de opgaver, der bliver pålagt ham. Vedtægtens artikel 55 findes derimod i vedtægtens afsnit IV om tjenestemandens arbejdsvilkår, nærmere bestemt i dets første kapitel, der bærer overskriften »Arbejdstid«. Denne artikel definerer rækkevidden af tjenestemandens pligt til at stå til rådighed i den periode, i hvilken han udfører sin beskæftigelse eller sine opgaver på grundlag af en ugentlig arbejdstid. Det fremgår af retspraksis, at ståen til rådighed i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i vedtægtens artikel 55, skal forstås således, at denne fysisk og tidsmæssigt står til rådighed for institutionen (27).
61. En tjenestemand, der undlader at opfylde sådanne tjenestepligter i sin »arbejdstid«, fordi han ikke gennemfører de opgaver, som bliver pålagt ham i overensstemmelse med kravene i vedtægtens artikel 21 og 55, er ikke omfattet af den i vedtægtens artikel 60, stk. 1, fastsatte ordning, men af ordningen om disciplinær forfølgning i vedtægtens artikel 86.
62. Der er herved tale om to forskellige ordninger, hvis anvendelse følger ud fra særlige hensyn, og som fører til, at der træffes foranstaltninger, og i givet fald sanktioner, hvis karakter og virkninger er åbenbart forskellige.
63. Det bemærkes, at indledning af disciplinær forfølgning er undergivet de særlige regler i vedtægtens bilag IX, der indeholder processuelle garantier for tjenestemanden. Det bemærkes endvidere, at fradrag i tjenestemandens vederlag ikke er nævnt blandt de disciplinære sanktioner, som EU-lovgiver har fastsat i dette bilags artikel 9. I modsætning til den situation, hvor en tjenestemand bebrejdes ubeføjet at være udeblevet fra sit tjenestested, er det således ikke muligt at opgøre en eventuel tilsidesættelse af tjenestepligterne kvantitativt, hvorfor den disciplinære sanktion træffes på grundlag af de kriterier, der udtrykkeligt er opregnet i artikel 10 i bilag IX til vedtægten, og navnlig under hensyn til tilsidesættelsens karakter og alvorlighed.
64. Det er derfor min opfattelse, at det må anses for misbrug af ordningen om disciplinær forfølgning, når en tjenestemand, der er til stede på tjenestedet og gennemfører sine opgaver utilfredsstillende eller sågar gør sig skyldig i ulydighed, anses for at have haft »ubeføjet udeblivelse«, og at der følgelig kan foretages fradrag i hans løn eller feriedage. Denne urigtige kvalificering af »ubeføjet udeblivelse« bevirker, at tjenestemanden ifalder en økonomisk sanktion, der ikke har hjemmel i vedtægten, og at han ikke kan drage fordel af de garantier, der gælder i tilfælde af en forskriftsmæssig disciplinær forfølgning.
65. Henset til samtlige disse omstændigheder er det min opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede kendelse fastslog, at EU-Udenrigstjenesten kunne anse sagsøgeren for at være udeblevet ubeføjet som omhandlet i vedtægtens artikel 60, stk. 1, idet hun ikke havde opfyldt sine tjenestepligter i henhold til vedtægtens artikel 21 og 55, og at EU-Udenrigstjenesten følgelig kunne foretage fradrag i hendes vederlag.
66. På baggrund af samtlige disse betragtninger foreslår jeg Domstolen at fastslå, at det første klagepunkt i femte led af det enkelte appelanbringende skal tages til følge.
VII. Forslag til afgørelse
67. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at fastslå, at første klagepunkt i femte led af det enkelte appelanbringende, som WV har gjort gældende, tages til følge.