KENDELSE AFSAGT AF RETTENS PRÆSIDENT
11. marts 2013 (*)
»Særlige rettergangsformer – offentlige tjenesteydelsesaftaler – udbudsprocedure – tjenesteydelser i form af sprogundervisning – afvisning af en tilbudsgivers bud – begæring om udsættelse af gennemførelse og om anordning af foreløbige forholdsregler – fortabelse af mulighed – alvorligt og uopretteligt tab foreligger ikke – ingen uopsættelighed«
I sag T-4/13 R,
Communicaid Group Ltd, London (Det Forenede Kongerige), ved solicitor C. Brennan, F. Randolph, QC, og barrister M. Gray,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved S. Delaude og S. Lejeune, som befuldmægtigede, bistået af avocat P. Wytinck,
sagsøgt,
angående påstande om dels udsættelse af gennemførelsen af Kommissionens afgørelser om at afslå de af sagsøgeren indgivne bud for flere partier i et udbud vedrørende rammekontrakter om levering af sprogundervisning for personalet ved Den Europæiske Unions institutioner, organer og agenturer i Bruxelles (Belgien), dels at det forbydes Kommissionen at indgå kontrakter om de omhandlede partier med den valgte tilbudsgiver,
har
RETTENS PRÆSIDENT
afsagt følgende
Kendelse
Sagens baggrund, retsforhandlingerne og parternes påstande
1 Sagsøgeren, Communicaid Group Ltd, er et engelsk selskab, som i et vist antal år har leveret tjenesteydelser i form af sprogkurser til flere af ved Den Europæiske Unions institutioner, organer og agenturer (tilrådighedsstillelse af undervisere og materiale til sprogundervisning) på grundlag af en rammekontrakt, hvis varighed udløber i juli 2013.
2 Ved en udbudsbekendtgørelse offentliggjort den 6. marts 2012 iværksatte Europa-Kommissionen et offentligt udbud om (multiple) rammekontrakter for sprogundervisning for personalet ved Den Europæiske Unions institutioner, organer og agenturer i Bruxelles (Belgien) (sagsnummer HR/R3/PR/2012/002). Udbuddet var opdelt i flere partier, således at hver tilbudsgiver kunne afgive bud på et eller flere partier. Parti 1-9 omfattede det anslåede antal timer eller antal licenser for alle de angivne tjenesteydelser, mens parti 10 vedrørte onlinesprogkurser (e-læring). Udbudsbekendtgørelsen foreskrev, at der for hvert parti ville blive indgået en multipel rammekontrakt med flerledstildeling med højst tre virksomheder eller sammenslutninger for en samlet maksimumsperiode på fire år.
3 Det omhandlede udbud blev udbudt i begrænset udbud og skulle tildeles på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, vurderet på grundlag af de i udbudsmaterialet anførte kriterier med det formål at udvælge de ansøgere, der skulle modtage udbudsmaterialet og opfordres til at afgive bud. De potentielle tilbudsgivere skulle først – i overensstemmelse med udbudsbekendtgørelsen og artikel 136, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 357, s. 1) – opfylde dokumentationskrav vedrørende bl.a. økonomisk og finansiel kapacitet, før de blev opfordret til at afgive bud, og kunne udelukkes, hvis kravene ikke blev opfyldt.
4 Ved skrivelse af 30. maj 2012 blev sagsøgeren opfordret til at afgive bud vedrørende parti 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9 et 10. Som svar derpå afgav sagsøgeren særskilte bud på hvert af disse partier med undtagelse af parti 10. Efterfølgende tilsendte Kommissionen den 30. oktober 2012 ved særskilte skrivelser sagsøgeren syv afgørelser svarende til hvert af de partier, som sagsøgeren havde afgivet bud på, hvoraf det fremgik, at sagsøgeren i hvert enkelt tilfælde (med undtagelse af parti 5, som sagsøgeren blev tildelt) var blevet placeret som nr. 2 efter tilbudsgiveren CLL-Allingua, der således var blevet tildelt de seks omhandlede partier (herefter »de anfægtede afgørelser«).
5 Efter modtagelsen af de anfægtede afgørelser anmodede sagsøgeren Kommissionen dels om oplysninger om karakteren af og de relative fordele ved CLL-Allinguas bud og vedrørende vurderingen af sagsøgerens egne bud, dels om en detaljeret fremstilling af CLL-Allinguas svar vedrørende pris. Derudover anførte sagsøgeren et vist antal problemer. Sagsøgeren gjorde således opmærksom på, at en tidligere ansat ved Kommissionen – som havde været ansat i kontoret for menneskelige ressourcer i måneden før offentliggørelsen af den omtvistede udbudsbekendtgørelse og havde deltaget i bedømmelsesudvalg i forbindelse med tilsvarende tildelingsprocedurer angående kontrakter om tjenesteydelser i form af sprogkurser for EU-institutionerne i Luxembourg (Luxembourg) – fremover var ansat ved CLL-Allingua efter at have været involveret i udarbejdelsen af sidstnævntes tilbud. Under disse omstændigheder anmodede sagsøgeren Kommissionen om forklaringer vedrørende denne persons rolle i forbindelse med udbudsproceduren før og efter vedkommendes fratrædelse ved Kommissionen. Kommissionen anførte i sit svar, at den omhandlede person var fratrådt i kontoret for menneskelige ressourcer før udbuddet, og at han ikke havde søgt at genoptage kontakten med Kommissionen, således at der ikke var opstået nogen interessekonflikt.
6 Sagsøgeren har derudover rejst tvivl om CLL-Allinguas økonomiske og finansielle kapacitet til at udføre den omtvistede kontrakt. Den valgte tilbudsgiver opfyldte ikke de oprindelige krav i udbudsbekendtgørelsen, idet den pågældende regelmæssigt havde lidt betydelige finansielle tab. Endeligt var det henset til fremgangsmåden ved vurderingen og de af bedømmelsesudvalget udarbejdede bedømmelsesskemaer klart, at de anfægtede afgørelser var behæftede med flere åbenbart fejlagtige skøn med hensyn til hvert af de kriterier, der tjente som grundlag for den kvalitative vurdering af de indgivne bud.
7 Idet sagsøgeren ikke fandt Kommissionens svar tilfredsstillende, anlagde selskabet sag med påstand om annullation af de anfægtede afgørelser ved stævning indgivet til Rettens Justitskontor den 9. januar 2013. Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat tre anbringender om for det første en tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og ligebehandlingsprincippet med hensyn til den rolle, den ovennævnte tidligere ansatte ved Kommissionen har spillet (jf. denne kendelses præmis 5), for det andet manglende overholdelse af bestemmelserne om tilbudsgiveres passende økonomiske og finansielle kapacitet i forhold til CLL-Allingua (jf denne kendelses præmis 6), og for det tredje tilstedeværelsen af flere fejlagtige skøn begået af bedømmelsesudvalget (jf denne kendelses præmis 6).
8 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 10. januar 2013 indgav sagsøgeren den i denne kendelse omhandlede begæring om foreløbige forholdsregler, hvori sagsøgeren i det væsentlige har nedlagt følgende påstande:
– Gennemførelsen af de anfægtede afgørelser udsættes, indtil Retten har truffet afgørelse i hovedsagen.
– Det forbydes Kommissionen at indgå kontrakter med CLL-Allingua om partierne 1, 2, 4, 7, 8 og 9, eller, hvis sådanne kontrakter allerede er blevet indgået, at gennemføre dem.
9 Kommissionen har i sine bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler, som blev indleveret til Rettens Justitskontor den 1. februar 2013, i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
– Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
10 Kommissionen har deri bl.a. anført, at alle de kontrakter, der var foreskrevet ved den omtvistede udbudsprocedure, er blevet indgået i december 2012 med de valgte tilbudsgivere, herunder kontrakten med sagsøgeren vedrørende parti 5.
11 Ved processkrift af 8. februar 2013, tog sagsøgeren stilling til Kommissionens bemærkninger, og denne svarede med processkrift af 15. februar 2013.
Retlige bemærkninger
12 Det fremgår af artikel 278 TEUF og 279 TEUF, sammenholdt med artikel 256, stk. 1, TEUF, at dommeren i sager om foreløbige forholdsregler, hvis denne skønner, at forholdene kræver det, kan udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler. Artikel 278 TEUF opstiller ikke desto mindre princippet om, at søgsmål ikke har opsættende virkning, idet der er en formodning for, at de af Unionens institutioner vedtagne retsakter er lovlige. Det er derfor kun undtagelsesvis, at dommeren i sager om foreløbige forholdsregler, kan udsætte gennemførelsen af en sådan retsakt eller foreskrive foreløbige forholdsregler (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.12.2009, sag T-396/09 R, Vereniging Milieudefensie og Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
13 Derudover skal begæringer om foreløbige forholdsregler ifølge artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. Dommeren i sager om foreløbige forholdsregler, kan således udsætte gennemførelsen og foreskrive foreløbige forholdsregler, såfremt det er godtgjort, at de umiddelbart er berettigede af faktiske og retlige grunde (fumus boni juris), og at de er uopsættelige, dvs. at det for at undgå et alvorligt og uopretteligt tab for den, der fremsætter begæringen, er nødvendigt at foreskrive dem og tillægge dem retsvirkninger før afgørelsen i hovedsagen. Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan gives medhold i begæringer om foreløbige forholdsregler, når en af betingelserne ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30).
14 I øvrigt råder dommeren i sager om foreløbige forholdsregler, over et vidt skøn i forbindelse med denne samlede vurdering og kan i det enkelte tilfælde frit afgøre, hvorledes disse forskellige betingelser skal efterprøves, samt rækkefølgen for denne undersøgelse, når ingen EU-retlig bestemmelse pålægger den at anvende et forud fastsat skema for vurderingen af nødvendigheden af at træffe foreløbig afgørelse (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 23, og den 3.4.2007, sag C-459/06 P(R), Vischim mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25). Dommeren i sager om foreløbige forholdsregler skal endvidere i givet fald foretage en afvejning af de involverede interesser (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23.2.2001, sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 73).
15 Dommeren i sager om foreløbige forholdsregler har under hensyn til sagens akter fundet, at den er i besiddelse af alle de nødvendige oplysninger for at kunne træffe afgørelse om den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler, uden at det forinden er nødvendigt at høre parternes mundtlige bemærkninger.
16 Under omstændighederne i den foreliggende sag bør det først undersøges, om betingelsen vedrørende uopsættelighed er opfyldt.
17 Sagsøgeren har anført, at der foreligger en reel og overhængende risiko for, at selskabet vil lide alvorlig og uoprettelig skade uden de begærede foreløbige forholdsregler. Det er således ifølge sagsøgeren meget sandsynligt, at de med CLL-Allingua indgåede kontrakter vil blive gennemført, inden der er afsagt dom i hovedsagen. Derudover er det højst usandsynligt, at Kommissionen vil organisere en ny udbudsprocedure i tilfælde af, at de anfægtede afgørelser annulleres, således at det af sagsøgeren lidte tab ikke vil kunne afhjælpes på denne måde. Sagsøgeren har tilføjet, idet selskabet henviser til Rettens præsidents kendelse af 20. juli 2006, Globe mod Kommissionen (sag (T-114/06 R, Sml. II, s. 2627, præmis 117), at det er meget vanskeligt, eller endog umuligt, at kvantificere chancerne for at vinde det omtvistede udbud og at bedømme det af sagsøgeren lidte tab med den fornødne nøjagtighed.
18 Hvad angår den tabte fortjeneste, som sagsøgeren vil lide som følge af de anfægtede afgørelser, hævder sagsøgeren, at de mellem sagsøgeren og Unionens institutioner, organer og agenturer indgåede kontrakter i lang tid har udgjort omkring [fortroligt] (1) % af sagsøgerens omsætning og således udgør et væsentligt element, der gør det muligt at dække gruppens udgifter. Hvis sagsøgeren var blevet tildelt udbuddet, ville udførelsen af de kontrakter, der som følge deraf ville være blevet indgået, have udgjort [fortroligt] % af gruppens omsætning. De anfægtede afgørelser har som direkte følge, at gruppens forudsagte overskud for de tre kommende år falder fra [fortroligt] EUR til [fortroligt] EUR, altså et fald på [fortroligt] % i rentabiliteten og et gennemsnitligt årligt overskud på ca. [fortroligt] EUR ([fortroligt] divideret med 3), hvilket ikke forekommer at være tilstrækkeligt til [fortroligt].
19 Sagsøgeren har præciseret, at [fortroligt].
20 Sagsøgeren frygter endvidere at lide alvorlig og uoprettelig skade på sit omdømme. Rammekontrakterne om levering af sprogundervisning for personalet ved Den Europæiske Unions institutioner, organer og agenturer i Bruxelles anses for at være de væsentligste og mest prestigefulde kontrakter af denne type på europæisk plan. Når sagsøgeren udarbejder tilbud for andre udbud, henviser selskabet i vidt omfang til den erfaring og ekspertise, som det har opnået i forbindelse med sprogundervisningen ved Unionens institutioner, idet gruppen i mange år har leveret tjenesteydelser i form af kvalitetssprogundervisning i henhold til tilsvarende kontrakter. Endelig befinder sagsøgeren sig i en ugunstig konkurrencemæssig situation i forhold til CLL-Allingua, i det omfang dette selskab har vundet udbuddet og kan benytte sig af dette i konkurrencen, selv om der er alvorlige grunde til at antage, at udbuddet ikke burde være blevet tildelt selskabet.
21 Det bemærkes i denne henseende, at det fremgår af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om foreløbige forholdsregeler er uopsættelig, skal vurderes ud fra, om det er nødvendigt at træffe en foreløbig afgørelse for at undgå, at den part, der har indgivet begæringen, lider et alvorligt og uopretteligt tab (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.10.1991, sag C-213/91 R, Abertal m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5109, præmis 18, kendelser afsagt af Rettens præsident den 19.12.2001, forenede sager T-195/01 R og T-207/01 R, Government of Gibraltar mod Kommissionen, Sml. II, s. 3915, præmis 95, og af 3.12.2002, sag T-181/02 R, Neue Erba Lautex mod Kommissionen, Sml. II, s. 5081, præmis 82). Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt at hævde, at fuldbyrdelsen af den retsakt, der begæres udsat, er nært forestående, men denne part skal føre strengt bevis for ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført en sådan skade (kendelse afsagt af Rettens præsident den 25.6.2002, sag T-34/02 R, B mod Kommissionen, Sml. II, s. 2803, præmis 85). Hvis det ikke med absolut sikkerhed kan fastslås, at skaden er overhængende, skal dens virkeliggørelse ikke desto mindre være forudsigelig med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.1999, sag C-335/99 P(R), HFB m.fl. mod Kommissionen, sag C-335/99 P(R), Sml. I, s. 8705, præmis 67, og kendelsen i sagen Neue Erba Lautex mod Kommissionen, nævnt ovenfor, præmis 83).
22 Det følger endvidere af fast retspraksis, at et økonomisk tab ikke, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, kan betragtes som uopretteligt eller blot vanskeligt opretteligt, da der almindeligvis kan betales økonomisk erstatning herfor. I sådanne tilfælde er den begærede foreløbige forholdsregel kun berettiget, hvis sagsøgeren, såfremt forholdsreglen ikke træffes, vil befinde sig i en situation, der kan true virksomhedens finansielle levedygtighed inden afsigelsen af den afgørelse, der afslutter hovedsagen, eller hvis selskabets markedsandele ville ændres på uoprettelig og alvorlig vis med hensyn til bl.a. virksomhedens størrelse (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.4.2009, sag T-95/09 R, United Phosporus mod Kommissionen,ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33-35 og den deri nævnte retspraksis).
23 Hvad angår det hævdede finansielle tab i den foreliggende sag har sagsøgeren – selv om selskabet har klaget over selskabets ugunstige konkurrencemæssige situation i forhold til CLL-Allingua på grund af den omstændighed, at sidstnævnte blev tildelt det omtvistede udbud – ikke gjort gældende, at det har tabt markedsandele inden for sektoren for tjenesteydelser i form af sprogundervisning. Sagsøgeren har under alle omstændigheder ikke fremlagt nogen talmæssige data vedrørende dette punkt eller påvist, at hindringer af strukturel eller retlig karakter ville forhindre selskabet i at genvinde en betydelig del af de markedsandele, som selskabet måtte have tabt (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 24.3.2009, sag C-60/08 P(R), Cheminova m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 64). Det eventuelt lidte tab i den henseende kan således ikke anses for at være uopretteligt.
24 For så vidt som sagsøgeren hævder at befinde sig i en situation [fortroligt], hvis begæringen om foreløbige forholdsregler ikke tages til følge, bemærkes det, at for at kunne bedømme om det påståede tab er alvorligt og uopretteligt og derfor begrunder, at de begærede foreløbige forholdsregler undtagelsesvis kan anordnes, skal dommeren i sager om foreløbige forholdsregler råde over konkrete og præcise beviser, understøttet af detaljerede dokumenter, som godtgør den økonomiske situation hos sagsøgeren, og som gør det muligt at vurdere, hvilke præcise virkninger det formodes at ville have, såfremt de begærede forholdsregler ikke anordnes. Sagsøgeren skal således fremægge dokumenter og oplysninger, der kan give et retvisende og fuldstændigt billede af dens økonomiske situation (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 7.5.2010, sag T-410/09 R, Almamet mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 32, 57 og 61, som blev stadfæstet efter appel ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 16.12.2010, sag C-373/10 P(R), Almamet mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 24).
25 Dette retvisende og fuldstændige billede skal i øvrigt fremlægges i teksten til begæringen om foreløbige forholdsregler. En sådan begæring skal i sig selv være tilstrækkelig klar og præcis til, at det er muligt for sagsøgte at forberede sine bemærkninger og for dommeren i sager om foreløbige forholdsregler at træffe afgørelse vedrørende begæringen, i givet fald uden at råde over andre oplysninger, og de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som begæringen er baseret på, skal fremgå sammenhængende og forståeligt af selve begæringen (kendelse afsagt af Rettens præsident den 31.8.2010, sag T-299/10 R, Babcock Noell mod Entreprise commune Fusion for Energy, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 17, jf. ligeledes kendelse afsagt af Domstolens præsident den 30.4.2010, sag C-113/09 P(R), Ziegler mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 13). De beviser, der godtgør et sådant retvisende og fuldstændigt billede, skal endvidere være understøttet af detaljerede dokumenter, der er attesteret af en uafhængig, ekstern (i forhold til sagsøgeren) sagkyndig, som gør det muligt at bedømme bevisernes sandhedsværdi (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.1.2001, sag T-241/00 R, Le Canne mod Kommissionen, Sml. II, s. 37, præmis 35, den 13.10.2006, sag T-420/05 R II, Vischim mod Kommissionen, Sml. II, s. 4085, præmis 83, og den 15.3.2010, sag T-435/09 R, GL2006 Europe mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 34).
26 I den foreliggende sag har sagsøgeren ganske vist fremlagt en hel række tal med henblik på at godtgøre omfanget af faldet i selskabets omsætning og dets indtægtstab i tilfælde af tabet af det omtvistede udbud. Sagsøgeren har imidlertid undladt at fremlægge fuldstændige oplysninger om virksomhedens struktur i begæringen om foreløbige forholdsregler. Selskabet har således ikke præciseret konsekvenserne for dets finansielle situation af den omstændighed, som Kommissionen har fremhævet, og som ikke er blevet anfægtet af sagsøgeren, at selskabet næsten udelukkende beskæftiger freelance sprogundervisere og ikke fastansatte med tidsubegrænsede kontrakter. En sådan struktur forekommer imidlertid ved første blik at give sagsøgeren mulighed for at tilpasse sig fald i efterspørgslen uden at afholde enorme faste omkostninger, idet det helt enkelt afstår fra freelance personalets ydelser i perioder med mindre aktivitet. Som følge deraf vil tabet af det omtvistede udbud næppe påføre selskabet personaleomkostninger, der vil kunne true dets finansielle overlevelse. Under alle omstændigheder ville sagsøgeren med støtte af regnskabsdokumenter attesteret af en uafhængig ekstern sagkyndig have skullet forklare af hvilke årsager [fortroligt] på trods af virksomhedens struktur.
27 Derudover har sagsøgeren udtrykkeligt medgivet [fortroligt].
28 Det bemærkes under alle omstændigheder, at den af sagsøgeren påberåbte skade lides som følge af en udbudsprocedure for tildelingen af en offentlig kontrakt. Da en sådan procedure har til formål at give den berørte myndighed mulighed for at vælge det tilbud blandt flere konkurrerende tilbud, som forekommer myndigheden at være i bedst overensstemmelse med de forud fastsatte udvælgelseskriterier, råder myndigheden i den henseende over et vidt skøn. En virksomhed, der deltager i en sådan procedure, har derfor aldrig en absolut sikkerhed for at få tildelt kontrakten, men vil altid skulle tage den mulighed i betragtning, at kontrakten vil kunne blive tildelt en anden tilbudsgiver. Under disse omstændigheder er de negative finansielle konsekvenser for den omhandlede virksomhed, der følger af afvisningen af dens tilbud, i princippet en del af den sædvanlige handelsrisiko, som enhver virksomhed, der er aktiv på markedet, må forholde sig til (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 25.1.2012, sag T-637/11 R, Euris Consult mod Parlamentet, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
29 Det følger heraf, at fortabelsen af en mulighed for at få tildelt og gennemføre en offentlig kontrakt er en naturlig følge af udelukkelsen fra den pågældende udbudsprocedure og således ikke i sig selv kan anses for at udgøre en alvorlig skade, idet selv en tilbudsgiver, hvis bud er blevet antaget, må påregne, at den ordregivende myndighed i henhold til artikel 101, stk. 1, i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1), så længe kontrakten ikke er underskrevet, enten kan undlade at indgå kontrakten eller annullere den pågældende udbudsprocedure, uden at ansøgerne eller de bydende principielt kan gøre krav på nogen form for godtgørelse (kendelsen i sagen Euris Consult mod Parlamentet, nævnt ovenfor, præmis 20). Inden undertegnelsen af kontrakten med den udvalgte bydende er den ordregivende myndighed ikke bundet og kan således, i forbindelse med opgaven i den almene interesse, frit beslutte ikke at indgå aftalen eller at annullere udbudsproceduren uden at være forpligtet til at yde erstatning til den bydende (jf. i denne retning Rettens kendelse af 14.5.2008, forenede sager T-383/06 og T-71/07, Icuna.Com mod Parlamentet, Sml. II, s. 727, præmis 59), medmindre myndigheden har bibragt den bydende en overbevisning om, at virksomheden ville få tildelt en kontrakt, og har tilskyndet denne til at foretage uigenkaldelige investeringer (jf. i denne retning Rettens dom af 17.12.1998, sag T-203/96, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, Sml. II, s. 4239, præmis 76 og 80).
30 Artikel 101, stk. 1, i forordning nr. 1605/2002 udelukker således, at selv den valgte tilbudsgiver kan forpligte den ordregivende myndighed til at indgå den omhandlede kontrakt ved at hævde, at dens finansielle helbred, eller endog dens økonomiske overlevelse, afhænger af udførelsen af det udbud, som vedkommende har vundet. Denne iboende usikkerhed vedrørende den retlige og økonomiske situation for den bydende virksomhed, der på trods af tildelingen af den omhandlede kontrakt indledningsvis må påregne at kunne tabe den uden kompensation, er blandt de faktorer, som skal tages i betragtning af dommeren i sager om foreløbige forholdsregler, ved bedømmelsen af en begæring om foreløbige forholdsregler indgivet af en tilbudsgiver, hvis bud er blevet forkastet. Fuldstændig som i tilfældet med den valgte tilbudsgiver kan den omstændighed alene, at en forkastelse af et bud vil kunne have, selv alvorlige negative konsekvenser, for den afviste tilbudsgiver, således ikke i sig selv begrunde de af sidstnævnte begærede foreløbige forholdsregler.
31 I øvrigt må den ordregivende myndighed i henhold til artikel 136 i forordning nr. 2342/2002 kun tage en virksomheds bud i betragtning på betingelse af, at virksomheden før tildelingen af den omhandlede kontrakt godtgør sin finansielle og økonomiske kapacitet til at gennemføre kontrakten korrekt. Hvis det antages, at sagsøgeren opfyldte dette krav i den foreliggende sag, forekommer det næsten ikke tænkeligt, at tabet af det omtvistede udbud alene ville kunne påvirke selskabets økonomiske og finansielle sundhed på en så brutal vis [fortroligt], når det næsten udelukkende beskæftiger freelance sprogundervisere, så meget desto mere som selskabet er blevet tildelt parti 5 i dette udbud, det er stadig indehaver af flere kontrakter om sproguddannelse indgået med Unionens organer, såsom [fortroligt] og [fortroligt], og det har kontraktmæssige forbindelser med ikke-institutionelle kunder i bl.a. London (Det Forenede Kongerige), i [fortroligt] (Det Forenede Kongerige) og i Paris (Frankrig).
32 Det følger heraf, at sagsøgeren ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at selskabet uden de begærede foreløbige forholdsregler vil befinde sig i en situation, der vil kunne bringe selve selskabets eksistens i fare.
33 Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den af sagsøgeren påberåbte materielle skade efterfølgende vil blive genstand for finansiel erstatning, fremgår det af fast retspraksis, at når Unionens retsinstanser tilkender erstatning på grundlag af en økonomisk værdi, der fastsættes for den lidte skade som følge af tabt fortjeneste, kan denne erstatning principielt opfylde det i retspraksis fastslåede krav om at sikre fuld erstatning af den individuelle lidte skade, som den berørte part faktisk har lidt som følge af de konkrete ulovlige handlinger, vedkommende har været offer for (Domstolens dom af 21.2.2008, sag C-348/06 P, Kommissionen mod Girardot, Sml. I, s. 833, præmis 76, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 25.4.2008, sag T-41/08 R, Vakakis mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 66).
34 Det følger heraf, at hvis det antages, at sagsøgeren skulle få medhold i hovedsagen, ville der kunne fastsættes en økonomisk værdi for den skade, selskabet har lidt som følge af tabet af dets chance for at blive tildelt det omtvistede offentlige udbud, hvilket ville give det mulighed for at opnå fuld erstatning for den finansielle skade, det faktisk havde lidt. Som følge heraf kan sagsøgerens anbringende om, at selskabets skade ville være uoprettelig, fordi det ikke er muligt at kvantificere fortabelsen af selskabets chance for at opnå tildeling af den omtvistede kontrakt, ikke lægges til grund (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident i sagen Vakakis mod Kommissionen, nævnt ovenfor, præmis 67 og 68, og den 15.7.2008, sag T-202/08 R, CLL Centres de langues mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 79 og 80).
35 Kendelsen i sagen Globe mod Kommissionen, nævnt ovenfor (præmis 117 og 127), som sagsøgeren har påberåbt, bør således lades ude af betragtning til fordel for senere retspraksis, idet det i nævnte kendelse blev fundet, at det var meget vanskeligt, eller endog umuligt, at kvantificere fortabelsen af chancen for at blive tildelt en offentligt udbudt kontrakt, således at dette kunne karakteriseres som en uoprettelig skade.
36 Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at den påberåbte finansielle skade ville være meget vanskelig at kvantificere.
37 Sagsøgeren har heller ikke godtgjort, at selskabet ville blive hindret i at opnå en senere finansiel erstatning i et eventuelt senere erstatningssøgsmål (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 10.11.2004, sag T-303/04 R, European Dynamics mod Kommissionen, Sml. II, s. 3889, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis). I det omfang, hvor denne skade ikke er ophørt alene ved opfyldelsen af dommen i hovedsagen, kan den erstattes inden for rammerne af de retsmidler, som er fastsat i artikel 268 TEUF og 340 TEUF (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 16.1.2004, sag T-369/03 R, Arizona Chemical m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 205, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis), idet den blotte mulighed for at anlægge et erstatningssøgsmål er tilstrækkeligt til at godtgøre, at et sådant tab i princippet kan genoprettes, og det på trods af den usikkerhed, der er forbundet med udfaldet af den omhandlede tvist (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.2001, sag C-404/01 P(R), Kommissionen mod Euroalliages m.fl., Sml. I, s. 10367, præmis 70-75, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 27.2.2002, sag T-132/01 R, Euroalliages m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 777, præmis 52).
38 Som følge deraf gør de af sagsøgeren fremførte anbringender det ikke muligt at betragte det påberåbte tab som uopretteligt.
39 Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at der foreligger uopsættelighed med hensyn til den påståede finansielle skade.
40 I det omfang sagsøgeren endvidere har klaget over skade på selskabets omdømme, er det tilstrækkeligt at bemærke, at deltagelse i en offentlig udbudsprocedure, der i sig selv er stærkt konkurrencepræget, indebærer risici for alle deltagerne, og at udelukkelse af en tilbudsgiver i medfør af udbudsreglerne ikke i sig selv på nogen måde er skadelig. Hvis en virksomhed ulovligt er blevet udelukket fra en udbudsprocedure, er der så meget mindre grund til at antage, at dens omdømme vil kunne lide alvorlig og uoprettelig skade, som udelukkelsen ikke har nogen forbindelse med virksomhedens kvalifikationer, og den annullationsdom, der bliver afsagt, i princippet vil gøre det muligt for sagsøgeren at genoprette en eventuel skade på omdømmet (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 23.1.2009, sag T-511/08 R, Unity OSG FZE mod Rådet, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
41 I den foreliggende sag illustreres den ringe betydning af tabet af et offentligt udbud for en tilsidesat tilbudsgivers omdømme af den omstændighed, at selskabet CLL Centres de langues og sagsøgeren siden 2004 har deltaget i forskellige offentlige udbud om sprogundervisning af Unionens personale, og skiftevis er blevet tildelt de omhandlede offentlige kontrakter eller endog har deltaget vedrørende forskellige partier af disse udbud, uden at den ene eller andens skiftende tab har skadet dennes omdømme i et omfang, hvor vedkommende mistede det følgende offentlige udbud. Anbringendet om skade mod sagsøgerens omdømme opfylder således ikke kravet om uopsættelighed.
42 Det samme gælder for anbringendet om, at de anfægtede afgørelser hindrer sagsøgeren i i konkurrencemæssigt øjemed at henvise til den ved udførelsen af den omtvistede kontrakt erhvervede erfaring og ekspertise, mens CLL-Allingua, som er blevet tildelt denne kontrakt, kan gøre brug deraf. Det er således tilstrækkeligt at erindre om, at sagsøgeren er blevet tildelt parti 5 i det omhandlede udbud, og at selskabet derudover er indehaver af flere kontrakter om sprogundervisning indgået med Unionens organer, såsom [fortroligt] og [fortroligt]. Som følge heraf kan sagsøgeren, der er langt fra at være fuldstændig udelukket fra den omhandlede økonomiske sektor, fremhæve sin erfaring og ekspertise erhvervet ved udførelsen af disse kontrakter. Under alle omstændigheder kan tabet af en sådan konkurrencemæssig fordel, der er begrænset til nogle partier i et offentligt udbud, ikke i sig selv – givet at ingen af de andre af sagsøgeren påberåbte skader opfylder betingelsen om uopsættelighed – karakteriseres som en alvorlig og uoprettelig skade, der begrunder anordning af de begærede foreløbige forholdsregler.
43 Sagsøgeren har således heller ikke godtgjort, at der foreligger uopsættelighed med hensyn til den påståede ikke-økonomiske skade.
44 Det følger af det foregående, at betingelsen om uopsættelighed ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
45 Det bemærkes for fuldstændighedens skyld, at selv hvis det antages, at kriteriet om uopsættelighed særligt inden for tvister om foreløbige forholdsregler vedrørende offentlige udbud kunne udgøres af den tvingende nødvendighed af så hurtigt som muligt at afhjælpe det, som umiddelbart forekommer at være en åbenlys og ekstremt alvorlig ulovlighed, og derfor som et tilfælde af særlig alvorlig fumus boni juris (jf. i denne retning kendelsen i sagen Østrig mod Rådet, nævnt ovenfor, præmis 110), fremgår det ikke prima facie af sagens akter, at de anfægtede afgørelser er behæftede med en ulovlighed af denne karakter.
46 Hvad angår anbringendet om tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet, princippet, om forbud mod forskelsbehandling og ligebehandlingsprincippet (jf. denne kendelses præmis 5 og 7), som umiddelbart forekommer at være det eneste anbringende, der kan tages i betragtning i denne henseende, ville en sådan alvorlig og åbenlys ulovlighed eventuelt kunne lægges til grund, hvis sagsøgeren havde hævdet med støtte af beviser, at CLL-Allingua var blevet tildelt kontrakten takket være hjælp fra en ansat i Kommissionen, der som aktivt medlem af bedømmelsesudvalget for det omtvistede udbud havde udøvet en afgørende indflydelse på valget af denne tilbudsgiver, eller som før han fratrådte ved Kommissionen og blev ansat af CLL-Allingua selv havde udarbejdet det omtvistede udbud, og derved som indviet havde skaffet sin nye arbejdsgiver et afgørende forspring.
47 Sagsøgerens påstande i denne sammenhæng er imidlertid meget vage, idet selskabet indskrænker sig til at hævde, at den omhandlede tidligere ansatte var ansat i Kommissionens kontor for menneskelige ressourcer før offentliggørelsen af den omtvistede udbudsbekendtgørelse, og at han havde deltaget i bedømmelsesudvalg i tilsvarende udbudsprocedurer for kontrakter om tjenesteydelser i form af sprogkurser for Unionens institutioner. Selv om sagsøgeren henviser til erklæringer fra visse af selskabets ansatte, ifølge hvilke den forhenværende ansatte i Kommissionen under samtaler med dem havde fremhævet den fremtrædende rolle, han havde spillet ved udarbejdelsen af det omtvistede udbud og de forbindelser, han havde til CLL-Allingua, er det for så vidt angår nærværende sag om foreløbige forholdsregler tilstrækkeligt at fastslå, at disse erklæringer ikke er af en sådan karakter, at de i sig selv godtgør tilstedeværelsen af en alvorlig og åbenlys ulovlighed. Deres værdi er således for det første svækket af, at sagsøgerens ansatte har en åbenlys interesse i, at det omtvistede udbud tildeles selskabet, og derfor også i at selskabet gives medhold ved dommeren i sager om foreløbige forholdsregler. For det andet fremgår det af sagsakterne, at den omhandlede tidligere ansatte havde kontakt med sagsøgeren med henblik på at søge ansættelse ved denne, hvilket kan have ledt ham til at overdrive sin betydning for at opnå det ønskede stilling, således at rækkevidden af det af ham i den sammenhæng anførte bør tages med forbehold.
48 Endelig må det – i det omfang sagsøgeren har anmodet om anordning af de begærede foreløbige forholdsregler under påberåbelse af det almindelige princip om ret til fuldstændig og effektiv domstolsbeskyttelse – konstateres, at sagsøgeren har undladt at lade sin stævning i hovedsagen indeholde en begæring om at sagen bliver afgjort efter en fremskyndet procedure, i henhold til artikel 76a i Rettens procesreglement. Idet sagsøgeren har givet afkald på muligheden for at opnå en fremskyndet afgørelse af hovedsagen og dermed en fremskyndet domstolsbeskyttelse, kan selskabet ikke med føje gøre gældende, at en forkastelse af selskabets begæring af foreløbige forholdsregler som sådan udgør en tilsidesættelse af selskabets ret til en sådan beskyttelse.
49 Af alle de anførte grunde følger, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke skal tages til følge.
På grundlag af disse præmisser bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT
1) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
Således bestemt i Luxembourg den 11. marts 2013.
Justitssekretær | | Afdelingsformand |