FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 21 november 2017(1)
Mål C‑542/16
Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag,
Jan-Erik Strobel,
Mona Strobel,
Margareta Nilsson,
Per Nilsson,
Kent Danås,
Dödsboet efter Tommy Jönsson,
Stefan Pramryd,
Stefan Ingemansson,
Lars Persson,
Magnus Persson,
Anne-Charlotte Wickström,
Peter Nilsson,
Ingela Landau,
Thomas Landau,
Britt-Inger Ruth Romare,
Gertrud Andersson,
Eva Andersson,
Rolf Andersson,
Lisa Bergström,
Bo Sörensson,
Christina Sörensson,
Kaj Wirenkook,
Lena Bergquist Johansson,
Agneta Danås,
Hans Eriksson,
Christina Forsberg,
Christina Danielsson,
Per-Olof Danielsson,
Ann-Christin Jönsson,
Åke Jönsson,
Stefan Lindgren,
Daniel Röme,
Ulla Nilsson,
Dödsboet efter Leif Göran Erik Nilsson
mot
Dödsboet efter Ingvar Mattsson,
Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag,
(begäran om förhandsavgörande från Högsta domstolen (Sverige))
”Direktiv 2002/92/EG – Försäkrings- och återförsäkringsförmedling – Direktiv 2004/39/EG – Investeringsrådgivning – Verksamhet där en försäkringsförmedlare inte haft avsikt att få till stånd ett verkligt försäkringsavtal – Avgränsning mellan försäkringsförmedlingsverksamhet och investeringsrådgivning – Kapitalförsäkringsförmedling och rådgivning – Fondförsäkringar (’unit linked-försäkringar’)”
1. Högsta domstolen (Sverige) har i förevarande begäran om förhandsavgörande samlat de frågor rörande tillämpningen av unionsrätten som har uppstått i två mål av olika karaktär som den har att avgöra. Båda målen rör försäkringsförmedling. Det ena målet(2) avser endast vilket skadeståndsansvar som kan utkrävas när en direktör för ett försäkringsförmedlingsföretag själv på ett otillbörligt sätt tillägnar sig de belopp som hans kunder överlämnat till honom.
2. Det andra målet(3) är mer komplicerat. Där aktualiseras frågor som rör avgränsningen mellan försäkringsförmedling och förmedling av finansiella produkter.
3. Finansmarknadernas fortgående utveckling har medfört att det finns allt fler investeringsinstrument och dessa omfattar nu även traditionella livförsäkringar. Försäkringsbolagen använder sig av en rad olika upplägg (med benämningar som försäkringssparande, livförsäkringssparande, kapitalförsäkringar och fondförsäkringar)(4) för att kanalisera kundernas sparande genom att kombinera det traditionella försäkringsinslaget med de finansiella produkternas mer eller mindre garanterade avkastning. De premier som försäkringstagaren betalar vid dessa sparformer investerar försäkringsföretaget i finansiella instrument, varvid försäkringstagaren bär risken för investeringens utveckling, som naturligtvis kan vara ogynnsam för försäkringstagaren.
4. När domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts beträffande det andra målet, ska den pröva huruvida de förmedlare som marknadsför försäkringar med dessa kännetecken omfattas av bestämmelserna om försäkringsförmedling eller om det finansiella inslaget och den ökade risken, däribland volatiliteten, för den här typen av produkter gör att verksamheten snarare ska betecknas som investeringsförmedling.
5. Regelverken för de båda formerna av förmedling skiljer sig åt och de omfattas av olika direktiv, vilka nyligen har ändrats. Dessa ändringar träder dock i kraft först år 2018. Domstolens avgörande i förevarande mål kan emellertid vara användbart för att tolka de bestämmelser som rör försäkringsbaserade investeringsprodukter, såväl nu som från och med år 2018.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
6. Försäkringsförmedling regleras av direktiv 2002/92/EG,(5) vilket ändrats och omarbetats genom direktiv (EU) 2016/97.(6)
7. Investeringsrådgivning är en verksamhet som omfattas av direktiv 2004/39/EG,(7) vilket upphävts genom direktiv 2014/65/EU.(8)
1. Direktiv 2002/92
8. I skäl 8, 9, 14 och 17 i direktivet anges följande:
”(8) En samordning av de nationella reglerna om yrkeskrav och registrering av personer som inleder och bedriver verksamhet som försäkringsförmedlare kan därför bidra till att förverkliga den inre marknaden för finansiella tjänster och till att förbättra kundskyddet på området.
(9) Olika slag av fysiska och juridiska personer samt institut, som agenter, mäklare och kreditinstitut (’bancassurance’-aktörer), kan distribuera försäkringsprodukter. För att aktörerna skall kunna behandlas lika och hänsyn skall kunna tas till kundskyddet bör alla dessa fysiska och juridiska personer omfattas av detta direktiv.
…
(14) Försäkrings- och återförsäkringsförmedlare bör registreras vid den behöriga myndigheten i den medlemsstat där de har sin hemvist eller sitt huvudkontor, under förutsättning att de uppfyller höga yrkeskrav rörande kompetens, god vandel, skydd genom ansvarsförsäkring och ekonomiska resurser.
…
(17) Samarbete och utbyte av information mellan behöriga myndigheter är nödvändigt för att skydda kunderna och säkerställa en sund försäkrings- och återförsäkringsverksamhet på den inre marknaden.”
9. I artikel 1.1 i direktivet, vilken avser dess tillämpningsområde, föreskrivs följande:
”I detta direktiv fastställs bestämmelser om inledande och bedrivande av försäkrings- och återförsäkringsförmedling av fysiska och juridiska personer som är etablerade i en medlemsstat eller som önskar etablera sig där.”
10. Artikel 2.3 i direktivet har följande lydelse:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
3) försäkringsförmedling: verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada.
När sådan verksamhet bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar skall verksamheten inte anses vara försäkringsförmedling.
Tillhandahållande av information i enskilda fall inom ramen för annan yrkesverksamhet förutsatt att denna verksamhet inte syftar till att bistå kunden med ingåendet eller fullgörandet av ett försäkringsavtal, yrkesmässig handläggning av ett försäkringsföretags skador samt värdering och reglering av skador skall inte heller anses vara försäkringsförmedling.”
11. I artikel 4.3 och 4.4 i direktivet föreskrivs följande:
”3. Försäkrings- och återförsäkringsförmedlare skall ha en ansvarsförsäkring som skall omfatta hela gemenskapens territorium eller annan likvärdig garanti för ansvar till följd av fel eller försummelse i verksamheten, vilken minst skall täcka 1 000 000 euro per skada och totalt 1 500 000 euro för alla skador under ett år, såvida inte en sådan försäkring eller likvärdig garanti redan tillhandahålls av ett försäkrings- eller återförsäkringsföretag eller annat företag, för vars räkning eller med vars bemyndigande förmedlaren handlar, eller ett sådant företag har tagit fullt ansvar för förmedlarens handlande.
4. Medlemsstaterna skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda kunderna mot försäkringsförmedlarens oförmåga att överföra premien till försäkringsföretaget eller att överföra ersättningsbeloppet eller en återbetalning av premien till den försäkrade.”
12. Artikel 12.2 och 12.3 i direktivet har följande lydelse:
”2. När försäkringsförmedlaren informerar kunden om att han ger råd på grundval av en opartisk analys, är han skyldig att ge detta råd på grundval av en analys av ett så stort antal av de försäkringsavtal som finns på marknaden som gör det möjligt för honom att ge en rekommendation i enlighet med yrkesmässiga kriterier om vilket försäkringsavtal som skulle passa kundens behov.
3. Innan ett försäkringsavtal ingås skall försäkringsförmedlaren, särskilt på grundval av de uppgifter kunden har lämnat, åtminstone specificera kundens krav och behov samt ange skälen till varje råd som ges kunden beträffande en viss försäkringsprodukt. Denna redovisning skall anpassas till det erbjudna försäkringsavtalets komplexitet.”
2. Förordning (EU) nr 1286/2014(9)
13. Enligt artikel 1 är syftet med förordningen att föreskriva ”enhetliga regler om formatet för och innehållet i det faktablad som Priip-produktutvecklare ska utarbeta om tillhandahållande av faktabladet till icke-professionella investerare, i syfte att göra det möjligt för icke-professionella investerare att förstå och jämföra Priip-produkternas viktigaste egenskaper och risker”.
14. Enligt artikel 4.2 i denna förordning avses med ”försäkringsbaserad investeringsprodukt” ”en försäkringsprodukt med en löptid eller ett återköpsvärde vars löptid eller återköpsvärde helt eller delvis är direkt eller indirekt exponerat mot marknadsfluktuationer”.
3. Direktiv 2016/97
15. I skäl 56 i direktivet anges följande:
”Försäkringsbaserade investeringsprodukter erbjuds ofta till kunder som möjliga alternativ till eller substitut för investeringsprodukter som omfattas av direktiv [2014/65]. För att upprätta ett konsekvent investerarskydd och undvika risken för regelarbitrage är det viktigt att försäkringsbaserade investeringsprodukter, utöver de uppförandenormer som fastställts för alla försäkringsprodukter, omfattas av normer med särskild inriktning på investeringsinslaget i dessa produkter. Sådana normer med särskild inriktning, däribland tillhandahållande av ändamålsenlig information, bör innehålla krav på lämplig rådgivning och begränsningar avseende ersättningar.”
16. I artikel 2.1 punkterna 1 och 17 i direktivet återfinns följande definitioner:
”1) försäkringsdistribution: verksamhet som består i att ge råd om, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, att ingå sådana avtal eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada, inbegripet tillhandahållande av information om ett eller flera försäkringsavtal i enlighet med kriterier som kunder väljer via en webbplats eller andra medier samt sammanställande av en rangordningslista med försäkringsprodukter, inklusive pris- och produktjämförelser, eller rabatter på försäkringsavtalspremier, när kunden direkt eller indirekt kan ingå ett försäkringsavtal med hjälp av en webbplats eller andra medier, ska betraktas som försäkringsdistribution.
…
17) försäkringsbaserad investeringsprodukt: en investeringsprodukt med ett förfallo- eller återköpsvärde och vars förfallo- eller återköpsvärde helt eller delvis är direkt eller indirekt exponerat mot marknadsvolatilitet …”
4. MiFID I-direktivet
17. I artikel 1.1 i direktivet föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall tillämpas på värdepappersföretag och reglerade marknader.”
18. Artikel 2.1 i direktivet har följande lydelse:
”Detta direktiv skall inte tillämpas på
a) försäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 i direktiv 73/239/EEG eller försäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 i direktiv 2002/83/EG eller företag som bedriver sådan verksamhet avseende återförsäkring och retrocession som anges i direktiv 64/225/EEG;
…
c) personer som tillhandahåller investeringstjänster i de fall då tjänsten tillhandahålls tillfälligt i samband med annan yrkesmässig verksamhet som regleras av bestämmelser i lag eller annan författning eller etiska regler som avser yrkesverksamheten i fråga, vilka inte utesluter att tjänsten tillhandahålls,
…
j) personer som tillhandahåller investeringsrådgivning inom ramen för annan professionell verksamhet som inte omfattas av detta direktiv, om ingen specifik ersättning lämnas för denna rådgivning,
…”
19. I artikel 4.1 i direktivet återfinns följande definitioner:
”1) värdepappersföretag: juridisk person vars regelmässiga verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla en eller flera investeringstjänster till tredje part och/eller att utföra en eller flera investeringsverksamheter.
…
2) investeringstjänster och investeringsverksamhet: någon av de tjänster och de verksamheter som anges i avsnitt A i bilaga 1 i fråga om de instrument som anges i avsnitt C i bilaga 1
…
4) investeringsrådgivning: tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument.”
5. MiFID II-direktivet
20. Skäl 87 i direktivet har följande lydelse:
”Investeringar som inbegriper försäkringskontrakt tillhandahålls ofta till kunder som möjliga alternativ eller substitut till finansiella instrument som omfattas av det här direktivet. För att skapa ett samstämmigt skydd för icke-professionella kunder och säkerställa lika spelregler för liknande produkter är det viktigt att försäkringsbaserade investeringsprodukter underkastas lämpliga krav. Investerarskyddskraven i det här direktivet bör därför tillämpas på samma sätt för sådana investeringar som paketeras i försäkringskontrakt, men deras annorlunda marknadsstruktur och produktegenskaper gör att det är lämpligare att de närmare kraven fastställs inom ramen för den pågående översynen av direktiv [2002/92] snarare än att de tas med i det här direktivet. Den framtida unionsrätten som reglerar verksamheten för försäkringsförmedlare och försäkringsföretag bör därför säkerställa en samstämmig regleringsstrategi när det gäller distribution av olika finansiella produkter som tillgodoser liknande investeringsbehov och därför medför jämförbara problem avseende investerarskydd. Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten) (Eiopa) som inrättades genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1094/2010 (30) och Esma bör arbeta tillsammans för att uppnå så hög samstämdhet som möjligt när det gäller uppförandestandarderna för de investeringsprodukterna. De nya kraven för försäkringsbaserade investeringsprodukter bör fastställas i direktiv 2002/92/EG.”
21. Artikel 91 i MiFID II-direktivet innebär ändringar av direktiv 2002/92. Artikel 2.3 andra stycket i det sistnämnda direktivet ska ersättas med följande:
”Med undantag för kapitel III A i detta direktiv, ska sådan verksamhet när den bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar inte anses vara försäkringsförmedling eller distribution av försäkringsprodukter.”
22. Till artikel 2 i direktiv 2002/92 läggs en punkt 13 där begreppet ”försäkringsbaserad investeringsprodukt” definieras som ”en försäkringsprodukt som erbjuder ett förfallo- eller återköpsvärde, där detta värde helt eller delvis är direkt eller indirekt exponerat mot marknadsvolatilitet”, med vissa undantag.
23. Dessutom infördes genom MiFID II ett kapitel III A rörande ”Ytterligare konsumentskyddskrav för försäkringsbaserade investeringsprodukter”. I artikel 13a i detta kapitel, vilken har rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”Med förbehåll för undantaget i artikel 2.3 andra stycket, inför detta kapitel ytterligare krav för försäkringsförmedlingsverksamhet och för direktförsäljning som bedrivs av ett försäkringsföretag, när sådan verksamhet och försäljning utförs i förbindelse med försäljning av försäkringsbaserade investeringsprodukter. De verksamheterna ska betecknas som distribution av försäkringsprodukter.”
B. Svensk rätt
24. Genom lag (2005:405) om försäkringsförmedling införlivades direktiv 2002/92 med svensk rätt.
25. Enligt 1 kap. 1 § 2 st i denna lag avses med försäkringsförmedling yrkesmässig verksamhet som består i att (1) lägga fram eller föreslå försäkringsavtal eller utföra annat förberedande arbete innan försäkringsavtal ingås, (2) för någon annans räkning ingå försäkringsavtal, eller (3) bistå vid förvaltning och fullgörande av försäkringsavtal.(10)
26. Enligt 2 kap. 1 § (med vissa undantag som inte är relevanta här) får försäkringsförmedling utövas bara efter tillstånd av Finansinspektionen.
27. Ett av kraven för att beviljas ett sådant tillstånd är att försäkringsförmedlaren omfattas av en försäkring för skadeståndsskyldighet som kan åläggas denne om han eller hon åsidosätter sina skyldigheter (2 kap. 5 § 4 p och 6 § 2 lag (2005:405)).
28. I 5 kap. finns regler för hur försäkringsförmedlingsverksamhet ska bedrivas. Närmare bestämt anges det (4 §) att försäkringsförmedlaren i sin verksamhet ska iaktta god försäkringsförmedlingssed och med tillbörlig omsorg ta till vara kundens intressen. Det anges även att försäkringsförmedlaren ska anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. Förmedlaren ska avråda en kund som är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till personens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter.
29. Enligt 5 kap. 7 § ska en försäkringsförmedlare som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 4 § ersätta ren förmögenhetsskada som på grund av detta drabbar bland annat en kund.
II. Målen vid den nationella domstolen
30. I de två mål som har anhängiggjorts vid den hänskjutande domstolen har de berörda personerna yrkat skadestånd från Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (nedan kallat Länsförsäkringar), där vissa försäkringsförmedlare i Sverige hade sin ansvarsförsäkring.
1. Mål T 2761‑15, Länsförsäkringar/Dödsboet efter Ingvar Mattson
31. Inom ramen för en kapitalförsäkring investerade Ingvar Mattsson 500 000 kr i ett investeringscertifikat, som var ett strukturerat finansiellt instrument. Detta skedde i januari 2010 efter det att han fått rådgivning från en anställd vid European Wealth Management Group AB (nedan kallat EWMG), som var ett registrerat försäkringsförmedlingsföretag.
32. Ingvar Mattsson förlorade hela beloppet och framställde krav mot EWMG, som senare försattes i konkurs. Bolaget hade hos Länsförsäkringar tecknat en sådan ansvarsförsäkring som föreskrivs i lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. Enligt villkoren gäller ansvarsförsäkringen verksamhet enligt försäkringsförmedlingslagen och omfattar skadeståndsskyldighet enligt 5 kap. 7 §.
33. Ingvar Mattsson väckte talan mot Länsförsäkringar och yrkade betalning med 500 000 kr jämte ränta. Han gjorde gällande att EWMG uppsåtligen eller av oaktsamhet(11) hade åsidosatt sina skyldigheter enligt 5 kap. 4 § lag (2005:405) och att Länsförsäkringar därför var skadeståndsskyldigt, eftersom det utgjorde ett försäkringsfall under den ansvarsförsäkring som EWMG hade tecknat hos Länsförsäkringar.
34. Länsförsäkringar vidgick att förmedlingen av kapitalförsäkringen i och för sig omfattades av lag (2005:405) och därmed av ansvarsförsäkringen. Länsförsäkringar gjorde dock gällande i första hand att EWMG:s rådgivning inte avsett kapitalförsäkringen utan investeringen i det finansiella instrument som placerades i kapitalförsäkringen. Det hade därför inte varit fråga om försäkringsförmedling utan om rådgivning om investering i finansiella instrument, vilket omfattas av andra bestämmelser.(12)
35. Enligt Länsförsäkringar var det den finansiella rådgivningen och inte förmedlingen av kapitalförsäkringen som orsakade skadan. I andra hand hävdade Länsförsäkringar att EWMG inte hade varit vårdslöst.
36. Tingsrätten biföll käromålet. Tingsrätten fann att både lag (2005:405) och värdepappersmarknadslagen var tillämpliga på den aktuella rådgivningen. Samtidigt konstaterade emellertid tingsrätten, med hänvisning till bland annat uttalanden av EU-kommissionen, att avsikten inte hade varit att regelverken skulle vara tillämpliga korsvis. Mot bakgrund av kundskyddshänsyn och det faktum att Finansinspektionen inte synes ha avkrävt EWMG något särskilt tillstånd för den aktuella verksamheten ansåg tingsrätten att Ingvar Mattsson borde ha kunnat förlita sig på att ansvarsförsäkringen gällde.
37. Länsförsäkringar överklagade till hovrätten, som kom till samma slutsats som tingsrätten. Länsförsäkringar har överklagat den domen till Högsta domstolen. Länsförsäkringar har vidhållit att EWMG:s rådgivning avseende investeringscertifikatet inte utgjorde försäkringsförmedling och att rådgivningen därmed inte omfattas av ansvarsförsäkringen. Länsförsäkringar godtar dock numera att EWMG har förfarit oaktsamt.
38. Ingvar Mattsson har avlidit och dödsboet efter honom har motsatt sig att hovrättens dom ändras.
2. Mål T 25‑16, Jan-Erik Strobel m.fl./Länsförsäkringar
39. Försäkringsförmedlingsföretaget Connecta Fond och Försäkring AB (nedan kallat Connecta) verkade i huvudsak under åren 2004‐2010. Bolaget hade hos Länsförsäkringar tecknat en sådan ansvarsförsäkring som föreskrivs i lag (2005:405). Enligt villkoren gäller ansvarsförsäkringen verksamhet enligt försäkringsförmedlingslagen och omfattar skadeståndsskyldighet enligt 5 kap. 7 §.
40. Flera personer överlämnade under ett antal år stora penningbelopp till Connecta i syfte att dessa belopp skulle investeras i vad som kallades ”Connectas företagsobligationsprodukt”, vilken skulle ligga i en kapitalförsäkring. I utbyte erhöll personerna vissa dokument utställda av Connecta och dess anställde och sedermera verkställande direktör Per Rytterborg. Connecta hade under perioden 2004‐2010 också bedrivit en verklig försäkringsförmedlingsverksamhet
41. Senare framkom dock att Per Rytterborg hade tillägnat sig beloppen själv. Han polisanmäldes och Connectas tillstånd återkallades. Per Rytterborg avled i november 2010. Hans dödsbo och Connecta försattes i konkurs i december 2010.
42. Ett antal investerare väckte talan mot Länsförsäkringar och yrkade ersättning ur Connectas ansvarsförsäkring för skador motsvarande de överlämnade beloppen. De gjorde gällande att de hade uppdragit åt Connecta att investera deras pengar i kapitalförsäkringar.
43. Enligt investerarna hade det varit fråga om försäkringsförmedling och Connecta hade genom Per Rytterborgs agerande ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt 5 kap. 7 § lag (2005:405). Länsförsäkringar skulle därför betala motsvarande ersättning.
44. Länsförsäkringar invände bland annat att skadorna inte hade uppkommit i den försäkrade verksamheten eftersom det varit fråga om fiktiva produkter. Per Rytterborgs agerande utgjorde inte försäkringsförmedling. Det omfattades därför inte av lag (2005:405) och därmed inte heller av ansvarsförsäkringen.
45. Tingsrätten fann att skadorna omfattades av ansvarsförsäkringen och biföll i huvudsak käromålen. Tingsrätten konstaterade att kärandena haft för avsikt att teckna kapitalförsäkringar och att de mot bakgrund av Per Rytterborgs agerande gentemot dem haft anledning att tro att det rört sig om förmedling av verkliga försäkringsavtal. Utifrån ett kundskyddsperspektiv talade den befogade uppfattning som kärandena hade haft om Per Rytterborgs syften starkt för att det varit fråga om försäkringsförmedling.
46. Med hänsyn till att begreppet försäkringsförmedling innefattar förberedande arbete och att Connecta också hade bedrivit verklig försäkringsförmedlingsverksamhet, ansåg tingsrätten vidare att det inträffade händelseförloppet på objektiva grunder rymdes inom förmedlingsbegreppet.
47. Hovrätten fann däremot att agerandet inte utgjorde försäkringsförmedling. Hovrätten ogillade därför käromålen. Att kundskyddsperspektivet ska beaktas vid tolkningen ansågs inte innebära att kundens subjektiva uppfattning om vad som är försäkringsförmedling ska tillmätas betydelse. Det kunde objektivt sett – oavsett kundernas uppfattning – inte vara fråga om försäkringsförmedling. Anspråken omfattades därmed enligt hovrätten inte av ansvarsförsäkringen.
48. Kärandena har överklagat domen till Högsta domstolen. De vidhåller att det inträffade utgör försäkringsfall under ansvarsförsäkringen. De gör gällande bland annat att Per Rytterborgs agerande utgjorde försäkringsförmedling, eftersom det hade så nära samband med den tillståndspliktiga verkliga verksamhet som Connecta bedrev.
III. Tolkningsfrågorna
49. Till följd av rättstvisten i de båda målen har Högsta domstolen begärt att EU-domstolen ska besvara följande frågor:
”T 25‑16
1 a) Omfattar [direktiv 2002/92] verksamhet där försäkringsförmedlaren inte haft någon avsikt att få till stånd ett verkligt försäkringsavtal? Har det någon betydelse om frånvaron av sådan avsikt har förelegat redan före eller först efter det att verksamheten har inletts?
1 b) Har det – i den situation som avses i 1 a) – någon betydelse om förmedlaren vid sidan om den fiktiva verksamheten också har bedrivit en verklig försäkringsförmedlingsverksamhet?
1 c) Har det – alltjämt i den situation som avses i 1 a) – någon betydelse att verksamheten till det yttre framstått för kunden som förberedande arbete inför ingående av försäkringsavtal? Har kundens uppfattning, välgrundad eller ogrundad, om huruvida det varit fråga om försäkringsförmedling någon betydelse?
T 2761‑15
2 a) Reglerar [direktiv 2002/92] sådan rådgivning, ekonomisk eller annan, som lämnas i anslutning till förmedlingen av en försäkring men som inte i sig tar sikte på själva tecknandet eller upprätthållandet av ett försäkringsavtal? Vad gäller i det hänseendet särskilt beträffande rådgivning rörande placering av ett kapital inom ramen för en kapitalförsäkring?
2 b) Omfattas sådan rådgivning som avses i 2 a), när den definitionsmässigt utgör investeringsrådgivning enligt [direktiv 2004/39], också eller i stället av bestämmelserna i det direktivet? Om sådan rådgivning också omfattas av [direktiv 2004/39], ska något regelverk tillämpas framför det andra?”
50. Fyra grupper av kärande har inkommit med skriftliga yttranden enbart rörande frågorna i målet Strobel m.fl./Länsförsäkringar, medan Länsförsäkringar, den svenska regeringen, den tjeckiska regeringen och kommissionen har inkommit med yttranden rörande båda målen.
51. Förhandlingen hölls den 14 september 2017 och vid detta tillfälle yttrade sig Länsförsäkringar, den svenska regeringen, den tjeckiska regeringen och kommissionen muntligen.
IV. Bedömning av tolkningsfrågorna
52. De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt kan hänföras till två problem avseende tolkningen av artikel 2.3 i direktiv 2002/92 som skiljer sig åt och som har olika svårighetsgrad. Den första frågan kan besvaras på ett kortfattat sätt medan den andra kräver en mer ingående bedömning på grund av sin komplexitet.
A. Den första frågan: Tillämpning av direktiv 2002/92 på försäkringsförmedlingsverksamhet som bedrivs i bedrägligt syfte
53. Den hänskjutande domstolen har ställt de frågor som avser mål T‑25/16 för att få klarhet i huruvida den verksamhet som en försäkringsförmedlare ägnade sig åt genom att tillhandahålla tjänster åt vissa kunder, vilken innefattade förberedande arbete inför ingående av försäkringsavtal med dem, när denne förmedlare i själva verket hade för avsikt att lura kunderna genom att olagligen tillägna sig deras pengar, omfattas av begreppet försäkringsförmedlingsverksamhet, i den mening som avses i artikel 2.3 i direktiv 2002/92.
54. Den hänskjutande domstolen vill veta om tidpunkten då förmedlarens bedrägliga avsikt uppkom, den omständigheten att han bedrev en laglig förmedlingsverksamhet med andra kunder och kundernas uppfattning av den bedrägliga förmedlingsverksamheten har någon betydelse i detta sammanhang.
55. Länsförsäkringar har förespråkat en subjektiv tolkning av begreppet försäkringsförmedling i artikel 2.3 i direktiv 2002/92: Det har inte skett någon försäkringsförmedling om den påstådda förmedlaren inte hade för avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal. Enligt Länsförsäkringar omfattas brottslig verksamhet som framstår som försäkringsförmedling inte av detta begrepp och en eventuell ersättning för de skador som kunderna har åsamkats ska prövas enligt bestämmelserna om skadeståndsansvar vid brott, och inte enligt de bestämmelser som gäller för försäkringsförmedlingsverksamhet.
56. Vidare anser Länsförsäkringar att det saknar betydelse när förmedlarens brottsliga avsikt uppkom, om det var när förmedlaren inledde sina förbindelser med kunden eller senare i samband med det förberedande arbetet inför försäkringsavtalet. Så snart avsikten att begå bedrägeri har uppkommit upphör avsikten att ingå ett försäkringsavtal och då rör det sig inte längre om en sådan förmedlingsverksamhet som omfattas av direktiv 2002/92. Det saknar också betydelse att bedragaren samtidigt bedriver annan laglig försäkringsförmedlingsverksamhet, eftersom det vore ologiskt att denna verksamhet skulle göra det bedrägliga beteendet lagligt.
57. De fyra grupperna av kärande, den tjeckiska regeringen och kommissionen förespråkar däremot en objektiv tolkning av begreppet. Enligt direktiv 2002/92 innefattar försäkringsförmedling allt förberedande arbete inför ingående av försäkringsavtal, oavsett förmedlarens subjektiva avsikt.
58. Jag delar denna sistnämnda uppfattning och anser att begreppet ska ges en objektiv tolkning. En tolkning av begreppet kan inte bygga på avsikterna eller uppfattningarna hos de fysiska personer som handlar i egenskap av anställda eller direktörer i ett företag som utåt sett ägnar sig åt försäkringsförmedling. Skulle sådana subjektiva faktorer beaktas skulle det inte gå att förutsäga hur bestämmelsen kommer att tillämpas, vilket strider mot de krav som följer av rättssäkerhetsprincipen.
59. Av de tolkningskriterier som är tillämpliga för att bestämma vad som är kännetecknande för försäkringsförmedling är bokstavstolkning det första. Med försäkringsförmedling avses enligt artikel 2.3 i direktiv 2002/92 ”verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal …”.
60. I denna definition betonas själva verksamheten och inte de subjektiva avsikterna hos dem som bedriver den. Det räcker att ett företag som har till syfte att bedriva försäkringsförmedling (och som har tillstånd från myndigheterna att göra det) erbjuder sina yrkesmässiga tjänster åt kunder, för att det ska förutsättas att det bedriver sådan verksamhet. Kunderna kan då förlita sig på att företaget verkligen kommer att utföra förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal. Detta arbete innefattar utan tvekan verksamhet för att förbereda ingåendet av ett sådant avtal.(13)
61. Enligt den hänskjutande domstolens redogörelse tyder allt på att Connecta utgav sig för att vara vad det var, nämligen ett försäkringsförmedlingsföretag som var registrerat och lagligen bedrev verksamhet i Sverige sedan år 2004. Det var detta företag som erbjöd kunderna sina förmedlingstjänster, vilket innebär att det saknar betydelse om någon eller några av företagets anställda (eller till och med dess verkställande direktör)(14) utnyttjade de sedvanliga förmedlingstjänsterna för att planera och begå ett bedrägeri mot kunderna genom att tillägna sig deras medel.
62. En systematisk tolkning av direktiv 2002/92 leder till samma resultat. Enligt artikel 4.4 i detta (”[m]edlemsstaterna skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda kunderna mot försäkringsförmedlarens oförmåga att överföra premien till försäkringsföretaget”) omfattar försäkringsförmedlingen fall där förmedlarna inte överför premien till försäkringsföretagen, vilket är vad som sker vid fall av bedrägeri som det vid Connecta.
63. En teleologisk tolkning av direktiv 2002/92 talar också för en objektiv syn på försäkringsförmedlingsverksamhet. Syftet med den harmonisering som skett genom direktivet är att förbättra kundskyddet på försäkringsområdet, vilket framgår uttryckligen av skäl 7, 8 och 17 i detta.(15) En subjektiv tolkning av begreppet försäkringsförmedling, som blir beroende av försäkringsförmedlarens avsikt, skulle leda till att de garantier för försäkringskunder som föreskrivs i direktiv 2002/92 försvagas.
64. Kommissionen har i sitt yttrande påpekat att om förmedlingsverksamheten blir beroende av förmedlarens avsikt, skulle det paradoxalt nog kunna leda till att förmedlaren skulle kunna åberopa sin bedrägliga avsikt för att undandra sig tillämpningsområdet för direktiv 2002/92 och det ansvar som där föreskrivs.
65. Det skulle således räcka att det för kunderna, i objektiv mening, framstår som om förmedlingsföretagets verksamhet utgör förberedelser för ingående av avtal. Det saknar som sagt betydelse vilken avsikt den anställde (eller direktören) vid företaget som medverkat i denna verksamhet hade, om vederbörande tänkte handla i enlighet med sina åligganden eller om personen i fråga tänkte utnyttja tillfället för att bedra kunden. Det saknar även betydelse om förmedlaren har dolda avsikter redan vid den tidpunkt då kontakten med kunden inleds eller om dessa avsikter uppstod senare under det förberedande arbetet för att ingå avtal.
66. Förmedlingsföretagets ansvar omfattar de skador som dess anställda eller ledning har vållat, när det framstår för tredje man som att dessa personer är knutna till företaget och det finns ett samband mellan den brottsliga gärningen som de begår och den verksamhet som företaget normalt bedriver. Jag anser att båda dessa omständigheter föreligger i det här fallet. Det tillägnande av medel som tillskrivs den direktör som överskred sina befogenheter, skedde i samband med förmedlingsarbete som utfördes av en person som för kunderna framstod som en företrädare för företaget, och det var på detta villkor som de överlämnade medlen till företaget.
67. Den tolkning av begreppet försäkringsförmedling som jag föreslår innebär också att kundens uppfattning saknar betydelse när det gäller att slå fast om det förberedande arbetet inför ett försäkringsavtal ska betecknas som förmedling eller inte. Detta har även Länsförsäkringar medgett, som menar att ett avancerat och välplanerat bedrägeri i annat fall skulle kunna uppfattas av kunden som en verklig förmedling, medan ett smärre bedrägeri som är mindre avancerat inte skulle uppfattas så, eftersom det vore uppenbart att det fanns en bedräglig avsikt. Jag anser att det argumentet är logiskt, men det är knappast förenligt med Länsförsäkringars uppfattning att förmedlarens avsikt är avgörande när det ska fastställas om det föreligger försäkringsförmedling eller inte.
68. Verksamhet som bedrivs av en förmedlare som för olika kunder utför förberedande arbete för att ingå försäkringsavtal omfattas således av tillämpningsområdet för artikel 2.3 i direktiv 2002/92 oavsett om förmedlaren har en bedräglig avsikt och oavsett hur kunderna uppfattar dennes agerande. Det ansvar som, vid fel eller försummelse i verksamheten, kan uppkomma för förmedlingsföretag vid bedrivandet av sådan verksamhet ska omfattas av deras ansvarsförsäkring.
B. Den andra frågan: Utgör förmedling av kapitalförsäkringar försäkringsförmedling eller finansiell förmedling?
69. I mål T 2761‑15 tecknade Ingvar Mattsson en kapitalförsäkring, där ett livförsäkringsavtal kombinerades med en investering i ett strukturerat finansiellt instrument, efter det att han fått rådgivning från företaget EWMG.
70. Mot bakgrund av dessa omständigheter (och det som därefter hände och som ledde till att han förlorade det investerade beloppet) vill den hänskjutande domstolen att EU-domstolen ska klargöra om EWMG:s rådgivning ska anses vara försäkringsförmedling som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92, eller om den ska kvalificeras som investeringsrådgivning som omfattas av MiFID I-direktivet. Den hänskjutande domstolen nämner även möjligheten att tillämpa båda direktiven tillsammans.
71. Innan jag föreslår något svar på denna komplicerade fråga anser jag att det är nödvändigt att göra några inledande överväganden och analysera kapitalförsäkringarnas egenskaper samt den lagstiftning som är tillämplig på sådana försäkringar.
1. Inledande överväganden
72. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva hur den rådgivning som lämnats i detta mål ska kvalificeras och klarlägga exakt vilket slags avtalsförhållande som fanns mellan EWMG och Ingvar Mattsson. Det skulle antingen kunna röra sig om en livförsäkring som är knuten till en investeringsprodukt eller om ett rent finansiellt instrument, som är fristående från försäkringen. I det sistnämnda fallet har EWMG inte bedrivit någon försäkringsförmedlingsverksamhet utan tillhandahållit investeringsrådgivning (något företaget enligt handlingarna i målet inte hade tillstånd för från Finansinspektionen).
73. Den svenska regeringen och Länsförsäkringar anser att Ingvar Mattson förvärvade en sofistikerad finansiell produkt som paketerats i en livförsäkring och de föreslår därför att MiFID I-direktivet ska tillämpas. Kommissionen och den tjeckiska regeringen anser däremot att det rör sig om ett livförsäkringsavtal med investeringsinslag, vilket omfattas av direktiv 2002/92.
74. Flera omständigheter som den hänskjutande domstolen har redovisat tyder på att det som Ingvar Mattsson, genom EWMG:s förmedling, ingick avtal om var en livförsäkring med insättning, det vill säga en typ av fondförsäkring eller försäkring anknuten till investeringsfonder, kallad ”unit linked-försäkring”, som är vanlig i många medlemsstater.
75. Om så är fallet skulle det röra sig om en avtalstyp som faller inom försäkringsområdet (och som därmed kan omfattas av begreppet försäkringsförmedling). Beträffande detta har domstolen slagit fast att ”avtal om så kallad unit linked-försäkring eller fondförsäkring (försäkring anknuten till investeringsfonder) … omfattas av en livförsäkringsklass, vilket framgår uttryckligen av punkt III i bilaga I till livförsäkringsdirektivet, jämförd med artikel 2 punkt 1 a i direktivet”.(16) Det avtal som prövades i den domen hade egenskaper som gjorde att det liknade det här aktuella avtalet.(17)
76. Jag ska således utgå från detta antagande, med förbehåll för att det, såsom redan har påpekats, endast är den hänskjutande domstolen som med full kännedom om alla relevanta omständigheter kan uttala sig om det aktuella avtalets beskaffenhet.
77. Jag ska nu göra en ytterligare precisering, som skulle kunna vara användbar för den hänskjutande domstolen. Företaget EMWG och den anställde som gav rådgivning åt Ingvar Mattson var försäkringsförmedlare som enbart hade tillstånd från svenska myndigheter att bedriva försäkringsverksamhet och inte finansiell förmedling. Om det som dessa aktörer rådde Ingvar Mattsson att ingå avtal om i själva verket var ett rent strukturerat finansiellt instrument även om det framstod som en kapitalförsäkring (det vill säga om de agerade som verkliga finansiella förmedlare), har de till men för kunden åsidosatt den lagstiftning som begränsar deras verksamhet till försäkringsområdet. Ett sådant allvarligt fel eller sådan allvarlig försummelse i verksamheten ger de drabbade kunderna möjlighet att kräva ersättning för de skador som uppkommit. Eftersom EMWG inte kan betala ersättningen (på grund av att bolaget försatts i konkurs), borde skadorna i princip ersättas genom dess obligatoriska ansvarsförsäkring.(18)
2. Utvecklingen av regelverket kring fondförsäkringsavtal (”unit linked-avtal”) i unionsrätten
78. Dessa avtal är en form av livförsäkringar som har blivit allt vanligare i takt med den finansiella globaliseringen. De skiljer sig från de traditionella livförsäkringarna när det gäller risktagandet, vilket innebär att de blir mycket ”farligare” för konsumenterna.(19)
79. Vid traditionella livförsäkringar tar försäkringsgivaren emot premierna och investerar dem på egen risk, samtidigt som denne erbjuder försäkringstagaren en minimal avkastning som räknats fram på teknisk väg. Vid fondförsäkringar investerar däremot försäkringsgivaren den betalade premien i värdepapper eller fonder som försäkringstagaren själv har valt ut, och den sistnämnde bär risken för hur de utvecklas (avkastningen varierar, eftersom den är beroende av värdet på de tillgångar som försäkringsgivaren har investerat i vid tidpunkten då förmånen betalas ut).
80. Det är ofrånkomligt att den här typen av försäkringar måste innefatta en produkt som är en blandning av livförsäkring och investering, för om den bara omfattade en finansiell investering hade det inte varit fråga om ett verkligt försäkringsavtal.(20)
81. Att dessa fondförsäkringar har fått en sådan spridning kan bland annat bero på att de möjliggör en gynnsammare behandling av investeringarna i skattehänseende (vilket tycks vara fallet i Sverige, enligt den svenska regeringens upplysningar). Till detta kommer bankernas allt större engagemang i försäkringsverksamhet och försäkringsbolagens jakt på bättre investeringsmöjligheter för det kapital de får in.
82. Vid livförsäkringar som är knutna till investeringar är försäkringsförmedlarnas uppgift mycket viktig för de icke-professionella kunder som saknar djupare kunskaper om finans och som kanske inte är medvetna om vilka risker eller kostnader de ådrar sig då de ingår sådana avtal. Såväl på grund av de negativa konsekvenserna av en uppsägning som på grund av högre kostnader för produkterna, kan en olämplig rådgivning medföra att dessa kunder betalar mer i avgifter och binder upp sig för produkter som medför en uttagsavgift när de vill göra sig av med dem.(21)
83. Eftersom dessa risker för konsumenterna inte uppfattades i hela sin vidd förrän efter finanskrisens utbrott år 2008, föreskrevs det i direktiv 2002/92 inte några särskilda regler om förmedling vid försäljning av komplexa livförsäkringsprodukter med investeringsinslag. Kapitalförsäkringar marknadsfördes med stöd av allmänna bestämmelser som var tillämpliga på förmedling vid försäljning av alla slags försäkringsprodukter, trots att de innebär en högre risk för icke-professionella försäkringstagare. Det fanns inte heller några särskilda bestämmelser om dessa försäkringar i MiFID I-direktivet.
84. Däremot finns det särskilda bestämmelser om investeringsanknutna försäkringar i MiFID II-direktivet, vars frist för införlivande i de nationella lagstiftningarna löpte ut den 3 juli 2017 och som får verkan från och med den 3 januari 2018. Regleringen av dessa försäkringar skedde närmare bestämt genom en ändring av det då gällande direktiv 2002/92.
85. Genom artikel 91 i MiFID II-direktivet ändrades direktiv 2002/92 endast på så sätt att begreppet ”försäkringsbaserad investeringsprodukt”(22) fördes in som punkt 13 i artikel 2 och ett nytt kapitel III A infördes där ytterligare konsumentskyddskrav föreskrivs, vilka ska uppfyllas vid såväl förmedlingsverksamhet som direktförsäljning (som bedrivs av försäkringsföretag) av sådana produkter.(23)
86. Efter antagandet av MiFID II-direktivet definieras ”försäkringsbaserad investeringsprodukt” i förordning nr 1286/2014(24) som ”en försäkringsprodukt med en löptid eller ett återköpsvärde vars löptid eller återköpsvärde helt eller delvis är direkt eller indirekt exponerat mot marknadsfluktuationer”. Kapitalförsäkringar innefattas i detta begrepp och i artikel 2 föreskrivs att denna förordning ska tillämpas på personer som utvecklar, säljer eller ger råd om sådana produkter, vilket innefattar försäkringsförmedlare.
87. Det sista steget i regleringen av kapitalförsäkringarna togs genom direktiv 2016/97, genom vilket direktiv 2002/92 omarbetades och upphävdes. I skäl 56 i direktiv 2016/97(25) återges de krav som följer av MiFID II-direktivet och det betonas att försäkringsbaserade investeringsprodukter(26) omfattas av ”normer med särskild inriktning, däribland tillhandahållande av ändamålsenlig information, [som] bör innehålla krav på lämplig rådgivning och begränsningar avseende ersättningar”, utöver de uppförandenormer som fastställts för alla försäkringsprodukter.
88. I direktiv 2016/97 fastställs ytterligare krav som försäkringsförmedlare och försäkringsföretag ska uppfylla när det gäller försäkringsbaserade investeringsprodukter. Dessa krav avser bland annat förebyggande och hantering av intressekonflikter (artiklarna 27 och 28), information till kunder (artikel 29) samt ”bedömning av lämplighet och ändamålsenlighet och rapportering till kunder” (artikel 30).
89. Denna komplexa lagstiftningshistorik visar att lagstiftaren haft för avsikt att marknadsföringen, via förmedlare, av kapitalförsäkringar ska underkastas de bestämmelser som är tillämpliga på försäkringsdistribution och försäkringsverksamhet.
90. Utöver denna lagstiftning har det införts standarder för konsumentskydd som är likvärdiga, men inte identiska, med de standarder som genom MiFID II-direktivet åläggs företag som marknadsför finansiella instrument. Detta är logiskt, eftersom dessa instrument i själva verket är hybridavtal som kombinerar en livförsäkring med en finansiell produkt.
91. Det alternativ som unionslagstiftaren förkastade var således att underkasta dessa transaktioner samma villkor som gäller för företag som bedriver finansiell förmedling enligt regelverket i MiFID II-direktivet.
92. Detta resonemang utesluter även möjligheten att kapitalförsäkringsförmedling omfattas såväl av bestämmelserna i direktiv 2016/97 som bestämmelserna i MiFID II-direktivet i kombination. Det framgår inte i någon av bestämmelserna i dessa direktiv att de ska tillämpas samtidigt på sådan verksamhet.
3. Svar på tolkningsfrågan
93. Om omständigheterna i det nationella målet hade inträffat år 2018, är min slutsats – med ovan redovisade förbehåll – att de skulle ha omfattats av direktiv 2016/97 och reglerna i detta om förmedling eller distribution av försäkringsbaserade investeringsprodukter, vilka utgör en kategori som innefattar sådana avtal som det som Ingvar Mattsson ingick.(27)
94. Avtalet ingicks emellertid år 2010 och den hänskjutande domstolen har därför bett att EU-domstolen ska klargöra om en förmedling som syftar till tecknande av en kapitalförsäkring vid den tidpunkten omfattades av direktiv 2002/92 eller MiFID I-direktivet, eller om båda regelverken var tillämpliga.
95. Jag utgår från (även här med det tidigare angivna förbehållet) att föremålet för avtalet, med tanke på dess egenskaper, var en fondförsäkring (”unit linked-försäkring”) eller en avtalsform som var mycket lik den. Om så var fallet omfattades den förmedling som föregick avtalet enbart av direktiv 2002/92, vilket medför hinder för tillämpningen av MiFID I-direktivet.
96. I likhet med samtliga parter anser jag att det inte går att tillämpa regelverket i direktiv 2002/92 och regelverket i MiFID I-direktivet samtidigt på en försäkringsförmedlare, eftersom de är avsedda att reglera olika verksamheter med olika risknivåer.(28)
97. Att försäkringsbaserade investeringsprodukter inte omfattas av MiFID II-direktivet utan regleras i direktiv 2016/97, visar enligt min uppfattning att unionslagstiftaren – nu uttryckligen, men tidigare underförstått – har valt att enbart låta kapitalförsäkringsförmedlarna omfattas av bestämmelserna i direktiven om försäkringsförmedling. Jag kan således inte godta den ståndpunkt som den svenska regeringen intog vid förhandlingen och som innebär att det vid ett kapitalförsäkringsavtal i själva verket är fråga om två rådgivningar, varav den ena (om försäkringen) omfattas av direktiv 2002/92 och den andra (om investeringen) av MiFID I-direktivet. En kapitalförsäkring utgör en odelbar helhet och regelverket för förmedling vid den här typen av avtal var enbart det i direktiv 2002/92.
98. Jag vill klargöra att det, såsom den svenska regeringen har påpekat i sitt yttrande, inte finns något som hindrar att en förmedlare har ”dubbla roller” och uppfyller kraven i direktiv 2002/92, i egenskap av försäkringsförmedlare, och kontrollerna i MiFID I-direktivet. I det fallet är förmedlaren dubbelt försäkrad mot skadeståndsskyldighet och förmedlarens ansvar aktiveras beroende på om vederbörande medverkar i transaktioner som rör försäkringsförmedling eller investeringsrådgivning, vilket följer av artikel 8 i direktiv 2006/49/EG.(29) Så är emellertid inte fallet här.
99. Jag anser att det finns flera argument som talar för den lösning som jag föreslår. För det första innehåller artikel 2.3 i direktiv 2002/92 en relativt vid definition av begreppet försäkringsförmedling, eftersom denna definition innefattar ”verksamhet(30) som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande(31) av sådana avtal, särskilt vid skada”. Såväl rådgivning inför ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal som det efterföljande biståndet till försäkringstagaren, med avseende på den ekonomiska utvecklingen av detta avtal, omfattas av begreppet försäkringsförmedlingsverksamhet.
100. För det andra bekräftar direktiv 2016/97 att kapitalförsäkringsförmedling omfattades av direktiv 2002/92. När det sistnämnda direktivet omarbetades och kompletterades genom direktiv 2016/97, behölls i artikel 2.1.1 samma definition av begreppet försäkringsförmedling (även om det nu benämns försäkringsdistribution) samtidigt som dess tillämpningsområde utvidgades. Utan att ändra begreppet försäkringsförmedling, infördes uttryckligen ”försäkringsbaserade investeringsprodukter” i dess tillämpningsområde och i kapitel VI anges de ytterligare krav som försäkringsförmedlare ska uppfylla när de ger rådgivning rörande sådana produkter, vilka som sagt innefattar kapitalförsäkringar. Dessa produkter omfattades inte av tillämpningsområdet för MiFID II-direktivet, vilket innebär att de inte heller omfattades av MiFID I-direktivet.
101. För det tredje kan en analys av MiFID I-direktivet inte leda till slutsatsen att rådgivning rörande en kapitalförsäkring omfattas av det direktivet, snarare tvärtom. I detta sammanhang har de undantag som föreskrivs i artikel 2.1 a, c och j betydelse. Dessa undantag avser:
– Försäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 i direktiv 73/239/EEG eller enligt definitionen i artikel 1 i direktiv 2002/83/EG eller företag som bedriver sådan verksamhet avseende återförsäkring och retrocession som anges i direktiv 64/225/EEG. Även om inte försäkringsförmedlare som omfattas av direktiv 2002/92 uttryckligen nämns, är det uppenbart att försäkringsbranschen är undantagen från tillämpningsområdet för MiFID I-direktivet.
– Personer som tillhandahåller tillfälliga investeringstjänster i samband med yrkesmässig verksamhet som regleras av bestämmelser i lag eller annan författning eller etiska regler som avser yrkesverksamheten i fråga, vilka inte utesluter att tjänsten tillhandahålls. En försäkringsförmedlare ingår i denna kategori om hans eller hennes huvudsakliga verksamhet är inriktad på rådgivning kring och hantering av försäkringsavtal, vilket innebär att finansiell rådgivning, när den rör försäkringsanknutna investeringar, utgör en rent instrumentell, det vill säga tillfällig verksamhet.(32)
– Personer som tillhandahåller investeringsrådgivning inom ramen för annan professionell verksamhet som inte omfattas av MiFID I-direktivet, om ingen specifik ersättning lämnas för denna rådgivning. En försäkringsförmedlare som enbart får ersättning från kapitalförsäkringstagaren eller från försäkringsföretaget omfattas av detta undantag från MiFID I-direktivet.
102. För det fjärde kan MiFID I-direktivet inte anses vara tillämpligt på kapitalförsäkringsavtal enbart av den anledningen att investeringsinslaget i sådana avtal kan kvalificeras som något av de finansiella instrument som anges i avsnitt C i bilaga I till MiFID I-direktivet. En sådan kvalificering är beroende av vilken typ av kapitalförsäkringsavtal det rör sig om och vilket finansiellt instrument som har valts, vilket kanske inte omfattas av det avsnittet.(33)
103. För det femte och sista motiverar behovet av ett ökat skydd för konsumenter (försäkringstagare/investerare) inte heller att kapitalförsäkringsförmedling omfattas av regelverket i MiFID I-direktivet, även om det förhåller sig så att detta direktiv ställer högre krav på värdepappersföretag och innehåller bestämmelser om investerarskydd (artiklarna 19–24) som är strängare än dem i direktiv 2002/92.
104. Som jag tidigare har nämnt motiverar den högre risken för kunder som ingår avtal om finansiella instrument ett starkare skydd än det som krävs för försäkringstagare. Artikel 12 i direktiv 2002/92 erbjuder emellertid också försäkringstagare en skyddsnivå som är avpassad efter de särskilda riskerna vid kapitalförsäkringar.(34) Det skulle vara orimligt att kräva att försäkringsförmedlare ska uppfylla alla MiFID-bestämmelserna inom detta område. Direktiv 2016/97 stärker visserligen skyddet för kapitalförsäkringstagare och skärper på motsvarande sätt skyldigheterna för de försäkringsförmedlare som tillhandahåller dem rådgivning, men direktivet föreskriver inte att försäkringsförmedlarna ska omfattas av samtliga krav som MiFID II-direktivet ställer på företag som har tillstånd att tillhandahålla investeringsrådgivning.
105. Sammanfattningsvis anser jag att kapitalförsäkringsförmedling, som den som är aktuell i förevarande mål, omfattas av direktiv 2002/92 och inte av MiFID I-direktivet.
Förslag till avgörande
106. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen lämnar följande svar till Högsta domstolen:
1) Verksamhet som bedrivs av en försäkringsförmedlare med relevant myndighetstillstånd för att handla i denna egenskap och som består i förberedande arbete för ingående av försäkringsavtal, vilket utförs för olika kunders räkning, omfattas av artikel 2.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om försäkringsförmedling, även om förmedlarens avsikt är bedräglig och oavsett hur kunderna subjektivt uppfattar dennes agerande.
2) Om de aktuella avtalen i de nationella målen kan kvalificeras som kapitalförsäkringsavtal, ”unit linked” eller avtal om försäkringsbaserade investeringsprodukter, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra, bedriver en försäkringsförmedlare som tillhandahåller rådgivning åt försäkringstagaren en verksamhet som omfattas av direktiv 2002/92, och inte investeringsrådgivning som omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.