CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
presentadas el 11 de abril de 2013 (1)
Asunto C‑221/11
Leyla Ecem Demirkan
contra
Bundesrepublik Deutschland
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Alemania)]
«Acuerdo de Asociación CEE‑Turquía – Artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional – Cláusula de «standstill» – Libre prestación de servicios – Libre prestación de servicios pasiva – Entrada sin visado de los nacionales turcos – Extensión de la libre prestación de servicios pasiva a la visita a unos familiares»
1. ¿Protege el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional de 1970 al Acuerdo de Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía de 1963 (en lo sucesivo, «Protocolo adicional») también a los destinatarios de prestaciones de servicios? Esta es, a mi entender, la cuestión central que plantea la petición de decisión prejudicial.
2. La problemática resulta de la confluencia de dos corrientes jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. La primera se refiere al artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional (que contiene la llamada «cláusula de standstill»). Dicho precepto prohíbe a las Partes Contratantes introducir entre sí nuevas restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios. El Tribunal de Justicia declaró en su sentencia Soysal y Savati que la introducción de una obligación de visado por un Estado miembro para la entrada de prestadores de servicios turcos en determinadas circunstancias puede vulnerar la cláusula de «standstill». (2) Las restricciones a la libre prestación de servicios, que el Tribunal de Justicia ha venido examinando hasta hoy en relación con la cláusula de «standstill» afectaban siempre a las actividades de los prestadores de servicios.
3. La segunda corriente jurisprudencial se refiere a la libre prestación de servicios protegida por el artículo 56 TFUE. Esa libertad, con arreglo a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia desde el asunto Luisi y Carbone, (3) también otorga derechos a los destinatarios de servicios (lo que se entiende como «libre prestación de servicios pasiva»).
4. El presente procedimiento ofrece al Tribunal de Justicia la posibilidad de esclarecer si la libre prestación de servicios pasiva contenida en el artículo 56 TFUE también está protegida por el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional.
5. La petición de decisión prejudicial se suscitó en el marco de un litigio entre la Sra. Demirkan, nacional turca, y la República Federal de Alemania. En ese litigio solicita la Sra. Demirkan que se declare que puede viajar sin visado a la República Federal para visitar a su padrastro alemán y, subsidiariamente, que se le conceda un visado de visita.
I. Marco jurídico
A. Derecho Internacional
6. Respectivamente desde 1958 y 1961, la República Federal de Alemania y Turquía son Partes Contratantes del Acuerdo Europeo sobre el Régimen de Circulación de Personas entre los países miembros del Consejo de Europa. Con arreglo al Acuerdo, los nacionales de las Partes Contratantes, cualquiera que sea su país de residencia, podrán entrar en el territorio de las demás Partes Contratantes, o salir de ese territorio, por todas las fronteras, presentando uno de los documentos mencionados en el anexo del Acuerdo, para visitas que no excedan de tres meses de duración [artículo 1, puntos 1 y 2]. En el anexo del Acuerdo no se menciona el visado.
7. El artículo 7 del Acuerdo reconoce a las Partes Contratantes, entre otras cosas, por razones de orden público, seguridad o salud pública, la facultad de suspender temporalmente la aplicación del Acuerdo respecto de las demás Partes o de algunas de ellas. Esta medida habrá de notificarse al Secretario general del Consejo de Europa, quien lo comunicará a las demás Partes. En 1980, la República Federal de Alemania, invocando lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo, comunicó la introducción de una obligación general de visado para los nacionales turcos a partir del 5 de octubre de 1980.
B. Derecho de la Unión
1. El Acuerdo de Asociación entre la CEE y Turquía (4)
8. La República de Turquía, la Comunidad Económica Europea y sus Estados miembros suscribieron en Ankara, con fecha de 12 de septiembre de 1963, el Acuerdo por el que se crea una asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía (en lo sucesivo, «Acuerdo»). Por parte de la Comunidad Económica Europea, el Acuerdo fue concluido, aprobado y confirmado mediante la Decisión 64/732/CEE del Consejo, de 23 de diciembre de 1963. (5)
9. De conformidad con su artículo 2, el Acuerdo tiene por objeto promover el fortalecimiento continuo y equilibrado de las relaciones comerciales y económicas entre las partes, teniendo plenamente en cuenta la necesidad «de garantizar el desarrollo acelerado de la economía de Turquía y la elevación del nivel de empleo y de las condiciones de vida del pueblo turco». El Preámbulo del Acuerdo refuerza dicho objetivo, también con vistas a una «mejora constante de las condiciones de vida en Turquía y en la Comunidad Económica Europea» y a reducir las diferencias entre la economía de Turquía y la de los Estados miembros de la Comunidad. En tal sentido, se toma en consideración la necesidad de conceder una ayuda económica a Turquía durante un período determinado, con objeto de «[facilitar] ulteriormente la adhesión de Turquía a la Comunidad». A este respecto, el artículo 28 del Acuerdo prevé que las Partes Contratantes examinen la posibilidad de adhesión de Turquía «[c]uando el funcionamiento del Acuerdo permita prever la aceptación íntegra por parte de Turquía de las obligaciones derivadas del Tratado constitutivo de la Comunidad».
10. Para lograr los objetivos del Acuerdo, está previsto el establecimiento de una unión aduanera en tres fases. En el transcurso de la fase preparatoria, Turquía reforzará su economía, con ayuda de la Comunidad (artículo 3 del Acuerdo). Durante la fase transitoria se garantizarán el establecimiento progresivo de una unión aduanera y el acercamiento de las políticas económicas (artículo 4 del Acuerdo). Por último, la fase definitiva estará basada en la unión aduanera e implicará el fortalecimiento de la coordinación de las políticas económicas de las Partes Contratantes (artículo 5 del Acuerdo).
11. De conformidad con el artículo 6 del Acuerdo, para asegurar la aplicación y el desarrollo progresivo del régimen de asociación, las Partes Contratantes se reunirán en el seno de un Consejo de Asociación. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, apartado 1, del Acuerdo, para la consecución de los objetivos fijados por el Acuerdo, y en los casos previstos por éste, el Consejo de Asociación dispondrá de un poder de decisión. Cada una de las dos Partes estará obligada a adoptar las medidas que implique la ejecución de las decisiones tomadas. En particular, dicho órgano fijará, con arreglo al artículo 8 del Acuerdo, antes de comenzar la fase transitoria, las condiciones, modalidades y ritmos de aplicación de las disposiciones propias de los sectores mencionados en el Tratado constitutivo de la Comunidad que deberán tomarse en consideración, especialmente (entre otras cosas) aquellos previstos en el título II del Acuerdo.
12. El título II del Acuerdo («Establecimiento de la fase transitoria»), además del ya mencionado artículo 8, contiene disposiciones sobre la unión aduanera y la agricultura y otras disposiciones de carácter económico. Los artículos 12 a 14 del Acuerdo prevén, respecto al establecimiento gradual de la libre circulación de trabajadores, así como respecto a la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, que las Partes Contratantes se basen en los preceptos correspondientes del Tratado constitutivo de la Comunidad.
13. El artículo 14 del Acuerdo establece lo siguiente:
«Las Partes Contratantes acuerdan basarse en los artículos 55, 56 y del 58 al 65 inclusive del Tratado constitutivo de la Comunidad para eliminar entre ellas las restricciones a la libre prestación de servicios.»
2. Protocolo adicional
14. Para adoptar las condiciones, modalidades y ritmos de realización de la fase transitoria (artículo 1 del Protocolo adicional), las Partes Contratantes del Acuerdo suscribieron el 23 de noviembre de 1970 un Protocolo adicional, que la Comunidad concluyó, aprobó y confirmó mediante el Reglamento (CEE) nº 2760/72. (6) De conformidad con su artículo 62, el Protocolo adicional forma parte integrante del Acuerdo. El Protocolo adicional, con arreglo a su artículo 63, apartado 2, entró en vigor el 1 de enero de 1973 y desde esa fecha vincula también a la República Federal de Alemania.
15. El capítulo II del título II («Libre circulación de personas y servicios») está dedicado al derecho de establecimiento, los servicios y los transportes. El artículo 41, incluido en dicho capítulo II del Protocolo adicional, establece lo siguiente:
«1. Las Partes Contratantes se abstendrán de introducir entre sí nuevas restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
2. El Consejo de Asociación fijará, con arreglo a los principios enunciados en los artículos 13 y 14 del Acuerdo de Asociación, el ritmo y las modalidades según las cuales las Partes Contratantes suprimirán entre sí, de forma progresiva, las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
El Consejo de Asociación fijará el ritmo y las modalidades mencionados para las diferentes categorías de actividades, tomando en consideración las disposiciones análogas adoptadas por la Comunidad en dichos ámbitos, así como la especial situación de Turquía en el plano económico y social. Se dará prioridad a las actividades que contribuyan particularmente al desarrollo de la producción y de los intercambios.»
16. Efectivamente, el Consejo de Asociación CE-Turquía aprobó, basándose en lo dispuesto en el artículo 41, apartado 2, del Protocolo adicional, (7) la Decisión nº 2/2000 en la que decidió iniciar negociaciones destinadas a la liberalización de los servicios entre la Comunidad y Turquía en abril del año 2000. Sin embargo, hasta el momento el Consejo de Asociación no ha realizado ninguna liberalización sustancial de los servicios.
3. Reglamentos (CE) nos 539/2001 y 562/2006
17. De acuerdo con el artículo 5, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 562/2006, (8) para una estancia que no exceda de tres meses dentro de un período de seis meses, el requisito de entrada para los nacionales de terceros países es que estén en posesión de un visado válido, «cuando así lo exija el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, salvo que sean titulares de un permiso de residencia válido». (9)
18. El Reglamento (CE) nº 539/2001 (10) dispone en su artículo 1, apartado 1, que los nacionales de terceros países que figuran en la lista del anexo I deberán estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros. Turquía se encuentra mencionada en el anexo I.
C. Derecho nacional
19. De la petición de decisión prejudicial se desprende que, al entrar en vigor el Protocolo adicional en la República Federal de Alemania, el 1 de enero de 1973, los nacionales turcos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, apartado 1, punto 1, de la Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (en lo sucesivo, «DVAuslG») (Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería) de 10 de septiembre de 1965 (11) en su versión de 13 de septiembre de 1972, (12) en relación con el anexo adoptado al respecto (la denominada lista positiva), sólo estaban obligados a obtener un permiso de residencia en forma de visado antes de la entrada en caso de que desearan ejercer una actividad remunerada en la República Federal de Alemania. Las estancias de visita como la proyectada por la demandante en el litigio principal estaban exentas de la obligación de obtener visado.
20. La Elfte Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (Undécimo Reglamento de modificación del Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería), de 1 de julio de 1980, (13) estableció la obligación general de obtener visado para los nacionales turcos.
21. En el momento del litigio, según la explicación del órgano jurisdiccional remitente, continúa existiendo la obligación de visado para la demandante. Ese tribunal indica que la obligación de visado para los nacionales turcos se desprende básicamente del artículo 4, apartado 1, primera frase, de la Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Ley reguladora del derecho de residencia, el ejercicio de actividades remuneradas y la integración de los extranjeros en el territorio federal; en lo sucesivo, «Aufenthaltsgesetz – AufenthG»), en relación con el artículo 1, apartado 1, y el anexo I del Reglamento nº 539/2001.
II. Litigio y procedimiento principal
22. La Sra. Demirkan, demandante en el procedimiento principal (en lo sucesivo, «demandante»), es una nacional turca nacida en 1993. En el año 2007, ella y su madre solicitaron conjuntamente en la embajada alemana en Ankara la concesión de un visado Schengen para visitar a su padrastro, que es ciudadano alemán. La embajada denegó ambos visados.
23. La demandante y su madre demandaron entonces a la República Federal de Alemania ante el Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal de lo contencioso-administrativo de Berlín) para que se reconociera su derecho a la entrada sin visado y, subsidiariamente, para que se obligara a la demandada a conceder un visado de visita. El derecho a la entrada sin visado, a su entender, se desprende de la cláusula de «standstill» del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional. En su opinión, los destinatarios de servicios de nacionalidad turca pueden, de acuerdo con ese precepto, invocar el Derecho vigente en el momento de entrada en vigor del Protocolo adicional, de acuerdo con el cual los nacionales turcos que desean permanecer en Alemania no más de tres meses y sin ejercer una actividad remunerada están exentos de la obligación de visado. Después de que la madre de la demandante, durante el procedimiento en primera instancia, recibiera un visado de reagrupación familiar con su cónyuge alemán y de que, a este respecto, las partes considerasen resuelto el litigio, la demandante mantuvo sus pretensiones.
24. Mediante sentencia de 22 de octubre de 2009, el Verwaltungsgericht desestimó la demanda. En opinión de ese Tribunal, la demandante no puede por lo tanto invocar la cláusula de «standstill» porque dicha cláusula no es aplicable en modo alguno a la estancia de visita que ella desea. En esta medida, no es necesario examinar si la cláusula de «standstill» también incluye las restricciones de la libre prestación de servicios pasiva. Si la cláusula incluyera dichas restricciones, en cualquier caso, la entrada debería tener como finalidad la obtención de un servicio. Para ese tribunal, no es suficiente la eventual obtención de servicios con ocasión de una visita. Tampoco existe un derecho a la concesión de un visado.
25. La demandante presentó recurso de apelación ante el tribunal remitente, el Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Tribunal Superior de lo contencioso-administrativo Berlín-Brandemburgo), manteniendo en sus pretensiones.
III. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
26. Mediante resolución de 13 de abril de 2011, el Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg suspendió el procedimiento y, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 267 TFUE, planteó las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:
«1) ¿Está comprendida la libre prestación de servicios pasiva en el ámbito de la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional del Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, de 23 de noviembre de 1970 (Protocolo adicional)?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: la protección del derecho a la libre prestación de servicios pasiva en virtud del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional, basada en el Acuerdo de Asociación CEE-Turquía, ¿comprende también a los nacionales turcos que –como la demandante– desean entrar en la República Federal de Alemania para una estancia no superior a tres meses no con el fin de beneficiarse de un servicio concreto, sino para visitar a familiares, y que invocan la mera posibilidad de recibir servicios en el territorio federal?»
27. Además de la Sra. Demirkan y del Gobierno alemán, han presentado observaciones escritas los Gobiernos de la República Checa, Dinamarca, Estonia, Francia, los Países Bajos, Eslovaquia y el Reino Unido, así como el Consejo y la Comisión.
28. En la vista de 6 de noviembre de 2012 intervinieron la Sra. Demirkan y la República Federal de Alemania, así como el Reino de Dinamarca, la República Helénica, la República Francesa, el Reino de los Países Bajos, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, el Consejo y la Comisión.
IV. Apreciación jurídica
29. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente desea averiguar si la cláusula de «standstill» del Protocolo adicional también incluye la libre prestación de servicios pasiva. Si tal es el caso, un nacional turco podría invocar, en relación con la entrada en la República Federal de Alemania para recibir servicios, la situación jurídica, más ventajosa para él, existente en el momento de la entrada en vigor del Protocolo adicional, concretamente la exención de visado entonces vigente. Si el Tribunal de Justicia admite esto, deberá ocuparse de determinar, para responder a la segunda cuestión, el alcance del concepto de libre prestación de servicios pasiva.
30. En mi opinión, debe responderse a la primera cuestión que la cláusula de «standstill» del Protocolo adicional no incluye la libre prestación de servicios pasiva. Con ello resulta innecesario responder a la segunda cuestión. Para el caso de que el Tribunal de Justicia llegue a otra conclusión, trataré también dicha cuestión.
A. Primera cuestión prejudicial
31. Mediante la primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta si el concepto de «libre prestación de servicios» del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional también incluye la denominada «libre prestación de servicios pasiva».
32. La demandante secunda esa amplia interpretación. Los Estados miembros que se han personado en el procedimiento, la Comisión y el Consejo, sin embargo, se oponen a ella.
33. Para responder a la cuestión, en primer lugar, debe examinarse la jurisprudencia emanada hasta el momento del Tribunal de Justicia en relación con la cláusula de «standstill», en especial porque algunos Estados han formulado alegaciones que, en definitiva, tienen por objeto reflexionar sobre algunos aspectos de esa jurisprudencia. Asimismo, el concepto de la libre prestación de servicios pasiva merece una aclaración más precisa. Finalmente, se hará una interpretación de la cláusula de «standstill».
1. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con la cláusula de «standstill»
34. De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional tiene efecto directo. Los derechos que confiere a los nacionales turcos a los que resulta aplicable pueden ser invocados ante los tribunales nacionales para que no se apliquen las normas de Derecho interno que sean contrarias a dicho artículo. El efecto directo se basa en que esa disposición establece, en términos claros, precisos e incondicionales, una cláusula inequívoca de «standstill» que se concreta jurídicamente en una obligación de abstención de las partes contratantes. (14)
35. Sin embargo, el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional no reconoce a los interesados derecho sustantivo alguno a la entrada, a la permanencia o a la libre prestación de servicios. (15) El precepto, por el contrario, prohíbe a las Partes Contratantes que introduzcan entre sí nuevas restricciones al ejercicio de las libertades que menciona, esto es, de establecimiento y de prestación de servicios. Este principio también es aplicable respecto a las disposiciones relativas a los requisitos sustantivos o procesales para la primera admisión de nacionales turcos en el territorio del Estado miembro afectado con objeto de ejercer las mencionadas libertades. Con ello, en la práctica, la cláusula de «standstill» prescribe ratione temporis cuáles son las disposiciones de la normativa de un Estado miembro que deben regir la apreciación de la situación de un nacional turco que desee ejercitar las libertades contempladas por el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional. (16)
36. En el asunto Soysal y Savatli, antes citado, el Tribunal de Justicia tuvo que aplicar los principios arriba enunciados a la obligación de visado introducida en Alemania en 1980, que también afectaba a la entrada de nacionales turcos con objeto de prestar servicios de transporte internacional de mercancías por carretera para una empresa con domicilio en Turquía. El Tribunal de Justicia resolvió que tal obligación de visado en caso de prestación de servicios constituía una nueva restricción de la libre prestación de servicios, prohibida por el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional. La obligación de visado para los prestadores de servicios, según el Tribunal de Justicia, puede obstaculizar la libre prestación de servicios, «en particular debido a las cargas administrativas y económicas adicionales y reiteradas que implica la obtención de tal autorización, cuya validez está limitada en el tiempo. Además, en caso de que la solicitud de visado sea denegada […], una norma de estas características impide el ejercicio de la referida libertad.» (17)
37. Según el Tribunal de Justicia, no obsta a dicha conclusión el hecho de que la normativa vigente en Alemania constituya la aplicación de un precepto del Derecho derivado. Para fundamentarla, el Tribunal de Justicia señaló que «la primacía de los Acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad sobre las disposiciones de Derecho comunitario derivado impone interpretar éstas, en la medida de lo posible, de conformidad con dichos Acuerdos». (18)
38. Varios de los Estados que intervienen en el procedimiento y el Consejo formulan alegaciones que, en definitiva, cuestionan la argumentación del Tribunal de Justicia en el asunto Soysal y Savatli.
39. Alemania, Grecia, el Reino Unido y el Consejo no ven obstáculo alguno a la libre prestación de servicios en la obligación de visado. Alegan al respecto que la concesión de visado únicamente implica un procedimiento administrativo para asegurar el control de las fronteras, que no dificulta necesariamente la entrada, sino que, antes de la entrada, garantiza al viajero la seguridad de que cumple los principios de Derecho sustantivo para la entrada. Asimismo, opinan que los costes puestos de relieve por el Tribunal de Justicia no son significativos, al menos para particulares como los interesados en el litigio principal, a la vista de la posibilidad de tramitar un visado para varias entradas y de reducir las tasas por expedición de visado.
40. Esta argumentación no puede aceptarse. Los solicitantes de visado están sometidos a costes y a cargas administrativas que no tiene que soportar un viajero que entra sin obligación de visado. Asimismo, el visado no garantiza seguridad jurídica alguna, pues su posesión no confiere un derecho de entrada automático. (19) Puede concebirse una política de visados distinta. En cualquier caso, no se ha alegado que no se derive obstáculo alguno para la entrada de la obligación de visado en el caso de autos.
41. Los Países Bajos y el Consejo, en especial, ven en la autorización de entradas sin visado de los nacionales turcos que invocan la cláusula de «standstill» en un Estado miembro y, con ello, en el espacio Schengen, frente a lo dispuesto en el Reglamento nº 539/2001, un posible conflicto no sólo con el Derecho derivado, sino con el Derecho primario de la UE. Respecto a éste, no es aplicable el principio de primacía internacional. Una interpretación demasiado amplia de la cláusula de «standstill» pondría en peligro, a su entender, los objetivos de la política común de visados, para la cual la Unión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 77 TFUE, apartado 2, letra a), tiene competencia exclusiva, al menos de acuerdo con su práctica.
42. Aplicar el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional también a los destinatarios de servicios, según afirma el Consejo, supondría la destrucción de la política común de visados. De acuerdo con sus aseveraciones, los destinatarios de servicios turcos podrían, en tal caso, invocando la situación jurídica nacional vigente en el momento de la entrada en vigor del Protocolo adicional, entrar sin necesidad de visado no sólo en Alemania, Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido, todos ellos Estados que ya estaban afectados por la sentencia dictada en el asunto Soysal y Savatli, antes citado, sino también en Bélgica, Luxemburgo, los Países Bajos, Francia, Italia, España y Portugal. Con ello, en nueve Estados Schengen existiría para los destinatarios de servicios turcos exención de visado; en catorce Estados miembros y otros cuatro Estados Schengen, sin embargo, existiría obligación de visado. La uniformidad del espacio Schengen se vería de este modo enormemente amenazada.
43. A pesar de esta objeción, tampoco veo aquí ninguna razón determinante para proponer una modificación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. De acuerdo con el artículo 2 TFUE, apartado 2, los Estados miembros no están facultados, en efecto, para determinar los terceros Estados cuyos nacionales necesitan un visado en el espacio Schengen. A este respecto, de acuerdo con el artículo 4 TFUE, apartado 2, letra j), la Unión ha ejercitado la competencia compartida del artículo 77 TFUE, apartado 2, letra a), mediante la aprobación del Reglamento nº 539/2001. Sin embargo, la obligación de un Estado miembro de posibilitar la entrada sin visado, con arreglo a la cláusula de «standstill», no infringe esta distribución de competencias. Dicha obligación sólo contraviene el Reglamento nº 539/2001. La posición de los Países Bajos y del Consejo, en el fondo, eleva de hecho el Reglamento al rango del Derecho primario.
44. La Comisión ya ha actuado con la finalidad de que se adopten las necesarias modificaciones del Derecho derivado exigidas por la sentencia Soysal y Savatli, antes citada, respecto a los prestadores de servicios. Haciendo referencia expresa a dicha sentencia, ha propuesto añadir un nuevo apartado 4 al artículo 4 del Reglamento nº 539/2001: «En la medida en que lo exija la aplicación del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional del Acuerdo de Asociación entre Turquía y la CE, un Estado miembro podrá solicitar excepciones a la obligación de visado establecida por el artículo 1, apartado 1, por lo que respecta a los nacionales turcos que suministren servicios durante su estancia.» (20)
45. También la República Federal de Alemania, de acuerdo con sus alegaciones, ha emprendido una adecuación de las correspondientes disposiciones legales y administrativas, y ha eximido de la obligación de visado a los nacionales turcos que desean viajar a la República Federal de Alemania para prestar determinados servicios en la misma medida que la existente en el momento de la entrada en vigor del Protocolo adicional en la República Federal de Alemania.
46. Como muestra el procedimiento principal, la sentencia Soysal y Savatli, antes citada, no obstante, no soluciona todas las cuestiones que puedan plantearse en relación con la cláusula de «standstill». Antes bien, según lo manifestado por el tribunal remitente, se debate en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales si también la libre prestación de servicios pasiva está incluida en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional. La sentencia Soysal y Savatli no contiene declaración alguna al respecto.
2. La libre prestación de servicios pasiva
47. El concepto de la libre prestación de servicios pasiva procede de la actualmente habitual división de las prestaciones de servicios transfronterizas en tres tipos básicos. En primer lugar, el propio servicio puede cruzar la frontera sin que cambie el emplazamiento del prestador de servicios y del destinatario (el denominado servicio por correspondencia). En segundo lugar, el prestador de servicios puede cruzar la frontera con objeto de prestar el servicio (libre prestación de servicios activa) y, en tercer lugar, el destinatario del servicio puede viajar al país del prestador del servicio para utilizar dicho servicio (libre prestación de servicios pasiva). (21) Desde un punto de vista económico resulta razonable eliminar las restricciones a los dos primeros tipos de libre prestación de servicios sin que sea necesario también eliminar las restricciones a la libre prestación de servicios pasiva. (22)
48. Si bien la libre prestación de servicios pasiva parece a primera vista el reflejo de la libre prestación de servicios activa, (23) existen diferencias cuantitativas y cualitativas respecto a la protección de uno y otro tipo de prestaciones de servicios transfronterizas. Se trata de dos formas cuyo alcance respectivo no coincide en modo alguno. El reconocimiento de la protección de una de esas formas, por lo tanto, no proporciona una respuesta automática en relación con la protección de la otra forma.
49. Cuantitativamente, la libre prestación de servicios activa elimina los obstáculos al cruce de fronteras de los prestadores de servicios, es decir, de un grupo identificable con relativa claridad, mientras que la libre prestación de servicios pasiva elimina los obstáculos al cruce de fronteras de los destinatarios de servicios. La libre prestación de servicios pasiva incluye así en la protección de la libre prestación de servicios al grupo de los usuarios de servicios, grupo en el que, en principio, puede estar todo individuo.
50. Precisamente esta extensión de la libre prestación de servicios a los usuarios conduce a una diferencia cualitativa entre ambas formas de la libre prestación de servicios. El prestador de servicios se encuentra estrechamente ligado a la prestación de servicios protegida. Obtiene la remuneración por la cual se presta un servicio. Sus capacidades limitan los servicios que puede prestar. En cambio, cada individuo utiliza casi diariamente los más diversos servicios, sin que uno de ellos resulte típico del usuario como participante en el tráfico económico. Además, no es preciso que el servicio tenga la consideración de actividad económica desde el punto de vista del consumidor. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en concreto, no es preciso que el servicio sea pagado por sus beneficiarios. (24) A través de esta amplia protección del cruce de fronteras por los usuarios, la libre prestación de servicios pasiva tiene un elemento de protección que, de hecho, apenas puede desvincularse de la libre circulación. (25)
51. El concepto de la «libre prestación de servicios» del artículo 56 TFUE comprende, en efecto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, también la prestación de servicios pasiva. Esta cuestión se resolvió de forma fundamental en la sentencia Luisi y Carbone. (26) El Tribunal de Justicia declaró allí que la libre prestación de servicios pasiva constituye el «complemento necesario» de la libre prestación de servicios activa; complemento que responde al objetivo de «liberalizar toda actividad remunerada no comprendida en la libre circulación de mercancías, personas y capitales». (27) Esto no significa, sin embargo, que también el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional incluya automáticamente la libre prestación de servicios pasiva.
3. El concepto de «libre prestación de servicios» en la cláusula de «standstill»
52. Debe determinarse mediante una interpretación de esta cláusula si la libre prestación de servicios pasiva también está incluida en el concepto de «libre prestación de servicios» del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional. Ni la jurisprudencia en relación con el artículo 56 TFUE ni la jurisprudencia producida hasta el momento en relación con el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional han declarado nada al respecto.
53. Puesto que el Protocolo adicional es un tratado internacional, es preciso emplear para su interpretación el método de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, (28) cuyas normas tienen la consideración de Derecho consuetudinario para la interpretación de los Tratados. (29) De conformidad con el apartado 1 del artículo 31 de la Convención: «Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin». El Tribunal de Justicia se ha referido fundadamente a este principio de Derecho en relación con el Acuerdo. (30)
a) El concepto en sí mismo
54. El tenor del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional proporciona poca información para interpretar el concepto de la «libre prestación de servicios». El concepto parece más orientado al prestador («prestación») que al destinatario de servicios. En otras versiones lingüísticas distintas de la alemana esto se aprecia con más claridad. (31) No obstante, se trata del uso de la terminología habitual de la libre prestación de servicios contemplada en el artículo 59 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
55. A diferencia de lo manifestado por algunas partes en el procedimiento, no cabe determinar con certeza definitiva cómo entendieron las Partes Contratantes el concepto de la «libre prestación de servicios» en el momento de la conclusión del Protocolo adicional. Parece evidente, ciertamente, que se basaron en la terminología de la libre prestación de servicios del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea. No obstante, el contenido de ésta era en aquel momento impreciso. Como se ha indicado, la extensión de la libre prestación de servicios del Derecho comunitario a la libre prestación de servicios pasiva se determinó en 1984 con la sentencia Luisi y Carbone. (32) Antes de dicha sentencia existían, sin embargo, indicios tanto a favor como en contra de la inclusión de la libre prestación de servicios pasiva.
56. Por una parte, el Programa general para la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios, establecido en 1961, ya contenía ligeros indicios en el sentido de que también la libre prestación de servicios pasiva debería ser liberalizada como parte integrante de la libre prestación de servicios. (33) Resulta más clara la referencia a la libre prestación de servicios pasiva en la Directiva 64/220/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados Miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios. (34) La supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia ligada a la Directiva se extiende expresamente, de conformidad con su artículo 1, apartado 1, letra b), a los «nacionales de los Estados miembros que deseen trasladarse a otro Estado miembro como destinatarios de una prestación de servicios».
57. Por otra parte, la extensión de la libre prestación de servicios a la libre prestación de servicios pasiva no era en modo alguno pacífica. Todavía en 1976, el Abogado General Trabucchi se negaba de forma expresa a hacer una interpretación de tal amplitud en sus conclusiones sobre el asunto Watson y Belmann. Consideraba que una interpretación amplia era contraria al tenor de lo establecido en el artículo 59 del Tratado CEE y a la sistemática del Tratado, el cual, a su entender, distingue, en relación con la libertad de circulación, entre determinados grupos de operadores del mercado. (35) La doctrina jurídica no era unánime en esta materia. (36) Para evitar tales imprecisiones, en el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, que entró en vigor el 1 de junio de 2002, se incluye expresamente el derecho de los destinatarios de servicios a la entrada y a la estancia. (37)
b) Contexto normativo
58. Del contexto normativo del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional es posible deducir algunas orientaciones para la interpretación de la norma. En primer lugar, debe señalarse aquí que el artículo 41, apartado 2, del Protocolo adicional, inmediatamente posterior a la cláusula de «standstill», prevé que el Consejo de Asociación fijará el ritmo y las modalidades según las cuales las Partes Contratantes suprimirán entre sí, de forma progresiva, las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios. El artículo 41 del Protocolo adicional contempla, por tanto, un programa normativo en dos partes. La cláusula de «standstill» garantiza que la situación jurídica existente en el momento de entrada en vigor del Protocolo adicional respecto a la libre prestación de servicios ya no se agravará. Las restricciones que permanezcan después de ese momento se irán reduciendo con arreglo a lo que determine el Consejo de Asociación. El Consejo todavía no ha adoptado decisiones a este respecto. Por consiguiente, la cláusula de «standstill» en sí misma no puede reducir en modo alguno las restricciones existentes, sino únicamente impedir un empeoramiento de la situación.
59. El alcance restringido de la cláusula de «standstill» se desprende claramente de otras dos particularidades. En primer lugar, el artículo 59 del Protocolo adicional señala claramente que, en los ámbitos cubiertos por el Protocolo, «Turquía no podrá beneficiarse de un trato más favorable que el que los Estados miembros se conceden entre sí en virtud del Tratado constitutivo de la Comunidad». En segundo lugar, el Protocolo adicional no contiene respecto a la cláusula de «standstill» ninguna norma equivalente a los artículos 61 TFUE, 51 TFUE y 52 TFUE para la justificación de restricciones a la libre prestación de servicios. Esto sugiere que las Partes Contratantes no partieron en esta materia de un ámbito de vigencia material de la cláusula de «standstill» excesivamente amplio, el cual, en especial, habría impedido una normativa nacional flexible en ámbitos normativos delicados.
60. Asimismo, el artículo 14 del Acuerdo, del que forma parte integrante el Protocolo adicional, de conformidad con el artículo 62 de éste, determina que las Partes Contratantes se basarán en las disposiciones del Derecho primario sobre la libre prestación de servicios para eliminar entre ellas las restricciones a la libre prestación de servicios. La fórmula «basarse en» demuestra que la libre prestación de servicios del Derecho primario sirve como modelo. No obstante, también revela claramente que el régimen de la libre prestación de servicios no debe trasladarse completamente a la relación de asociación. (38) La expresión «basarse en» implica precisamente que no hay identidad y más bien permite, en principio, diferentes interpretaciones.
61. Con ello se plantea la cuestión de si, desde la sentencia Luisi y Carbone, antes citada, la interpretación habitual del concepto de libre prestación de servicios contenido en el artículo 56 TFUE también puede aplicarse a la cláusula de «standstill». El Tribunal de Justicia expresó su posición en relación con la aplicación de la interpretación del artículo 56 TFUE a la cláusula de «standstill» en el asunto Abatay y otros indicando que «los principios admitidos […] en el marco de las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios deben aplicarse, en la medida de lo posible, a los nacionales turcos». (39) El Tribunal de Justicia ha desarrollado en una serie de resoluciones los criterios que sirven para determinar si es posible aplicar los principios de los Tratados de la Unión a un Acuerdo concluido con un Estado tercero.
62. De conformidad con esta jurisprudencia, la similitud o incluso la identidad del tenor de las disposiciones de un Acuerdo con un Estado tercero y las disposiciones correspondientes de los Tratados de la Unión no son suficientes, por sí solas, para aplicar la jurisprudencia sobre los Tratados de la Unión a un Acuerdo con un Estado tercero. Antes bien, tal aplicación depende, en el sentido propio del artículo 31 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del objeto y fin de los respectivos tratados. (40)
63. El hecho de que un Acuerdo con un Estado tercero se oriente a una integración progresiva con objeto de una posterior adhesión de dicho Estado a la Unión debe tomarse en consideración como uno de los objetivos del Acuerdo. (41) Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Acuerdo europeo con la República de Polonia, (42) la existencia de ese objetivo, no obstante, en ningún caso conduce a la aplicación automática de la jurisprudencia sobre los Tratados de la Unión a un Acuerdo con ese Estado tercero. (43) Tampoco se desprende otra cosa de la sentencia Pabst & Richarz KG, invocada por la demandante: El Tribunal de Justicia, en efecto, admitió en aquel asunto la aplicación de la jurisprudencia sobre el Tratado CEE al Acuerdo de asociación de la Comunidad con Grecia. No obstante, para obtener ese resultado llevó a cabo un análisis de los objetivos fijados en el Tratado. (44)
c) Objetivos fijados en los Tratados
64. Por consiguiente, con objeto de comprobar si procede aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 56 TFUE en el ámbito de la cláusula de «standstill» del Protocolo adicional, deben compararse la finalidad de los Tratados de la Unión y la finalidad del Acuerdo, del que forma parte integrante el Protocolo adicional con arreglo al artículo 62 de éste.
65. Atendamos en primer lugar al objetivo del Acuerdo. Consiste en la denominada asociación para la adhesión: un Acuerdo de asociación que abre la perspectiva de una adhesión a la Unión. (45) El Abogado General Bot sostuvo en el asunto Ziebell que el Acuerdo tiene por objeto el fortalecimiento de las relaciones comerciales y económicas entre Turquía y la Unión y que su finalidad es exclusivamente económica. (46) El Tribunal de Justicia siguió su criterio. (47)
66. También es decisivo que el Acuerdo es en gran parte un programa político de integración, y no un Tratado completo, inmediatamente aplicable y exhaustivo, como muestran sus disposiciones en relación con la unión aduanera y las libertades fundamentales. (48) En esta medida, el Consejo de Asociación tiene una especial relevancia. No sólo asegura la aplicación, sino también el desarrollo progresivo del régimen de asociación, (49) también respecto a la supresión de restricciones a la libre prestación de servicios. (50) En la práctica, la actividad del Consejo de Asociación muestra grandes disparidades. Así, por ejemplo, el desarrollo del régimen de asociación en el ámbito de la libre circulación de mercancías progresó de forma considerable mediante la Decisión nº 1/95, que establece las normas de ejecución de la fase final de la unión aduanera (artículo 1). (51) En el ámbito de la libre prestación de servicios no se han realizado avances fundamentales.
67. Los objetivos y la estructura del Acuerdo de Asociación se encuentran en oposición a los objetivos y la estructura de los Tratados de las Comunidades o de la UE. Como ha reiterado la jurisprudencia, el fin de éstos es, entre otras cosas, la creación de un mercado interior, esto es, la fusión de los mercados nacionales en un mercado único, mediante la supresión, entre los Estados miembros, de todos los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. (52) No obstante, un verdadero mercado interior sólo puede surgir cuando se reconoce y protege al ciudadano más allá de la actividad económica. En este sentido cobra especial importancia el desarrollo de la ciudadanía de la Unión y de la libre circulación vinculada a ella. (53) El emplazamiento de los ciudadanos de la Unión en el centro del Derecho de la Unión vincula a la Unión Europea con sus objetivos, mucho más allá del aspecto económico.
68. Lo que debe resolverse ahora es si la extensión de la libre prestación de servicios del artículo 56 TFUE a la libre prestación de servicios pasiva es consecuencia de los objetivos compartidos por los Tratados de la Unión y el Acuerdo, o si se basa en los más ambiciosos objetivos de los Tratados de la UE. De mis consideraciones anteriores en relación con la libre prestación de servicios pasiva se desprende que estamos ante el segundo supuesto.
69. La extensión de lo previsto en el artículo 56 TFUE a la libre prestación de servicios pasiva fue consecuencia del objetivo de colmar todas las lagunas en la protección de las libertades garantizadas por los Tratados. (54) Ello representó un primer paso para la consecución de la libre circulación de los ciudadanos de la Unión. En este sentido, la protección de la libre prestación de servicios pasiva se basa en el objetivo de conseguir, suprimiendo todas las barreras, un verdadero mercado interior, es decir, en un objetivo que distingue a los Tratados de la Unión del Acuerdo. La estructura del Acuerdo y el contexto normativo anteriormente expuesto parecen mostrar que no existía la voluntad de que pudiera regularse ?mediante la cláusula de «standstill» y sin una normativa expresa– un ámbito tan delicado como la libre circulación de modo tan amplio como el que resultaría de la extensión de la cláusula de «standstill» a la libre prestación de servicios pasiva.
70. Por lo tanto, de conformidad con la finalidad en los Tratados, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con la libre prestación de servicios pasiva en el marco del artículo 56 TFUE no puede aplicarse al artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional.
71. También la práctica de las Partes Contratantes (55) aboga en favor de esta conclusión. Según lo manifestado por el Consejo, numerosos Estados miembros, después de la entrada en vigor del Protocolo adicional, han establecido la obligación de visado para las estancias turísticas de los ciudadanos turcos, sin considerar que lo impedía el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional. También la propia Turquía ha procedido así en relación con Bélgica y los Países Bajos, como ha manifestado la República Federal de Alemania sin ser contradicha.
72. Por consiguiente, la primera cuestión prejudicial debe responderse en el sentido de que la libre prestación de servicios pasiva no está comprendida en el concepto de libre prestación de servicios contemplado en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional.
B. Segunda cuestión prejudicial
73. Si el Tribunal de Justicia se inclina por la respuesta que propongo para la primera cuestión, será innecesario responder a la segunda. Mis siguientes consideraciones en relación con esta segunda cuestión se plantean para el caso de que el Tribunal de Justicia llegue a otra conclusión.
74. Mediante la segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea averiguar si una nacional turca, que desea visitar a un pariente y que por ello tiene la posibilidad de recibir servicios, puede invocar la libre prestación de servicios pasiva con arreglo a lo dispuesto en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional. El tribunal de lo contencioso-administrativo alemán respondió directamente en sentido negativo –sin examinar la problemática de la primera cuestión prejudicial– y desestimó el recurso de la demandante. La demandante considera que la respuesta debería ser afirmativa. Todas las demás partes estiman, en la medida en que se pronuncian sobre la cuestión, que dicha persona no tiene derecho a invocar la libre prestación de servicios pasiva. El objetivo declarado del viaje –según manifiesta la Comisión, el objetivo principal del viaje– debe ser la recepción de una prestación de servicios concreta y determinada en el momento de la entrada. No es suficiente la mera posibilidad de recibir servicios. En parte, además, se exige que el servicio tenga cierta relevancia económica, o se indica al respecto que sólo cabe invocar la libre prestación de servicios pasiva en la medida en que no sean pertinentes las disposiciones sobre la libre circulación de mercancías y capitales y sobre la libre circulación de personas.
75. La libre prestación de servicios pasiva protege al destinatario de un servicio que se desplaza al país del prestador del servicio. (56) El concepto de servicios es el mismo para la libre prestación de servicios activa y pasiva (57) y se determina con arreglo al artículo 57 TFUE. (58) Conforme a dicho artículo, los servicios son prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Siguiendo el concepto amplio de servicios, la jurisprudencia ha aplicado la libre prestación de servicios pasiva en sectores tan distintos como el turismo, (59) la asistencia médica, (60) la enseñanza financiada con fondos privados (61) y el arrendamiento financiero. (62) En este contexto, en el ámbito de protección de la libre prestación de servicios no se diferencia entre servicios relevantes y no relevantes, siempre que los servicios consistan en trabajos reales que no tengan una entidad tan escasa que resulten meramente marginales y accesorias. (63)
76. Si se aplica este concepto de servicios al supuesto de la segunda cuestión prejudicial, se concluye que la señora Demirkan no invoca una prestación concreta, sino que se limita a señalar que también es posible la utilización de servicios con ocasión de la visita a unos familiares.
77. Es cierto que los servicios recibidos, cuando no tienen una entidad tan escasa que resulten meramente marginales y accesorios, quedan bajo la protección de la libre prestación de servicios pasiva, (64) con independencia de que se reciban con ocasión de una visita familiar o no. No obstante, si no hay prestación alguna o ésta tiene una relevancia meramente marginal, no cabe invocar la libre prestación de servicios pasiva.
78. De este modo, el objeto del viaje será el criterio imprescindible para distinguir entre los cruces de fronteras protegidos y los no protegidos por la libre prestación de servicios pasiva. Si dicho objeto también está al menos relacionado con la recepción de servicios, operará la protección de la libre prestación de servicios pasiva. (65) Al respecto es irrelevante que el viaje también incluya una visita familiar. En cambio, si la prestación de servicios es tan accesoria que sólo la visita familiar aparece como objeto relevante, no operará la protección de la libre prestación de servicios pasiva. En su caso, corresponde a los tribunales nacionales comprobar este aspecto.
79. Del criterio de la finalidad se desprende que la mera alegación de una recepción hipotética de servicios que no se concretan con mayor detalle no es suficiente para obtener la protección de la libre prestación de servicios pasiva.
V. Conclusión
80. Por cuanto antecede, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg del modo siguiente:
El concepto de la libre prestación de servicios a efectos del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional al Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, de 23 de noviembre de 1970, no incluye la libre prestación de servicios pasiva.
81. Con carácter subsidiario, en caso de que el Tribunal de Justicia estime que el concepto de la libre prestación de servicios a efectos del artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional incluye la libre prestación de servicios pasiva:
La protección jurídica de la libre prestación de servicios pasiva con arreglo al Acuerdo, derivada de lo dispuesto en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo adicional, no se aplica a los nacionales turcos que desean desplazarse a un Estado miembro para una estancia no superior a tres meses con objeto de visitar a unos familiares y que invocan la mera posibilidad de recibir prestaciones de servicios en dicho Estado.