Voorlopige editie
ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)
10 april 2024 (*)
„Staatssteun – Heffingsregeling voor de opvang van afvalwater – Klacht van een concurrent – Besluit waarbij na afloop van de inleidende onderzoeksfase is geconstateerd dat geen sprake is van staatssteun – Vereiste van onpartijdigheid – Objectieve onpartijdigheid – Begrip ‚voordeel’ – Beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie – Analyse vooraf van de marginale winstgevendheid – Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‚staatssteun’”
In zaak T‑486/18 RENV,
Danske Slagtermestre, gevestigd te Odense (Denemarken), vertegenwoordigd door H. Sønderby Christensen, advocaat,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door I. Barcew, C. Vang en P. Němečková als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Koninkrijk Denemarken, vertegenwoordigd door M. Søndahl Wolff, C. Maertens, J. Kronborg en M. Jespersen als gemachtigden,
interveniënt,
wijst
HET GERECHT (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: D. Spielmann, president, I. Gâlea (rapporteur) en T. Tóth, rechters,
griffier: H. Eriksson, administrateur,
gezien de stukken,
gezien het arrest van 30 juni 2022, Danske Slagtermestre/Commissie (C‑99/21 P, EU:C:2022:510),
na de terechtzitting op 26 september 2023,
het navolgende
Arrest
1 Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, Danske Slagtermestre, nietigverklaring van besluit C(2018) 2259 final van de Commissie van 19 april 2018 betreffende steunmaatregel SA.37433 (2017/FC) – Denemarken (hierna: „bestreden besluit”).
Voorgeschiedenis van het geding
2 Danske Slagtermestre is een beroepsvereniging die stelt kleine Deense slagers, slachthuizen, groothandelaren en vleesverwerkende bedrijven te vertegenwoordigen.
3 Op 26 september 2013 heeft zij bij de Europese Commissie een klacht ingediend op grond dat het Koninkrijk Denemarken, door lov nr. 902/2013 om ændring af lov om betalingsregler for spildevandsforsyningsselskaber m.v. (Betalingsstruktur for vandafledningsbidrag, bemyndigelse til opgørelse af særbidrag for behandling af særlig forurenet spildevand m.v.) [wet nr. 902/2013 tot wijziging van de wet tot vaststelling van de regels betreffende de aan afvalwaterbehandelingsbedrijven verschuldigde heffingen (stelsel van heffingen voor de afvoer van afvalwater, dat de invoering toestaat van specifieke heffingen voor de behandeling van zwaar verontreinigd afvalwater, etc.)] vast te stellen, haars inziens staatssteun aan grote slachthuizen heeft toegekend in de vorm van een verlaging van de heffingen voor de behandeling van afvalwater.
4 Vóór de inwerkingtreding van deze wet voorzag lov nr. 633/2010 om betalingsregler for spildevandsforsyningsselskaber m.v. (wet nr. 633/2010 tot vaststelling van de regels betreffende de heffingen die verschuldigd zijn aan afvalwateropvang- en waterzuiveringsbedrijven) in één vergoeding per kubieke meter water voor alle waterverbruikers die op dezelfde zuiveringsinstallatie waren aangesloten, ongeacht de sector waarin zij actief waren en los van hun verbruik. Bij wet nr. 902/2013 is een degressief getrapt model ingevoerd dat voorziet in een tarief per kubieke meter afvalwater dat op basis van de hoeveelheid geloosd afvalwater wordt vastgesteld (hierna: „getrapt model”).
5 Het getrapte model is als volgt opgezet:
– de eerste schijf komt overeen met een jaarlijks waterverbruik per onroerend goed dat lager is dan of gelijk is aan 500 m³,
– de tweede schijf komt overeen met het deel van het jaarlijkse waterverbruik per onroerend goed dat tussen 500 m³ en 20 000 m³ ligt, en
– de derde schijf komt overeen met het deel van het jaarlijkse waterverbruik per onroerend goed boven 20 000 m³.
6 Het tarief per kubieke meter wordt voor elk van de schijven als volgt vastgesteld:
– het tarief per kubieke meter voor de tweede schijf ligt 20 % lager dan dat voor de eerste schijf, en
– het tarief per kubieke meter voor de derde schijf ligt 60 % lager dan dat voor de eerste schijf.
7 In het kader van het getrapte model betalen verbruikers in de derde schijf eerst het tarief van de eerste schijf totdat hun waterverbruik 500 m3 overschrijdt. Vervolgens betalen zij het tarief van de tweede schijf totdat hun verbruik meer dan 20 000 m3 bedraagt, waarna zij tot slot hun heffing voor de zuivering van afvalwater tegen het tarief van de derde schijf betalen.
8 Tussen 10 oktober 2013 en 12 september 2017 heeft de Commissie informatie over de klacht ontvangen en uitgewisseld met verzoekster en het Koninkrijk Denemarken. Op 23 juli 2014 en 25 februari 2016 heeft de Commissie verzoekster brieven met een eerste beoordeling doen toekomen. Daarin stelde zij zich op het standpunt dat de betrokken maatregel geen staatssteun vormde.
9 Op 19 april 2018 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld, waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de bij wet nr. 902/2013 ingevoerde heffing (hierna: „zuiveringsheffing”) geen bijzonder voordeel voor bepaalde ondernemingen opleverde en dus geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde.
10 Ter ondersteuning van deze conclusie heeft de Commissie aangevoerd dat een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie het getrapte model zou hebben toegepast. Dienaangaande heeft zij eerst in punt 36 van het bestreden besluit vastgesteld dat, aangezien het getrapte model betrekking had op de prijsstelling van open infrastructuur die niet aan een bepaalde eindgebruiker is voorbehouden, zij overeenkomstig punt 228 van haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU] (PB 2016, C 262, blz. 1; hierna: „mededeling van 2016”) zou nagaan of de gebruikers van afvalwaterzuiveringsinstallaties in Denemarken via de zuiveringsheffing, vanuit ex-anteoogpunt incrementeel bijdroegen aan de winstgevendheid van die installaties. In de punten 37 en 38 van dit besluit heeft zij ook aangegeven dat dit het geval zou zijn indien met die heffing op middellange termijn de marginale kosten konden worden gedekt.
11 Vervolgens heeft de Commissie in de punten 39 en 40 van het bestreden besluit de benadering van de Deense autoriteiten, volgens welke de kosten van afvalwaterzuiveringsinstallaties voor 80 % uit vaste kosten en voor 20 % uit variabele kosten bestonden, waarbij eerstgenoemde kosten gelijkelijk over alle gebruikers moesten worden verdeeld terwijl laatstgenoemde kosten aan de betrokken gebruiker konden worden toegerekend, „redelijk” bevonden. In punt 41 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de tarieven voor de tweede en de derde schijf hoger lagen dan de totale kosten van die installaties en dat zij dat ook zouden blijven indien de verhouding tussen de vaste en variabele kosten niet 80/20, maar bijvoorbeeld 70/30 zou zijn. In punt 42 van datzelfde besluit is zij op basis van het voorgaande tot de slotsom gekomen dat gebruikers van afvalwaterzuiveringsinstallaties in Denemarken bijdroegen aan de winstgevendheid ervan, in de zin van punt 228 van de mededeling van 2016, via de op basis van het getrapte model vastgestelde zuiveringsheffing.
12 Ten slotte heeft de Commissie in de punten 43 tot en met 45 van het bestreden besluit aangegeven dat, in geval van een verhoging van de zuiveringsheffing, grote ondernemingen de mogelijkheid zouden hebben om zich los te koppelen van het bestaande netwerk van afvalwaterzuiveringsinstallaties om eigen installaties te bouwen, in welk geval deze grote ondernemingen deze heffing niet langer zouden hoeven te betalen.
13 Bij beschikking van 1 december 2020, Danske Slagtermestre/Commissie (T‑486/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:576; hierna: „oorspronkelijke beschikking”), heeft het Gerecht het beroep niet-ontvankelijk verklaard op grond dat verzoekster niet procesbevoegd was.
14 Bij arrest van 30 juni 2022, Danske Slagtermestre/Commissie (C‑99/21 P, EU:C:2022:510; hierna: „arrest in hogere voorziening”), heeft het Hof de oorspronkelijke beschikking vernietigd.
15 Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het Hof geoordeeld dat het over de nodige gegevens beschikte om definitief uitspraak te doen over de ontvankelijkheid van het beroep. In dit verband heeft het geoordeeld dat het bestreden besluit een regelgevingshandeling is die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt, in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU. Vervolgens heeft het geoordeeld dat verzoekster, aangezien zij rechtstreeks door het bestreden besluit werd geraakt, bevoegd was om daartegen beroep in te stellen en dat het onderhavige beroep tot nietigverklaring ervan bij het Gerecht ontvankelijk was.
16 Het Hof heeft de zaak terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak ten gronde en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
Conclusies van partijen
17 Verzoekster vordert dat:
– het bestreden besluit nietig wordt verklaard;
– de Commissie wordt verwezen in de kosten.
18 De Commissie vordert dat:
– het beroep wordt verworpen;
– verzoekster wordt verwezen in de kosten.
19 Het Koninkrijk Denemarken, dat intervenieert aan de zijde van de Commissie, concludeert tot verwerping van het beroep.
In rechte
20 Vooraf moet worden opgemerkt dat het Hof in het arrest in hogere voorziening definitief heeft geoordeeld dat het door verzoekster ingestelde beroep ontvankelijk was (zie punt 15 hierboven).
21 Derhalve behoeft geen uitspraak meer te worden gedaan over de argumenten van partijen betreffende de ontvankelijkheid van het beroep en moeten de middelen worden onderzocht waarmee verzoekster de gegrondheid van het bestreden besluit betwist.
22 In dit verband voert verzoekster ter ondersteuning van haar beroep zeven middelen aan, die in essentie zijn ontleend aan, het eerste, schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals verankerd in artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), het tweede, schending van het in artikel 41, lid 1, van het Handvest verankerde recht van eenieder op een onpartijdige behandeling van zijn zaken door de instellingen van de Europese Unie, het derde, schending van artikel 107, lid 1, VWEU, doordat de Commissie heeft vastgesteld dat de zuiveringsheffing geen voordeel opleverde, het vierde, het selectieve karakter van dit voordeel, het vijfde, de toerekenbaarheid van het getrapte model aan de Deense Staat en de bekostiging ervan met staatsmiddelen, het zesde, een belemmering van de mededinging en, het zevende, een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.
23 Het Gerecht acht het opportuun om eerst het tweede middel te onderzoeken, dat in essentie is ontleend aan schending van het vereiste van onpartijdigheid.
Tweede middel: schending van het vereiste van onpartijdigheid
24 Met haar tweede middel stelt verzoekster dat de Commissie het in artikel 41, lid 1, van het Handvest verankerde vereiste van onpartijdigheid heeft geschonden wegens het belangenconflict van het met mededinging belaste lid van de Commissie dat het bestreden besluit heeft ondertekend (hierna: „betrokken lid van de Commissie”). Dienaangaande betoogt verzoekster dat dit lid binnen de Deense regering had deelgenomen aan de opstelling van wet nr. 902/2013, als minister van Economie en Binnenlandse Zaken, als vicepremier en als lid van het coördinatiecomité van deze regering. Volgens verzoekster heeft de Commissie een aantal bepalingen van haar reglement van orde (PB 2000, L 308, blz. 26) en van haar besluit van 31 januari 2018 betreffende een gedragscode voor de leden van de Europese Commissie (PB 2018, C 65, blz. 7) geschonden.
25 De Commissie concludeert tot afwijzing van het tweede middel. Ten eerste berust de verantwoordelijkheid voor de opstelling van wet nr. 902/2013 bij de minister van Milieu en niet bij het betrokken lid van de Commissie. Ten tweede is het feit dat dit lid de hoedanigheid had van lid van het coördinatiecomité van de regering irrelevant, aangezien de goedkeuring van een wetsvoorstel door dat comité enkel betekent dat de regering het voorstel aan het Deense parlement voorlegt. Ten derde is er bij het ontbreken van enig persoonlijk belang van het betrokken lid van de Commissie dat van invloed zou kunnen zijn op de onafhankelijke uitoefening van de taken van dit lid, in het bijzonder een voordeel of potentieel voordeel voor dat lid, voor haar echtgenoot of haar familieleden in de rechte lijn, geen sprake van een belangenconflict in de zin van artikel 2, lid 6, van de gedragscode van de Commissie. Ten vierde benadrukt de Commissie dat haar besluiten krachtens artikel 250 VWEU en artikel 2, lid 4, van haar gedragscode door het college van commissarissen worden vastgesteld bij meerderheid van stemmen van zijn leden, zodat één enkel lid geen beslissende invloed kan hebben op de vaststelling van een besluit.
26 Artikel 41, lid 1, van het Handvest bepaalt onder meer dat eenieder er recht op heeft dat zijn zaken onpartijdig door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld.
27 Dienaangaande zij opgemerkt dat het vereiste van onpartijdigheid, waaraan de instellingen, organen en instanties bij de uitvoering van hun taken moeten voldoen, de gelijke behandeling die aan de Unie ten grondslag ligt beoogt te waarborgen. Aangezien het van fundamenteel belang is dat de onafhankelijkheid en integriteit gewaarborgd zijn, zowel wat de interne werking als wat het externe imago van de instellingen, organen en instanties van de Unie betreft, geldt het vereiste van onpartijdigheid in alle omstandigheden waarin de ambtenaar die of het personeelslid dat zich over een zaak dient uit te spreken, redelijkerwijs moet begrijpen dat deze zijn onafhankelijkheid ter zake in de ogen van derden kunnen aantasten (zie in die zin arrest van 27 maart 2019, August Wolff en Remedia/Commissie, C‑680/16 P, EU:C:2019:257, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28 Deze instellingen, organen en instanties moeten dus voldoen aan het vereiste van onpartijdigheid, met name wat het onderdeel inzake de objectieve onpartijdigheid betreft, volgens hetwelk de betrokken instelling voldoende waarborgen moet bieden om elke gerechtvaardigde twijfel over een eventuele vooringenomenheid uit te sluiten (zie in die zin arrest van 27 maart 2019, August Wolff en Remedia/Commissie, C‑680/16 P, EU:C:2019:257, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak), waarbij schijn ook van belang kan zijn [zie in die zin en naar analogie arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 128 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
29 In dit verband volgt uit de rechtspraak dat voor het bewijs dat de organisatie van de administratieve procedure onvoldoende garanties biedt om elke gerechtvaardigde twijfel omtrent mogelijke vooringenomenheid uit te sluiten, geen gebrek aan onpartijdigheid hoeft komen te vaststaan. Het volstaat dat hieromtrent gerechtvaardigde twijfel bestaat die niet kan worden weggenomen (arrest van 21 oktober 2021, Parlement/UZ, C‑894/19 P, EU:C:2021:863, punt 54; zie eveneens in die zin arrest van 27 maart 2019, August Wolff en Remedia/Commissie, C‑680/16 P, EU:C:2019:257, punt 37).
30 Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat de objectieve onpartijdigheid van een comité in gevaar kan komen wanneer een overlapping van functies bij een van zijn leden kan leiden tot een belangenconflict, ongeacht het persoonlijke gedrag van dat lid (zie in die zin arrest van 27 maart 2019, August Wolff en Remedia/Commissie, C‑680/16 P, EU:C:2019:257, punt 30).
31 In casu betwist verzoekster in essentie de objectieve onpartijdigheid van het betrokken lid van de Commissie door erop te wijzen dat dit lid, ten eerste, uit hoofde van haar functie binnen de Deense regering heeft deelgenomen aan de vaststelling van wet nr. 902/2013 en, ten tweede, de „hoogste administratieve verantwoordelijkheid” heeft gedragen voor de behandeling van haar klacht en de vaststelling van het bestreden besluit.
32 In de eerste plaats is het juist dat, zoals de Commissie benadrukt, de Deense minister van Milieu, en niet het betrokken lid van de Commissie, het voorstel heeft ingediend dat heeft geleid tot de vaststelling van wet nr. 902/2013, en dat daarnaast deze wet is vastgesteld na een meerderheidsstemming van de leden van het Deense parlement.
33 Ten eerste wordt evenwel niet betwist dat het betrokken lid van de Commissie, alvorens deze functie te bekleden, ten tijde van de indiening van het aan wet nr. 902/2013 ten grondslag liggende voorstel en de vaststelling ervan, minister van Economie en Binnenlandse Zaken was, en aldus een prominente functie binnen de Deense regering bekleedde. Bovendien wordt evenmin betwist dat dit lid in dezelfde periode tevens vicepremier van het Koninkrijk Denemarken was evenals lid van het coördinatiecomité van die regering. Alvorens lid van de Commissie te zijn, bekleedde zij dus een bijzonder belangrijke positie binnen de Deense regering.
34 Ten tweede moet worden opgemerkt dat wet nr. 902/2013 tot doel had de bestaande regeling inzake de watertarieven te wijzigen en dus maatregelen bevatte die geacht werden van invloed te zijn op de uitgaven van particulieren en ondernemingen, zoals de zuiveringsheffing. Het is redelijk om aan te nemen dat dergelijke maatregelen mogelijkerwijs zijn voorgesteld in overleg met de minister die verantwoordelijk was voor economie, namelijk het betrokken lid van de Commissie. Overigens maakte deze wet deel uit van een algemeen actieplan van de toenmalige Deense regering, getiteld „groeiplan voor Denemarken”.
35 Ten derde blijkt uit een door verzoekster overgelegd persartikel dat het betrokken lid van de Commissie op 26 februari 2013, samen met de premier, de minister van Financiën en de minister van Fiscaliteit, namens de Deense regering had deelgenomen aan een persconferentie over de presentatie van dit actieplan, dat het aan wet nr. 902/2013 ten grondslag liggende voorstel omvatte. In het bijzonder had het betrokken lid van de Commissie tijdens deze persconferentie verklaard dat „de regering een zeer duidelijk signaal aan de ondernemingen [gaf]” en dat zij „geen nieuwe algemene verhogingen van belastingen en heffingen aan de ondernemingen [zou] opleggen”. Verder had het betrokken lid van de Commissie tijdens dezelfde persconferentie ook uitgelegd dat „er naast de verlagingen van de vennootschapsbelasting ook een aantal belastingverminderingen [zullen] zijn, met name een verlaging van de belasting op afvalwater”.
36 Zo had het betrokken lid van de Commissie op nationaal niveau publiekelijk en uitdrukkelijk een standpunt ingenomen ten gunste van de verlaging van de zuiveringsheffing.
37 Gelet op een en ander kan op goede gronden worden geoordeeld dat het betrokken lid van de Commissie er belang bij had dat de zuiveringsheffing waarin wet nr. 902/2013 voorziet ‑ een maatregel waarbij de vergoeding voor de zuivering van afvalwater wordt verlaagd ten gunste van de grootste verbruikers ‑ , niet ter discussie zou worden gesteld wegens de onrechtmatigheid ervan in het licht van de Unierechtelijke regels inzake staatssteun.
38 In de tweede plaats moet dus worden onderzocht of de organisatie van de administratieve procedure binnen de Commissie die tot de vaststelling van het bestreden besluit heeft geleid, voldoende waarborgen bood om uit te sluiten dat een dergelijk belang die procedure zou aantasten wegens schending van het onpartijdigheidsvereiste.
39 Dienaangaande is het juist, zoals de Commissie betoogt, dat artikel 250 VWEU bepaalt dat haar besluiten worden genomen bij meerderheid van stemmen van haar leden, zodat het betrokken lid van de Commissie geen beslissende stem had bij de vaststelling van het bestreden besluit.
40 Dit neemt niet weg dat krachtens artikel 248 VWEU „de taken van de Commissie [...] door de voorzitter [worden] gestructureerd en over de leden van de Commissie [worden] verdeeld”, waarbij de voorzitter „de taakverdeling tijdens de ambtstermijn [kan] wijzigen”. Meer in het bijzonder bepaalt artikel 3, lid 2, tweede alinea, van het reglement van orde van de Commissie, zoals gewijzigd bij besluit 2010/138/EU, Euratom van de Commissie van 24 februari 2010 (PB 2010, L 55, blz. 60), dat „de voorzitter aan de leden van de Commissie bijzondere werkterreinen toe[wijst] waarop zij voor de voorbereiding van de werkzaamheden van de Commissie en de uitvoering van haar besluiten specifiek verantwoordelijk zijn”.
41 Ondanks het collegiale karakter van de wijze waarop de besluiten binnen de Commissie worden genomen, was het betrokken lid van de Commissie als het voor mededinging bevoegde lid dus specifiek verantwoordelijk voor de voorbereiding van het bestreden besluit, hetgeen de Commissie overigens ter terechtzitting heeft bevestigd door te verklaren dat dit lid „de hoogste verantwoordelijkheid droeg voor de voorbereiding van het voorstel voor dit besluit”. In dit verband speelt deze voorbereiding een belangrijke rol voor het besluit dat in fine door de Commissie wordt vastgesteld (zie in die zin en naar analogie arrest van 27 maart 2019, August Wolff en Remedia/Commissie,
C‑680/16 P, EU:C:2019:257, punt 33).
42 Een dergelijke beoordeling wordt versterkt, met name in de perceptie van derden, door de omstandigheid waar verzoekster in essentie op wijst, namelijk dat het betrokken lid van de Commissie de enige ondertekenaar van het bestreden besluit is.
43 Uit het voorgaande volgt dat, niettegenstaande het belang van het betrokken lid van de Commissie bij wet nr. 902/2013 (zie punt 37 hierboven), dit lid een bijzondere verantwoordelijkheid droeg in het kader van de administratieve procedure die tot de vaststelling van het bestreden besluit heeft geleid en die betrekking had op de toetsing van een in die wet vervatte maatregel aan de regels inzake staatssteun.
44 Wat de schijn betreft, kan een dergelijke situatie bij derden gegronde twijfel doen rijzen over een eventueel vooroordeel van het betrokken lid van de Commissie, ongeacht haar persoonlijke gedrag. Bovendien heeft de Commissie geen enkel element aangedragen dat verzoeksters stellingen kan ontkrachten en de aldus ontstane twijfel kan wegnemen. Bijgevolg moet overeenkomstig de in de punten 28 tot en met 30 hierboven aangehaalde rechtspraak worden geconcludeerd dat de procedure die tot de vaststelling van het bestreden besluit heeft geleid, onvoldoende waarborgen bood inzake objectieve onpartijdigheid.
45 Bijgevolg moet het tweede middel in zijn geheel worden aanvaard. Het is dus niet nodig over te gaan tot een onderzoek van de andere argumenten die verzoekster in het kader van dit middel heeft aangevoerd, noch van de argumenten van de Commissie betreffende de afwezigheid van enig persoonlijk of familiaal belang van het betrokken lid van de Commissie, aangezien laatstgenoemde argumenten betrekking hebben op de subjectieve onpartijdigheid.
46 Het Gerecht is evenwel van oordeel dat het derde middel, waarmee wordt aangevoerd dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden door in het bestreden besluit tot de slotsom te komen dat de zuiveringsheffing geen voordeel inhield, ten overvloede moet worden onderzocht.
Derde middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU wat de voorwaarde inzake het bestaan van een voordeel betreft
47 Met haar derde middel betoogt verzoekster dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de zuiveringsheffing geen voordeel verschafte aan specifieke ondernemingen en dat zij dus geen staatssteun vormde in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
48 Het derde middel bestaat in essentie uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel betoogt verzoekster dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie (hierna: „beginsel van de particuliere marktdeelnemer”) niet van toepassing was. Met het tweede onderdeel voert zij aan dat, gesteld dat dit beginsel van toepassing zou zijn, daaraan niet is voldaan.
Eerste onderdeel van het derde middel: niet-toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer
49 Verzoekster betoogt dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer niet van toepassing was, aangezien, ten eerste, er in Denemarken geen echte markt voor de opvang van afvalwater bestaat, ten tweede, een dergelijk beginsel nooit is toegepast op een maatregel van algemene strekking of een maatregel tot vermindering of vrijstelling van heffingen en, ten derde, de Commissie de gevolgen van het getrapte model voor de klanten en leveranciers van slachthuizen niet heeft onderzocht.
50 De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, betwist de argumenten van verzoekster.
51 Vooraf zij eraan herinnerd dat in artikel 107, lid 1, VWEU een aantal cumulatieve voorwaarden worden genoemd waaraan moet zijn voldaan opdat een nationale maatregel als staatssteun wordt aangemerkt, waaronder de voorwaarde dat de overheidsmaatregel die in een bepaald geval aan de orde is de begunstigde onderneming of ondernemingen een selectief voordeel moet verschaffen (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punten 102 en 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dit verband verleent iedere overheidsmaatregel die, ongeacht de vorm en doelstellingen, een of meer ondernemingen direct of indirect kan begunstigen of die aan deze ondernemingen een voordeel toekent dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zouden hebben kunnen verkrijgen, een „voordeel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punt 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52 Of er sprake is van een dergelijk voordeel wordt in beginsel beoordeeld aan de hand van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, tenzij er geen enkele mogelijkheid bestaat om het overheidsgedrag zoals dat in een bepaald geval aan de orde is te vergelijken met het gedrag van een particuliere marktdeelnemer omdat dit gedrag onlosmakelijk verbonden is met het bestaan van infrastructuur die geen enkele particuliere marktdeelnemer ooit zou hebben kunnen aanbieden in een markteconomie, of tenzij de staat in zijn hoedanigheid van overheid handelde, waarbij evenwel moet worden opgemerkt dat de enkele uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, zoals het gebruik van wetgevende of fiscale middelen, of ook het nastreven van doelstellingen van openbaar beleid, op zich niet tot gevolg heeft dat dit beginsel niet van toepassing is (zie in die zin arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punten 108 en 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het is immers de economische aard van de betrokken overheidshandeling en niet de daartoe aangewende middelen die dit beginsel toepasselijk maken (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punt 27).
53 In casu heeft de betrokken maatregel betrekking op de tariefbepaling voor de behandeling van afvalwater. In dit verband wordt de afvalwaterbehandeling door de infrastructuurbeheerders verricht tegen een vergoeding die met name afkomstig is uit de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde zuiveringsheffing. Meer in het bijzonder heeft deze maatregel tot doel en tot gevolg dat de tarieven voor de grootste waterverbruikers worden verlaagd. Die maatregel kan dus worden gelijkgesteld met een kwantumkorting die door de infrastructuurbeheerder aan een aantal van zijn klanten wordt verleend, zodat het overheidsgedrag in kwestie kan worden vergeleken met dat van een particuliere marktdeelnemer.
54 Los van het algemene karakter van de zuiveringsheffing is het optreden van de Deense autoriteiten bij de vaststelling van deze maatregel dus van economische aard, zodat elk daaruit voortvloeiende voordeel overeenkomstig de in punt 52 hierboven aangehaalde rechtspraak moet worden beoordeeld op basis van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer.
55 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat er geen markt voor de zuivering van afvalwater bestaat. Zelfs indien een dergelijke omstandigheid zou vaststaan, zou zij op zich immers niet tot gevolg hebben dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer niet van toepassing is, aangezien bij gebreke van enige mogelijkheid om de situatie van een overheidsonderneming te vergelijken met die van een particuliere onderneming de normale marktvoorwaarden, die noodzakelijkerwijs hypothetisch zijn, moeten worden beoordeeld aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen (zie in die zin arrest van 3 juli 2003, Chronopost e.a./Ufex e.a., C‑83/01 P, C‑93/01 P en C‑94/01 P, EU:C:2003:388, punt 38).
56 Wat verder verzoeksters argument betreft dat de Commissie de gevolgen van het getrapte model voor de klanten en leveranciers van slachthuizen niet heeft onderzocht, moet worden vastgesteld dat verzoekster met dat argument in werkelijkheid niet stelt dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer niet van toepassing was, maar de toepassing van dit beginsel door de Commissie betwist. Dit argument is dus niet relevant in het kader van het onderhavige onderdeel.
57 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in casu van toepassing was, zodat het eerste onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het derde middel: onjuiste toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer
58 Met het tweede onderdeel van het derde middel betoogt verzoekster dat de Commissie het beginsel van de particuliere marktdeelnemer onjuist heeft toegepast.
59 In dit verband verwijt zij de Commissie met name dat zij bij de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer rekening heeft gehouden met gemiddelde waarden zonder de kosten van elke gebruiker te onderzoeken, zoals punt 228 van de mededeling van 2016 vereist. De Commissie heeft zichzelf in dit verband tegengesproken door in het bestreden besluit te verklaren dat genoemd punt 228 van toepassing was, om vervolgens haar analyse te baseren op gemiddelde waarden die overeenkomen met een beperkt aantal zuiveringsinstallaties. Bovendien verwijt verzoekster de Commissie dat zij de kosten in verband met de aanleg van leidingen als vaste kosten heeft beschouwd, die gelijkelijk tussen alle gebruikers worden doorberekend, ook al zouden dergelijke leidingen slechts ten goede komen aan bepaalde ondernemingen die ver van de afvalwaterzuiveringsinstallatie liggen. Ten slotte betoogt zij dat het, anders dan de Commissie in het bestreden besluit heeft aangegeven, voor ondernemingen in werkelijkheid uiterst moeilijk is om zich los te koppelen van het bestaande netwerk van zuiveringsinstallaties.
60 De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, betwist de argumenten van verzoekster.
61 Ten eerste benadrukt de Commissie dat zij, om te bepalen of er sprake is van een voordeel voor de eindgebruikers van een infrastructuur, de situatie moet bekijken vanuit het oogpunt van de infrastructuurbeheerder. Volgens de Commissie moest zij in het onderhavige geval dus nagaan of een particuliere marktdeelnemer die zich in dezelfde situatie bevindt als de beheerder van een waterzuiveringsinstallatie het getrapte model zou hebben toegepast, zodat het argument van verzoekster, dat steunt op een vergelijking van de heffing tussen slachthuizen, irrelevant is.
62 Ten tweede betwist de Commissie dat zij in het bestreden besluit punt 228 van de mededeling van 2016 onjuist heeft toegepast. In die zin betoogt zij om te beginnen dat het getrapte model algemeen van toepassing is op alle gebruikers van afvalwaterzuiveringsinstallaties op het Deense grondgebied, zodat zij niet verplicht was om het bedrag van de door elke individuele gebruiker betaalde zuiveringsheffing te onderzoeken. Vervolgens benadrukt zij dat het getrapte model berust op een formule die een berekening per gebruiker op het Deense grondgebied mogelijk maakt, waarbij de vaste kosten gelijkelijk over alle gebruikers worden verdeeld en de variabele kosten aan elke gebruiker worden toegerekend. Ten slotte betoogt de Commissie dat zij is nagegaan of de op basis van deze formule berekende verlaagde heffingen de kosten van de beheerders van afvalwaterzuiveringsinstallaties dekten, hetgeen voldoende was om aan te nemen dat aan het beginsel van de particuliere marktdeelnemer was voldaan.
63 Ten derde betwist de Commissie verzoeksters argument dat geen rekening is gehouden met de kosten met betrekking tot de leidingen en benadrukt zij dat de aanleg, het onderhoud en het beheer van een leidingnet alle gebruikers onder dezelfde voorwaarden ten goede komen, zodat dergelijke kosten als vast moeten worden beschouwd en over alle gebruikers moeten worden verdeeld, en niet als marginale kosten in verband met de aanwezigheid van een bepaalde gebruiker.
64 Ten vierde voert de Commissie aan dat verzoeksters argument dat de grote slachthuizen er niet voor kunnen kiezen om zich van een bestaande afvalwaterzuiveringsinstallatie los te koppelen, niet ter zake dienend is, aangezien het niet doorslaggevend is voor de conclusie dat de zuiveringsheffing niet leidt tot het bestaan van een voordeel. Bovendien is dit argument ongegrond, aangezien deze ondernemingen een reële mogelijkheid hebben om – onder de in de Deense regeling gestelde en in het bestreden besluit in herinnering gebrachte voorwaarden – een dergelijke ontkoppeling uit te voeren.
65 Het Koninkrijk Denemarken betoogt dat het getrapte model geen voordeel verleent aan bepaalde ondernemingen. In die zin benadrukt het dat de verschillende tarieven die op basis van dit model worden berekend slechts de kosten weerspiegelen die daadwerkelijk door de beheerders van afvalwaterzuiveringsinstallaties worden gedragen, en wel op een wijze die meer in overeenstemming is met de werkelijkheid dan één vaste vergoeding per kubieke meter water, waarin wet nr. 633/2010 voorzag. Volgens het Koninkrijk Denemarken zou een particuliere marktdeelnemer een dergelijke tariefstructuur gehanteerd hebben, aangezien hij in de eerste plaats probeert zijn kosten te dekken en de grootste klanten aan zich te binden. Wat voorts verzoeksters argument betreft dat het getrapte model geen rekening houdt met de kosten van de leidingen die eigen zijn aan bepaalde gebruikers, benadrukt het Koninkrijk Denemarken dat de zuiveringsheffing die in de onderhavige zaak aan de orde is, niet de enige heffing is die wordt betaald aan de beheerders van de zuiveringsinstallaties en dat wet nr. 902/2013 ook voorziet in een zogenaamde aansluitingsheffing die bestaat in één enkel vast bedrag dat wordt betaald bij de aansluiting van een terrein op de infrastructuur en berust op het beginsel van geografische solidariteit, volgens hetwelk de prijs voor de aansluiting dezelfde is, ongeacht de afstand tussen het betrokken terrein en de betrokken afvalwaterzuiveringsinstallatie.
66 Uit vaste rechtspraak volgt dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer impliceert dat de Commissie na een globale beoordeling waarbij alle relevante gegevens van het concrete geval in aanmerking worden genomen, aantoont dat de door de betrokken overheidsmaatregel begunstigde onderneming(en) kennelijk geen vergelijkbaar voordeel zou(den) hebben verkregen van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere marktdeelnemer wiens situatie dit bepaalde geval zo dicht mogelijk benadert en die onder normale marktvoorwaarden handelt. In het kader van deze algehele beoordeling moet de Commissie rekening houden met alle opties die een dergelijke marktdeelnemer redelijkerwijs zou hebben overwogen, alsook met alle beschikbare gegevens die zijn besluit in belangrijke mate kunnen beïnvloeden en met de ontwikkelingen die te verwachten waren toen het besluit om een voordeel toe te kennen werd genomen (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
67 In het bijzonder moet de Commissie nagaan of er op die datum kon worden aangenomen dat de transactie waarbij het voordeel werd toegekend, gelet op de winstprognoses ervan op korte of langere termijn en gelet op de andere met die transactie samenhangende commerciële of economische belangen, in economisch, commercieel en financieel opzicht als rationeel kon worden beschouwd (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punt 114 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
68 Bovendien zij eraan herinnerd dat het door de Commissie bij de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer te verrichten onderzoek een complexe economische beoordeling vereist, in het kader waarvan deze instelling over een ruime beoordelingsmarge beschikt (zie arrest van 10 november 2022, Commissie/Valencia Club de Fútbol, C‑211/20 P, EU:C:2022:862, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat het in het kader van de toetsing door de Unierechter van de complexe economische beoordelingen van de Commissie op het gebied van staatssteun niet aan de Unierechter staat om zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie. Evenwel dient de Unierechter met name de feitelijke juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde gegevens te controleren, en moet hij ook nagaan of deze gegevens het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie arrest van 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska/Commissie en Polen, C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
69 In dit verband staat het aan de Commissie om te bewijzen of de voorwaarden voor toepassing van het beginsel van de particuliere markdeelnemer al dan niet vervuld zijn (zie arrest van 26 maart 2020, Larko/Commissie, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak), waarbij niet aan die bewijslast kan worden voldaan door alleen maar eenvoudige veronderstellingen te maken die niet rechtens genoegzaam zijn gestaafd (zie in die zin arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie, T‑103/14, EU:T:2016:152, punt 205).
70 Het argument waarmee verzoekster opkomt tegen de wijze waarop de Commissie het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in het bestreden besluit heeft toegepast, moet in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.
71 In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de Commissie zich bij haar conclusie dat de zuiveringsheffing geen voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU inhield aangezien zij in overeenstemming was met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, heeft gebaseerd op de in punt 228, tweede tot en met vierde volzin, van de mededeling van 2016 bedoelde methode van winstgevendheidsanalyse vooraf. Ten eerste heeft zij in punt 36 van het bestreden besluit deze zinnen weergegeven. Ten tweede heeft zij in punt 42 van dit besluit geconcludeerd dat, „overeenkomstig punt 228 van de [mededeling van 2016], de gebruikers van elke waterzuiveringsinstallatie door [de zuiveringsheffing] tot de winstgevendheid van die installatie bij[droegen]”.
72 In dit verband staat het aan de Commissie om in het kader van haar in punt 68 hierboven in herinnering gebrachte ruime beoordelingsbevoegdheid de geschikte methode te kiezen in het kader van haar verplichting om een volledig onderzoek te verrichten van alle relevante elementen van de litigieuze transactie en de context ervan, met inbegrip van de situatie van de begunstigde onderneming en de betrokken markt, om na te gaan of de begunstigde onderneming een economisch voordeel heeft verkregen dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie in die zin arresten van 13 december 2018, Ryanair en Airport Marketing Services/Commissie, T‑165/15, EU:T:2018:953, punt 142, en 29 september 2021, TUIfly/Commissie, T‑447/18, niet gepubliceerd, EU:T:2021:625, punt 80).
73 Indien de Commissie echter richtsnoeren of een mededeling vaststelt teneinde de criteria te preciseren die zij bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid voornemens is toe te passen, impliceert dat evenwel een zelfbeperking van die bevoegdheid in de zin dat zij zich behoort te voegen naar de indicatieve regels die zij zichzelf heeft opgelegd, voor zover die regels niet afwijken van de Verdragsregels. In dit kader staat het aan de Unierechter om na te gaan of de Commissie de regels heeft nageleefd die zij zichzelf heeft gesteld (zie in die zin arrest van 1 december 2004, Kronofrance/Commissie, T‑27/02, EU:T:2004:348, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
74 Bijgevolg was de Commissie, door ervoor te kiezen om de in punt 228, tweede tot en met vierde volzin, van de mededeling van 2016 omschreven methode van een analyse vooraf van de winstgevendheid toe te passen, in beginsel gehouden de daarin gestelde voorwaarden in acht te nemen. In genoemd punt 228, tweede tot en met vierde volzin, van de mededeling van 2016 heeft de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid als volgt afgebakend:
„De Commissie is van mening dat voor overheidsfinanciering van open infrastructuur die niet voor één of meer specifieke gebruikers is bestemd, aan het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie kan worden voldaan wanneer de gebruikers ervan, vanuit een ex ante standpunt, incrementeel bijdragen aan de winstgevendheid van het project of de beheerder. Dit is het geval wanneer de infrastructuurbeheerder zakelijke regelingen met individuele gebruikers uitwerkt waarmee alle uit die regelingen voortvloeiende kosten kunnen worden gedekt, met inbegrip van een redelijke winstmarge op basis van degelijke middellangetermijnvooruitzichten. Bij deze analyse moeten ook alle incrementele inkomsten en verwachte incrementele kosten die voor de beheerder in verband met de activiteiten van de betrokken gebruiker ontstaan, in aanmerking worden genomen.”
75 Hieruit volgt dat volgens de tweede volzin van punt 228 van de mededeling van 2016, om te bepalen of de beheerder van niet-voorbehouden open infrastructuur deze onder marktvoorwaarden ter beschikking stelt van ondernemingen, moet worden nagegaan of de „gebruikers” van die infrastructuur op „progressieve” wijze, volgens bepaalde taalversies van diezelfde mededeling (zie in dit verband de Franse of de Deense taalversie) of „incrementeel”, volgens andere taalversies (zie in dit verband de Engelse, de Duitse, de Spaanse of de Roemeense versie), bijdragen aan de winstgevendheid ervan. Derhalve moet worden aangenomen dat de methode van een winstgevendheidsanalyse vooraf vereist dat de incrementele (of marginale) kosten en de incrementele (of marginale) inkomsten worden vastgesteld, dat wil zeggen de kosten en inkomsten die rechtstreeks worden veroorzaakt door het gebruik van de infrastructuur door een extra gebruiker, teneinde te kunnen beoordelen of de aanwezigheid van deze gebruiker bijdraagt tot de winstgevendheid. Ondanks het gebruik van de term „gebruikers”, in het meervoud, impliceert deze methode dus in beginsel dat de kosten en inkomsten die voortvloeien uit de aanwezigheid van elke individuele gebruiker van een infrastructuur, kunnen worden bepaald.
76 Een dergelijke lezing wordt ten eerste bevestigd door de derde volzin van punt 228 van de mededeling van 2016, waaruit blijkt dat de gebruikers geleidelijk bijdragen aan de rentabiliteit van een infrastructuur wanneer de beheerder ervan „met individuele gebruikers” zakelijke regelingen uitwerkt waarmee alle daaruit voortvloeiende kosten kunnen worden gedekt, met inbegrip van een redelijke winstmarge op basis van degelijke middellangetermijnvooruitzichten.
77 Ten tweede houdt de methode van een winstgevendheidsanalyse vooraf volgens de vierde volzin van punt 228 van de mededeling van 2016 in dat alle incrementele inkomsten en verwachte incrementele kosten die voor de beheerder in verband met de activiteiten van de „gebruiker” ontstaan in aanmerking worden genomen, waarbij deze laatste in het enkelvoud wordt aangeduid en er in bepaalde taalversies van de mededeling van 2016 bovendien wordt verwezen naar de „specifieke gebruiker” (zie in dit verband de Engelse, de Italiaanse, de Spaanse of de Roemeense versie) of de „betrokken gebruiker” (zie in dit verband de Duitse of de Nederlandse taalversie).
78 Ten derde verwijst de Commissie in voetnoot 330 aan het einde van punt 228 van de mededeling van 2016 naar haar besluit (EU) 2015/508 van 1 oktober 2014 betreffende de vermoedelijke infrastructuursteun van Duitsland ten gunste van Propapier PM2 GmbH – [Steunmaatregel] SA.36147 (C 30/10) (ex NN 45/10; ex CP 327/08) (PB 2015, L 89, blz. 72), die betrekking had op het onderzoek van een verlaagde heffing waarvan werd gesteld dat deze een voordeel verschafte aan een bepaalde gebruiker van een infrastructuur en waarbij zij de methode van een analyse vooraf van de winstgevendheid heeft toegepast. Verder verwijst de Commissie in diezelfde voetnoot naar de punten 61 tot en met 64 van haar richtsnoeren voor staatssteun aan luchthavens en luchtvaartmaatschappijen (PB 2014, C 99, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 2014”), die betrekking hebben op de beoordeling van door luchthavens met individuele luchtvaartmaatschappijen aangegane regelingen (zie punt 61 van de richtsnoeren van 2014), waarvoor een methode voor de analyse vooraf van de winstgevendheid is vastgesteld in termen die vergelijkbaar zijn met die van punt 228 van de mededeling van 2016.
79 In die omstandigheden diende de Commissie, zoals verzoekster terecht opmerkt, met het oog op de toepassing van de in punt 228 van de mededeling van 2016 uiteengezette methode van een winstgevendheidsanalyse vooraf, voor elke op een waterzuiveringsinstallatie aangesloten onderneming te onderzoeken of de overeenkomstig het getrapte model betaalde zuiveringsheffing de kosten van het gebruik van de betrokken infrastructuur kon dekken.
80 Partijen zijn het er echter over eens dat de Commissie niet in staat is geweest om de specifieke kosten en inkomsten van elke onderneming die gebruik maakt van afvalwaterzuiveringsinstallaties in Denemarken te onderzoeken, aangezien zij zich uitsluitend heeft gebaseerd op gemiddelde gegevens met betrekking tot de totale kosten en totale inkomsten van zes van de achtennegentig gemeenten in dat land.
81 Verzoekster stelt dus terecht dat de Commissie, door zich uitsluitend op dergelijke gegevens te baseren, de grenzen heeft overschreden die zij in punt 228 van de mededeling van 2016 aan haar beoordelingsbevoegdheid heeft gesteld.
82 Zelfs indien wordt aangenomen dat de Commissie de methode van een analyse vooraf van de winstgevendheid heeft kunnen toepassen zonder elke gebruiker te onderzoeken, hield een dergelijke methode hoe dan ook op zijn minst in dat zij in staat was om na te gaan of het getrapte model was gebaseerd op een benadering die het mogelijk maakte om aan de gebruikers met voldoende waarschijnlijkheid de incrementele kosten toe te rekenen, dat wil zeggen de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit hun gebruik van een waterzuiveringsinstallatie.
83 In dit verband heeft de Commissie in punt 39 van het bestreden besluit allereerst vastgesteld dat het getrapte model berustte op de verdeling van de totale kosten van de beheerders van afvalwaterzuiveringsinstallaties tussen enerzijds de vaste kosten, die gelijkelijk over alle gebruikers worden verdeeld, en anderzijds de variabele kosten, die aan de verschillende gebruikers worden toegerekend op basis van hun verbruik. Vervolgens heeft de Commissie zich in de punten 40 en 41 van dat besluit op het standpunt gesteld dat met de inkomsten uit de zuiveringsheffing, na toepassing van de tarieven van de tweede en de derde schijf, alle door de beheerders van afvalwaterzuiveringsinstallaties gedragen kosten konden worden gedekt, waarbij zij zich baseerde op de raming van de Deense autoriteiten dat deze kosten voor 20 of zelfs 30 % variabele kosten en voor 70 of 80 % vaste kosten waren (zie punt 11 hierboven).
84 Het is juist dat uit deze overwegingen blijkt dat de Deense autoriteiten een benadering hebben gevolgd waarbij het variabele deel van de zuiveringsheffing afhankelijk is van de variabele kosten die de beheerder van een afvalwaterzuiveringsinstallatie voor elke gebruiker draagt.
85 In hun antwoord van 18 mei 2017 op een verzoek om inlichtingen van de Commissie hebben de Deense autoriteiten echter uitgelegd dat de variabele kosten in de benadering die als basis voor de ontwikkeling van het getrapte model heeft gediend, uitsluitend exploitatiekosten („OPEX”) omvatten die verband hielden met de hoeveelheid water die door een gebruiker werd verbruikt.
86 Hieruit volgt dat, zoals verzoekster in wezen betoogt, alle kosten die geen verband hielden met de verbruikte hoeveelheid water als vaste kosten zijn beschouwd en dus over alle verschillende gebruikers zijn verdeeld, ook al zouden dergelijke kosten louter wegens de aanwezigheid van een bepaalde gebruiker op het net zijn ontstaan. Dit is met name het geval voor de investeringsuitgaven („CAPEX”), zoals die voor de aanleg en uitbreiding van het leidingnet, die alle als vaste kosten zijn beschouwd, ook al hadden deze uitgaven uitsluitend betrekking op de aansluiting op het net van één bepaalde gebruiker. In dit verband heeft het Koninkrijk Denemarken in antwoord op een vraag van het Gerecht weliswaar erkend dat dergelijke kosten variëren naargelang van de afstand tussen de installatie en de gebruiker, maar heeft het erop gewezen dat deze kosten krachtens het beginsel van geografische solidariteit gelijkelijk over alle gebruikers worden verdeeld.
87 In punt 38 van het bestreden besluit heeft de Commissie dus ten onrechte verklaard dat zij was nagegaan of de volgens het getrapte model vastgestelde zuiveringsheffing de incrementele kosten op middellange termijn kon dekken, hetgeen volgens haar „alle categorieën van uitgaven of investeringen, zoals de uitgaven voor personeel, uitrusting en investeringen ten gevolge van de aanwezigheid van de gebruiker” omvatte.
88 Het is dan ook duidelijk dat de benadering waarop het getrapte model was gebaseerd, geen adequate definitie van de incrementele kosten voor beheerders van afvalwaterzuiveringsinstallaties mogelijk maakte.
89 Bovendien kan geen rekening worden gehouden met het argument van het Koninkrijk Denemarken dat er een afzonderlijke bijdrage bestaat voor de aansluiting van gebruikers op het afvalwaterzuiveringsnet (zie punt 65 hierboven), aangezien de Commissie die bijdrage niet in aanmerking heeft genomen bij haar beoordeling in het bestreden besluit, die haar tot de slotsom heeft gebracht dat de volgens het getrapte model vastgestelde zuiveringsheffing geen voordeel inhield. Hieruit volgt dat indien rekening zou worden gehouden met dat argument, het Gerecht de motivering van het bestreden besluit zou wijzigen, hetgeen in strijd is met de vaste rechtspraak volgens welke de Unierechter in het kader van een beroep tot nietigverklaring zijn eigen motivering niet in de plaats mag stellen van die van de auteur van het bestreden besluit (zie arrest van 5 mei 2021, ITD en Danske Fragtmænd/Commissie, T‑561/18, EU:T:2021:240, punt 249 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
90 Aangezien een dergelijke afzonderlijke heffing krachtens een beginsel van geografische solidariteit gelijk is voor alle gebruikers, ongeacht hun afstand tot de waterzuiveringsinstallatie, maakt zij het hoe dan ook niet mogelijk om aan een bepaalde gebruiker de kosten toe te rekenen die specifiek voortvloeien uit zijn aansluiting op het net.
91 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, in strijd met de grenzen die zij in punt 228 van de mededeling van 2016 aan haar beoordelingsbevoegdheid heeft gesteld, op basis van de methode van een analyse vooraf van de winstgevendheid heeft vastgesteld dat de zuiveringsheffing in overeenstemming was met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer.
92 In de tweede plaats berust het optreden van een particuliere marktdeelnemer, zoals in punt 67 hierboven in herinnering is gebracht, in beginsel op rentabiliteitsvooruitzichten. Wanneer het optreden van een openbare marktdeelnemer ten gunste van een onderneming zelfs op lange termijn elk vooruitzicht op rentabiliteit ontbeert, kan zij immers niet worden geacht in overeenstemming te zijn met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer (zie in die zin arrest van 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 114 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
93 Overigens heeft de Commissie zowel in punt 228 van de mededeling van 2016 als in punt 63 van de richtsnoeren van 2014 uitdrukkelijk aangegeven dat wanneer de infrastructuurbeheerder een voordeel toekent aan gebruikers van een infrastructuur, het beginsel van de particuliere marktdeelnemer slechts is geëerbiedigd indien is voldaan aan het vereiste van een „redelijke winstmarge” voor die beheerder.
94 Zoals met name blijkt uit de punten 37 en 38 van het bestreden besluit en zoals de Commissie heeft aangegeven in antwoord op een vraag van het Gerecht in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang, heeft zij zich in casu op het standpunt gesteld dat voor de door het nieuwe getrapte model ingevoerde kortingen, om aan het beginsel van de particuliere marktdeelnemer te voldoen, als enige voorwaarde gold dat de zuiveringsheffing de door de beheerders van afvalwaterzuiveringsinstallaties gemaakte kosten dekte.
95 Op basis van een dergelijke beoordeling, die elk vooruitzicht op rentabiliteit, zelfs op lange termijn, buiten beschouwing laat, heeft de Commissie, die moet aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer (zie punt 69 hierboven), niet kunnen aantonen dat de betrokken heffing aan dat beginsel voldeed, zoals verzoekster in wezen stelt.
96 In antwoord op een vraag van het Gerecht heeft het Koninkrijk Denemarken overigens aangegeven dat de regels voor de vaststelling van de zuiveringsheffing werden beheerst door het beginsel van „zelffinanciering”, dat ten eerste vereist dat het bedrag van deze heffing toereikend is om de door de beheerder van een afvalwaterzuiveringsinstallatie gedragen kosten te dekken, en ten tweede uitsluit dat een dergelijke beheerder zich een winstmarge kan voorbehouden, aangezien het overschot ten opzichte van de kosten moet worden geherinvesteerd en er geen dividend aan de aandeelhouders kan worden uitgekeerd.
97 Bovendien leidt de toepassing van het getrapte model, zoals tussen partijen vaststaat, in het algemeen tot een verlaging van het bedrag van de zuiveringsheffing in vergelijking met het stelsel van één vergoeding per eenheid dat het vervangt. In dit verband heeft de Commissie, zoals zij ter terechtzitting heeft erkend, beoordeeld of het getrapte model in overeenstemming was met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, zonder echter in te gaan op de vraag of een dergelijke marktdeelnemer het stelsel van één vergoeding per eenheid zou hebben opgegeven voor het getrapte model, ook al leek dit laatste minder winstgevend. De in punt 228 van de mededeling van 2016 gedefinieerde winstgevendheidsanalyse vooraf, waarvan de bewoordingen in punt 74 hierboven zijn weergegeven, impliceert dat de door de Commissie onderzochte nationale maatregel „incrementeel” bijdraagt aan de winstgevendheid van de infrastructuurbeheerder, zodat die maatregel, om in overeenstemming te zijn met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, wordt geacht een dergelijke rentabiliteit, zelfs op lange termijn, te verhogen en niet te verminderen.
98 Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie, door niet te onderzoeken of de zuiveringsheffing de beheerders van afvalwaterzuiveringsinstallaties de mogelijkheid bood om zich een winstmarge voor te behouden, het beginsel van de particuliere marktdeelnemer en dus artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden.
99 In de derde plaats betwist verzoekster de in de punten 43 tot en met 45 van het bestreden besluit uiteengezette beoordeling van de Commissie dat de handhaving van hoge tarieven voor waterzuivering in wezen het risico meebrengt dat grote ondernemingen, die onder de derde schijf vallen, ervoor zullen kiezen zich los te koppelen van het gecentraliseerde waterzuiveringsnet door hun eigen installatie op te zetten, met als gevolg dat zij niet langer aan de zuiveringsheffing zijn onderworpen.
100 Dienaangaande moet meteen worden vastgesteld dat een dergelijk argument, anders dan de Commissie stelt, niet als niet ter zake dienend moet worden beschouwd. Met dit argument betwist verzoekster immers een element waarmee de Commissie in het bestreden besluit rekening heeft gehouden ter onderbouwing van haar conclusie dat de zuiveringsheffing in overeenstemming was met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer en dus geen voordeel inhield en geen staatssteun vormde (zie punt 12 hierboven).
101 Wat betreft de gegrondheid van de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid om zich los te koppelen van het gecentraliseerde afvalwaterzuiveringsnet, moet worden opgemerkt dat, ten eerste, een dergelijke mogelijkheid afhankelijk is van de vervulling van een aantal cumulatieve inhoudelijke voorwaarden die zijn uiteengezet in artikel 16, leden 1 en 2, van de bekendtgørelse nr. 1469 om spildevandstilladelser m.v. efter miljøbeskyttelseslovens kapitel 3 og 4 (decreet nr. 1469 inzake vergunningen voor de zuivering van afvalwater, afgegeven overeenkomstig hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 van de wet inzake milieubescherming) van 12 december 2017. Daarin is met name bepaald dat een dergelijke ontkoppeling slechts kan worden toegestaan indien ten eerste de totale financiering van de beheerder van de waterzuiveringsinstallatie niet substantieel wordt verminderd en ten tweede deze installatie uit technisch oogpunt correct kan blijven functioneren. Zoals verzoekster terecht stelt, is het onwaarschijnlijk dat aan deze voorwaarden wordt voldaan door de gebruikers van de derde schijf, die de grootste gebruikers zijn en wier ontkoppeling technisch en financieel de grootste negatieve invloed kan hebben op de goede werking van een waterzuiveringsinstallatie.
102 Ten tweede vormt de mogelijkheid om zich van het gecentraliseerde afvalwaterzuiveringsnet los te koppelen, zelfs wanneer aan de in het vorige punt genoemde voorwaarden is voldaan, geen verworven recht, maar is deze afhankelijk van de toestemming van de gemeentelijke autoriteiten, die dienaangaande over een ruime beoordelingsmarge beschikken, zoals het Koninkrijk Denemarken ter terechtzitting heeft gepreciseerd.
103 Ten derde hebben de Commissie en het Koninkrijk Denemarken in antwoord op een vraag van het Gerecht in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang laten weten dat zij ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit niet op de hoogte waren van concrete voorbeelden van ondernemingen die zich volledig zouden hebben losgekoppeld van het gecentraliseerde afvalwaterzuiveringsnet waarop zij waren aangesloten, teneinde hun eigen installatie op te richten.
104 Hieruit volgt dat het door de Commissie in de punten 43 tot en met 45 van het bestreden besluit in aanmerking genomen risico dat gebruikers van de derde schijf zich loskoppelen van het gecentraliseerde waterzuiveringsnet, hypothetisch en niet voldoende onderbouwd was. Door ervan uit te gaan dat een particuliere marktdeelnemer bij de vaststelling van het bedrag van de zuiveringsheffing rekening zou hebben gehouden met een dergelijk risico, heeft de Commissie dus niet voldaan aan de bewijslast die krachtens de in punt 69 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak op haar rustte.
105 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU en punt 228 van de mededeling van 2016 heeft geschonden door zich op het standpunt te stellen dat de zuiveringsheffing geen voordeel opleverde op grond dat zij door een particuliere marktdeelnemer zou zijn vastgesteld. Bijgevolg moet het derde middel worden aanvaard.
106 Gelet op een en ander moeten het tweede middel en, ten overvloede, het derde middel worden aanvaard en moet het bestreden besluit dus nietig worden verklaard, zonder dat de andere door verzoekster aangevoerde middelen hoeven te worden onderzocht.
Kosten
107 Volgens artikel 219 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht beslist het Gerecht in beslissingen die na vernietiging en terugverwijzing zijn gegeven, over de proceskosten van de bij hem ingeleide procedures en van de procedure van hogere voorziening bij het Hof.
108 In het arrest in hogere voorziening heeft het Hof de oorspronkelijke beschikking vernietigd en de beslissing omtrent de kosten aangehouden. Het Gerecht dient dus in het onderhavige arrest te beslissen over alle kosten van de bij hem ingeleide procedures, te weten de procedures in de zaken T‑486/18 en T‑486/18 RENV, en over de kosten van de procedure in hogere voorziening, te weten de procedure in zaak C‑99/21 P.
109 Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
110 Aangezien de Commissie zowel in de procedure in hogere voorziening als in het kader van de onderhavige terugverwijzingsprocedure in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoekster te worden verwezen in de kosten van de onderhavige zaak en van de zaken T‑486/18 en C‑99/21 P.
111 Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering zal het Koninkrijk Denemarken zijn eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Besluit C(2018) 2259 final van de Commissie van 19 april 2018 betreffende steunmaatregel SA.37433 (2017/FC) – Denemarken wordt nietig verklaard.
2) De Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van Danske Slagtermestre in de procedures bij het Gerecht en bij het Hof.
3) Het Koninkrijk Denemarken draagt zijn eigen kosten.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 10 april 2024.
ondertekeningen