Sag T-364/20
Kongeriget Danmark
mod
Europa-Kommissionen
Rettens dom (Femte Udvidede Afdeling) af 28. februar 2024
»Statsstøtte – offentlig finansiering af den faste jernbane- og vejforbindelse over Femern Bælt – støtte indrømmet af Danmark til Femern – afgørelse, hvorved støtten erklæres forenelig med det indre marked – annullationssøgsmål – spørgsmålet, om en bestemmelse kan udskilles – formaliteten – begrebet »virksomhed« – begrebet »økonomisk virksomhed« – aktiviteter med anlæg og drift af en fast jernbane- og vejforbindelse – påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne og fordrejning af konkurrencevilkårene«
1. Annullationssøgsmål – genstand – delvis annullation – betingelse – de anfægtede bestemmelser kan udskilles – Kommissionens afgørelse, hvorved en støtteforanstaltning kvalificeres som statsstøtte og erklæres forenelig med det indre marked – kvalificeringen af støtten som statsstøtte kan udskilles
(Art. 263 TEUF)
(jf. præmis 34-37)
2. Konkurrence – EU-regler – adressater – virksomheder – begreb – udøvelse af økonomisk virksomhed – begreb – aktiviteter knyttet til udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer – ikke omfattet – bedømmelseskriterier – aktiviteter, der henset til deres art, formål og de regler, som de er undergivet, er knyttet til statens centrale funktioner – fordeling af bevisbyrden
(Art. 107, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 50-57 og 95-103)
3. Konkurrence – EU-regler – adressater – virksomheder – begreb – udøvelse af økonomisk virksomhed – begreb – en offentlig virksomheds anlæg og drift af en fast jernbane- og vejforbindelse – ingen udøvelse af prærogativerne ved offentlig myndighed – omfattet – offentlig virksomhed, der er genstand for de offentlige myndigheders nøje kontrol og underlagt offentligretlige forpligtelser – anlæg og drift af den faste forbindelse, der har til formål at sikre opfyldelsen af en international aftale – den pågældende erhvervssektor ikke liberaliseret – omstændigheder, der ikke gør det muligt at konkludere, at den offentlige virksomhed udøver offentlige myndigheders prærogativer
(Art. 107, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 75-86)
4. Konkurrence – EU-regler – adressater – virksomheder – begreb – udøvelse af økonomisk virksomhed – bedømmelseskriterier – enhed, som udbyder varer eller tjenesteydelser på markedet i konkurrence med aktører, der arbejder med gevinst for øje – tjenesteydelser leveret mod vederlag
(Art. 107, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 126-139 og 145-153)
5. Konkurrence – EU-regler – adressater – virksomheder – begreb – udøvelse af økonomisk virksomhed – ikke formål om profitmaksimering og forpligtelse til at geninvestere fortjenesten – virksomhed reguleret af de kompetente myndigheder – ingen betydning
(Art. 107, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 154-160)
6. Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – kommissionsafgørelse vedrørende statsstøtte – afgørelse, hvorved det fastslås, at aktiviteterne med anlæg og drift af en transportinfrastruktur ikke kan adskilles – tilstrækkelig begrundelse
(Art. 107, stk. 1, TEUF og art. 296 TEUF)
(jf. præmis 169-174)
7. Konkurrence – EU-regler – adressater – virksomheder – begreb – udøvelse af økonomisk virksomhed – begreb – en offentlig virksomheds anlæg af en faste jernbane- og vejforbindelse – anlæggelsen af den faste forbindelse uadskilleligt forbundet med den offentlige virksomheds økonomiske udnyttelse heraf på et marked, der er åbent for konkurrence – omfattet – den offentlige virksomhed foretager ikke økonomisk udnyttelse under anlægsfasen – offentlig virksomhed, der er begunstiget af enerettigheder til anlæg og drift af den faste forbindelse – ingen betydning
(Art. 107, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 185-202)
8. Statsstøtte – påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – støtte, som kan påvirke denne samhandel og fordreje konkurrencevilkårene – begreb – finansiering indrømmet en offentlig virksomhed med henblik på anlæggelse og drift af en fast jernbane- og vejforbindelse mellem Danmark og Tyskland – omfattet
(Art. 107, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 213-221)
Resumé
Retten frifandt Europa-Kommissionen i søgsmålet anlagt af Danmark med påstand om delvis annullation af Kommissionens afgørelse af 20. marts 2020 (1), hvorved denne institution havde fastslået, at de foranstaltninger, som Danmark havde indrømmet den offentlige virksomhed, Femern A/S, med henblik på projektering, anlæg og drift af den faste jernbane- og vejforbindelse over Femern Bælt mellem Danmark og Tyskland, udgjorde statsstøtte, der var forenelig med det indre marked. Retten gav i denne henseende præciseringer om begrebet »økonomisk virksomhed« i EU-konkurrenceretten.
I 2008 indgik Danmark og Tyskland en traktat om et projekt om en fast forbindelse over Femern Bælt, der skulle bestå dels af en jernbane- og vejsænketunnel under Østersøen mellem Danmark og Tyskland, dels af jernbane- og vejlandanlæg i Danmark.
Den offentlige virksomhed, Femern, stod for finansiering, anlæg og drift af den faste forbindelse. Efter at have modtaget kapitalindskud, statsgaranterede lån og lån indrømmet af Danmark ville Femern opkræve brugsafgifter fra idriftsættelsen af den faste forbindelse med henblik på at tilbagebetale sin gæld.
I 2014 anmeldte de danske myndigheder finansieringsmodellen for projektet om den faste forbindelse over Femern Bælt til Kommissionen. Uden at indlede den formelle undersøgelsesprocedure besluttede Kommissionen ikke at gøre indsigelse mod de anmeldte foranstaltninger (2).
Ved domme af 13. december 2018 (3) annullerede Retten delvist denne afgørelse. Hvad angår den offentlige finansiering indrømmet Femern fastslog Retten, at Kommissionen havde tilsidesat sin forpligtelse i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure på grund af tilstedeværelsen af alvorlige vanskeligheder.
Efter at have indledt den formelle undersøgelsesprocedure som følge af disse domme fastslog Kommissionen ved sin afgørelse af 20. marts 2020, at foranstaltningerne i form af kapitalindskud og en kombination af statslån og statsgarantier til fordel for Femern med henblik på projektering, anlæg og drift af den faste forbindelse udgjorde statsstøtte, der var forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF (4).
Danmark anlagde sag ved Retten til prøvelse af denne afgørelse, for så vidt som den offentlige finansiering, som var indrømmet Femern, heri var kvalificeret som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
Rettens bemærkninger
For det første forkastede Retten Danmarks argumentation om, at Kommissionen havde begået en retlig fejl ved at underkaste Femerns aktiviteter Unionens konkurrenceregler, selv om denne enheds aktiviteter var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
Ifølge retspraksis har aktiviteter, som henhører under offentlig myndighed, eller som er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, ikke en økonomisk karakter, der begrunder anvendelsen af EUF-traktatens konkurrenceregler.
I denne henseende fastslog Retten indledningsvis, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl ved i den anfægtede afgørelse at finde, at en enhed udøver offentlige myndigheders prærogativer, når dens aktiviteter er forbundet med statens centrale funktioner som følge af deres art, deres formål og de regler, aktiviteterne er undergivet.
Efter denne præcisering bemærkede Retten, at de oplysninger, som de danske myndigheder forelagde Kommissionen under den formelle undersøgelsesprocedure, ikke udgjorde oplysninger, som isoleret set eller samlet kunne føre til den konstatering, at Femerns anlæg og drift af den faste forbindelse var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
Navnlig var den omstændighed, at de offentlige myndigheder førte nøje kontrol med Femern, og at denne enhed var underlagt visse offentligretlige forpligtelser, der fandt anvendelse på de offentlige myndigheder, ikke tilstrækkelig til at fastslå, at enhedens aktiviteter var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer. Selv om Femerns aktiviteter havde til formål at sikre opfyldelsen af en international aftale, forholdt det sig endvidere således, at traktaten om Femern Bælt ikke indeholdt nogen bestemmelse, der gjorde det muligt at konstatere, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse som sådan var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer. Den manglende liberalisering af en erhvervssektor udgør i øvrigt ikke et indicium, som gør det muligt at konkludere, at en aktivitet principielt er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
Kommissionen kunne endvidere ikke foreholdes, at den ikke foretog en detaljeret undersøgelse af, om de opgaver, der var uddelegeret til Femern som vejmyndighed og jernbaneinfrastrukturforvalter eller med hensyn til udarbejdelsen af sikkerhedsplanerne for den faste forbindelse, var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, eftersom Danmark ikke udtrykkeligt havde påberåbt sig dette argument under den formelle undersøgelsesprocedure.
For det andet forkastede Retten de forskellige klagepunkter om, at Kommissionen havde anlagt et urigtigt skøn ved at finde, at driften af den faste forbindelse udgjorde økonomisk virksomhed, der var undergivet EU-konkurrenceretten.
I overensstemmelse fast med retspraksis udgør en virksomhed inden for EU-konkurrencerettens område enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, og enhver virksomhed, hvorved der udbydes varer eller tjenesteydelser på et bestemt marked, udgør en økonomisk virksomhed. For at afgøre, om en enhed udøver økonomisk virksomhed, skal Kommissionen følgelig godtgøre, at enheden udbyder varer eller tjenesteydelser på et marked i konkurrence med aktører, der arbejder med gevinst for øje.
I lyset af denne retspraksis forkastede Retten indledningsvis Danmarks kritik af konstateringen i den anfægtede afgørelse om, at de tjenesteydelser, som udbydes af Femern efter idriftsættelsen af den faste forbindelse, ville være i direkte konkurrence med dem, der udbydes af det private færgeselskab, der allerede arbejdede med gevinst for øje på Femern Bælt. Selv om Femern og dette private færgeselskab udbød tjenesteydelser, hvis kendetegn i visse henseender var forskellige, ville de nemlig være aktive på det samme marked, nemlig markedet for passage af Femern Bælt, på hvilket forbrugerne ville kunne vælge mellem de tjenesteydelser, som udbydes af færgeselskabet, og dem, der udbydes af Femern som led i driften af den faste forbindelse. Kommissionen havde i øvrigt ligeledes identificeret et marked for transporttjenester på andre forbindelser, der udgjorde et alternativ til passagen af Femern Bælt.
Retten bemærkede desuden, at Kommissionen ikke havde anlagt et urigtigt skøn ved at finde, at opkrævningen af brugerbetaling for den faste forbindelse var et relevant element med henblik på at kvalificere driften af denne forbindelse som økonomisk virksomhed. Når en medlemsstat som i det foreliggende tilfælde beslutter at gøre adgangen til en infrastruktur betinget af betalingen af en afgift med henblik på at skabe formålsbestemte indtægter, bl.a. med henblik på tilbagebetalingen af den gæld, der er tegnet for at finansiere projekteringen og anlæggelsen af denne infrastruktur, skal det derimod fastslås, at infrastrukturen er genstand for økonomisk udnyttelse.
Endelig tiltrådte Retten Kommissionens konklusion om, at anlæggelsen af den faste forbindelse var af økonomisk karakter, eftersom den var uløseligt forbundet med den økonomiske udnyttelse af denne infrastruktur.
I denne henseende bemærkede Retten, at den kommercielle udnyttelse og anlæggelsen af transportinfrastrukturer med henblik på en sådan kommerciel udnyttelse kan udgøre økonomisk virksomhed. Det er i denne forbindelse tidligere blevet fastslået (5), at Kommissionen med føje kunne konkludere, at driften af en kommerciel lufthavn og anlæggelsen af en ny start- og landingsbane i lufthavnen var uløseligt forbundet, eftersom lufthavnsafgifterne ville udgøre den primære indtægtskilde til finansieringen af den nye bane, og driften af denne bane ville bidrage til lufthavnens økonomiske virksomhed. De principper, der er fastlagt i disse domme, kan ikke begrænses til alene at omfatte udvidelse af en eksisterende transportinfrastruktur, som er genstand for økonomisk udnyttelse, men kan ligeledes vedrøre anlæggelsen af en ny infrastruktur, som skal gøres til genstand for senere økonomisk udnyttelse, som den i det foreliggende tilfælde omhandlede.
Med hensyn til Danmarks argument, som i det væsentlige vedrørte den omstændighed, at Femern ikke var aktiv på noget marked i anlægsfasen, fremhævede Retten, at indtægterne fra driften af den faste forbindelse bl.a. ville blive anvendt af Femern til at tilbagebetale de lån, som denne enhed havde tegnet med henblik på projekteringen og anlæggelsen af den faste forbindelse. Såfremt anlægsaktiviteterne blev anset for at kunne adskilles fra driften, og således som ikke-økonomiske, kunne den fordelagtige finansiering, som var opnået med henblik på anlæggelse af den faste forbindelse, ikke kvalificeres som statsstøtte. Følgelig ville Femern på tidspunktet for driften af den faste forbindelse have mulighed for at drive en støttet infrastruktur, hvilket ville give denne enhed en økonomisk fordel, som den ikke kunne have opnået på normale markedsvilkår. Retten fastslog således, at statsstøttereglernes effektive virkning ligeledes er til hinder for, at aktiviteterne med anlæggelse og drift af den faste forbindelse adskilles med den begrundelse, at idriftsættelsen af denne forbindelse først sker, når anlæggelsen er afsluttet.
Den omstændighed, at Femern i medfør af dansk ret var tillagt eneretten til anlæggelse og drift af den faste forbindelse, var i øvrigt heller ikke til hinder for, at disse aktiviteter kunne kvalificeres som økonomisk virksomhed, eftersom driften af den faste forbindelse ville bestå i at udbyde tjenesteydelser på et liberaliseret marked, der er åbent for konkurrence. I modsat fald ville det med henblik på at omgå anvendelsen af bestemmelserne om konkurrence nemlig være tilstrækkeligt, at en medlemsstat indrømmer enerettigheder til en enhed, der skal udbyde tjenesteydelser på et liberaliseret marked.
Henset til samtlige ovenfor anførte betragtninger frifandt Retten Kommissionen i søgsmålet med påstand om delvis annullation af den anfægtede afgørelse.