FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 17. januar 2019 (1)
Sag C-637/17
Cogeco Communications Inc
mod
Sport TV Portugal, SA,
Controlinveste-SGPS, SA og
NOS-SGPS, SA
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Portugal))
»Anmodning om præjudiciel afgørelse – konkurrence – privat håndhævelse – direktiv 2014/104/EU – erstatningssøgsmål efter national ret på grund af overtrædelser af medlemsstaternes og EU’s konkurrenceretlige bestemmelser (»konkurrenceretlige erstatningssøgsmål«) – forældelsesfrister for erstatningssøgsmål efter national ret – bevisværdien af en national konkurrencemyndigheds afgørelse i erstatningssagen – direktivets tidsmæssige anvendelighed på faktiske omstændigheder, som fandt sted før dets ikrafttrædelse – fristen for at gennemføre direktivet«
I. Indledning
1. Privat håndhævelse af konkurrencereglerne i de europæiske traktater (»private enforcement«) har i de seneste år opnået stadig større betydning som en supplerende mulighed ved siden af den offentlige håndhævelse (»public enforcement«). Private erstatningssager anlagt af ofrene for konkurrencestridige forretningsmetoder bliver stadig mere populære, og det er vanskeligt at forestille sig, at disse sager i dag ikke skulle indgå i det med forordning nr. 1/2003 (2) indførte decentrale system for gennemførelse af konkurrencereglerne (3). Ofte anlægges de i kølvandet på afgørelser fra de kompetente konkurrencemyndigheder (som såkaldte »follow-on actions«), men delvis også uafhængigt heraf (som såkaldte »stand-alone actions«).
2. Når det gælder detaljerne, er der imidlertid fortsat mange spørgsmål, som er uafklarede, ikke mindst i forbindelse med det nye direktiv om konkurrenceretlige erstatningssøgsmål (direktiv 2014/104/EU (4)), som Domstolen behandler for første gang i den foreliggende sag.
3. Domstolen skal tage stilling til, om en forældelsesregel som den, der findes i portugisisk civilret, og som tidligere fastsatte en forældelsesfrist på tre år for private erstatningssøgsmål vedrørende misbrug af en markedsdominerende stilling, er forenelig med EU-rettens primære og afledte regler. Desuden drejer det sig om, hvilken bevisværdi nationale konkurrencemyndigheders afgørelser har for de civile domstole, som skal træffe afgørelse om sådanne private erstatningssøgsmål.
4. De tilgrundliggende faktiske omstændigheder indtraf, før direktiv 2014/104 blev offentliggjort og trådte i kraft, og erstatningssøgsmålet for den nationale domstol blev anlagt efter direktivets ikrafttrædelse, men før gennemførelsesfristens udløb. Denne gennemførelsesfrist er ganske vist udløbet i mellemtiden, og den portugisiske lovgiver har for nylig – med en vis forsinkelse – gennemført direktivet i national ret, men de nye lovregler gælder ikke for fortiden og heller ikke for søgsmål, der er anlagt før deres ikrafttrædelse.
5. På denne baggrund opstår spørgsmålet om, hvilke løsningselementer direktiv 2014/104 kan indeholde for afgørelsen af hovedsagen, og om der eventuelt følger visse krav af artikel 102 TEUF samt de generelle EU-retlige principper, primært effektivitetsprincippet. I denne forbindelse skal det imidlertid navnlig tages i betragtning, at tvisten i hovedsagen er et rent horisontalt retsforhold mellem private.
6. Den betydning, som Domstolens dom i den foreliggende præjudicielle sag vil have for de nationale domstole samt for den private håndhævelse af EU’s kartelbestemmelser, bør ikke undervurderes.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
7. Sagens EU-retlige ramme bestemmes for det første af EU-rettens generelle retsprincipper, navnlig effektivitetsprincippet og retten til effektive retsmidler, samt for det andet af de afledte bestemmelser i forordning nr. 1/2003 og direktiv 2014/104.
Forordning nr. 1/2003
8. I artikel 3, stk. 1, andet punktum, i forordning nr. 1/2003 er fastsat følgende om forholdet mellem artikel 102 TEUF og medlemsstaternes konkurrenceret:
»Når medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller domstole anvender national konkurrenceret på misbrug, der er forbudt i henhold til [artikel 102 TEUF], skal de også anvende [artikel 102 TEUF].«
9. Under overskriften »De nationale konkurrencemyndigheders kompetence« indeholder artikel 5 i forordning nr. 1/2003 endvidere denne bestemmelse:
»Medlemsstaternes konkurrencemyndigheder er beføjede til at anvende [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] i konkrete sager. I denne forbindelse kan de enten på eget initiativ eller på grundlag af en klage vedtage følgende beslutninger:
– påbyde at en overtrædelse skal bringes til ophør
– træffe foreløbige forholdsregler
– acceptere tilsagn
– pålægge bøder, tvangsbøder eller andre former for sanktioner, der er fastsat i deres nationale ret.
Når det på grundlag af de oplysninger, de er i besiddelse af, følger, at betingelserne for et forbud ikke er opfyldt, kan de tillige beslutte, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind.«
Direktiv 2014/104
10. »Genstand og anvendelsesområde« for direktiv 2014/104 er defineret på følgende måde i direktivets artikel 1:
»1. Dette direktiv fastsætter visse regler, der er nødvendige for at sikre, at enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse af konkurrenceretten begået af en virksomhed eller en virksomhedssammenslutning, effektivt kan gøre retten til at kræve fuld erstatning for denne skade fra denne virksomhed eller sammenslutning [gældende]. Direktivet fastsætter regler om fremme af lige konkurrence på det indre marked og fjernelse af hindringerne for det indre markeds funktion ved at sikre ensartet beskyttelse i hele Unionen for alle, som har lidt en sådan skade.
2. Dette direktiv fastsætter bestemmelser, der koordinerer konkurrencemyndighedernes håndhævelse af konkurrencereglerne og håndhævelse af disse regler under erstatningssøgsmål ved nationale retter.«
11. I henhold til definitionerne i artikel 2 i direktiv 2014/104 gælder følgende:
Udtrykket »overtrædelse af konkurrenceretten« betegner »overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 […] TEUF eller af national konkurrenceret« [direktivets artikel 2, nr. 1)] […]
[U]dtrykket »national konkurrenceret« betegner »bestemmelser i national ret, som overvejende forfølger de samme mål som artikel 101 TEUF og 102 […] TEUF, og som anvendes på samme sag og parallelt med EU-konkurrenceretten i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003, undtagen bestemmelser i national ret, der pålægger fysiske personer strafferetlige sanktioner, medmindre sådanne strafferetlige sanktioner er den måde, hvorpå de konkurrenceregler, der finder anvendelse på virksomheder, håndhæves« [direktivets artikel 2, nr. 3)].
12. Om »Retsvirkninger af nationale afgørelser« fastsætter artikel 9, stk. 1, i direktiv 2014/104 følgende:
»Medlemsstaterne sikrer, at når en national konkurrencemyndighed eller appelret har truffet en endelig afgørelse om overtrædelse af konkurrenceretten, anses den for at være uomtvistelig med henblik på et erstatningssøgsmål, der er indbragt for deres nationale retter i henhold til artikel 101 [TEUF] eller 102 […] TEUF eller i henhold til national konkurrenceret.«
13. Artikel 10 i direktiv 2014/104 omhandler »forældelsesfrist« og er affattet således:
»1. Medlemsstaterne fastsætter i overensstemmelse med denne artikel regler om forældelsesfrister for anlæggelse af erstatningssøgsmål. Disse regler skal bestemme, hvornår forældelsesfristen begynder at løbe, dens længde, og under hvilke omstændigheder den afbrydes eller suspenderes.
2. Forældelsesfristen begynder ikke at løbe, før overtrædelsen af konkurrenceretten ophører, og sagsøger har eller med rimelighed kan forventes at have kendskab til:
a) adfærden, og at den udgør en overtrædelse af konkurrenceretten
b) at overtrædelsen af konkurrenceretten har forvoldt sagsøgeren skade, og
c) identiteten af overtræderen.
3. Medlemsstaterne sikrer, at forældelsesfristen for indbringelse af erstatningssøgsmål er mindst fem år.
4. Medlemsstaterne sikrer, at en forældelsesfrist suspenderes eller, afhængigt af national ret, afbrydes, hvis en konkurrencemyndighed tager skridt til at undersøge eller forfølge den overtrædelse af konkurrenceretten, som erstatningssøgsmålet vedrører. Suspensionen ophører tidligst ét år, efter at afgørelsen om overtrædelse er blevet endelig, eller efter at sagen på anden måde er afsluttet.«
14. Under overskriften »Gennemførelse« fastsætter artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/104:
»Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 27. december 2016. […]
[…]«
15. Endelig er der i artikel 22 i direktiv 2014/104 fastsat følgende om direktivets »tidsmæssige anvendelse«:
»1. Medlemsstaterne sikrer, at de nationale love og bestemmelser, der vedtages i henhold til artikel 21 med henblik på at overholde dette direktivs materielle bestemmelser, ikke har tilbagevirkende kraft.
2. Medlemsstaterne sikrer, at alle nationale love og bestemmelser, der vedtages i henhold til artikel 21, ud over de i stk. 1 omhandlede, ikke finder anvendelse på erstatningssøgsmål, der indbringes for en national ret før den 26. december 2014.«
16. Direktiv 2014/104 trådte i henhold til direktivets artikel 23 i kraft den 25. december 2014, dvs. på tyvendedagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende (5).
B. National ret
17. I portugisisk ret er for det første artikel 498 i Código Civil (den portugisiske civile lovbog, herefter »CC«) og for det andet artikel 623 i Código de Processo Civil (den portugisiske retsplejelov, herefter »CPC«) relevante.
18. I CC’s artikel 498 bestemmes følgende:
»1. Retten til erstatning forældes efter tre år regnet fra tidspunktet, hvor skadelidte fik kendskab til sin ret, selv om denne ikke har kendskab til, hvem der er ansvarlig, eller til skadernes fulde omfang, dog med forbehold for den almindelige forældelse i tilfælde af, at den pågældende frist er udløbet regnet fra den skadevoldende begivenhed.
2. Efter tre år regnet fra opfyldelsen af forpligtelsen forældes ligeledes retten til regres mellem de ansvarlige.
3. Såfremt den ulovlige begivenhed indebærer en overtrædelse, for hvilken loven fastsætter en længere forældelsesfrist, finder denne frist anvendelse.
4. Forældelse af retten til erstatning er ikke forbundet med forældelse af et vindikationssøgsmål eller et søgsmål med påstand om tilbagebetaling som følge af ugrundet berigelse, hvis et af disse foreligger.«
19. CPC’s artikel 623 har overskriften »Den strafferetlige doms virkning for tredjemand« og er affattet som følger:
»En endelig strafferetlig dom udgør over for tredjemand en omtvistelig formodning vedrørende opfyldelsen af de faktiske og retlige betingelser for straffen samt overtrædelseskriterierne i alle civile retssager vedrørende retsforhold, som afhænger af, at den strafbare gerning er begået.«
20. Direktiv 2014/104 blev først gennemført i portugisisk ret i juni 2018 ved lov nr. 23/2018 (6). Det fremgår af denne lovs artikel 25, at den trådte i kraft 60 dage efter offentliggørelsen. Desuden finder den nævnte lovs materielle bestemmelser – herunder bestemmelserne om bevisbyrden – i henhold til lovens artikel 24 ikke anvendelse med tilbagevirkende kraft, og lovens procesretlige bestemmelser gælder ikke for sager, der er anlagt, før den trådte i kraft.
III. De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen
21. Cogeco Communications Inc. (herefter »Cogeco«) er et canadisk handelsselskab, som ved søgsmål af 27. februar 2015 ved Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (7) (Portugal), den forelæggende ret, indledte en erstatningssag mod de tre portugisiske selskaber Sport TV Portugal SA (herefter »Sport TV«), Controlinveste-SGPS SA (herefter »Controlinveste«) og NOS-SGPS SA (herefter »NOS«) (herefter under ét »de sagsøgte«), idet Controlinveste og NOS ejede andele i Sport TV i den for søgsmålet relevante periode.
Hovedsagens konkurrenceretlige baggrund
22. Cabovisão – Televisão Por Cabo, SA (herefter »Cabovisão«), som Cogeco i sin tid ejede andele i (8), udbyder betalings-TV i Portugal. Virksomheden indgav den 30. juli 2009 en klage til Autoridade da Concorrência (9) (Portugal) over Sport TV (10), hvori det blev gjort gældende, at denne virksomhed udøvede en konkurrencebegrænsende adfærd i forbindelse med premium-sportskanaler, navnlig en diskriminerende prispolitik, idet denne adfærd efter anmelderens opfattelse udgjorde misbrug af en dominerende stilling.
23. Ved afgørelse af 14. juni 2013 fandt Autoridade da Concorrência (konkurrencemyndigheden) (11), at Sport TV havde misbrugt sin markedsdominerende stilling og derved havde overtrådt artikel 102 TEUF samt en tilsvarende bestemmelse i portugisisk ret (12). For denne overtrædelse pålagde myndigheden Sport TV en bøde på 3,73 mio. EUR samt en tillægssanktion.
24. Sport TV indbragte denne afgørelse for Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (13) (Portugal), som ved dom af 4. juni 2014 ændrede afgørelsen fra Autoridade da Concorrência (konkurrencemyndigheden) således, at Sport TV kun havde gjort sig skyldig efter national ret i en overtrædelse af ordensforskrifter som følge af misbrug af en dominerende stilling i form af diskriminerende prispraksis, men ikke også i en overtrædelse af artikel 102 TEUF (14). Ordret afgjorde Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn) bl.a. i dommens konklusion: »Artikel 102 TEUF finder ikke anvendelse på det anmeldte selskabs adfærd.« Retten nedsatte desuden den bøde, som Sport TV var blevet pålagt, til 2,7 mio. EUR og ophævede endvidere tillægssanktionen.
25. Sport TV iværksatte appel af den nævnte dom ved Tribunal da Relação de Lisboa (15) (Portugal), som ved dom af 11. marts 2015 stadfæstede dommen i første instans.
Den nationale civilretlige erstatningssags hidtidige forløb
26. Cogeco har med sit civilretlige søgsmål rejst krav om erstatning for de skader, der blev forårsaget ved de tre sagsøgtes culpøse og ulovlige konkurrencebegrænsende adfærd i perioden fra den 3. august 2006 til den 30. marts 2011. Den skade, der gøres gældende, med tillæg af morarenter, består for det første af Cabovisãos betaling af overpris for senderettighederne til Sport TV’s udsendelser, for det andet af det manglende afkast af den kapital, der som følge af denne overpris ikke stod til rådighed, samt for det tredje af tabt fortjeneste. Subsidiært har Cogeco nedlagt påstand om, at de sagsøgte in solidum tilpligtes at tilbagebetale de indtægter, som de uretmæssigt har opnået.
27. Heroverfor har de tre sagsøgte gjort indsigelse om forældelse. Efter deres opfattelse er den i portugisisk ret fastsatte forældelsesfrist på tre år i henhold til CC’s artikel 498, stk. 1, for krav på grundlag af ansvar uden for kontraktforhold allerede udløbet. De har gjort gældende, at Cogeco senest på et af de følgende fire tidspunkter rådede over alle de oplysninger, der var nødvendige for at tage stilling til, om selskabet havde ret til erstatning:
– den 30. april 2008, datoen for Cabovisãos erhvervelse af senderettighederne til Sport TV’s udsendelser
– den 30. juli 2009, datoen for indgivelsen af Cabovisãos klage til Autoridade da Concorrência (konkurrencemyndigheden)
– den 30. marts 2011, datoen for ophøret af den angivelige overtrædelse af konkurrencereglerne, eller
– den 29. februar 2012, datoen for Cogecos salg af Cabovisão.
28. Efter Cogecos opfattelse er kravene derimod ikke forældede. I hovedsagen har Cogeco gjort gældende, at forældelsesfristen først skal regnes fra vedtagelsen af Autoridade da Concorrências (konkurrencemyndigheden) afgørelse den 14. juni 2013, idet virksomheden først med denne afgørelse kunne få adgang til alle de oplysninger, der var nødvendige for at bedømme den konkurrencebegrænsende praksis, og rejse krav om erstatning. Forud for Autoridade da Concorrências (konkurrencemyndigheden) afgørelse var der kun mistanke om en overtrædelse af konkurrencereglerne. I det mindste var forældelsesfristen efter Cogecos opfattelse suspenderet under Autoridade da Concorrências (konkurrencemyndigheden) procedure.
29. Den forelæggende ret ønsker nu oplyst, om CC’s artikel 498 og CPC’s artikel 623 er i overensstemmelse med EU-reglerne. Denne ret har anerkendt, at de faktiske omstændigheder i hovedsagen fandt sted før vedtagelsen af direktiv 2014/104 og især før udløbet af gennemførelsesfristen for dette direktiv. Alligevel er den forelæggende ret i tvivl om, ikke mindst under henvisning til Van Duyn-dommen (16) og Mangold-dommen (17) samt til medlemsstaternes loyalitetspligt (artikel 4, stk. 3, TEU), hvorvidt dette direktiv skaber forudgående virkninger, som retten skal tage hensyn til ved sin afgørelse i en sag mellem private, især på nuværende tidspunkt, hvor fristen for at gennemføre direktivet for længst er udløbet.
IV. Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen
30. Ved kendelse af 25. juli 2017, modtaget den 15. november 2017, har Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (ret i første instans i Lissabon, Portugal) i henhold til artikel 267 TEUF forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1) Kan artikel 9, stk. 1, og artikel 10, stk. 2, 3 og 4, i direktiv 2014/104/EU […] og de øvrige bestemmelser heri eller EU-rettens gældende generelle principper, fortolkes således, at der herved indføres rettigheder for en borger (i det foreliggende tilfælde et erhvervsdrivende aktieselskab, som er underlagt canadisk lovgivning), som denne kan gøre gældende ved de retslige instanser over for en anden borger (i det foreliggende tilfælde et erhvervsdrivende aktieselskab, som er underlagt portugisisk lovgivning) i forbindelse med et søgsmål, som er anlagt med henblik på at opnå erstatning for nogle formodede skader, der er lidt som følge af en overtrædelse af konkurrenceretten, herunder navnlig når det tages i betragtning, at medlemsstaternes frist til at gennemføre direktivet i national ret i henhold til direktivets artikel 21, stk. 1, endnu ikke var udløbet på tidspunktet for anlæggelsen af det pågældende søgsmål (den 27.2.2015)?
2) Kan […] artikel 10, stk. 2, 3 og 4, [i direktiv 2014/104/EU] og de øvrige bestemmelser i direktivet eller EU-rettens gældende generelle principper fortolkes således, at de er til hinder for en national bestemmelse som artikel 498, stk. 1, i den portugisiske civillovbog, når denne nationale bestemmelse, idet den finder anvendelse på omstændigheder, der har fundet sted inden direktivets offentliggørelse, inden dets ikrafttrædelse og inden den fastsatte frist for gennemførelse heraf, i forbindelse med et søgsmål, som ligeledes er anlagt inden sidstnævnte frist:
a) fastsætter en forældelsesfrist på tre år for en ret til erstatning, som er baseret på ansvar uden for kontraktforhold
b) fastsætter, at beregningen af denne frist på tre år skal påbegyndes på den dato, hvor den skadelidte person fik kendskab til det krav, som tilkommer den pågældende, også selv om den pågældende ikke er bekendt med den ansvarliges identitet og skadernes nøjagtige omfang, og
c) ikke indeholder nogen bestemmelser, som pålægger eller tillader en suspension eller afbrydelse af denne frist, alene fordi en konkurrencemyndighed har truffet foranstaltninger i forbindelse med en efterforskning eller en sag vedrørende en overtrædelse af konkurrenceretten, som har tilknytning til erstatningssøgsmålet?
3) Kan […] artikel 9, stk. 1, [i direktiv 2014/104] og de øvrige bestemmelser i direktivet eller EU-rettens gældende generelle principper fortolkes således, at de er til hinder for en national bestemmelse som artikel 623 i den portugisiske civile retsplejelov, når denne nationale bestemmelse, idet den finder anvendelse på omstændigheder, der har fundet sted inden direktivets ikrafttrædelse og inden den fastsatte frist for gennemførelse heraf, i forbindelse med et søgsmål, som ligeledes er anlagt inden sidstnævnte frist:
a) bestemmer, at en endelig sanktion, som pålægges under en administrativ procedure vedrørende en overtrædelse, ikke skal have virkning i nogen civilretlige sager vedrørende retsforhold, som afhænger af, at der er begået en overtrædelse, eller (alt afhængig af fortolkningen)
b) bestemmer, at en sådan endelig sanktion i en administrativ procedure vedrørende en overtrædelse over for tredjemand alene udgør en formodning iuris tantum for så vidt angår eksistensen af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for sanktionen, og opfyldelsen af de retlige krav i en hvilken som helst civilretlig sag vedrørende retsforhold, som afhænger af, at der er begået en overtrædelse?
4) Kan […] artikel 9, stk. 1, artikel 10, stk. 2, 3 og 4, [i direktiv 2014/104] eller artikel 288, stk. 3, [TEUF] eller en hvilken som helst anden bestemmelse i den primære eller afledte ret, tidligere retspraksis eller gældende generelle EU-retlige principper fortolkes således, at de er til hinder for nationale bestemmelser som artikel 498, stk. 1, i den portugisiske civillovbog og artikel 623 i den portugisiske civile retsplejelov, når der ved anvendelsen heraf på faktiske omstændigheder, der har fundet sted inden direktivets offentliggørelse og ikrafttrædelse og inden den fastsatte frist for gennemførelse heraf, i forbindelse med et søgsmål, som ligeledes er anlagt inden sidstnævnte frist, ikke tages hensyn til direktivets ordlyd og formål og ikke sigtes mod at virkeliggøre det resultat, der forfølges med direktivet?
5) Subsidiært, og alene for det tilfælde, at Domstolen besvarer et eller flere af de foregående spørgsmål bekræftende, kan […] artikel 22 [i direktiv 2014/104] og de øvrige bestemmelser i direktivet eller EU-rettens gældende generelle principper da fortolkes således, at de er til hinder for, at den nationale ret i den foreliggende sag anvender artikel 498, stk. 1, i den portugisiske civillovbog eller artikel 623 i den portugisiske civile retsplejelov, i sin nuværende affattelse, men fortolker og anvender disse bestemmelser på en sådan måde, at de bliver forenelige med bestemmelserne i direktivets artikel 10?
6) Såfremt det femte spørgsmål besvares bekræftende, kan en borger da ved en national domstol påberåbe sig […] artikel 22 [i direktiv 2014/104] over for en anden borger i et søgsmål vedrørende erstatning for de skader, som vedkommende har lidt som følge af en overtrædelse af konkurrenceretten?«
31. I den præjudicielle sag for Domstolen har Cogeco, Sport TV, Controlinveste og NOS som parter i hovedsagen samt endvidere Den Portugisiske Republik, Den Italienske Republik og Europa-Kommissionen afgivet skriftlige indlæg. Med undtagelse af Controlinveste og Italien deltog de samme parter også i retsmødet den 15. november 2018.
V. Den præjudicielle anmodnings formalitet
32. Som den forelæggende ret selv påpeger, er der to særlige forhold, der kendetegner hovedsagen:
– For det første fandt de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for sagen, sted før vedtagelsen og ikrafttrædelsen af direktiv 2014/104, og Cogecos erstatningssøgsmål blev anlagt på et tidspunkt, som ganske vist lå efter dette direktivs ikrafttrædelse, men før udløbet af fristen for at gennemføre direktivet.
– For det andet er det ikke lykkedes for Portugals nationale konkurrencemyndighed ved de nationale domstole, som hidtil har behandlet sagen, at få medhold i, at Sport TV’s prisudformning ikke blot udgjorde en overtrædelse af det nationale forbud mod misbrug af en dominerende stilling, men også af det tilsvarende EU-retlige forbud i henhold til artikel 102 TEUF.
33. Under disse omstændigheder kan der ved en umiddelbar betragtning opstå det spørgsmål, om ikke den foreliggende sag helt eller delvis må afvises fra realitetsbehandling på grund af manglende relevans for afgørelsen.
34. Det skal imidlertid erindres, at der for præjudicielle anmodninger, der vedrører spørgsmål om EU-retten, ifølge fast retspraksis er en formodning for, at de er relevante for afgørelsen (18). Hertil kommer, at Domstolen kun højst undtagelsesvis fastslår, at de spørgsmål, der forelægges den, ikke er relevante for afgørelsen, og kun i tilfælde, hvor dette er åbenlyst (19).
35. Dette kan ikke lægges til grund i den foreliggende sag. Det fremgår ikke klart, at direktiv 2014/104 ikke finder anvendelse, og det står heller ikke uden tvivl fast, at artikel 102 TEUF ikke kan finde anvendelse i den foreliggende sag.
36. Med hensyn til direktiv 2014/104 fremgår det af direktivets artikel 22, stk. 2, at i hvert fald nogle af dets bestemmelser udmærket kan finde anvendelse på sager, der – som Cogecos søgsmål i den foreliggende sag – anlægges ved de nationale domstole mellem tidspunktet for direktivets ikrafttrædelse og udløbet af fristen for at gennemføre det, og som omhandler faktiske omstændigheder i fortiden. Spørgsmålet om, hvorvidt artikel 9 og 10 i direktiv 2014/104, som er særligt omtvistede i den foreliggende sag, finder anvendelse på en sag som den foreliggende, vedrører ikke den præjudicielle anmodnings formalitet, men er et indholdsmæssigt spørgsmål, som kun kan besvares efter en grundig analyse af de pågældende bestemmelser i direktivet (20).
37. I hvert fald kan det på baggrund af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2014/104 ikke fremføres som argument, at det klart fremgår, at dette direktivs bestemmelser ikke er relevante for hovedsagen.
38. Hvad dernæst angår artikel 102 TEUF har Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn, Portugal) som kontrolinstans for den nationale konkurrencemyndigheds afgørelser i den foreliggende sag ganske vist udtrykkeligt fastslået, at den pågældende EU-retlige bestemmelse »ikke finder anvendelse« på Sport TV’s adfærd, og Tribunal da Relação de Lisboa (appeldomstol i Lissabon) (Portugal) har senere stadfæstet dette i anden instans.
39. En sådan retsafgørelse alene bør dog ikke føre til den forhastede konklusion, at det klart fremgår, at den foreliggende sag ikke har relation til EU-retten – den primære eller afledte – og at spørgsmål vedrørende artikel 102 TEUF på forhånd ikke kan være relevante for afgørelsen.
40. For det første er der nemlig i betragtning af Domstolens retspraksis (21) væsentlig tvivl om, hvorvidt nationale domstole overhovedet har beføjelse til at træffe en bindende afgørelse om, at artikel 102 TEUF »ikke finder anvendelse« på et konkret tilfælde som f.eks. i den foreliggende sag på Sport TV’s adfærd.
41. For det andet skulle den nationale retsstilling i Portugal, nemlig CPC’s artikel 623, ifølge den forelæggende rets oplysninger på tidspunktet for Cogecos sagsanlæg stadig forstås således, at en konstatering af en overtrædelse af konkurrencereglerne i en afgørelse fra den nationale konkurrencemyndighed med hensyn til civilretlige erstatningssager højst udgjorde en omtvistelig formodning. Såfremt man lægger denne retsstilling til grund, findes der i national ret ingen absolut grund til, at den forelæggende ret ikke kan fravige en anden domstols opfattelse i den forudgående konkurrencesag og fastslå, at artikel 102 TEUF finder anvendelse.
42. På denne baggrund er endelig også de præjudicielle spørgsmål om bevisværdien af nationale konkurrencemyndigheders afgørelser absolut relevante. Nærmere bestemt ønsker den forelæggende ret med disse spørgsmål nemlig blot at sikre sig, at EU-retten, og navnlig artikel 9, stk. 1, i direktiv 2014/104, ikke forbyder den at fravige retsopfattelsen hos en anden domstol, som tidligere har behandlet en afgørelse fra den nationale konkurrencemyndighed, og hvorefter artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse, og anvende denne primære EU-retlige bestemmelse. Dette er et ægte EU-retligt spørgsmål, som det påhviler Domstolen at tage stilling til, og som kan være afgørende for afgørelsen af Cogecos søgsmål i hovedsagen.
43. Alt i alt er der altså ingen anledning til helt eller delvis at afvise, at de EU-retlige spørgsmål, der er indbragt for Domstolen, er relevante for afgørelsen og dermed i sidste ende at afvise at antage dem til realitetsbehandling.
VI. Indholdsmæssig bedømmelse af de præjudicielle spørgsmål
44. Det fremgår af fast retspraksis, at det påhviler de nationale domstole, også i sager mellem private, at sikre den retsbeskyttelse, der for borgerne følger af EU-rettens bestemmelser, og at sikre bestemmelsernes fulde virkning (22). Den præjudicielle anmodning fra Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (ret i første instans i Lissabon) er tydeligvis båret at bestræbelsen på at leve op til denne EU-retlige forpligtelse.
45. Med sine i alt seks spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvilke krav der følger af EU-retten for civile sager mellem private, hvori der opstår retlige spørgsmål om forældelse af erstatningskrav som følge af overtrædelser af konkurrencereglerne og om beviset for sådanne overtrædelser af konkurrencereglerne. I denne forbindelse har den forelæggende ret først og fremmest henvist til direktiv 2014/104, navnlig direktivets artikel 9, 10 og 22. Den forelæggende ret har imidlertid ikke begrænset sig til disse afledte bestemmelser, men har udtrykkeligt også inddraget »EU-rettens gældende generelle principper« og dermed i sidste ende den primære EU-ret. I den primære ret er ikke mindst forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling (artikel 102 TEUF) forankret, som er særligt relevant for den foreliggende sag. Med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar (23) skal alle spørgsmål om »EU-rettens gældende generelle principper« forstås således, at de især sigter mod artikel 102 TEUF og effektivitetsprincippet.
A. Indledende bemærkninger om anvendeligheden af artikel 102 TEUF og direktiv 2014/104
46. I hvert enkelt af sine seks præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret med næsten identisk formulering henvist til direktiv 2014/104, »EU-rettens gældende generelle principper« eller begge dele. På denne baggrund er det nærliggende indledningsvis at diskutere alle eventuelle tvivlsspørgsmål med hensyn til anvendeligheden af artikel 102 TEUF og direktivet.
1. Anvendeligheden af artikel 102 TEUF
47. Artikel 102 TEUF – henholdsvis den indholdsmæssigt tilsvarende artikel 82 EF for perioden før Lissabontraktatens ikrafttrædelse – finder uden videre tidsmæssig anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
48. Der kan imidlertid opstå tvivl om den tidsmæssige anvendelighed af artikel 102 TEUF i hovedsagen i betragtning af de tidligere domme fra de to portugisiske domstole, som i dette tilfælde skulle træffe afgørelse om lovligheden af den nationale konkurrencemyndigheds afgørelse vedrørende Sport TV’s adfærd. Som allerede nævnt fraveg Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første i instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn, Portugal) i denne forbindelse Autoridade da Concorrências (konkurrencemyndigheden) opfattelse og fastslog udtrykkeligt, at artikel 102 TEUF »ikke finder anvendelse« på Sport TV’s adfærd, hvilket der ikke blev rejst tvivl om i den senere appelsag ved Tribunal da Relação de Lisboa (appeldomstol i Lissabon, Portugal).
49. Imidlertid må denne konstatering i andre nationale domstoles domme ikke misforstås således, at det på dette grundlag nu også står fast med bindende virkning for den forelæggende ret i erstatningssagen, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse. I det decentrale system til håndhævelse af EU’s kartelbestemmelser kan ingen national instans nemlig få beføjelse til med bindende virkning for andre nationale instanser eller sågar for Europa-Kommissionen enten at fastslå, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse, eller at udtale, at der ikke foreligger misbrug som omhandlet i denne bestemmelse.
50. For så vidt angår nationale konkurrencemyndigheders beføjelser udledte Domstolen allerede for nogle år siden dette af artikel 5 i forordning nr. 1/2003 i Tele 2 Polska-dommen (24). Sidstnævnte bestemmelse angiver, at hvis der ikke er indicier for en overtrædelse af artikel 102 TEUF, er de nationale konkurrencemyndigheders kompetence begrænset til, at de alene kan vedtage beslutninger om ikke at gribe ind. De nationale konkurrencemyndigheder kan altså ikke træffe den væsentligt mere vidtgående afgørelse om, at der ikke foreligger en overtrædelse af artikel 102 TEUF.
51. Det samme må gælde, når nationale domstole i en appelsag – som i den foreliggende sag – ændrer en national konkurrencemyndigheds afgørelse og konkluderer, at bestemte betingelser for at lægge til grund, at der foreligger en overtrædelse af artikel 102 TEUF, ikke er opfyldt. Heller ikke i et sådan tilfælde må de kort og godt erklære, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse, eller fastslå med bindende virkning for andre sager, at der ikke foreligger en overtrædelse af denne EU-retlige bestemmelse. De nationale domstoles kompetence for anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, som på ny blev bekræftet ved forordning nr. 1/2003 (25), kan heller ikke føre til et andet resultat. For så vidt som sådanne domstole ikke fungerer som konkurrencemyndigheder som omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 1/2003, kan genstanden for deres kontrol være en national konkurrencemyndigheds afgørelse i henhold til bestemmelserne i artikel 5 i forordning nr. 1/2003. Uanset deres kontrolbeføjelser efter national ret i et sådant tilfælde skal det i hvert fald udelukkes, at deres afgørelse beskærer en anden domstols kompetence, f.eks. i forbindelse med et erstatningssøgsmål, i henhold til artikel 6 i forordning nr. 1/2003.
52. Formålet med at begrænse de nationale instansers kompetence i henhold til artikel 5 i forordning nr. 1/2003 er nemlig i sidste ende i et system med decentral håndhævelse af konkurrencereglerne at sikre, at en kompetent national myndighed ikke binder hænderne på en anden, ligeledes kompetent myndighed. Navnlig skal ofrene for overtrædelser af kartelbestemmelserne have mulighed for ikke kun at gøre deres eventuelle civilretlige erstatningskrav gældende i forbindelse med såkaldte »follow-on actions« (dvs. ved søgsmål i forlængelse af myndighedens konstatering af, at konkurrencereglerne er overtrådt), men også i forbindelse med såkaldte »stand-alone actions« (dvs. ved søgsmål uafhængigt af myndighedens konstateringer) (26). Denne målsætning skal der også tages hensyn til i forbindelse med artikel 6 i forordning nr. 1/2003.
53. I hovedsagen påhviler det altså den forelæggende ret selvstændigt at foretage de nødvendige undersøgelser af, om artikel 102 TEUF finder anvendelse materielt, og navnlig af, om Sport TV’s adfærd kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater (27), og den er i denne forbindelse ikke bundet af, at andre nationale domstole, som tidligere har behandlet sagen, har fastslået, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse.
2. Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2014/104 finder anvendelse
54. Med hensyn til direktiv 2014/104 er der foruden tvivlen om dets materielle anvendelighed især tvivl om, hvorvidt det tidsmæssigt finder anvendelse på hovedsagen.
a) Direktivets materielle anvendelsesområde
55. Det materielle anvendelsesområde for direktiv 2014/104 er defineret i direktivets artikel 1, sammenholdt med artikel 2.
56. I henhold til artikel 1, stk. 1, vedrører direktivet overtrædelser af konkurrenceretten begået af en virksomhed eller en virksomhedssammenslutning og indeholder regler, der skal sikre, at enhver, som har lidt skade på grund af sådanne overtrædelser, effektivt kan opnå erstatning herfor.
57. Begrebet »overtrædelse af konkurrenceretten« præciseres i direktivets artikel 2, nr. 1), således, at der skal være tale om overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF eller af national konkurrenceret. Ved »national konkurrenceret« forstås imidlertid i henhold til direktivets artikel 2, nr. 3), kun sådanne bestemmelser i national ret, som anvendes på samme sag og parallelt med EU-konkurrenceretten.
58. Når artikel 1, stk. 1, sammenholdes med artikel 2, nr. 1) og 3), følger det altså, at det materielle anvendelsesområde for direktiv 2014/104 er begrænset til tvister om erstatningskrav, som – i det mindste også – støttes på overtrædelser af EU-konkurrenceretten. Krav, som udelukkende er baseret på overtrædelser af den nationale konkurrenceret, er derimod ikke omfattet af direktivets materielle anvendelsesområde. Dette følger af direktivets målsætning, som i henhold til artikel 1 er at sikre ensartet beskyttelse for enhver på det indre marked (28). Imidlertid er det kun tilfælde, hvor »mellemstatslighedsbestemmelsen« i artikel 101 TEUF, henholdsvis artikel 102 TEUF, er opfyldt, der har en tilstrækkelig relation til det indre marked, dvs. hvor det – i det mindste potentielt – kan lægges til grund, at samhandelen mellem medlemsstater kan påvirkes.
59. Som allerede beskrevet (29) er den forelæggende ret i hovedsagen ikke forhindret i at anvende artikel 102 TEUF, blot fordi Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn) tidligere i den samme sag erklærede, at denne bestemmelse »ikke finder anvendelse«. Det påhviler tværtimod den forelæggende ret selvstændigt at foretage de nødvendige undersøgelser af, om artikel 102 TEUF finder anvendelse materielt, og dermed samtidig også af, om direktiv 2014/104 finder anvendelse materielt.
b) Det tidsmæssige anvendelsesområde for direktivets artikel 9 og 10
60. Det tidsmæssige anvendelsesområde for direktiv 2014/104 begrænses ved direktivets artikel 22 således, at der gælder et generelt forbud mod tilbagevirkende kraft for materielle bestemmelser, der vedtages med henblik på at gennemføre direktivet (jf. direktivets artikel 22, stk. 1). Alle andre nationale gennemførelsesbestemmelser – dvs. navnlig procedurebestemmelser – finder ganske vist anvendelse på faktiske omstændigheder fra tiden før direktivets ikrafttrædelse, men kun i forbindelse med sager, der anlægges efter direktivets ikrafttrædelse.
61. De i den foreliggende sag omhandlede bestemmelser i artikel 9, stk. 1, og artikel 10, i direktiv 2014/104 er imidlertid ikke rene procedureforskrifter.
62. For det første er den bevisværdi, som i henhold til direktivets artikel 9, stk. 1, tillægges nationale konkurrencemyndigheders afgørelse med hensyn til dokumentationen af overtrædelser af artikel 101 og 102 TEUF, et materielt retsspørgsmål.
63. For det andet henførte i hvert fald portugisisk ret i sin tid ifølge ubestridte oplysninger fra flere procesdeltagere ligeledes forældelsen, som er omhandlet i direktivets artikel 10, til den materielle ret. Så længe spørgsmålet om erstatningssøgsmåls forældelse ikke var harmoniseret, kunne det portugisiske retssystem frit foretage netop en sådan henføring til materiel ret (30). Som flere af deltagerne i retsmødet ganske rigtigt fremhævede, er det i sidste ende ikke nødvendigt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt denne henføring på grund af den mellemliggende gennemførelse af direktivet (31) kan drages i tvivl i lyset af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2014/104, da sådanne nationale gennemførelsesbestemmelser i hvert fald ikke kan »genoplive« krav, som allerede er forældet efter tidligere gældende ret.
64. Det følger således af artikel 22, stk. 1, i direktiv 2014/104, at hverken dette direktivs artikel 9 eller artikel 10 kan finde anvendelse på et søgsmål som det i hovedsagen verserende, som ganske vist er anlagt efter direktivets ikrafttrædelse, men vedrører faktiske omstændigheder fra tiden før direktivets vedtagelse og ikrafttrædelse (32). I øvrigt er artikel 22, stk. 2, i direktiv 2014/104 i hvert fald ikke til hinder for en bestemmelse om gennemførelsesbestemmelsernes tidsmæssige anvendelighed, hvorefter den pågældende lovs procesretlige bestemmelser ikke gælder for sager, der er anlagt før dens ikrafttrædelse (33).
B. De EU-retlige bestemmelsers virkninger mellem private (det første og det sjette spørgsmål)
65. Med det første og det sjette spørgsmål, som er stillet subsidiært, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om på den ene side direktiv 2014/104 og på den anden side »EU-rettens gældende generelle principper« – dvs. navnlig artikel 102 TEUF – kan udfolde direkte virkning mellem private (mellem »borgere«). Det er hensigtsmæssigt at behandle disse to spørgsmål under ét.
66. Hvad angår artikel 102 TEUF fremgår det af fast retspraksis, at forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling, som er forankret i denne bestemmelse, skaber umiddelbare virkninger i forholdet mellem private og fremkalder rettigheder for borgerne, som de nationale retsinstanser skal beskytte (34).
67. Det forholder sig derimod anderledes med bestemmelserne i direktiv 2014/104 i et tilfælde som det foreliggende.
68. Direktiver kan absolut også have direkte virkning, når fristen for deres gennemførelse er udløbet – som det var tilfældet i den foreliggende sag – og bestemmelserne i direktivet ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise (35). Ifølge fast retspraksis kan et direktiv dog ikke i sig selv skabe forpligtelser for private og kan derfor ikke som sådant påberåbes over for sådanne (36).
69. I øvrigt kan direktiv 2014/104 heller ikke tillægges en såkaldt »effet d’exclusion« (37) i den forstand, at nationale bestemmelser, der er uforenelige med direktivet, som CC’s artikel 498 og CPC’s artikel 623, ganske enkelt ikke finder anvendelse i en tvist mellem private. Domstolen har for nylig klart afvist teorien om »effet d’exclusion« og afgjort, at en national ret ikke alene på grundlag af EU-retten kan være forpligtet til at undlade at anvende bestemmelser i sin nationale ret, der er i strid med bestemmelserne i et direktiv, i en tvist mellem private (38).
70. Hertil kommer i den foreliggende sag, at et direktiv næppe kan have gyldighed uden for sine tidsmæssige anvendelsesgrænser. Da de faktiske omstændigheder i hovedsagen som allerede anført (39) i tidsmæssig henseende ikke er omfattet af direktivets artikel 9 og 10, kan parterne ikke påberåbe sig disse direktivbestemmelser for den nationale domstol.
71. Som svar på det første spørgsmål skal det således fastholdes:
Artikel 102 TEUF har direkte virkninger i forholdet mellem private. Derimod kan artikel 9 og 10 i direktiv 2014/104 ikke finde direkte anvendelse på et tvist mellem private, hvor den civilretlige sag er anlagt før udløbet af fristen for at gennemføre dette direktiv og vedrører faktiske omstændigheder fra tiden før direktivets ikrafttrædelse.
C. Forældelse af erstatningskrav for overtrædelser af konkurrencereglerne (det andet spørgsmål)
72. Det andet spørgsmål omhandler forældelsen af erstatningskrav efter national ret. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om på den ene side direktiv 2014/104 og på den anden side »EU-rettens gældende generelle principper« er til hinder for en forældelsesregel som den portugisiske i henhold til CC’s artikel 498, stk. 1, hvorefter forældelsesfristen for civilretlige erstatningssøgsmål på grundlag af ansvar uden for kontraktforhold udgør tre år, regnet fra det tidspunkt, hvor skadelidte får kendskab til en skade, og der ikke findes nogen mulighed for suspension eller afbrydelse under en verserende administrativ sag for den nationale konkurrencemyndighed.
73. Da den foreliggende sag som allerede nævnt bevæger sig uden for det tidsmæssige anvendelsesområde for direktiv 2014/104 og navnlig direktivets artikel 10, kan en forældelsesregel som den i CC’s artikel 498, stk. 1, omhandlede kun vurderes ud fra EU-rettens generelle principper, men ikke ud fra direktivet.
74. Om EU-rettens generelle principper skal det bemærkes, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og retsinstanser er forpligtet til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF, når de faktiske omstændigheder er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, og at sikre bestemmelsernes effektive håndhævelse i almenhedens interesse (40). Såfremt den forelæggende ret når til den erkendelse, at Sport TV’s adfærd kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater, er den altså forpligtet til at anvende artikel 102 TEUF i hovedsagen og sørge for, at skadelidtes ret til erstatning for virksomhedens skade som følge af misbrug af en dominerende stilling (41) kan håndhæves effektivt.
75. Så længe den med direktiv 2014/104 indførte harmonisering endnu ikke finder anvendelse, følger håndhævelsen af denne ret til erstatning fortsat de enkelte medlemsstaters nationale ret, idet ækvivalens- og effektivitetsprincipperne overholdes (42).
76. Da forældelsesreglen i CC’s artikel 498 ifølge overensstemmende oplysninger fra procesdeltagerne gælder for såvel erstatningskrav på grundlag af EU-retten som erstatningskrav på grundlag af national ret, kan det i den foreliggende sag ikke lægges til grund, at der foreligger en overtrædelse af ækvivalensprincippet.
77. Derimod er der behov for en mere indgående prøvelse af spørgsmålet om, hvorvidt den nævnte forældelsesregel er forenelig med effektivitetsprincippet, ifølge hvilket de nationale regler ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt i praksis at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til EU-retten (43).
78. Den omstændighed, at en national bestemmelse som CC’s artikel 498, stk. 1, underkaster erstatningskrav baseret på ansvar uden for kontraktforhold en forældelse på tre år, vil næppe i sig selv kunne anses for en overtrædelse af effektivitetsprincippet. Tre år er nemlig tilstrækkelig lang tid for potentielle skadelidte til at gøre deres EU-retlige erstatningskrav gældende ved et søgsmål for en national civil domstol.
79. I mellemtiden er der med artikel 10, stk. 3, i direktiv 2014/104 ganske vist indført en mere generøs forældelsesfrist for konkurrenceretlige erstatningssøgsmål på mindst fem år. Dette betyder imidlertid ikke, at en kortere lovbestemt forældelsesfrist, som hidtil har været gældende på nationalt plan, på forhånd gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at gøre erstatningskrav baseret på overtrædelse af EU’s konkurrenceregler gældende.
80. Med den harmoniserede forældelsesfrist på mindst fem år, som nu er fastsat i artikel 10, stk. 3, i direktiv 2014/104, har EU-lovgiver taget et skridt til at forbedre retsbeskyttelsen for skadelidte i forbindelse med overtrædelser af kartelbestemmelserne. Denne bestemmelse i direktivet skal ikke opfattes som en ren kodificering af det, der i forvejen – implicit – fulgte af den primære ret, navnlig af artikel 102 TEUF og effektivitetsprincippet.
81. Som Kommissionen imidlertid med rette har fremhævet, er det ikke nok at betragte enkelte elementer i den nationale forældelsesregel isoleret, når effektiviteten prøves. Derimod skal der foretages en bedømmelse af denne regel som helhed (44).
82. I denne forbindelse skal det fremhæves, at en national regel som den portugisiske i CC’s artikel 498, stk. 1, ikke kun begrænser forældelsesfristen til tre år. Derimod er denne regel for det første kendetegnet ved, at forældelsesfristen begynder at løbe uafhængigt af, om skadelidte kender den ansvarliges identitet og skadens samlede omfang. For det andet indeholder denne regel ingen form for suspension eller afbrydelse af forældelsen under en verserende sag for den nationale konkurrencemyndighed (45).
83. Såvel den omstændighed, at forældelsesfristen begynder at løbe, før skadevolder og skadens omfang er kendt, som den manglende suspension eller afbrydelse af forældelsesfristen under en procedure ved konkurrencemyndigheden gør det efter min opfattelse uforholdsmæssigt vanskeligt at gøre konkurrenceretlige erstatningskrav gældende.
84. På den ene side er det også og netop på kartelområdet nødvendigt at vide, hvem den ansvarlige person er, for med succes at kunne gøre erstatningskrav uden for kontraktforhold gældende, navnlig gennem søgsmål. De virksomheder, der er ansvarlige for overtrædelser af konkurrencereglerne, er nemlig oftest organiseret som juridiske personer, der ikke sjældent er en del af virksomhedsgrupper eller koncernstrukturer, som kan være vanskelige at gennemskue for udenforstående, og som desuden kan være genstand for omstruktureringer i tidens løb.
85. På den anden side kræver en korrekt retlig bedømmelse af overtrædelser af konkurrencereglerne i mange tilfælde en bedømmelse af komplicerede økonomiske sammenhænge samt interne forretningsbilag, som ikke sjældent først kommer for dagens lys gennem konkurrencemyndighedernes arbejde (46).
86. På denne baggrund skal følgende fastholdes vedrørende andet spørgsmål:
Artikel 102 TEUF, sammenholdt med EU-rettens effektivitetsprincip, er til hinder for en bestemmelse som artikel 498, stk. 1, i den portugisiske Código Civil (civilloven), som for erstatningssøgsmål uden for kontraktforhold på grund af misbrug af en dominerende stilling fastsætter en forældelsesfrist på tre år, som også begynder at løbe, når skadelidte endnu ikke har kendskab til den ansvarlige person samt skadens samlede omfang, og som hverken suspenderes eller afbrydes under en procedure for den nationale konkurrencemyndighed om efterforskning og forfølgelse af denne overtrædelse.
D. Bevisværdien af nationale konkurrencemyndigheders afgørelser (det tredje spørgsmål)
87. Det tredje spørgsmål omhandler beviset for den overtrædelse af konkurrencereglerne, som der kræves erstatning for. Nærmere bestemt ønsker den forelæggende ret oplyst, om på den ene side direktiv 2014/104 og på den anden side »EU-rettens gældende generelle principper« er til hinder for en bestemmelse som den portugisiske i henhold til CPC’s artikel 623, hvorefter en endelig konstatering af en overtrædelse af konkurrenceretten i en sag om overtrædelse af ordensforskrifter for den nationale konkurrencemyndighed enten ikke har virkning i civilretlige erstatningssager eller kun udgør en omtvistelig formodning.
88. Da den foreliggende sag som allerede nævnt bevæger sig uden for det tidsmæssige anvendelsesområde for direktiv 2014/104 og navnlig direktivets artikel 9, kan en bevisregel som den i CPC’s artikel 623 i hovedsagen kun vurderes ud fra EU-rettens generelle principper, men ikke ud fra direktivet.
89. Om EU-rettens generelle principper skal det, ligesom i forbindelse med andet spørgsmål (47), bemærkes, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og retsinstanser er forpligtet til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF, når de faktiske omstændigheder er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, og at sikre bestemmelsernes effektive håndhævelse i almenhedens interesse. Såfremt den forelæggende ret når til den erkendelse, at Sport TV’s adfærd kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater, er den altså forpligtet til at anvende artikel 102 TEUF i hovedsagen og sørge for, at skadelidtes ret til erstatning for virksomhedens skade som følge af misbrug af en dominerende stilling kan håndhæves effektivt.
90. Så længe den med direktiv 2014/104 indførte harmonisering endnu ikke finder anvendelse, følger håndhævelsen af denne ret til erstatning fortsat de enkelte medlemsstaters nationale ret, idet ækvivalens- og effektivitetsprincipperne overholdes (48).
91. Da bevisreglen i CPC’s artikel 623 ifølge overensstemmende oplysninger fra procesdeltagerne gælder for såvel erstatningskrav på grundlag af EU-retten som erstatningskrav på grundlag af national ret, kan det i den foreliggende sag ikke lægges til grund, at der foreligger en overtrædelse af ækvivalensprincippet.
92. Med hensyn til effektivitetsprincippet skal det bemærkes, at CPC’s artikel 623 ifølge den forelæggende rets oplysninger kan fortolkes på to forskellige måder, nemlig enten således, at den nationale konkurrencemyndigheds konstatering af, at en tilsidesættelse af konkurrencereglerne udgør en overtrædelse af ordensforskrifter, ikke har nogen form for virkning i den civilretlige erstatningssag, eller således, at den kun medfører en omtvistelig formodning for, at der foreligger en sådan overtrædelse af konkurrencereglerne.
93. På den ene side ville det gøre håndhævelsen af erstatningskrav på grund af overtrædelser af artikel 102 TEUF uforholdsmæssigt vanskelig, såfremt man ikke tillagde en konkurrencemyndigheds forarbejde nogen som helst virkninger i den civilretlige erstatningssag. I betragtning af, at mange overtrædelser af kartelbestemmelserne er meget komplekse, og at det er forbundet med praktiske vanskeligheder for skadelidte at påvise disse overtrædelser, påbyder effektivitetsprincippet, at den nationale konkurrencemyndigheds endelige konstatering af en overtrædelse i det mindste tillægges betydning som indicium i erstatningssagen.
94. På den anden side kan det næppe udledes af effektivitetsprincippet som sådant, at det altid skal stå uomtvisteligt fast i en civilretlig erstatningssag for en national domstol, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling, så snart den nationale konkurrencemyndighed endeligt har konstateret en sådan overtrædelse af konkurrencereglerne.
95. Med indførelsen af en uomtvistelig formodning, som nu er fastsat i artikel 9, stk. 1, i direktiv 2014/104, har EU-lovgiver taget et skridt til at forbedre retsbeskyttelsen for skadelidte i forbindelse med overtrædelser af kartelbestemmelserne. Denne bestemmelse i direktivet skal ikke opfattes som en ren kodificering af det, der i forvejen – implicit – fulgte af den primære ret, navnlig af artikel 102 TEUF og effektivitetsprincippet.
96. Før anvendelsen af artikel 9 i direktiv 2014/104 var det EU-retligt kun Europa-Kommissionens afgørelser, der skulle tillægges bindende virkning i sager for nationale domstole. Denne særlige bindende virkning, som følger af artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 samt af Masterfoods-retspraksis (49), er begrundet i Kommissionens centrale rolle i udformningen af konkurrencepolitikken på EU’s indre marked og i sidste ende også i EU-rettens forrang samt i den bindende virkning af EU-institutionernes afgørelser. Den kan ikke på samme måde udvides til de nationale konkurrencemyndigheders afgørelser, medmindre EU-lovgiver udtrykkeligt fastsætter dette, således som det er sket for fremtiden med artikel 9 i direktiv 2014/104.
97. Alt i alt skal det følgelig fastholdes for tredje spørgsmål:
Artikel 102 TEUF, sammenholdt med effektivitetsprincippet, er til hinder for en fortolkning af en bestemmelse som artikel 623 i den portugisiske Código de Processo Civil (civil retsplejelov), hvorefter den nationale konkurrencemyndigheds endelige konstatering af, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling, ikke har noget virkning i den civilretlige erstatningssag. Derimod er denne bestemmelse forenelig med artikel 102 TEUF og effektivitetsprincippet, såfremt den forstås således, at det i den senere civilretlige erstatningssag følger af en sådan endelig konstatering fra den nationale konkurrencemyndighed, at der foreligger en omtvistelig formodning for misbrug af en dominerende stilling.
E. Fortolkning i overensstemmelse med EU-retten (det fjerde og det femte spørgsmål)
98. Med det fjerde og det femte spørgsmål, som er stillet subsidiært, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplysning om indholdet af og grænserne for dens pligt til at fortolke national ret i overensstemmelse med EU-retten, navnlig nationale bestemmelser som CC’s artikel 498, stk. 1, og CPC’s artikel 623. Det er hensigtsmæssigt at behandle disse to spørgsmål under ét.
99. Ifølge fast retspraksis kræver princippet om overensstemmende fortolkning bl.a., at de nationale retter gør alt, hvad der henhører under deres kompetence – idet de tager den nationale ret i dens helhed i betragtning og anvender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret – for at sikre den fulde virkning af EU-retten og for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med det, der tilsigtes med EU-retten. Dette gælder for fortolkning i overensstemmelse med den primære ret (50) såvel som for fortolkning i overensstemmelse med den afledte ret, navnlig fortolkning i overensstemmelse med direktiverne (51).
100. Imidlertid kan princippet om fortolkning i overensstemmelse med EU-retten kun virke inden for den konkrete EU-retlige bestemmelses anvendelsesområde. Specielt med hensyn til direktiv 2014/104 betyder dette, at der i den foreliggende sag ikke kan være nogen pligt til at foretage en fortolkning i overensstemmelse med direktivet, da de faktiske omstændigheder i hovedsagen som beskrevet ovenfor (52) bevæger sig uden for dette direktivs tidsmæssige anvendelsesområde som defineret i artikel 22.
101. Ganske vist gælder der ifølge fast retspraksis et forbud mod at modarbejde et direktivs formål således, at medlemsstaterne, også inden udløbet af gennemførelsesfristen for et direktiv, skal afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af det i direktivet foreskrevne resultat i alvorlig fare (53). Det følger heraf, at medlemsstaternes myndigheder og nationale retsinstanser fra tidspunktet for direktivets ikrafttræden i videst muligt omfang skal afholde sig fra at fortolke national ret således, at virkeliggørelsen af det mål, som direktivet tilstræber, bringes i alvorlig fare efter udløbet af gennemførelsesfristen (54). Når det gælder det i denne sag relevante direktiv 2014/104, er det mål, som EU-lovgiver har fastsat, imidlertid netop at undgå, at de harmoniserede bestemmelser om forældelse af erstatningskrav og de nationale konkurrencemyndigheders afgørelsers bevisværdi anvendes med tilbagevirkende kraft, enten fordi det drejer sig om materielle bestemmelser, som er omfattet af forbuddet mod tilbagevirkende kraft i henhold til artikel 22, stk. 1, i direktiv 2014/104, eller fordi den nationale lovgiver ved gennemførelsen af direktivet i hvert fald har overholdt grænserne for øvrige bestemmelsers eventuelle tilbagevirkende kraft i henhold til direktivets artikel 22, stk. 2 (55). Dermed kan det heller ikke udledes af forbuddet mod at modarbejde et direktivs formål, at den forelæggende ret har pligt til i et tilfælde som det foreliggende at opnå et resultat, som er i overensstemmelse med direktivet.
102. Såfremt den forelæggende ret imidlertid konkluderer, at Sport TV’s adfærd kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater (56), vil den helt uafhængigt af direktiv 2014/104 skulle anvende det EU-retlige forbud mod misbrug af en dominerende stilling i hovedsagen og derefter fortolke og anvende den nationale ret – navnlig CC’s artikel 498, stk. 1, og CPC’s artikel 623 – i overensstemmelse med artikel 102 TEUF samt effektivitetsprincippet.
103. Med hensyn til bevisværdien af en afgørelse fra den nationale konkurrencemyndighed betyder dette konkret, at den nationale ret ikke blot må ignorere denne afgørelse, men – som anført ovenfor (57) – i det mindste må tillægge den betydning som indicium i forbindelse med CPC’s artikel 623.
104. Med hensyn til forældelsen af erstatningskrav på grundlag af ansvar uden for kontraktforhold følger det af princippet om fortolkning i overensstemmelse med EU-retten, at den nationale ret skal tage hensyn til målsætningen om effektiv håndhævelse af erstatningskrav på grund af misbrug af en dominerende stilling i forbindelse med fortolkningen og anvendelsen af en bestemmelse som CC’s artikel 498, stk. 1, nemlig med hensyn til forældelsesfristens begyndelse og varighed og eventuelle grunde til at suspendere eller afbryde forældelsesfristen.
105. Princippet om fortolkning af national ret i overensstemmelse med EU-retten begrænses dog af generelle retsprincipper og kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning af national ret, der er contra legem (58). Konkret betyder dette i det foreliggende tilfælde, at der ikke foreligger nogen EU-retlig forpligtelse for den forelæggende ret til i strid med ordlyden i CC’s artikel 498, stk. 1, og eventuelle andre bestemmelser i national ret, som er relevante for forældelsen, at udskyde forældelsesfristens begyndelse til det tidspunkt, hvor der opnås kendskab til den ansvarlige og skadens fulde omfang, at give forældelsesfristen en længere varighed end tre år eller at anerkende en helt ny grund til suspension eller afbrydelse af forældelsen, som ikke er kendt i national ret.
106. Sammenfattende skal følgende således fastholdes for det fjerde og det femte spørgsmål:
Når et civilretligt erstatningssøgsmål vedrører faktiske omstændigheder, som ligger uden for det tidsmæssige anvendelsesområde for direktiv 2014/104, foreligger der ingen forpligtelse til at fortolke den nationale ret i overensstemmelse med dette direktiv. Dette berører ikke pligten til at fortolke national ret i overensstemmelse med artikel 102 TEUF, såfremt sidstnævnte finder anvendelse, og i overensstemmelse med effektivitetsprincippet, såfremt EU-rettens generelle retsprincipper overholdes, og EU-retten ikke anvendes som grundlag for en fortolkning af national ret contra legem.
VII. Forslag til afgørelse
107. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer den anmodning om præjudiciel afgørelse, der er blevet forelagt af Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (ret i første instans i Lissabon, Portugal), som følger:
»1) Artikel 102 TEUF har direkte virkninger i forholdet mellem private. Derimod kan artikel 9 og 10 i direktiv 2014/104 ikke finde direkte anvendelse på et tvist mellem private, hvor den civilretlige sag er anlagt før udløbet af fristen for at gennemføre dette direktiv og vedrører faktiske omstændigheder fra tiden før direktivets ikrafttrædelse.
2) Artikel 102 TEUF, sammenholdt med EU-rettens effektivitetsprincip, er til hinder for en bestemmelse som artikel 498, stk. 1, i den portugisiske Código Civil (civilloven), som for erstatningssøgsmål uden for kontraktforhold på grund af misbrug af en dominerende stilling fastsætter en forældelsesfrist på tre år, som også begynder at løbe, når skadelidte endnu ikke har kendskab til den ansvarlige person samt skadens samlede omfang, og som hverken suspenderes eller afbrydes under en procedure for den nationale konkurrencemyndighed om efterforskning og forfølgelse af denne overtrædelse.
3) Artikel 102 TEUF, sammenholdt med effektivitetsprincippet, er til hinder for en fortolkning af en bestemmelse som artikel 623 i den portugisiske Código de Processo Civil (civil retsplejelov), hvorefter den nationale konkurrencemyndigheds endelige konstatering af, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling, ikke har nogen virkning i den civilretlige erstatningssag. Derimod er denne bestemmelse forenelig med artikel 102 TEUF og effektivitetsprincippet, såfremt den forstås således, at det i den senere civilretlige erstatningssag følger af en sådan endelig konstatering fra den nationale konkurrencemyndighed, at der foreligger en omtvistelig formodning for misbrug af en dominerende stilling.
4) Når et civilretligt erstatningssøgsmål vedrører faktiske omstændigheder, som ligger uden for det tidsmæssige anvendelsesområde for direktiv 2014/104, foreligger der ingen forpligtelse til at fortolke den nationale ret i overensstemmelse med dette direktiv. Dette berører ikke pligten til at fortolke national ret i overensstemmelse med artikel 102 TEUF, såfremt sidstnævnte finder anvendelse, og i overensstemmelse med effektivitetsprincippet, såfremt EU-rettens generelle retsprincipper overholdes, og EU-retten ikke anvendes som grundlag for en fortolkning af national ret contra legem.«