DESPACHO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)
17 de Outubro de 2005 (*)
«Concorrência – Artigo 81.° CE – Sistema de cartões de crédito Visa – Regra da ‘não‑aquisição‑sem‑emissão’ – Certificado negativo – Regra suprimida durante a instância – Interesse em agir – Não conhecimento do mérito»
No processo T‑28/02,
First Data Corp., com sede em Wilmington, Delaware (Estados Unidos),
FDR Ltd, com sede em Dover, Delaware (Estados Unidos),
First Data Merchant Services Corp., com sede em Sunrise, Florida (Estados Unidos),
representadas inicialmente por P. Bos e M. Nissen e em seguida por P. Bos, advogados,
recorrentes,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada inicialmente por R. Wainwright, W. Wils e V. Superti, depois por R. Wainwright e T. Christoforou, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
recorrida,
que tem por objecto um pedido de anulação do artigo 1.°, quinto travessão, da Decisão 2001/782/CE da Comissão, de 9 de Agosto de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/29.373 – Visa International) (JO L 293, p. 24),
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção),
composto por: M. Jaeger, presidente, V. Tiili e O. Czúcz, juízes,
secretário: E. Coulon,
profere o presente
Despacho
Factos na origem do recurso
1 First Data Corp. é a sociedade‑mãe da FDR Ltd, por intermédio da sua filial First Data Resources Inc. É também a sociedade‑mãe da First Data Merchant Services Corp. por intermédio da sua filial First Financial Management Corp. O conjunto destas sociedades forma o grupo First Data (a seguir «First Data»).
2 A FDR exerce a sua actividade no sector dos cartões de crédito na Europa com o nome de First Data Europe. Nos Estados Unidos, a sua sociedade‑mãe, First Data Resources, é um dos principais fornecedores de serviços para os emitentes dos referidos cartões. Por outro lado, a First Data Merchant Services desempenha um dos papéis mais importantes no mercado americano de tratamento das operações ditas «de aquisição».
3 A Visa International Service Association (a seguir «Visa») é uma empresa privada com fins lucrativos propriedade de cerca de 20 000 instituições financeiras que dela são membros, espalhadas por todo o mundo. Explora o sistema de cartões com o mesmo nome (a seguir «sistema de cartões Visa»).
4 Em 31 de Janeiro de 1977, a Visa (sob a sua antiga denominação, Ibanco Ltd) notificou à Comissão as diferentes regras e regulamentações pelas quais se regem a Visa e os seus membros, a fim de obter um certificado negativo, ou uma isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE.
5 Após ter enviado à referida empresa, em 29 de Abril de 1985, um ofício de arquivamento, a Comissão, reabriu a sua investigação na sequência de uma denúncia contra as comissões interbancárias multilaterais do sistema de cartões Visa, tendo o ofício de arquivamento sido anulado em 4 de Dezembro de 1992.
6 Em 14 de Outubro de 2000, a Comissão publicou uma comunicação, nos termos do artigo 19.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204), convidando terceiros interessados a formularem as suas observações a respeito da sua intenção de adoptar uma posição favorável nomeadamente a respeito da regra de não‑discriminação, das regras alteradas em matéria de serviços transfronteiras e da regra de «não‑aquisição‑sem‑emissão» (no‑acquiring‑without‑issuing rule) (JO C 293, p.18; EE 08 F1 p. 22). As recorrentes não apresentaram observações na sequência dessa comunicação.
7 Em 22 de Maio de 2001, representantes da First Data encontraram‑se com representantes da Visa, a fim de apresentar o seu projecto para desenvolver uma actividade de aquisição na Europa e obter o estatuto de membro da Visa. Por essa ocasião, a Visa indicou à First Data que, para obter o estatuto de membro, deviam ser cumpridos dois requisitos. Por um lado, o requerente deve ser uma instituição financeira e, por outro, deve ser um emitente antes de começar a celebrar contratos.
8 Em 11 de Julho de 2001, a First Data escreveu à Visa para que lhe fosse enviado um dossier de pedido de adesão à Visa.
9 Em 20 de Julho de 2001, a Visa respondeu à First Data recordando os requisitos para obter o estatuto de membro apresentados na reunião de 22 de Maio 2001.
10 Em 9 de Agosto de 2001, a Comissão adoptou a Decisão 2001/782/CE relativa a um processo nos termos do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/29.373 ‑ Visa International) (JO L 293, p. 24, a seguir «a decisão recorrida»).
11 O dispositivo da decisão recorrida dispõe:
«Artigo 1.°
Com base nos factos de que dispõe, a Comissão conclui que não se justifica qualquer intervenção sua nos termos do n.° 1 do artigo 81.° do Tratado e/ou do artigo 53.° do Acordo EEE relativamente às seguintes disposições das regras e regulamentações notificadas que regem o sistema de cartões de pagamento Visa International:
[…]
– a regra que prevê a impossibilidade de celebrar contratos com operadores comerciais sem se proceder à emissão de cartões, ([n]o‑acquiring‑without‑issuing rule) estabelecida na secção 2.04‑2.07 dos estatutos […]» (a seguir «regra em causa»).
Tramitação Processual
12 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 4 de Fevereiro de 2002, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
13 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 4 de Abril de 2002, a recorrida suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade nos termos do artigo 114.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.
14 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 17 de Junho de 2002, a Visa pediu para intervir em apoio do pedido da Comissão.
15 Por carta de 4 de Julho de 2002, as recorrentes pediram, em conformidade com o artigo 116.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, que fosse dado tratamento confidencial aos dados que figuram nos n.° 6, quarto a sétimo períodos, no n.° 7, terceiro período, e no n.° 13, terceiro e quarto períodos, às suas observações relativas à questão prévia de inadmissibilidade, que contêm segredos de negócios.
16 Por despacho do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Janeiro de 2003, foi decidido julgar a questão prévia de inadmissibilidade com a questão de mérito e reservou‑se para final a decisão quanto às despesas.
17 Por despacho de 20 de Janeiro de 2003, a Visa foi autorizada a intervir em apoio do pedido da Comissão. Foram‑lhe transmitidas as versões não confidenciais dos articulados.
18 Por requerimento apresentado em 12 de Fevereiro de 2003, a Visa levantou objecções ao pedido de tratamento confidencial. Por requerimento registado em 10 de Abril de 2003, as recorrentes apresentaram as suas observações sobre as referidas objecções.
19 Por despacho do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Agosto de 2003, foi concedido tratamento confidencial relativamente aos dados que figuram no n.° 6, quarto a sétimo períodos, no n.° 7, terceiro período, bem como no n.° 13, terceiro e quarto períodos, das observações das recorrentes relativas à questão prévia de inadmissibilidade. Reservou‑se para final a decisão quanto às despesas.
20 Na sequência da alteração da composição das secções do Tribunal de Primeira Instância, o juiz relator foi colocado na Terceira Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte, atribuído.
21 Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo, solicitou às partes que apresentassem determinados documentos e colocou‑lhes, por escrito, várias questões.
22 As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
– anular a decisão recorrida, no que diz respeito à regra em causa;
– ordenar à Comissão e à Visa que forneçam as informações e/ou documentos relativos à definição do número razoável de cartões referido no considerando 18 e na nota 21 de pé de página da decisão recorrida;
– ordenar à Comissão ou à Visa que forneçam uma cópia do «Cross‑border Acquiring Planning and Implementation Guide» (guia da planificação e da concretização da aquisição transfronteira) mencionado na contestação;
– condenar a Comissão nas despesas;
– condenar a Visa nas despesas de intervenção.
23 A Comissão, apoiada pela Visa, conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– julgar o presente recurso inadmissível e/ou improcedente;
– condenar as recorrentes nas despesas.
24 Por carta de 28 de Janeiro de 2005, a Visa informou o Tribunal da sua decisão de suprimir a regra em causa com efeito imediato na zona europeia do sistema de cartões Visa. Além disso, a Visa desistiu da sua intervenção.
25 Por carta de 3 de Fevereiro de 2005, o Tribunal pediu às partes que apresentassem as suas observações sobre a desistência da Visa bem como sobre a questão de saber se o objecto do recurso tinha deixado de existir. As partes foram também informadas da decisão do presidente da Terceira Secção de adiar a audiência, que tinha sido fixada em 24 de Fevereiro de 2005, para uma data posterior.
26 Por despacho de 6 de Abril de 2005, na sequência da sua desistência, a Visa foi retirada do registo do Tribunal de Primeira Instância enquanto interveniente.
Questão de direito
27 Nos termos do artigo 113.° do Regulamento de Processo, o Tribunal, ao pronunciar‑se nas condições previstas no artigo 114.°, n.os 3 e 4, do mesmo regulamento, pode a todo o tempo e oficiosamente, verificar se estão preenchidos os pressupostos processuais, ou declarar, ouvidas as partes, que o recurso ficou sem objecto e que não conhecerá do mérito da causa. O artigo 114.°, n.° 3, do Regulamento de Processo prevê que, salvo decisão em contrário do Tribunal, a tramitação ulterior do processo é oral.
28 Ouvidas as partes sobre o efeito da supressão da regra em causa na continuação do processo, o Tribunal considera‑se suficientemente esclarecido e decide que a fase oral que tinha sido iniciada deve ser encerrada.
Argumentos das partes
29 A Comissão considera que o objecto do recurso deixou de existir e que as recorrentes já não têm interesse em agir.
30 As recorrentes sustentam que nem a supressão da regra em causa pela Visa nem a sua desistência enquanto interveniente são razões suficientes para pôr termo ao processo. Invocam três argumentos.
31 Em primeiro lugar, alegam que não existe nenhuma garantia de a Visa não instituir de novo a regra em causa ou de não adoptar uma regra idêntica que produza um efeito equivalente. Segundo as recorrentes, a manutenção em vigor da decisão recorrida facilitará essa actuação. Consideram que, sem uma decisão de princípio do Tribunal de Primeira Instância, a Visa poderá tentar impedir a entrada da First Data como adquirente na zona europeia do sistema de cartões Visa.
32 Em segundo lugar, as recorrentes defendem ter interesse em prosseguir com o presente recurso dado que o Tribunal de Primeira Instância pode eventualmente decidir a seu favor, nomeadamente porque a Comissão aceitou erradamente a regra em causa sem efectuar a sua própria investigação sobre o objectivo e os efeitos da mesma, incluindo sobre a condição de admissão que exige uma licença bancária. As recorrentes precisam que o recurso não ficou sem objecto, porque esta última exigência se manteve em vigor depois da supressão da regra em causa pela Visa. Ora, as recorrentes consideram que, para se ser um simples adquirente, não se justifica a exigência de uma licença bancária.
33 Em terceiro lugar, as recorrentes consideram que uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, em especial uma decisão que julga procedente o terceiro fundamento da sua petição, relativo a um erro de direito e/ou de facto no entendimento da Comissão segundo o qual não havia uma restrição sensível da concorrência, poderá servir de fundamento a uma eventual acção de indemnização da sua parte contra a Visa. Com efeito, as recorrentes são de opinião que uma decisão do Tribunal que declare não fundamentada a aceitação da regra em causa pela Comissão e, consequentemente, a exigência de uma licença bancária conduzirá inevitavelmente à conclusão de que esses dois requisitos eram ilegais no momento e depois da adopção da decisão recorrida.
Apreciação do Tribunal
34 Um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível na medida em que o recorrente tenha interesse em que o acto impugnado seja anulado. Esse interesse pressupõe que a anulação desse acto seja susceptível, por si só, de produzir consequências jurídicas ou, segundo outra fórmula, que o recurso seja susceptível, pelo seu resultado, de conferir um benefício à parte que o interpôs (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Setembro de 2004, MCI/Comissão, T‑310/00, ainda não publicado na Colectânea, n.° 44, e jurisprudência aí referida).
35 A este respeito, há que recordar que as condições de admissibilidade do recurso são apreciadas, com excepção da perda do interesse em agir, que é uma questão diferente, no momento da interposição do recurso (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Março de 2002, Shaw e Falla/Comissão, T‑131/99, Colect., p. II‑2023, n.° 29, e jurisprudência aí referida).
36 Contudo, no interesse da boa administração da justiça, esta consideração relativa ao momento da apreciação da admissibilidade do recurso não pode impedir o Tribunal de Primeira Instância de declarar que já não há que conhecer do mérito no caso de um recorrente que tinha inicialmente interesse em agir ter perdido todo o interesse pessoal na anulação da decisão recorrida devido à ocorrência de um facto posteriormente à interposição do referido recurso.
37 Com efeito, para que um recorrente possa prosseguir um recurso de anulação de uma decisão, é necessário que continue a ter interesse pessoal na anulação da decisão recorrida (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Abril de 2001, Torre e o./Comissão, T‑159/98, ColectFP, pp. I‑A‑83 e II‑395, n.° 30, e jurisprudência aí referida).
38 No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça considerou, em relação à admissibilidade de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, que podia suscitar oficiosamente a falta de interesse de uma parte em interpor ou manter um recurso de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância, em razão de um facto posterior a esse acórdão susceptível de retirar a este o seu carácter prejudicial para o recorrente, e julgar o recurso inadmissível ou sem objecto por esse motivo. Efectivamente, a existência de um interesse em agir do recorrente supõe que o recurso possa, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o interpôs (acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Outubro de 1995, Rendo e o./Comissão, C‑19/93 P, Colect., p. I‑3319, n.° 13).
39 Há, portanto, que examinar se a eventual anulação do artigo 1.°, quinto travessão, da decisão recorrida depois de suprimida a regra em causa poderia ter consequências jurídicas em benefício das recorrentes (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Junho de 2000, EPAC/Comissão, T‑204/97 e T‑270/97, Colect., p. II‑2267, n.° 154).
40 No presente caso, deve‑se considerar que o interesse em agir das recorrentes, na medida em que tenha existido, desapareceu devido à supressão da regra em causa. Com efeito, um eventual acórdão do Tribunal de Primeira Instância que anule o artigo 1°, quinto travessão, da decisão recorrida já não poderia conduzir às consequências previstas pelo artigo 233.° CE. Assim, mesmo em caso de anulação da decisão recorrida, a Comissão não pode tomar uma nova decisão sem os eventuais erros verificados pelo Tribunal de Primeira Instância, visto que a regra em causa já não existe (v., neste sentido, despacho do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Junho de 1997, TEAM e Kolprojekt/Comissão, T‑13/96, Colect., p. II‑983, n.os 27 e 28).
41 Esta consideração não é invalidada pelos argumentos das recorrentes.
42 Em primeiro lugar, quanto às alegações das recorrentes segundo as quais a Visa poderia adoptar uma regra semelhante à regra em causa, há que recordar que um operador económico deve demonstrar um interesse efectivo e actual na anulação do acto impugnado (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Setembro de 1992, NBV e NVB/Comissão, T‑138/89, Colect., p. II‑2181, n.° 33) e que tal não se verifica no caso em apreço.
43 Com efeito, se o interesse que invoca um recorrente disser respeito a uma situação jurídica futura, deve ser provado que a violação desta situação se revela, desde já, como certa. Tal não acontece no presente caso, porque a adopção de uma regra semelhante pela Visa é apenas um acontecimento eventual que depende exclusivamente da vontade da Visa. Assim, trata‑se de um interesse simplesmente hipotético e portanto insuficiente para se concluir que a situação jurídica das recorrentes seria afectada pela não anulação da decisão recorrida.
44 Em segundo lugar, as recorrentes consideram que uma eventual decisão favorável do Tribunal de Primeira Instância teria igualmente por efeito alterar a exigência da Visa segundo a qual os seus membros devem ter uma licença bancária.
45 A este respeito, basta recordar que a regra da Visa que exige uma licença bancária não é objecto da decisão recorrida. Mesmo pressupondo que a Comissão devesse ter analisado a regra em causa tomando em consideração, a título das circunstâncias do mercado, a existência de uma licença bancária, isso não afectaria o facto de esta última não ser objecto da decisão recorrida. Por conseguinte, mesmo que o artigo 1°, quinto travessão, da decisão recorrida fosse anulado e que a Comissão tivesse de reexaminar a compatibilidade da regra em causa com o artigo 81.° CE, essa situação não teria efeitos automáticos nas outras regras que regulam o sistema de cartões Visa.
46 Além disso, nada impede as recorrentes de contestar, através de uma denúncia à Comissão, as regras de adesão ao sistema Visa, entre as quais, nomeadamente, a exigência relativa à qualidade de instituição bancária, como alega, aliás, a Comissão nas suas observações sobre a desistência da interveniente.
47 Em terceiro lugar, no que diz respeito aos argumentos das recorrentes segundo os quais a anulação da decisão recorrida é necessária para fundamentar a seu eventual acção de indemnização contra a Visa nos órgãos jurisdicionais nacionais, há que observar, antes de mais, que se trata também de uma circunstância futura e hipotética.
48 Com efeito, a tomada em conta da apreciação da Comissão quanto à aplicabilidade do artigo 81.°, n.° 1, CE, por um órgão jurisdicional nacional que decida uma eventual acção de indemnização intentada contra a Visa é meramente aleatória.
49 É verdade que os actos das instituições comunitárias gozam, em princípio, da presunção de legalidade enquanto não forem anulados ou revogados (acórdãos do Tribunal de Justiça de 1 de Abril de 1982, Dürbeck/Comissão, 11/81, Recueil, p. 1251, n.° 17, e de 14 de Dezembro de 2000, Masterfoods e HB, C‑344/98, Colect., p. I‑11369, n.° 53). Assim, quando os órgãos jurisdicionais nacionais se pronunciam sobre acordos ou práticas que já foram objecto de uma decisão da Comissão, não podem tomar decisões contrárias à decisão da Comissão (acórdão Masterfoods e HB, já referido, n.° 52).
50 Todavia, um certificado negativo não é vinculativo para os órgãos jurisdicionais nacionais, mesmo que constitua um elemento de facto que estes podem tomar em consideração na sua apreciação. Com efeito, decorre do artigo 2.° do Regulamento n.° 17 que, para a Comissão, os certificados negativos significam apenas que, face aos elementos de que tem conhecimento, não há razão para intervir. Logo, não traduzem uma apreciação definitiva, nem em particular uma tomada de posição da competência exclusiva da Comissão. Uma vez que o artigo 81.°, n.° 1, CE é directamente aplicável, como já declarou várias vezes o Tribunal de Justiça, pelo que os particulares podem invocá‑lo nos tribunais nacionais e dele retirar direitos, e, uma vez que os órgãos jurisdicionais nacionais podem também dispor eventualmente de outras informações sobre as particularidades do caso concreto, estes são naturalmente obrigados a emitir a sua própria opinião, em função dos elementos de que têm conhecimento, sobre a aplicabilidade do artigo 81.°, n.° 1, CE a determinados acordos (conclusões do advogado‑geral G. Reischl no processo Marty/Lauder, acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1980, 37/79, Recueil, p. 2481, 2502, 2507; v. também, neste sentido, acórdão Marty/Lauder, n.° 13, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Dezembro de 1990, Prodifarma e o./Comissão, T‑116/89, Colect., p. II‑843, n.° 70).
51 Seguidamente, em caso de dúvida sobre a legalidade da decisão da Comissão, compete aos órgãos jurisdicionais nacionais proceder a um reenvio prejudicial nos termos do artigo 234.° CE para colocar em causa a validade da decisão recorrida, de modo que, em qualquer dos casos, as recorrentes não seriam de modo algum privadas, em caso de eventual litígio, da possibilidade de fazer valer os seus direitos no tribunal nacional (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 Abril de 2005, Sniace/Comissão, T‑141/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 40).
52 Em todo o caso, a situação jurídica das recorrentes não seria alterada pela anulação da parte da decisão recorrida relativa à regra em causa. Com efeito, como alegaram as próprias recorrentes, nas suas respostas às questões escritas do Tribunal, uma eventual anulação da decisão recorrida não daria às recorrentes acesso ao sistema de aquisição da rede Visa, pois não possuem licença bancária, como resulta da sua réplica. Ora, dado que a exigência de uma licença bancária para se tornar membro da Visa não é objecto da decisão recorrida e que o Tribunal não pode substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação, a eventual anulação da parte da decisão recorrida relativa à regra em causa não teria efeitos directos quanto à legalidade da regra segundo a qual os membros da Visa devem ser instituições bancárias. Com efeito, deve recordar‑se que, no âmbito do recurso de anulação definido no artigo 230.° CE, o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância têm competência para se pronunciar sobre a incompetência, a violação de formalidades essenciais, a violação do Tratado ou de qualquer regra de direito relativa à sua aplicação, ou o desvio de poder. O artigo 231.° CE prevê que, se o recurso for procedente, o acto impugnado é declarado nulo (acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 2000, DIR International Film e o./Comissão, C‑164/98 P, Colect., p. I‑447, n.° 38).
53 Nestas condições, sem que seja necessário analisar se as recorrentes dispunham, no momento da interposição do recurso, de um interesse na solução do litígio, há que declarar que, de qualquer modo, as recorrentes já não têm interesse em prosseguir o presente recurso. Uma vez que não existe um interesse actual e evidente em agir, já não há que decidir sobre o recurso.
Quanto às despesas
54 Nos termos do artigo 87.°, n.° 6, do Regulamento de Processo, se não houver lugar a decisão de mérito, o Tribunal decide livremente quanto às despesas.
55 No presente caso, uma vez que as circunstâncias que conduziram à extinção da instância se devam a um facto independente do comportamento das partes principais no litígio, há que condenar cada parte principal a suportar as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)
decide:
1) É extinta a instância.
2) As recorrentes e a Comissão suportarão as suas próprias despesas.
Proferido no Luxemburgo, em 17 de Outubro de 2005.
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