BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
15 juli 2008 (*)
„Kort geding – Overheidsopdrachten – Communautaire aanbestedingsprocedure – Afwijzing van offerte – Verzoek om opschorting van tenuitvoerlegging en om voorlopige maatregelen – Ontvankelijkheid – Procesbelang – Verlies van kans – Geen ernstige en onherstelbare schade – Geen spoedeisendheid”
In zaak T‑195/08 R,
Antwerpse Bouwwerken NV, gevestigd te Antwerpen (België), vertegenwoordigd door J. Verbist en D. De Keuster, advocaten,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door E. Manhaeve als gemachtigde, bijgestaan door M. Gelders, advocaat,
verweerster,
betreffende een verzoek om voorlopige maatregelen in het kader van een door de Commissie uitgeschreven aanbestedingsprocedure voor de bouw van een hal,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding
1 Bij een op 31 mei 2006 gepubliceerd bekendmakingsbericht heeft de Commissie overeenkomstig titel V („Plaatsing van overheidsopdrachten”) van Deel I van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het financieel reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „financieel reglement”), een aanbesteding uitgeschreven voor de bouw van een productiehal voor referentiematerialen op het terrein van het Instituut voor referentiematerialen en ‑metingen (IRMM) te Geel (België).
2 Te dien einde heeft zij besloten de opdracht te gunnen volgens de niet-openbare procedure in de zin van artikel 122, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van het financieel reglement (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsverordening”). Volgens die bepaling is de uitnodiging tot inschrijving niet-openbaar wanneer alle economische subjecten om deelname kunnen verzoeken en alleen de gegadigden die aan de selectiecriteria voldoen en daartoe tegelijkertijd schriftelijk door de aanbestedende diensten worden uitgenodigd, kunnen inschrijven.
3 Verzoekster, Antwerpse Bouwwerken NV, en drie andere ondernemingen hebben aan die procedure deelgenomen. Hun is het bestek toegezonden, waarvan punt 25 van de administratieve bijlage bepaalt dat de opdracht zal worden gegund aan de offerte met de laagste prijs, en preciseert dat:
„[A]lle prijzen zoals gevraagd op de meetstaat dienen te worden ingevuld, op straffe van uitsluiting uit de procedure. Dit geldt tevens voor eventuele wijzigingen aan de meetstaat in vervolg op opmerkingen die door de kandidaten tijdig worden ingediend.”
4 Op 21 september 2007 heeft verzoekster haar offerte ingediend, waarvan de prijs 10 315 112,32 EUR bedroeg.
5 Bij schrijven van 27 februari 2008 – ondertekend door één van de assistenten „Financiën en contracten” van de eenheid „Ondersteuning beheer” van het directoraat IMMR van het directoraat-generaal „Gemeenschappelijk centrum voor onderzoek” – heeft de Commissie verzoekster meegedeeld dat:
– haar offerte was uitgekozen voor de gunning van de opdracht, waarbij zij echter werd gewezen op het feit dat dit voor de Commissie geen verbintenis inhield, aangezien de bevoegde diensten daarvan nog kunnen afzien van het plaatsen van de opdracht of de aanbestedingsprocedure kunnen annuleren, zonder dat dit verzoekster recht geeft op enige schadevergoeding;
– het contract pas kon worden ondertekend na het verstrijken van een termijn van twee kalenderweken, en dat de Commissie zich het recht voorbehield de ondertekening van het contract op te schorten voor nader onderzoek indien de verzoeken of opmerkingen van de afgewezen inschrijvers of andere ontvangen inlichtingen dit rechtvaardigden.
6 Bij schrijven van 12 maart 2008, ondertekend door dezelfde assistent „Financiën en contracten”, heeft de Commissie verzoekster meegedeeld dat één van de afgewezen inschrijvers informatie had verstrekt waardoor het gerechtvaardigd was de ondertekening van het contract op te schorten overeenkomstig artikel 158 bis, lid 1, van de uitvoeringsverordening, zoals gewijzigd bij verordening (EG, Euratom) nr. 478/2007 van de Commissie van 23 april 2007 (PB L 111, blz. 13).
7 Luidens die bepaling kan de aanbestedende dienst de ondertekening van het contract voor aanvullend onderzoek opschorten indien hij binnen een termijn van veertien dagen vanaf de dag volgende op de datum van de gelijktijdige kennisgeving van de gunningsbesluiten en afwijzingsbesluiten verzoeken, opmerkingen of informatie van de afgewezen inschrijvers ontvangt en die verzoeken, opmerkingen of informatie dit rechtvaardigen.
8 Bij schrijven van 29 april 2008, ondertekend door het hoofd van voormelde eenheid „Ondersteuning beheer”, heeft de Commissie verzoekster meegedeeld dat haar offerte uiteindelijk niet was uitgekozen voor de betrokken opdracht op grond dat de door verzoekster aangeboden prijs „hoger was dan die van de winnaar” (hierna: „besluit van 29 april 2008”).
9 In antwoord op een vraag van verzoekster heeft de Commissie haar bij brief van 6 mei 2008 de volgende bijkomende redenen meegedeeld:
„Tijdens de eerste evaluatie van dit omvangrijke dossier kwam u er als winnaar uit, hoewel uw prijs aanzienlijk hoger lag dan die van de huidige winnaar. Reden voor de initiële afwijzing van de huidige winnaar was dat we voor één kleine prijspost geen prijs konden vinden. Dit was ook het geval in de offertes van de twee andere kandidaten. Daardoor werden deze offertes in een eerste instantie als niet-conform beoordeeld.
Tijdens de standstill-periode onder artikel 158bis van [de uitvoerings]verordening vermeldden de andere kandidaten dat deze ontbrekende prijzen wel degelijk terug te vinden waren in hun offertes. Hierdoor werd de standstill-periode opgeschort voor nader onderzoek. Uit de nieuwe analyse bleek dat de initieel ontbrekende prijzen inderdaad waren vermeld en dus dat deze firma’s hierdoor een conforme offerte had ingediend. Zodoende diende er een nieuwe evaluatie van alle offertes plaats te vinden. Aangezien één van deze firma’s de laagste prijs had ingediend, werd ze aangeduid als winnaar van deze aanbesteding.”
10 Bovendien heeft de Commissie bij brief van 15 mei 2008 verzoekster een kopie van het evaluatieverslag van 5 november 2007 doen toekomen, waarbij het evaluatiecomité haar als best geplaatste kandidaat had voorgedragen, alsmede een kopie van het evaluatieverslag van 23 april 2008, waarbij een aanvankelijk niet gekozen kandidaat als best geplaatste kandidaat werd aangewezen (hierna: „gekozen inschrijver”).
11 In het evaluatieverslag van 5 november 2007 wordt uitdrukkelijk vermeld:
„[De gekozen inschrijver] heeft een eenheidsprijs voor post 03.09.15 B opgegeven, maar heeft verzuimd deze in de totale prijs op te nemen. Daarom moet er 973,76 EUR bij worden opgeteld, wat een nieuw totaal van 9 728 946,14 EUR oplevert.
[De gekozen inschrijver] heeft ook verzuimd een eenheidsprijs voor post E 9.26 op te geven.
[...]
De offerte [van verzoekster] bevat geen lacune.
[...]
Aangezien [de gekozen inschrijver] en [...] allen hebben verzuimd prijzen voor bepaalde posten op te geven, moeten hun offertes als niet-conform worden beschouwd. Derhalve heeft [verzoekster] de enige conforme offerte ingediend.”
12 In het evaluatieverslag van 23 april 2008 staat vermeld:
„[De gekozen inschrijver] heeft verzuimd een eenheidsprijs voor post E 9.26 op te geven. In een verklarende brief hebben zij echter aangegeven dat de prijs kon worden afgeleid uit post E 9.13 (903,69 EUR), omdat het precies dezelfde post is. Op basis van die verklaring [...] dient 903,69 EUR bij de aanvankelijke offerte te worden opgeteld [...] dit moet als een opheldering worden beschouwd [...]”
13 Dit laatste verslag bevat het besluit van 23 april 2008 waarbij de betrokken opdracht aan de gekozen inschrijver wordt gegund (hierna: „besluit van 23 april 2008”). Volgens dit besluit was verzoeksters offerte de op twee na goedkoopste.
Procesverloop en conclusies van partijen
14 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 mei 2008, heeft verzoekster beroep ingesteld dat zakelijk weergegeven strekt tot nietigverklaring van de besluiten van 23 en 29 april 2008 (zie punten 8 en 13 hierboven), en tot vaststelling van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor de door verzoekster geleden schade. Zij verwijt de Commissie in wezen dat deze de toepasselijke regelgeving heeft geschonden door de gekozen inschrijver toe te staan zijn offerte na opening van de ingediende offertes te wijzigen door toevoeging van de prijs voor een post die deze vennootschap aanvankelijk had verzuimd op te geven.
15 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akten heeft verzoekster een verzoek om een versnelde procedure op grond van artikel 76 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ingediend, alsmede het onderhavige verzoek in kort geding, waarbij zij concludeert dat het de president van het Gerecht behage:
– de uitvoering van de besluiten van 23 en 29 april 2008 op te schorten;
– indien het litigieuze contract reeds is gesloten, de uitvoering daarvan op te schorten totdat het Gerecht uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan;
– iedere voorlopige maatregel te gelasten die het passend acht;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
16 In haar op 11 juni 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde schriftelijke opmerkingen concludeert de Commissie dat het de president van het Gerecht behage:
– het verzoek in kort geding niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
17 Ingevolge de artikelen 242 EG en 243 EG, juncto artikel 225, lid 1, EG, kan het Gerecht, indien de omstandigheden naar zijn oordeel zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling bevelen of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.
18 Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moeten verzoeken om voorlopige maatregelen een duidelijke omschrijving bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen, wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I‑4971, punt 30].
19 Bovendien beschikt de kortgedingrechter in het kader van dit algemene onderzoek over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele gemeenschapsrechtelijke regel hem voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft [beschikkingen president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Jurispr. blz. I‑2165, punt 23, en 3 april 2007, Vischim/Commissie, C‑459/06 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25].
20 De kortgedingrechter acht zich door de stukken in het dossier voldoende ingelicht om op het verzoek om voorlopige maatregelen te kunnen beslissen zonder partijen vooraf in hun mondelinge verklaringen te horen.
Ontvankelijkheid
21 Blijkens het besluit van 23 april 2008 is verzoeksters offerte slechts de op twee na goedkoopste. De Commissie leidt daaruit af dat het verzoek in kort geding niet-ontvankelijk is, omdat verzoekster geen procesbelang heeft. Immers, zelfs indien de offerte van de gekozen inschrijver van de betrokken aanbestedingsprocedure werd uitgesloten, zou dat verzoekster geen voordeel opleveren, aangezien de opdracht niet aan verzoekster zou worden gegund maar aan de onderneming die de op één na goedkoopste offerte had ingediend.
22 In dit verband zij eraan herinnerd dat om voorlopige maatregelen als die waarom in het onderhavige verzoek in kort geding is gevraagd, te kunnen gelasten, de verzoeker zijn procesbelang dient aan te tonen, dat de eerste en wezenlijke voorwaarde is voor elk beroep in rechte (zie in die zin beschikking president Tweede kamer Hof van 31 juli 1989, S./Commissie, 206/89 R, Jurispr. blz. 2841, punt 8, en beschikking president Gerecht van 27 maart 2003, Linea CIG/Commissie, T‑398/02 R, Jurispr. blz. II‑1139, punten 44 en 45). Volgens vaste rechtspraak is van een dergelijk belang slechts sprake wanneer het beroep in rechte de partij die het heeft ingesteld, een voordeel kan verschaffen (zie in die zin beschikking Gerecht van 30 april 2007, EnBW Energie Baden-Württemberg/Commissie, T‑387/04, Jurispr. blz. II‑1195, punt 96, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
23 In casu blijkt uit het evaluatieverslag van 23 april 2008 dat verzoeksters offerte (totale kostprijs: 10 295 995,37 EUR) slechts de op twee na goedkoopste is, zodat de opdracht als gevolg van uitsluiting van de gekozen inschrijver niet automatisch aan verzoekster zou worden gegund. Met betrekking tot de als tweede geplaatste onderneming (totale aangeboden prijs: 10 140 841,12 EUR) wordt in hetzelfde evaluatieverslag echter verklaard dat zij evenals de gekozen inschrijver heeft verzuimd de prijs voor bepaalde posten op te geven, maar dat de Commissie haar offerte toch als conform de regels heeft gekwalificeerd, gelet op de door die onderneming verstrekte opheldering.
24 Gesteld dus dat de offerte van de gekozen inschrijver het door verzoekster daaraan toegeschreven gebrek vertoont doordat die naderhand onrechtmatig is gewijzigd (zie punt 14 hierboven), zou de als tweede geplaatste offerte precies hetzelfde gebrek kunnen vertonen. Indien het besluit waarbij de opdracht aan de gekozen inschrijver wordt gegund, om die reden onrechtmatig werd verklaard, zou de Commissie bijgevolg juridisch kunnen worden belet die opdracht te gunnen aan de als tweede geplaatste onderneming, waarvan de offerte hetzelfde gebrek zou kunnen vertonen. In die omstandigheden kan de als tweede geplaatste onderneming geen belemmering ervoor vormen dat de opdracht weer aan verzoekster toevalt. De bij het onderhavige verzoek gevraagde maatregelen kunnen, zo zij werden vastgesteld, haar dus een voordeel verschaffen.
25 Bijgevolg heeft verzoekster een procesbelang en is haar verzoek in kort geding ontvankelijk.
Ten gronde
Argumenten van partijen
– Fumus boni juris
26 Verzoekster verwijt de Commissie in wezen dat zij inbreuk heeft gemaakt op artikel 91 van het financieel reglement, junctis de artikelen 122, 138 en 148 van de uitvoeringsverordening, en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de inschrijvers heeft geschonden.
27 Aangezien de meetstaat niet volledig was ingevuld doordat een prijs voor de post E 9.26 ontbrak, was de offerte van de gekozen inschrijver immers onvolledig. Die offerte was dus niet conform het essentiële voorschrift van punt 25 van de administratieve bijlage bij het bestek, volgens hetwelk de gevraagde eenheidsprijzen moesten worden opgegeven op straffe van uitsluiting van de procedure. In plaats van de gekozen inschrijver van de procedure uit te sluiten, heeft de Commissie haar in strijd met de aanbestedingsregels toegestaan, haar offerte na de indiening ervan te wijzigen door te verklaren dat de ontbrekende prijs dezelfde was als die van post E 9.13 en dus daaruit kon worden afgeleid. Volgens verzoekster kan die wijziging van de offerte niet als een loutere opheldering worden aangemerkt, aangezien deze niet een reeds in de offerte aanwezig gegeven betrof, maar erin bestond een ontbrekende eenheidsprijs aan te vullen.
28 Verder is het niet juist te stellen dat de prijs van post E 9.26 gemakkelijk uit de prijs van post E 9.13 kon worden afgeleid. De beschrijving van die twee posten is inderdaad gelijk („semi‑automatische omschakelcentrale”), maar zij komt ook voor in andere posten, te weten de posten E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 en E 9.43. De prijzen van al die posten zijn echter niet gelijk. De offerte van de gekozen inschrijver had dus moeten worden uitgesloten.
29 De Commissie is van mening dat haar gedrag niet onrechtmatig is, aangezien de toepasselijke regelgeving contacten tussen de aanbestedende dienst en de inschrijvers na de opening van de offertes geenszins verbiedt. Op grond van artikel 148, lid 3, van de uitvoeringsverordening mag dus de aanbestedende dienst, indien een offerte aanleiding geeft tot een verzoek om opheldering of indien duidelijk materiële fouten in de bewoordingen van de offerte moeten worden verbeterd, met de inschrijver contact opnemen, met dien verstande dat dit contact niet mag leiden tot wijziging van de voorwaarden van de offerte.
30 Volgens de Commissie komt het onderhavige geval overeen met de in die bepaling bedoelde situatie, aangezien andere offertes dan die van verzoekster aanleiding tot een verzoek om opheldering hebben gegeven. De door de gekozen inschrijver gegeven opheldering heeft niet geleid tot een wijziging van de voorwaarden van de door die onderneming ingediende offerte, maar bestond enkel in een correctie en een verduidelijking van voornoemde offerte op basis van een reeds daarin vermeld gegeven.
31 Voor zover verzoekster stelt dat de beschrijving van de posten E 9.13 en E 9.26 ook voorkomt in de posten E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 en E 9.43, maar dat de prijzen voor die laatste vijf posten niet identiek zijn, antwoordt de Commissie dat het, hoewel de beschrijving gelijk is, daarbij gaat om twee duidelijk verschillende categorieën van posten: de posten E 9.13 en E 9.26 betreffen brandbare gassen, terwijl de andere posten niet-brandbare gassen betreffen. Zowel de gekozen inschrijver als verzoekster heeft dezelfde prijs voor alle posten van elk van de twee betrokken categorieën aangeboden. Bijgevolg had de prijs van post E 9.26 bij wege van opheldering uit de voor post E 9.13 opgegeven prijs mogen worden afgeleid.
32 Dat één enkele post van het samenvattende kwantabestek niet is ingevuld, kan voorts volgens de Commissie niet als schending van een wezenlijke bepaling worden gekwalificeerd, aangezien het bestek met zijn bijlagen een bijzonder lijvig document is en in de meetstaat de prijzen voor ongeveer 1 500 posten moesten worden ingevuld. Het beginsel van evenredigheid verzet zich dus tegen een te strenge benadering ter zake, te meer waar de betrokken post E 9.26 slechts 0,0092 % van de totale waarde van de opdracht uitmaakt. Ten slotte moet rekening worden gehouden met het aanzienlijke verschil tussen de totaalprijs van verzoeksters offerte (10 295 995,37 EUR) en die van de gekozen inschrijver (9 729 849,83 EUR), namelijk 566 145,54 EUR. De Commissie beroept zich in dit verband op het beginsel van zuinigheid als beginsel van goed financieel beheer (artikel 27 en punten 3 en 11 van de considerans van het financieel reglement).
– Spoedeisendheid
33 Verzoekster voert aan dat zij ernstige en onherstelbare schade dreigt te lijden indien de gevraagde voorlopige maatregelen niet worden vastgesteld. Zonder vaststelling daarvan heeft het in de hoofdzaak gewezen arrest immers geen nuttig effect meer, aangezien het litigieuze contract op het tijdstip van de nietigverklaring van de besluiten reeds met de gekozen inschrijver zal zijn gesloten en reeds uitvoering daaraan zal zijn gegeven. Bovendien zou dat arrest, zelfs indien voormelde besluiten daarbij nietig werden verklaard, verzoeksters schade niet volledig kunnen herstellen, aangezien die niet tot een financieel en becijferbaar nadeel kan worden herleid.
34 In die context preciseert verzoekster dat zij na het „besluit van 27 februari 2008 waarbij haar de opdracht werd gegund”, haar werkplanning had aangepast (onder meer door reeds arbeidskrachten voor dit specifieke project te reserveren) aan de uitvoering van het litigieuze contract door geplande opdrachten op de lokale markt te annuleren en vooral geen nieuwe contracten meer te accepteren. Zij wijst verder nog op het grote tekort op de arbeidsmarkt aan hoog opgeleide arbeiders en ingenieurs die onmisbaar zijn voor de uitvoering van opdrachten zoals het litigieuze contract. Indien verzoekster voornoemd contract niet kan uitvoeren, zal zij genoodzaakt zijn haar gespecialiseerde personeel tijdelijk op non-actief te zetten, hetgeen betekent dat dit hoog opgeleide personeel wordt weggekocht door haar concurrenten of zelf overstapt, waardoor haar voortbestaan in gevaar wordt gebracht.
35 Verzoekster voegt eraan toe dat de gunning van de betrokken opdracht, gelet op het technisch specifieke karakter daarvan, een belangrijke referentie is met het oog op volgende opdrachten die eenzelfde of gelijksoortig voorwerp hebben. Het verlies van die referentie zou verzoekster dan ook onherstelbare schade opleveren. Niet alleen het specifieke karakter van die opdracht (laboratoriumtechnieken), maar ook de opdrachtgever, namelijk de Commissie, is van groot belang. Vanuit commercieel oogpunt is een prestigieuze opdrachtgever een uitstekende referentie voor opdrachtnemers met het oog op toekomstige projecten.
36 De Commissie is van mening dat verzoekster met die argumenten niet de ernst en ook niet het onherstelbare karakter van de gestelde schade heeft aangetoond. Het onderhavige verzoek in kort geding moet dus wegens gebrek aan spoedeisendheid worden afgewezen.
Beoordeling door de kortgedingrechter
37 In de onderhavige omstandigheden moet om te beginnen worden onderzocht of aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan.
38 In dit verband zij eraan herinnerd dat de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt. Deze partij moet aantonen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder een dergelijke schade te lijden (zie beschikkingen president Gerecht van 15 november 2001, Duales System Deutschland/Commissie, T‑151/01 R, Jurispr. blz. II‑3295, punt 187; 20 september 2005, Deloitte Business Advisory/Commissie, T‑195/05 R, Jurispr. blz. II‑3485, punt 124, en 25 april 2008, Vakakis/Commissie, T‑41/08 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 52, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
39 Wanneer het intreden van de schade van meerdere factoren afhangt, volstaat het dat zij met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar is [beschikking president Gerecht van 16 januari 2004, Arizona Chemical e.a./Commissie, T‑369/03 R, Jurispr. blz. II‑205, punt 71; zie ook in die zin beschikking Hof van 29 juni 1993, Duitsland/Raad, C‑280/93 R, Jurispr. blz. I‑3667, punten 32‑34, en beschikking president Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C‑335/99 P(R), Jurispr. blz. I‑8705, punt 67]. Dit neemt niet weg dat de verzoeker bewijs moet leveren van de feiten waarop hij de verwachting van die ernstige en onherstelbare schade meent te kunnen baseren (zie in die zin beschikking Arizona Chemical e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 72; zie ook beschikking HFB e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 67).
40 Derhalve moet worden onderzocht of verzoekster in casu met een voldoende mate van waarschijnlijkheid heeft aangetoond dat zij ernstige en onherstelbare schade zal lijden indien de gevraagde maatregelen haar niet worden toegekend.
41 Met betrekking tot de ernst van de in casu gestelde schade zij eraan herinnerd dat die schade wordt geleden bij een aanbestedingsprocedure voor de gunning van een opdracht. Een dergelijke procedure heeft tot doel de betrokken autoriteit in staat te stellen uit verschillende concurrerende offertes die offerte te kiezen die haar het meest in overeenstemming met de vooraf bepaalde selectiecriteria lijkt te zijn. De communautaire autoriteit die een dergelijke procedure begint, beschikt verder over een aanzienlijke beoordelingsvrijheid ten aanzien van de in aanmerking te nemen omstandigheden bij een besluit inzake de gunning van een opdracht (arresten Gerecht van 24 februari 2000, ADT Projekt/Commissie, T‑145/98, Jurispr. blz. II‑387, punt 147; 26 februari 2002, Esedra/Commissie, T‑169/00, Jurispr. blz. II‑609, punt 95, en 14 februari 2006, TEA-CEGOS e.a./Commissie, T‑376/05 en T‑383/05, Jurispr. blz. II‑205, punt 50).
42 Een onderneming die aan een dergelijke procedure deelneemt, heeft derhalve nooit de absolute garantie dat de opdracht haar zal worden gegund, maar moet altijd rekening ermee houden dat die opdracht aan een andere inschrijver kan worden gegund. In die omstandigheden behoren de negatieve financiële gevolgen voor de betrokken onderneming, die uit de afwijzing van haar offerte zouden voortvloeien, in beginsel tot het gebruikelijke bedrijfsrisico waarmee elke onderneming op de markt te maken heeft (zie in die zin beschikking kortgedingrechter Gerecht van 14 september 2007, AWWW/FEACVT, T‑211/07 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41).
43 Hieruit volgt dat het verlies van een kans om een overheidsopdracht binnen te halen en uit te voeren, inherent is aan de uitsluiting van de betrokken aanbestedingsprocedure en op zich niet kan worden geacht ernstige schade te berokkenen, los van de concrete beoordeling, van geval tot geval, van de ernst van de gestelde specifieke inbreuk (zie in die zin beschikking Deloitte Business Advisory/Commissie, reeds aangehaald, punt 150).
44 Bijgevolg kan het verlies van een kans om de betrokken opdracht binnen te halen en uit te voeren slechts ernstige schade vormen indien de verzoekende onderneming rechtens genoegzaam aantoont dat de gunning en de uitvoering van de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure haar voldoende grote voordelen hadden kunnen opleveren. Verder dient bij de beoordeling van de ernst van materiële schade met name rekening te worden gehouden met de omvang van de verzoekende onderneming (zie in die zin beschikking Deloitte Business Advisory/Commissie, reeds aangehaald, punten 151 en 156, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45 In casu dient te worden vastgesteld dat verzoekster niets aanvoert dat, met name gelet op haar omvang, de conclusie wettigt dat het verlies dat zij dreigt te leiden, voldoende ernstig is om de toekenning van voorlopige maatregelen te rechtvaardigen. Gelet op de in het verzoek in kort geding vervatte gegevens, is de kortgedingrechter dus niet in staat vast te stellen dat het verlies van een kans om de uit de uitvoering van de betrokken opdracht voortvloeiende inkomsten te ontvangen, voor verzoekster voldoende ernstig is om de toekenning van voorlopige maatregelen te rechtvaardigen.
46 Hetzelfde geldt voor de financiële schade die is geleden door het feit dat verzoekster na de brief van 27 februari 2008 (zie punt 5 hierboven) haar werkplanning aan de uitvoering van het litigieuze contract heeft aangepast door geplande opdrachten op de lokale markt te annuleren en vooral geen nieuwe contracten meer te accepteren. Nu verzoekster geen cijfers heeft overgelegd, kan de kortgedingrechter noch het bestaan noch de ernst nagaan van de handelingen waardoor verzoekster zelf ertoe zou zijn gebracht de negatieve gevolgen van de besluiten van 23 en 29 april 2008 op te blazen.
47 Verder zou alle schade als gevolg van maatregelen die verzoekster zou hebben genomen doordat zij rekende op de gunning van de betrokken opdracht, uit haar eigen nalatige gedrag voortvloeien. In voormelde brief van 27 februari 2008 had de Commissie verzoekster uitdrukkelijk gewezen op het feit dat die „gunning” onzeker was en kon worden ingetrokken. Bovendien wordt verzoekster als voorzichtige en bezonnen marktdeelnemer geacht artikel 101 van het financieel reglement te kennen, dat bepaalt: „De aanbestedende dienst kan tot op het ogenblik van de ondertekening van het contract van de opdracht afzien of de procedure voor het plaatsen van de opdracht annuleren, zonder dat de gegadigden of inschrijvers aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling.”
48 Volgens vaste rechtspraak (zie beschikking president Gerecht van 1 februari 2001, Free Trade Foods/Commissie, T‑350/00 R, Jurispr. blz. II‑493, punt 59, en aldaar aangehaalde rechtspraak) moet de voor een voorlopige maatregel vereiste spoedeisendheid evenwel voortvloeien uit de bestreden handeling en mag zij niet het gevolg zijn van een gebrek aan ijver van degene die om die maatregel verzoekt. Om niet het gevaar te lopen de schade als onderdeel van het „ondernemersrisico” zelf te moeten dragen, dient deze laatste immers een redelijke ijver aan de dag te leggen om de omvang van de schade te beperken.
49 Toegevoegd zij dat de door verzoekster gestelde financiële schade niet kan worden beschouwd als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar, aangezien deze later financieel kan worden vergoed. Verzoekster heeft met name niet gesteld dat zij een dergelijke vergoeding niet kan verkrijgen in een eventueel beroep tot schadevergoeding krachtens artikel 288 EG (zie in die zin beschikking president Gerecht van 10 november 2004, European Dynamics/Commissie, T‑303/04 R, Jurispr. blz. II‑3889, punt 72, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Integendeel, in haar beroep in de hoofdzaak heeft zij uitdrukkelijk gevorderd dat de Commissie wordt veroordeeld, haar de geleden schade te vergoeden.
50 In die context volgt uit een recente uitspraak van het Hof dat, wanneer het Gerecht schadevergoeding toekent op basis van de economische waarde die wordt toegekend aan de wegens inkomstenderving geleden schade, die vergoeding in beginsel kan voldoen aan het vereiste dat de volledige vergoeding wordt verzekerd van de individuele schade die de betrokken partij daadwerkelijk heeft geleden door de bijzondere onrechtmatige handelingen waarvan zij het slachtoffer was (zie in die zin arrest Hof van 21 februari 2008, Commissie/Girardot, C‑348/06 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 76).
51 Indien verzoekster in de hoofdzaak in het gelijk werd gesteld, zal bijgevolg een economische waarde kunnen worden toegekend aan de schade die zij wegens het verlies van de kans om de litigieuze aanbesteding binnen te halen heeft geleden; die economische waarde kan voldoen aan de verplichting dat de daadwerkelijk geleden individuele schade volledig wordt vergoed (zie in die zin beschikking Vakakis/Commissie, reeds aangehaald, punt 67).
52 Gelet op het voorgaande, zijn de gevraagde voorlopige maatregelen in de omstandigheden van de onderhavige zaak slechts gerechtvaardigd, indien verzoekster zich zonder deze maatregel in een situatie zou bevinden die haar bestaan in gevaar brengt of haar marktaandeel op onomkeerbare wijze verandert (zie in die zin beschikking European Dynamics/Commissie, reeds aangehaald, punt 73).
53 Verzoekster heeft evenwel niet aangetoond dat zij zonder de gevorderde voorlopige maatregelen in een dergelijke situatie zou dreigen te komen.
54 Enerzijds heeft zij immers geen gegevens over haar omvang of haar financiële situatie verstrekt (zie punt 45 hierboven). Anderzijds moet worden vastgesteld dat, hoewel verzoekster aanvoert dat voor het geval dat zij het litigieuze contract niet zou kunnen uitvoeren, haar hoog opgeleide personeel door haar concurrenten zou worden weggekocht of zelf zou overstappen, waardoor haar voortbestaan in gevaar werd gebracht, dit een loutere bewering is die niet wordt gestaafd door bewijs dat de kortgedingrechter tot de conclusie kan brengen dat het voortbestaan van verzoekster tot de uitspraak van het Gerecht in de hoofdzaak in gevaar is.
55 Verzoekster stelt verder nog dat het nadeel dat zij zal lijden, niet kan worden herleid tot een financiële en becijferbare schade, maar ook een niet-financieel aspect heeft. Zij stelt dan ook dat de gunning van de betrokken opdracht, gelet op het technisch specifieke karakter daarvan, een belangrijke referentie is voor volgende opdrachten met eenzelfde of gelijksoortig voorwerp, en dat het verlies van die referentie voor verzoekster onherstelbare schade zou betekenen, te meer waar een prestigieuze opdrachtgever als de Commissie een uitstekende referentie voor een opdrachtnemer met het oog op toekomstige projecten is.
56 Voor zover verzoekster dus aantasting van haar reputatie wil stellen, volstaat de opmerking dat de deelneming aan een openbare aanbesteding, die naar haar aard een sterk mededingingskarakter heeft, voor alle inschrijvers risico’s inhoudt en dat het feit dat een van hen op grond van de aanbestedingsregels wordt uitgesloten, op zichzelf geen enkele schade kan veroorzaken. Wanneer een onderneming op onrechtmatige wijze van een aanbestedingsprocedure is uitgesloten, is er bovendien des te minder reden om aan te nemen dat haar reputatie ernstig en onherstelbaar dreigt te worden aangetast, aangezien haar uitsluiting geen verband houdt met haar capaciteiten en het arrest dat de handeling nietig zal verklaren, in beginsel de mogelijkheid zal bieden een eventuele aantasting van haar reputatie te herstellen (zie beschikking Deloitte Business Advisory/Commissie, reeds aangehaald, punt 126, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57 Wat betreft ten slotte het gestelde verlies van een referentie van formaat als gevolg van het niet binnenhalen van de betrokken opdracht en de gestelde moeilijkheid om in de toekomst met succes in te schrijven in het kader van soortgelijke projecten, heeft verzoekster, zoals de Commissie terecht opmerkt, enkel met de brief van 27 februari 2007, waarbij haar de betrokken opdracht „voorlopig” werd gegund, nog geen referentie verworven, aangezien die referentie pas wordt verkregen wanneer het contract is ondertekend en de opdracht volledig en naar behoren is uitgevoerd. Verzoekster heeft hoe dan ook niet aangetoond dat die referentie voor haar onmisbaar was en ook niet dat zij in de toekomst andere projecten van dezelfde omvang niet tot een goed einde zou kunnen brengen. Zij heeft bovendien geen informatie overgelegd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij niet zou kunnen deelnemen aan de aanbestedingen die de Commissie in de toekomst voor het IMMR zal uitschrijven.
58 Gelet op het voorgaande, moet worden vastgesteld dat verzoekster niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid heeft aangetoond dat zij ernstige en onherstelbare schade zal lijden indien de kortgedingrechter haar de gevraagde voorlopige maatregelen niet toekent.
59 Bijgevolg moet het verzoek in kort geding wegens gebrek aan spoedeisendheid worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of aan de andere voorwaarden voor de opschorting van tenuitvoerlegging is voldaan.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 15 juli 2008.