РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (пети състав)
10 декември 2009 година(*)
„Обществени поръчки — Общностна процедура за възлагане на обществени поръчки — Изграждане на производствена зала за референтни материали — Отхвърляне на офертата на кандидат — Жалба за отмяна — Правен интерес — Допустимост — Тълкуване на условие, предвидено в спецификацията — Съответствие на оферта с условията, предвидени в спецификацията — Упражняване на правото да се искат уточнения относно офертите — Иск за обезщетение“
По дело T‑195/08
Antwerpse Bouwwerken NV, установено в Антверпен (Белгия), представлявано първоначално от адв. J. Verbist и адв. D. de Keuster, впоследствие от адв. Verbist, адв. B. van de Walle de Ghelcke и адв. A. Vandervennet, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейската комисия, за която се явява г‑н E. Manhaeve, в качеството на представител, подпомаган от адв. M. Gelders, адвокат,
ответник,
с предмет, от една страна, искане за отмяна на решението на Комисията, с което се отхвърля офертата, подадена от жалбоподателя в рамките на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка за изграждането на производствена зала за референтни материали на територията на Института за референтни материали и измервания в Геел (Белгия), и с което обществената поръчка се възлага на друг кандидат, и от друга страна, искане за поправяне на вредата, която жалбоподателят твърди, че е претърпял в резултат от същото решение на Комисията,
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав),
състоящ се от: г‑н M. Vilaras (докладчик), председател, г‑н M. Prek и г‑н V. M. Ciucă, съдии,
секретар: г‑н J. Plingers, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 10 юни 2009 г.,
постанови настоящото
Решение
Правна уредба
1 Член 27, параграф 1, член 89, параграф 1, член 91, параграф 1, член 99, член 100, параграф 2 и член 101 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (ОВ L 248, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198), изменен с Регламент (ЕО, Евратом) № 1995/2006 на Съвета от 13 декември 2006 година (ОВ L 390, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 7, стр. 137) (наричан по-нататък „Финансовият регламент“), гласят:
„Член 27
1. Бюджетните кредити се използват при спазване на принципа на добро финансово управление, и по-специално при спазване на принципите за икономичност, ефикасност и ефективност […]
Член 89
1. Всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. […]
Член 91
1. Процедурите по възлагане на обществени поръчки се провеждат под една от следните форми:
a) открита процедура;
б) ограничена процедура;
в) конкурси;
г) процедура на договаряне;
д) състезателен диалог.
[…]
Член 99
Докато [процедурата по възлагане на обществена поръчка] е в ход, всички контакти между възложителя и кандидатите или оферентите трябва да отговарят на условията, с които се гарантира прозрачност и равно третиране. Те не могат да водят до изменения в условията на поръчката или в условията на първоначално подадената оферта […]
Член 100
[…]
2. Възложителят уведомява всички кандидати или оференти, чиито заявления или оферти са били отхвърлени, за основанията, поради които е взето решението, както и всички оференти, чиито оферти отговарят на условията за допускане и които подават писмено запитване за характеристиките и сравнителните предимства на спечелилата оферта и името на оферента, на когото се възлага поръчката.
Въпреки това не е необходимо да се оповестяват определени подробности, когато оповестяването би попречило на прилагането на закона, би било в разрез с обществения интерес, би увредило законните стопански интереси на публични или частни предприятия или би нарушило лоялната конкуренция между тези предприятия.
Член 101
Възложителят може, преди да се подпише договора, да се откаже от поръчката или да отмени процедурата по възлагането, без кандидатите или оферентите да имат право на обезщетение.
Решението следва да се мотивира и да се сведе до знанието на кандидатите и оферентите.“
2 Членове 122, 138, 139, 148 и 158а от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Финансовия регламент (ОВ L 357, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 4, стр. 3), изменени с Регламент (ЕО, Евратом) № 1261/2005 на Комисията от 20 юли 2005 година (ОВ L 201, стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 6, стр. 3), Регламент (ЕО, Евратом) № 1248/2006 на Комисията от 7 август 2006 година (ОВ L 201, стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 6, стр. 172) и Регламент (ЕО, Евратом) № 478/2007 на Комисията от 23 април 2007 година (ОВ L 111 стр. 13) (наричан по-нататък „Регламентът за прилагане“), гласят:
„Член 122
Видове процедури за възлагане на обществени поръчки
(Член 91 от Финансовия регламент)
1. Поръчката се възлага чрез обявяване на […] открита [процедура], ограничена [процедура] или процедура на договаряне след публикуването на обявлението за поръчка или — при процедурата на договаряне — без публикуване на обявление за поръчка и при необходимост — след провеждане на конкурс.
2. Процедурата е открита, когато всички заинтересовани стопански субекти имат право да подадат оферта […]
Процедурата е ограничена, когато всички стопански субекти имат право да поискат да участват, но да представят оферта имат право само кандидатите, които отговарят на критериите за подбор по член 135 и са едновременно поканени за участие в писмена форма от възложителя […].
Етапът на подбор може да бъде повтарян за всяка отделна поръчка, […] или може да включва съставянето на списък от потенциални кандидати съгласно ограничената процедура, посочена в член 128.
[…]
Член 138
Условия на възлагането на обществена поръчка и критерии
(Член 97, параграф 2 от Финансовия регламент)
1. Без да се засяга член 94 от Финансовия регламент, договорът може да бъде възложен по следните два начина:
a) чрез автоматично определяне на изпълнителя, когато поръчката се възлага на оферент, в чиято оферта при редовност и изпълнение на определените условия се предлага най-ниска цена;
б) чрез възлагане на изпълнителя, предложил икономически най-изгодна оферта […]
Член 139
Оферти с необичайно ниска стойност
(Член 97, параграф 2 от Финансовия регламент)
1. Ако за дадена поръчка офертите изглеждат с необичайно ниска стойност, възложителят преди да ги отхвърли единствено на това основание отправя искане в писмена форма за представяне на подробности, каквито сметне за необходими, във връзка със съставните елементи на офертата, и проверява елементите след изслушване на страните, като взема предвид представените обяснения […]
Член 148
Контакти между възложителите и оферентите
(Член 99 от Финансовия регламент)
1. Между възложителите и оферентите могат да се осъществяват контакти по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка по изключение при условията, посочени в параграфи 2 и 3.
[…]
3. Ако след отварянето на офертите се налага някакво пояснение във връзка с дадена оферта или следва да се коригира явна техническа грешка в офертата, възложителят може да установи контакт с оферента, [като] този контакт не може да [води] до промени в условията на офертата.
[…]
Член 158а
Период на изчакване, предхождащ подписването на договора
(Член 105 от Финансовия регламент)
1. Възлагащият орган не подписва договора или рамковия договор, уреден с Директива 2004/18/ЕО, със спечелилия оферент преди изтичането на 14 календарни дни.
Този срок започва да тече от една от следните дати:
a) деня след едновременното изпращане на решенията за възлагане и на решенията за отхвърляне;
б) ако договорът или рамковият договор се възлага съгласно процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, деня след публикуване на обявлението за възлагане по член 118 в Официален вестник на Европейския съюз.
При необходимост възлагащият орган може да отложи подписването на договора за допълнително разглеждане, ако това е оправдано поради искания или коментари, изпратени от отпаднали или недоволни оференти или кандидати, или поради всяка друга получена релевантна информация. Исканията, коментарите или информацията трябва да са получени в срока, посочен в алинея първа. При отлагане всички кандидати или оференти се уведомяват в рамките на три работни дни от решението за отлагане. Освен в случаите по параграф 2 всеки договор, подписан преди изтичане на срока, посочен в алинея първа, е нищожен и недействителен. Когато договорът или рамковият договор не може да бъде възложен на успелия оферент, възлагащият орган може да го възложи на следващия най-добър оферент.
[…]“
3 Членове 2 и 28 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282) гласят следното:
„Член 2
Принципи на възлагане на поръчките
Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин.
Член 28
Използване на открита процедура, ограничена процедура и процедура на договаряне, и на състезателен диалог
При възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на настоящата директива.
Те възлагат тези обществени поръчки чрез провеждане на открита или ограничена процедура […]“
Обстоятелства, предхождащи спора
4 Във връзка с изграждането на производствена зала за референтни материали на територията на Института за референтни материали и измервания (IMMR) в Геел (Белгия) Европейската комисия решава да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка. Тя избира ограничената процедура по смисъла на член 122, параграф 2, втора алинея от Регламента за прилагане и след публикуването на обявлението за обществена поръчка на 31 май 2006 г., открива ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка относно посоченото строителство.
5 Жалбоподателят — Antwerpse Bouwwerken NV, дружеството C. и две други предприятия участват в тази процедура. Те получават спецификацията, като в точка 25 от административното приложение към нея се предвижда, че разглежданата обществена поръчка се възлага на предложилия най-ниска цена оферент, и се уточнява, че:
„[В]сички цени, поискани съгласно общото техническо описание, трябва да бъдат посочени, тъй като в противен случай съответните кандидати ще бъдат изключени. Това важи и за евентуалните изменения на техническото описание, настъпили вследствие на своевременно направени от кандидатите бележки.“
6 На 21 септември 2007 г. жалбоподателят представя своята оферта. Предложената цена е 10 315 112,32 EUR.
7 На 5 ноември 2007 г. оценителната комисия на Комисията изготвя първи доклад за оценка на представените оферти. В този доклад се посочва по-конкретно, че „[дружеството C.] дава единична цена за позиция 03.09.15 B, но не я включва в общата цена. Би трябвало да се прибавят 973,76 EUR, при което се получава нова обща стойност от 9 728 946,14 EUR“, че [дружеството C.] не дава и единична цена за позиция E 9.26“, че „в оферта[та] [на жалбоподателя] липсват каквито и да било пропуски“, че „[дружеството C.] и [други предприятия] не посочват цени за някои позиции“, че поради тази причина „техните оферти трябва да се считат за несъответстващи на изискванията“ и че „[с]ледователно единствената съответстваща на изискванията оферта е представена от [жалбоподателя]“. Предвид този извод оценителната комисия предлага разглежданата обществена поръчка да се възложи на жалбоподателя.
8 С писмо от 27 февруари 2008 г. Комисията уведомява жалбоподателя, че:
– неговата оферта е избрана с оглед на възлагането на поръчката, като все пак му обръща внимание върху обстоятелството, че това по никакъв начин не обвързва Комисията, тъй като нейните компетентни служби си запазват правото да откажат поръчката или да отменят процедурата за нейното възлагане, без жалбоподателят да има право на обезщетение,
– договорът може да бъде подписан едва след изтичането на срок от две седмици, като Комисията си запазва правото да отложи неговото подписване, за да бъде извършено допълнително разглеждане, ако това е оправдано поради направените от отстранените кандидати искания или коментари или поради получена друга релевантна информация.
9 В отговор на писмо от дружеството C. от 3 март 2008 г., с което последното иска уточнения относно причините за отхвърляне на представената от него оферта, Комисията отбелязва, в писмо от 10 март 2008 г., че посочената оферта е отхвърлена като несъответстваща на условията, предвидени в спецификацията и в административното приложение към нея. В това писмо Комисията включва извлечение от доклада за оценка от 5 ноември 2007 г., като се позовава по-конкретно на факта, че упоменатото дружество не посочва цена за позиция E 9.26 от общото техническо описание.
10 С писмо от 11 март 2008 г., получено от Комисията на следващия ден, дружеството C. посочва, че цената за позиция E 9.26 от общото техническо описание, която липсва в неговата оферта, може да бъде изведена по очевиден начин от цената, предложена за позиция E 9.13 от същото техническо описание, която има същата формулировка. Дружеството C. изтъква също, че би било явно несправедливо, нецелесъобразно и несъвместимо с принципа за икономичност неговата оферта да бъде отхвърлена само на това основание, още повече че цената за позиция E 9.26 представлявала нищожна част от общата стойност на поръчката.
11 С писмо от 12 март 2008 г. Комисията уведомява жалбоподателя, че един от отстранените кандидати е представил данни, които могат да обосноват отлагане на подписването на договора в съответствие с член 158а, параграф 1 от Регламента за прилагане.
12 С писмо от 16 април 2008 г. Комисията иска от дружеството C. потвърждение, че офертата му трябва да се разбира в смисъл, че цената, предложена за позиция E 9.26 от общото техническо описание, е същата като цената, предложена за позиция E 9.13 от същото техническо описание, а именно 903,69 EUR, и че като се вземе предвид тази цена, както и предложената за позиция 03.09.15B цена, която дружеството по погрешка е пропуснало да включи в изчислението на общата предложена от него цена, посочената обща цена е 9 729 849,83 EUR.
13 С две писма от 22 април 2008 г., получени от Комисията в същия ден, дружеството C. потвърждава, че офертата му следва да се разбира по този начин.
14 На 23 април 2008 г. оценителната комисия изготвя нов доклад за оценка на представените оферти, в който отбелязва по-конкретно в точка 3.2.1.3, че „[дружеството C.] не дава единична цена за позиция E 9.26“, но че „в обяснително писмо то посочва, че цената може да бъде изведена от позиция E 9.13 (903,69 EUR), тъй като става въпрос именно за същата позиция“. Тя добавя, че „[в]ъз основа на това обяснение […] към първоначалната оферта би трябвало да бъдат прибавени 903,69 EUR“ и че „[к]акто отбелязва правната служба на Комисията, при това положение офертата би следвало да се счита за изяснена, а не за изменена“. Ето защо оценителната комисия предлага разглежданата обществена поръчка да бъде възложена на дружеството C. В този нов доклад за оценка офертата на жалбоподателя се явява едва третата поред най-ниска оферта.
15 С писмо на Комисията от 29 април 2008 г., получено на 5 май 2008 г., жалбоподателят е уведомен, че в крайна сметка офертата му не е избрана с оглед на възлагането на разглежданата обществена поръчка, тъй като предложената от него цена „е по-висока от предложената от избрания кандидат“.
16 С писмо от същия ден Комисията уведомява дружеството C., че му е възложена разглежданата обществена поръчка.
17 В отговор на направено от жалбоподателя искане, на 6 май 2008 г. Комисията му изпраща писмо, в което излага следните допълнителни съображения:
„При първото оценяване на това обемно досие Вие се оказахте на първо място, въпреки че Вашата цена е значително по-висока от тази на избрания понастоящем кандидат. Причината за първоначалното отхвърляне на офертата на този кандидат е, че не се установи цената за една незначителна позиция. Такъв е случаят и с офертите на двама други кандидати. Ето защо първоначално бе прието, че тези оферти не съответстват на изискванията.
В срока за изчакване, предвиден в член 158а от Регламента [за прилагане], другите кандидати посочват, че липсващите цени всъщност се съдържат в техните оферти. Ето защо срокът за изчакване е спрян, за да бъде извършено допълнително разглеждане. Новият анализ показа, че първоначално липсващите цени в действителност са били посочени и че поради това тези дружества са представили съответстваща на изискванията оферта. Следователно трябваше да се извърши нова оценка на всички оферти. Тъй като едно от тези дружества е представило офертата с най-ниска цена, то бе определено за изпълнител на тази обществена поръчка.“
18 С писмо от 15 май 2008 г., получено от жалбоподателя на следващия ден, Комисията му изпраща копие от докладите за оценка от 5 ноември 2007 г. и от 23 април 2008 г.
Производство и искания на страните
19 На 30 май 2008 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд. С отделна молба, депозирана в секретариата същия ден, жалбоподателят прави искане делото да бъде разгледано по реда на бързото производство съгласно член 76а от Процедурния правилник на Общия съд, което искане е отхвърлено с решение от 9 юли 2008 г.
20 С друг отделен акт, представен в секретариата на същия ден и вписан под номер T‑195/08 R, жалбоподателят подава и молба за допускане на обезпечение по смисъла на член 243 ЕО и членове 104 и сл. от Процедурния правилник. С определение от 15 юли 2008 г. по дело Antwerpse Bouwwerken/Комисия (T‑195/08 R, все още непубликувано в Сборника) председателят на Общия съд отхвърля тази молба за допускане на обезпечение.
21 Въз основа на доклада на съдията докладчик Общият съд (пети състав) решава да открие устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник, приканва Комисията да отговори писмено на въпрос и да представи някои документи. Комисията изпълнява това искане.
22 Страните са изслушани по време на устните състезания и са отговорили на поставените от Общия съд въпроси в съдебното заседание от 10 юни 2009 г.
23 Жалбоподателят моли Общия съд:
– да отмени решението, съдържащо се в писмо на Комисията от 29 април 2008 г., допълнено с писмо от 6 май 2008 г., с което се отхвърля офертата на жалбоподателя, както и решението на Комисията от 23 април 2008 г., което е изпратено на жалбоподателя с писмо на Комисията от 15 май 2008 г. и с което разглежданата обществена поръчка се възлага на дружеството C.,
– да установи, че Комисията носи извъндоговорна отговорност за претърпяната от жалбоподателя вреда, която впоследствие ще бъде оценена,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
24 В писмената си реплика жалбоподателят оценява вредата си на 619 000 EUR и си запазва правото в хода на производството да извърши нова оценка.
25 Комисията моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата като недопустима или евентуално като неоснователна,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
По искането за отмяна
По предмета на спора
26 Първото искане на жалбоподателя е за отмяна, от една страна, на решението на Комисията от 29 април 2008 г., с което се отхвърля неговата оферта, и от друга страна, на „решението“ на Комисията от 23 април 2008 г., с което разглежданата обществена поръчка се възлага на дружеството C. Последното решение било изпратено на жалбоподателя с писмо на Комисията от 15 май 2008 г.
27 Налага се обаче изводът, че — както бе отбелязано в точка 18 по-горе — с писмо от 15 май 2008 г. Комисията изпраща на жалбоподателя единствено докладите за оценка от 5 ноември 2007 г. и от 23 април 2008 г. и че същите не съдържат никакво решение на Комисията, а само предложения на оценителната комисия във връзка с възлагането на разглежданата обществена поръчка, съответно на жалбоподателя и на дружеството C., които предложения не обвързват Комисията (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 септември 1999 г. по дело Fracasso и Leitschutz, C‑27/98, Recueil, стр. I‑5697, точки 33 и 34 и Решение на Общия съд от 24 февруари 2000 г. по дело ADT Projekt/Комисия, T‑145/98, Recueil, стр. II‑387, точка 152).
28 Освен това следва да се напомни, че що се отнася до междинните мерки, които имат за цел да се подготви решението за възлагане на разглежданата поръчка и чието изготвяне се извършва на няколко етапа в рамките на вътрешна процедура, посочените доклади не могат сами по себе си да бъдат предмет на жалба за отмяна. Подобна жалба може да бъде насочена само срещу мярката, която определя окончателно позицията на Комисията след приключването на тази вътрешна процедура (вж. в този смисъл Решение на Съда от 11 ноември 1981 г. по дело IBM/Комисия, 60/81, Recueil, стр. 2639, точка 10 и Решение на Общия съд от 18 декември 1992 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, T‑10/92—T‑12/92 и T‑15/92, Recueil, стр. II‑2667, точка 28), а именно в случая решението за отхвърляне на офертата на даден кандидат и възлагането на поръчката на друг кандидат.
29 Освен това следва да се отбележи, че в отговор на искане на Общия съд за представяне на копие от нейното решение за възлагане на разглежданата обществена поръчка на дружеството C. Комисията уточнява, че към момента на настъпване на фактите в компетентната служба не съществува практика да се приема формално решение за възлагане, а че въз основа на отправените в доклада за оценка препоръки и след положително становище на вътрешния комитет тази служба изпраща на избрания кандидат решението, с което му се възлага поръчката, а на другите кандидати — решението за отхвърляне на техните оферти. В съдебното заседание страните потвърждават това обстоятелство и то се отразява в протокола от съдебното заседание.
30 При тези условия следва да се направи изводът, че първото искане на жалбоподателя трябва да се разбира в смисъл, че се иска отмяна на решението на Комисията от 29 април 2008 г., с което разглежданата обществена поръчка се възлага на дружеството C. и се отхвърля офертата на жалбоподателя (наричано по-нататък „обжалваното решение“). С писма от същия ден това решение е съобщено едновременно на посоченото дружество C. и на жалбоподателя (вж. точки 15 и 16 по-горе).
По допустимостта
Доводи на страните
31 Комисията отбелязва, че офертата на жалбоподателя е класирана едва на трето място, като редът за класиране е от най-ниската към най-високата оферта. Ето защо, ако Общият съд уважал жалбата, разглежданата обществена поръчка щяла да бъде възложена на класирания на второ място кандидат, а не на жалбоподателя. Следователно жалбоподателят нямал никакъв интерес от подаването на настоящата жалба, поради което същата трябвало на това основание да бъде отхвърлена като недопустима.
32 Жалбоподателят счита, че възражението за липса на процесуална предпоставка трябва да бъде отхвърлено по съображенията, изложени в Определение по дело Antwerpse Bouwwerken/Комисия, точка 20 по-горе (точки 21—25).
Съображения на Общия съд
33 Следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика жалбата за отмяна, подадена от физическо или юридическо лице, е допустима само ако това лице има правен интерес от отмяната на обжалвания акт (вж. Решение на Общия съд от 28 септември 2004 г. по дело MCI/Комисия, T‑310/00, Recueil, стр. II‑3253, точка 44 и цитираната съдебна практика). Такъв интерес съществува, когато отмяната на обжалвания акт сама по себе си може да има правни последици (вж. Решение на Общия съд от 14 септември 1995 г. по дело Antillean Rice Mills и др./Комисия, T‑480/93 и T‑483/93, Recueil, стр. II‑2305, точка 59 и цитираната съдебна практика) и когато по този начин жалбата може чрез резултата си да донесе полза на страната, която я е подала (вж. в този смисъл Решение на Съда от 25 юли 2002 г. по дело Unión de Pequeños Agricultores/Съвет, C‑50/00 P, Recueil, стр. I‑6677, точка 21).
34 Ето защо следва да се провери дали в случая евентуалната отмяна на обжалваното решение може да осигури някакво предимство на жалбоподателя. Комисията поддържа, че това не е така, тъй като в хипотезата на подобна отмяна тя би имала право да възложи разглежданата обществена поръчка на кандидата, чиято оферта е класирана на второ място, а не на жалбоподателя, чиято оферта е класирана на трето място.
35 Макар обаче да е вярно, че ако офертата на дружеството C. трябва да бъде отхвърлена поради липсата на съответствие с предвидените в спецификацията условия, това не води автоматично до възлагането на разглежданата обществена поръчка на жалбоподателя, вярно е също така, че в доклада за оценка от 23 април 2008 г. Комисията уточнява, че класираното на второ място дружество, също както дружеството C., не посочва цената за някои позиции от общото техническо описание, но че офертата на упоменатото предприятие (10 140 841,12 EUR) все пак е квалифицирана от Комисията като съответстваща на предвидените в спецификацията условия поради представените от това предприятие пояснения.
36 С единственото правно основание, изложено в подкрепа на искането за отмяна, жалбоподателят оспорва именно заключението на Комисията, че офертата на предприятие, която не съдържа цената за някои позиции от общото техническо описание, би могла все пак да бъде квалифицирана като съответстваща на предвидените в спецификацията условия поради представените от това предприятие пояснения.
37 Следователно в хипотезата, при която офертата на дружеството C. е отхвърлена поради изтъкнатото от жалбоподателя нарушение, Комисията не би могла правомерно да възложи разглежданата обществена поръчка на класираното на второ място предприятие, чиято оферта би могла да бъде опорочена от същото нарушение като представената от дружеството C оферта. При тези обстоятелства класираното на второ място предприятие не би могло да бъде пречка разглежданата обществена поръчка да бъде възложена на жалбоподателя. От това следва, че жалбоподателят има правен интерес и че искането му за отмяна е допустимо.
По съществото на спора
Доводи на страните
38 Във връзка с единственото правно основание жалбоподателят твърди, че е налице нарушение на член 91 от Финансовия регламент, на членове 122, 138 и 148 от Регламента за прилагане, както и на членове 2 и 28 от Директива 2004/18. Той припомня, че разглежданата обществена поръчка е възложена след провеждането на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка, както е видно впрочем от точки 2 и 4.3 от административното приложение към спецификацията. От точка 25 от същото приложение било видно, от една страна, че съществува само един критерий за възлагане, а именно предложената от всеки кандидат цена, и от друга страна, че всички цени, поискани съгласно общото техническо описание, трябвало да бъдат посочени, „тъй като в противен случай участниците щели да бъдат изключени“.
39 Освен това в рамките на ограничена процедура не било възможно никакво договаряне между възлагащия орган и кандидатите. Кандидатите нямали и право да изменят или допълват своите оферти след представянето им. Ето защо оферта, която не съответства на предвидените в спецификацията условия, би трябвало задължително да бъде отхвърлена от възлагащия орган. В противен случай правото да се искат уточнения на офертите би нарушило принципа на недопускане на дискриминация между кандидатите и задължението за прозрачност, предвидени в член 2 от Директива 2004/18, които били приложими в случая съгласно спецификацията.
40 Освен това в Решение от 22 юни 1993 г. по дело Комисия/Дания (C‑243/89, Recueil, стр. I‑3353, точка 37) Съдът приел, че спазването на принципа за равно третиране на кандидатите изисква всички оферти да съответстват на предписанията в спецификацията, за да може да се направи обективно сравнение между тях. Това изискване обаче не би могло да бъде спазено, ако кандидатите имат право да правят уговорки в своите оферти, чрез които да се отклонят от „основните предписания“ в спецификацията.
41 От докладите за оценка било видно също, че противно на ясните указания в точка 25 от административното приложение към спецификацията, в офертата на дружеството C. общото техническо описание не било изцяло попълнено, доколкото цената за позиция E 9.26 липсвала. Поради тази причина в доклада за оценка от 5 ноември 2007 г. оценителната комисия предложила тази оферта да бъде отхвърлена като несъответстваща на изискванията. В доклада за оценка от 23 април 2008 г. обаче, след намесата на дружеството C., същата комисия променила позицията си.
42 Подобна намеса обаче била недопустима в ограничената процедура по смисъла на член 122, параграф 2 от Регламента за прилагане, в рамките на която не било разрешено никакво договаряне между възлагащия орган и отделните кандидати. Противно на становището на правната служба на Комисията, споменато в точка 3.2.1.3 от доклада за оценка от 23 април 2008 г., писмото на дружеството C. от 22 април 2008 г. не можело да се квалифицира като пояснения, при положение че не се отнасяло до елемент, който вече се съдържа в офертата на това дружество, а имало за цел тази оферта да бъде допълнена чрез включването в нея на цена, която не е посочена. Всъщност Комисията разрешила на дружеството C. да измени представената от него оферта, въпреки че подобно действие било недопустимо в рамките на провежданата в случая ограничена процедура.
43 Всъщност непосочването на предложена цена за позиция от общото техническо описание не можело да се квалифицира като техническа грешка по смисъла на член 148, параграф 3 от Регламента за прилагане дори ако липсващата цена може да бъде изведена от цената, предложена за друга позиция от същото техническо описание. Това се потвърждавало от обстоятелството, че в доклада за оценка от 5 ноември 2007 г. оценителната комисия вече поправила техническа грешка в офертата на дружеството C., което не взело предвид цената за позиция 03.09.15 B от общото техническо описание при изчисляването на предложената обща цена, като това довело до увеличаване на посочената цена с 973,76 EUR.
44 Според жалбоподателя фактът, че на дружеството C. се разрешава да допълни представената от него оферта, представлява „процесуална грешка“. Комисията не разполагала с никакво право на преценка по този въпрос и била длъжна стриктно да приложи процесуалните правила. Всъщност постоянната съдебна практика, според която Комисията разполагала с широко право на преценка по отношение на офертите, представени в процедура за възлагане на поръчка, била без значение в настоящия случай, тъй като ставало въпрос за „процесуална грешка“, а не за явна грешка в преценката. Поради същата причина в случая не бил приложим принципът на пропорционалност.
45 Дори да се допусне, че разполага с право на преценка дали да вземе предвид непълно общо техническо описание, Комисията допуснала грешка, доколкото решила да изключи въпросния кандидат и уведоми жалбоподателя, че е спечелил поръчката, а след това да промени позицията си и възложи поръчката на този кандидат след неговата намеса. Жалбоподателят поддържа също, че макар в писмото си от 27 февруари 2008 г. Комисията да си запазва право да отложи подписването на договор с него, това обстоятелство не може да доведе до различен извод, при положение че след като бил уведомен, че поръчката му е възложена, той трябвало да вземе необходимите мерки, включително да не участва в други процедури за възлагане на обществени поръчки, за да е в готовност да започне строителството, предмет на разглежданата обществена поръчка.
46 Освен това според жалбоподателя, макар формулировката на позиции E 9.13 и E 9.26 в пълното техническо описание да е еднаква, предложената от дружеството C. цена за втората от тези позиции не можело да бъде изведена от цената, предложена за първата позиция. Всъщност и други позиции от пълното техническо описание, а именно позиции E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 и E 9.43, имали същата формулировка. Жалбоподателят обаче предложил различни цени за всяка от тези позиции. След като не било възможно да се изведе цената, предложена от дружеството C. за позиция E 9.26, офертата на това дружество трябвало да бъде отхвърлена от Комисията като непълна, в съответствие с първоначалното предложение на оценителната комисия.
47 Накрая жалбоподателят изтъква, че обжалваното решение е в противоречие и с принципа на прозрачност, прогласен в член 2 от Директива 2004/18, тъй като някои пасажи от изпратените копия от докладите за оценка били заличени, без това да е обективно оправдано. Ето защо жалбоподателят счита, че след като не му е съобщен пълният текст, предвиденият в член 158а от Регламента за прилагане „срок за изчакване“ все още не е започнал да тече.
48 Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Съображения на Общия съд
49 Следва да се отбележи, че според съдебната практика Комисията разполага с широко право на преценка относно обстоятелствата, които да вземе предвид с оглед на приемането на решение за образуване на процедура за възлагане на обществена поръчка (Решение на Общия съд от 26 февруари 2002 г. по дело Esedra/Комисия, T‑169/00, Recueil, стр. II‑609, точка 95 и Решение на Общия съд от 14 февруари 2006 г. по дело TEA-CEGOS и др./Комисия, T‑376/05 и T‑383/05, Recueil, стр. II‑205, точка 50). В този контекст Комисията разполага и с широко право на преценка, за да определи както съдържанието, така и начина на прилагане на правилата по отношение на процедурата за възлагане на обществена поръчка (Решение по дело TEA-CEGOS и др./Комисия, посочено по-горе, точка 51).
50 Освен това, макар да трябва да изготви точни и ясни условия на процедурата за възлагане на обществена поръчка, възлагащият орган не е длъжен да предвиди всички възможни на практика случаи, колкото и редки да са те (Определение на Съда от 20 април 2007 г. по дело TEA-CEGOS и STG/Комисия, C‑189/06 P, непубликувано в Сборника, точка 30).
51 Предвиденото в спецификацията условие трябва да се тълкува в зависимост от неговата цел, систематично място и формулировка (вж. в този смисъл Определение по дело TEA-CEGOS и STG/Комисия, точка 50 по-горе, точка 46). При съмнение съответният възлагащ орган може да прецени приложимостта на подобно условие, разглеждайки всеки случай поотделно и държейки сметка за всички релевантни обстоятелства (вж. в този смисъл Определение по дело TEA-CEGOS и STG/Комисия, точка 50 по-горе, точка 31).
52 Освен това предвид широкото право на преценка на Комисията, посочено в точка 49 по-горе, съдебният контрол следва да се свежда до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт (вж. Решение по дело TEA-CEGOS и др./Комисия, точка 49 по-горе, точка 50 и цитираната съдебна практика).
53 В рамките на такъв контрол Общият съд трябва да прецени по-конкретно дали е правилно възприетото от Комисията в качеството ѝ на възлагащ орган тълкуване на предвидено в спецификацията условие (вж. в този смисъл Определение по дело TEA-CEGOS и STG/Комисия, точка 50 по-горе, точка 46).
54 Следва също така да се отбележи, че член 148, параграф 3 от Регламента за прилагане предоставя на институциите възможност да установят контакт с кандидата, в случай че се налага някакво пояснение във връзка с дадена оферта или следва да се коригира техническа грешка в офертата. Следователно тази разпоредба не може да се тълкува в смисъл, че при посочените в нея изключителни и ограничени обстоятелства изисква от институциите да установят контакт с кандидатите (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 8 май 1996 г. по дело Adia interim/Комисия, T‑19/95, Recueil, стр. II‑321, точки 43 и 44).
55 Би могло да бъде различно само ако предвид общите принципи на правото тази възможност е създала задължение за Комисията да установи контакт с даден кандидат (вж. в този смисъл и по аналогия Решение по дело Adia interim/Комисия, точка 54 по-горе, точка 45).
56 Такъв е по-конкретно случаят, когато текстът на дадена оферта е изготвен по неясен начин и обстоятелствата по делото, с които Комисията е запозната, показват, че неяснотата вероятно може лесно да се обясни и отстрани. В такъв случай по принцип би било в противоречие с принципа на добра администрация, ако без да използва възможността си да поиска уточнения, Комисията отхвърли тази оферта. При подобни обстоятелства би било в противоречие с принципа за равно третиране да ѝ се признае абсолютна дискреционна власт (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 27 септември 2002 г. по дело Tideland Signal/Комисия, T‑211/02, Recueil, стр. II‑3781, точки 37 и 38).
57 Нещо повече, принципът на пропорционалност изисква актовете на институциите да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на преследваните цели, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с тези цели (Решение на Съда от 5 май 1998 г. по дело National Farmers’ Union и др., C‑157/96, Recueil, стр. I‑2211, точка 60). Съгласно този принцип, когато се сблъска с неясна оферта и когато искането за уточнения на съдържанието на посочената оферта би могло да осигури правната сигурност по същия начин, както незабавното отхвърляне на въпросната оферта, възлагащият орган е длъжен да поиска уточнения от съответния кандидат, вместо чисто и просто да отхвърли неговата оферта (вж. в този смисъл Решение по дело Tideland Signal/Комисия, точка 56 по-горе, точка 43).
58 Все пак в интерес на правната сигурност е важно също така Комисията да бъде в състояние точно да установи какво е съдържанието на офертата, представена в рамките на дадена процедура за възлагане на обществена поръчка, и по-конкретно дали тази оферта е в съответствие с предвидените в спецификацията условия. Ето защо, когато офертата е неясна и Комисията няма възможност бързо и ефикасно да установи действителното съдържание на посочената оферта, тя няма друг избор, освен да я отхвърли (Решение по дело Tideland Signal/Комисия, точка 56 по-горе, точка 34).
59 На последно място, Общият съд трябва в крайна сметка да прецени дали отговорите на кандидата на направеното от възлагащия орган искане за пояснения могат да се квалифицират като уточнения на съдържанието на офертата на този кандидат, или надхвърлят тази рамка и изменят съдържанието на тази оферта от гледна точка на предвидените в спецификацията условия (вж. в този смисъл Решение по дело Esedra/Комисия, точка 49 по-горе, точка 52).
60 В случая, на първо място, следва да се прецени дали когато в приложеното към офертата общо техническо описание даден кандидат не е посочил предложената за дадена позиция цена, предвиденото в точка 25 от административното приложение към спецификацията условие трябва да се тълкува в смисъл, че тази оферта задължително трябва да бъде отхвърлена, както по същество поддържа жалбоподателят, или в смисъл, че тя не може да бъде отхвърлена, когато за съответния технически пропуск съществува просто обяснение и липсващата цена може да бъде изведена по лесен и сигурен начин от цената, предложена за друга позиция от посоченото по-горе общо техническо описание, както изтъква Комисията.
61 В това отношение следва да се отбележи, че целта на предвиденото в точка 25 от административното приложение към спецификацията условие е възлагащият орган, в случая Комисията, да разполага с подробно обяснение относно начина, по който се прави разбивка на предложената от всеки кандидат обща цена за разглежданата обществена поръчка, така че да се получат отделните цени за включените в обществената поръчка различни строителни работи.
62 Следва да се отбележи също, предвид поясненията, дадени от страните по този въпрос в съдебното заседание, че със задължението на всеки кандидат да посочи цена за всички позиции от общото техническо описание се цели да се даде възможност на Комисията лесно да провери в съответствие с член 139, параграф 1 от Регламента за прилагане дали предложената от отделния оферент обща цена е точна, както и дали тази цена е нормална. Накрая, с това задължение се цели да се улесни съобразяването на посочената обща цена, предложена за разглежданата обществена поръчка, в хипотезата, при която след възлагането на посочената обществена поръчка се окаже, че за изпълнението ѝ е необходимо да се извършат допълнителни строителни работи.
63 Постигането на посочените по-горе цели обаче, що се отнася до условието, предвидено в точка 25 от административното приложение към спецификацията, по никакъв начин не се поставя под съмнение при възприетото от Комисията тълкуване на тази разпоредба, според което дадена оферта не е непълна и не трябва да бъде отхвърлена, ако липсващата цена за определена позиция може със сигурност да бъде изведена от цената, посочена за друга позиция в същото общо техническо описание, или най-малкото — след получаването на уточнения относно съдържанието на тази оферта от нейния подател.
64 Всъщност, както подчертава Комисията, в тази последна хипотеза не става въпрос за включване на нова цена, предложена за съответната позиция от общото техническо описание, а само за уточнение относно съдържанието на офертата, според което предложената за определена позиция цена трябва да се разбира като предложена и за всяка друга позиция с еднакво или сходно съдържание.
65 В такъв случай предлаганото от жалбоподателя чисто буквално и стриктно тълкуване на предвиденото в точка 25 от административното приложение към спецификацията условие би довело до отхвърляне на икономически изгодни оферти поради явни и незначителни технически пропуски и грешки, което, както основателно отбелязва Комисията, в крайна сметка не е съвместимо със споменатия в член 27 от Финансовия регламент „принцип за икономичност“.
66 С оглед на тези съображения, на следващо място, трябва да се прецени дали Комисията основателно приема, че в случая предложената от дружеството C. цена за позиция E 9.26 от общото техническо описание може със сигурност да бъде изведена от предложената от това дружество цена за друга позиция от същото техническо описание, поради което не отхвърля предложената от него оферта като несъответстваща на предвидените в спецификацията условия.
67 В това отношение следва да се напомни, че след като е уведомено за решението на Комисията да възложи разглежданата обществена поръчка на жалбоподателя, дружеството C. първоначално иска от Комисията в съответствие с член 100, параграф 2 от Финансовия регламент да изложи основанията за отхвърляне на офертата му. След като узнава тези основания, съгласно член 158а, параграф 1 от Регламента за прилагане същото това дружество представя в предвидения в тази разпоредба срок становище, като иска от Комисията да му възложи разглежданата обществена поръчка, по съображение че цената за позиция E 9.26 не липсва в приложеното към офертата му общо техническо описание, тъй като тя може да бъде изведена по очевиден начин от цената, предложена за позиция E 9.13 (вж. точки 9 и 10 по-горе).
68 Следва също да се отбележи, че от извлеченията от общите технически описания, приложени към офертите на жалбоподателя и на дружеството C. и представени от Комисията по искане на Общия съд, е видно че позиции E 9.05, E 9.13, E 9.22, E 9.26, E 9.31, E 9.37 и E 9.43 са формулирани по еднакъв начин и се отнасят до едно и също съоръжение, а именно централен полуавтоматичен превключвател за газови цилиндри.
69 Посочените по-горе седем позиции могат да бъдат разграничени, първо, в зависимост от мястото на въпросното съоръжение, като всяка позиция се отнася до различно помещение или лаборатория. В съдебното заседание обаче страните посочват, че мястото на това съоръжение не може да се отрази върху неговата себестойност и следователно върху цената, предложена от всеки от кандидатите за съответната позиция.
70 Второ, тези седем позиции могат също да бъдат разграничени и според вида на газа, за който въпросното съоръжение ще бъде използвано. Така, съоръженията, до които се отнасят позиции E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 и E 9.43, ще бъдат използвани за негоривни газове. За сметка на това съоръженията, до които се отнасят позиции E 9.13 и E 9.26, ще бъдат използвани за пропан, който е горивен газ.
71 В съдебното заседание Комисията посочва, без твърдението ѝ да се оспорва от жалбоподателя, че това, дали съответният газ е горивен или не, може да се отрази върху себестойността на въпросното съоръжение и следователно върху цената, предложена от всеки кандидат за съответната позиция. Действително Общият съд установява, че видно от извлечението от общото техническо описание, приложено към офертата на жалбоподателя, същият предлага същата цена (880,69 EUR) за всяка от позиции E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 и E 9.43, които се отнасят до негоривните газове, и друга цена (1 016,92 EUR) — за всяка от позиции E 9.13 и E 9.26, които се отнасят до горивния газ.
72 Що се отнася до дружеството C., от извлечението от общото техническо описание, приложено към офертата му, е видно че и то предлага същата (782,63 EUR) за всяка от позиции E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 и E 9.43. Освен това то предлага цена от 903,69 EUR за позиция E 9.13, докато за позиция E 9.26 не включва никаква цена в приложеното към офертата му общо техническо описание.
73 Следва също да се приеме, че както в офертата на жалбоподателя, така и в тази на дружеството C. предложената цена за въпросното съоръжение, когато то е предназначено да се използва за негоривни газове, представлява 86,6 % от предложената цена за същото съоръжение, когато то е предназначено да се използва за пропан, който е горивен газ.
74 Следователно Комисията основателно приема, че непосочването на цена за позиция E 9.26 в приложеното към офертата на дружеството C. общо техническо описание представлява просто техническа грешка в тази оферта или най-малкото неяснота, която може лесно да се обясни и отстрани. Всъщност с оглед на обстоятелствата, изложени в точки 68—73 по-горе, се налага изводът, че липсващата цена за позиция E 9.26 от общото техническо описание към офертата на дружеството C. не може да бъде различна от цената, предложена от същото това дружество за позиция E 9.13 (903,69 EUR), и че само поради недоглеждане тази цена не е посочена от него за позиция E 9.26 от общото техническо описание.
75 При тези условия Комисията е могла, в съответствие с член 148, параграф 3 от Регламента за прилагане и без да нарушава предвиденото в точка 25 от административното приложение към спецификацията, да поиска от дружеството C. пояснения относно съдържанието на неговата оферта.
76 Не е от значение, че това искане за пояснения от дружеството C. е направено, след като същото е представило становище по отхвърлянето на офертата му. Всъщност, както основателно отбелязва Комисията, ако тя няма право, след представянето на становище съгласно член 158а, параграф 1 от Регламента за прилагане, да поиска поясненията, които счита за необходими, и евентуално да оттегли решението си за възлагане на разглежданата обществена поръчка, като я възложи на друг кандидат, тази последна разпоредба би била напълно лишена от смисъл.
77 След като в отговор на искането си за пояснения от дружеството C. получава потвърждение от това дружество, че неговата оферта действително трябва да бъде разбирана в смисъл, че цената, предложена за позиция E 9.26, е същата като цената, предложена за позиция E 9.13 (вж. точки 12 и 13 по-горе), Комисията основателно прави извода, че тази оферта съответства на предвидените в спецификацията условия и след това възлага разглежданата обществена поръчка на посоченото дружество, при положение че неговата оферта е с най-ниска цена.
78 Изложените от жалбоподателя доводи не могат да опровергаят този извод. На първо място, следва да се отбележи, че противно на поддържаното от жалбоподателя, Комисията не започва забранени преговори с дружеството C. с оглед на изменение на съдържанието на представената от него оферта, а само упражнява предвидената в член 148, параграф 3 от Регламента за прилагане възможност да поиска пояснения относно съдържанието на тази оферта.
79 Що се отнася, на второ място, до доводите на жалбоподателя, изведени от нарушение на принципа за равно третиране на кандидатите, посочен както в член 2 от Директива 2004/18, така и в член 89, параграф 1 от Финансовия регламент, следва да се отбележи, че този принцип не е пречка Комисията да упражни правото си да иска пояснения относно офертите в съответствие с член 148, параграф 3 от Регламента за прилагане, след отварянето на посочените оферти, имайки предвид, че когато упражнява това право, Комисията е длъжна да третира по еднакъв начин всички кандидати (вж. в този смисъл и по аналогия Решение по дело Tideland Signal/Комисия, точка 56 по-горе, точка 38).
80 В случая Комисията спазва принципа за равно третиране на кандидатите, тъй като иска пояснения не само от дружеството C., но от всички кандидати, чиито оферти съдържат същата грешка като офертата на дружеството C., а именно липсващи цени за някои позиции от приложеното към офертите на тези кандидати общо техническо описание (вж. точки 7 и 17 по-горе). Подобни пояснения не са поискани от жалбоподателя, тъй като не е било необходимо, доколкото в приложеното към неговата оферта общо техническо описание не липсва нито една цена. Вярно е също, както личи от доклада за оценка от 23 април 2008 г., че оценителната комисия също извършва някои поправки на офертата на жалбоподателя, в резултат на които предложената от него обща цена е леко намалена.
81 На последно място, трябва да се отхвърли и обобщеният в точка 47 по-горе довод на жалбоподателя, изведен от обстоятелството, че някои пасажи от изпратените му от Комисията копия на докладите за оценка са заличени в нарушение на принципа на прозрачност, поради което предвиденият в член 158а, параграф 1 от Регламента за прилагане срок на изчакване, преди подписването на договора, все още не бил започнал да тече.
82 В това отношение, на първо място, следва да се отбележи, че в съдебното заседание жалбоподателят не е успял да обясни какво е значението в случая на този срок предвид уточнението, че изобщо не се твърди, че жалбата е просрочена.
83 На следващо място, следва да се отбележи, че искането на жалбоподателя, на което Комисията отговаря с изпращане на копията от докладите за оценка, е направено след приемането на обжалваното решение. Следователно въпросът, дали отговорът на Комисията на това искане е пълен, не може в никакъв случай да постави под съмнение законосъобразността на обжалваното решение, което е единственият предмет на искането за отмяна.
84 На последно място, във всички случаи следва да се отбележи, че принципът на прозрачност, посочен както в член 89, параграф 1 от Финансовия регламент, така и в член 2 от Директива 2004/18, трябва да се съчетава със защитата на обществения интерес, законните стопански интереси на публичните или частните предприятия и лоялната конкуренция, което обосновава предвидената в член 100, параграф 2, втора алинея от Финансовия регламент възможност на отстранения кандидат да не се оповестяват някои подробности, когато това е необходимо, за да се осигури спазването на тези изисквания.
85 От всички изложени по-горе съображения следва, че единственото правно основание, изтъкнато от жалбоподателя в подкрепа на неговото искане за отмяна, не е основателно, поради което това искане трябва да бъде отхвърлено.
По искането за обезщетение
Доводи на страните
86 Жалбоподателят изтъква, че в нарушение на разпоредбите, посочени във връзка с искането за отмяна, Комисията неправомерно разрешава на дружеството C. да измени или допълни вече представената от него оферта. Това нарушение било достатъчно съществено, доколкото Комисията явно и сериозно нарушила дискреционното си право да оцени офертите и не се съобразила с норми от по-висока степен, които имат за цел защитата на интересите на частноправни субекти, и по-конкретно с принципа на недопускане на дискриминация и с принципа на прозрачност. Освен това претърпяната от жалбоподателя вреда била пряка последица от допуснатите от Комисията нарушения. Тази вреда била също така непосредствена и предвидима с достатъчна степен на сигурност.
87 Жалбоподателят добавя, че искането му за обезщетение е допустимо. Той изтъква, че неяснотата по отношение на размера на претърпяната вреда не може да доведе до недопустимост на иск за обезщетение, предявен на основание на член 288, втора алинея ЕО. От постоянната съдебна практика произтичало, че размерът на вредите не се определя, ако към момента на установяването на основателността на иска за обезщетение все още не са налице данните, необходими за изчисляването на размера на вредата. От това според жалбоподателя следва, че при предявяването на иска за обезщетение точният размер на вредата, за която се твърди, че е претърпяна, не е необходимо условие за допустимостта на такъв иск.
88 Жалбоподателят отбелязва, че се опитал да получи разглежданата обществена поръчка, като прибегнал до реда на обезпечителното производство, и че подал жалбата, въпреки че изходът от обезпечителното производство не бил още известен. Поради това той твърди, че в жалбата си временно се ограничил да поиска да бъде установена отговорността на Комисията и си запазил правото впоследствие да представи оценка на претърпяната вреда. Освен това било очевидно, че твърдяната вреда била непосредствена и достатъчно сигурна, доколкото било безспорно, че липсата на изпълнение на разглежданата обществена поръчка щяла да намали неговия оборот. Такова намаление безспорно щяло да има отрицателно отражение върху печалбата му за съответната счетоводна година. Освен това в белгийското законодателство размерът на тази вреда е предварително определен като 10 % от стойността на разглежданата обществена поръчка. Жалбоподателят представя и доклад от одитора на предприятието, в който вредата му е оценена на 619 000 EUR, и си запазва правото евентуално да направи нова оценка на посочената вреда. Що се отнася до правото на защита на Комисията, то по никакъв начин не било нарушено, при положение че същата можела винаги да представи правни основания за защита във връзка с направената от жалбоподателя оценка на вредата.
89 Комисията твърди главно, че искането за обезщетение е недопустимо, тъй като жалбоподателят иска от Общия съд само да установи наличието на твърдяната вреда, която му била причинена от действията на Комисията, без да определя размера на тази вреда. Всъщност в Решение от 23 септември 1994 г. по дело An Taisce и WWF UK/Комисия (T‑461/93, Recueil, стр. II‑733, точки 42 и 43) Общият съд приел, че подобно искане е недопустимо.
90 При условията на евентуалност Комисията поддържа, че искането за обезщетение трябва да бъде отхвърлено като неоснователно, тъй като в случая не е изпълнено нито едно от трите условия, необходими според съдебната практика.
Съображения на Общия съд
91 Съгласно трайно установената съдебна практика, за да е основателен иск за обезщетение, предявен на основание член 288, втора алинея ЕО, трябва да са изпълнени определени кумулативни условия, а именно неправомерност на поведението, за което се упрекват институциите, наличие на вреда и наличие на причинно-следствена връзка между твърдяното поведение и претендираната вреда (Решение на Съда от 29 септември 1982 г. по дело Oleifici Mediterranei/ЕИО, 26/81, Recueil, стр. 3057, точка 16 и Решение на Общия съд от 11 юли 1996 г. по дело International Procurement Services/Комисия, T‑175/94, Recueil, стр. II‑729, точка 44). Щом като едно от тези условия не е изпълнено, искът трябва да се отхвърли в неговата цялост, без да е необходимо разглеждането на останалите условия (Решение на Съда от 15 септември 1994 г. по дело KYDEP/Съвет и Комисия, C‑146/91, Recueil, стр. I‑4199, точки 19 и 81 и Решение на Общия съд от 20 февруари 2002 г. по дело Förde-Reederei/Съвет и Комисия, T‑170/00, Recueil, стр. II‑515, точка 37).
92 В случая вече бе отбелязано във връзка с разглеждането на искането за отмяна, че обжалваното решение не е незаконосъобразно.
93 Ето защо, доколкото не е изпълнено условието за неправомерност на поведението, в което се упреква Комисията, искането за обезщетение следва да се отхвърли като неоснователно, без да е необходимо произнасяне по неговата допустимост.
По съдебните разноски
94 Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да заплати съдебните разноски, включително тези по обезпечителното производство, в съответствие с исканията на Комисията.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата и искането за обезщетение.
2) Осъжда Antwerpse Bouwwerken NV да заплати съдебните разноски, включително тези по обезпечителното производство по дело T‑195/08 R.
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 10 декември 2009 година.
Подписи