Language of document : ECLI:EU:C:2019:1009

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 26. november 2019 (1)

Sag C-344/18

ISS Facility Services NV

mod

Sonia Govaerts,

Atalian NV, tidligere Euroclean NV

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af arbeidshof te Gent (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Gent, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2001/23/EF – artikel 3, stk. 1 – overførsel af virksomheder – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder – offentligt udbud vedrørende rengøringstjenester – tildeling af udbuddets delkontrakter til to nye tilbudsgivere – overtagelse fra den tidligere eneste tilslagsmodtager af en arbejdstager, der var beskæftiget med alle udbuddets delkontrakter – konsekvenser af overførslen af en økonomisk enhed til to erhververe«






I.      Indledning

1.        I den foreliggende sag har arbeidshof te Gent (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Gent, Belgien) forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23/EF (2).

2.        Dette spørgsmål er blevet forelagt inden for rammerne af en tvist mellem Sonia Govaerts og for det første ISS Facility Services NV, hvor hun var ansat, og for det andet Atalian NV, vedrørende hendes afskedigelse og konsekvenserne heraf som følge af et fornyet udbud, der blev tildelt Atalian NV, af den offentlige kontrakt, som ISS Facility Services NV oprindeligt var tildelt.

3.        Undersøgelsen af dette spørgsmål vil give Domstolen lejlighed til for første gang at beskæftige sig med, hvilke konsekvenser overførslen af en økonomisk enhed til to erhververe har for varetagelsen af de rettigheder og forpligtelser, der i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 tilkommer arbejdstagerne.

II.    Retsforskrifter

A.      EU-retten

4.        Følgende fremgår af tredje betragtning til direktiv 2001/23:

»Det er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder.«

5.        Dette direktivs artikel 1, stk. 1, litra a) og b), bestemmer:

»a)      Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.

b)      Som overførsel i henhold til dette direktiv anses overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk, jf. dog litra a) og de følgende bestemmelser i denne artikel.«

6.        Det nævnte direktivs artikel 2, stk. 2, er affattet således:

»Dette direktiv berører ikke national lovgivning med hensyn til definitionen af arbejdskontrakt eller arbejdsforhold.

Medlemsstaterne kan dog ikke udelukke arbejdskontrakter eller arbejdsforhold fra dette direktivs anvendelsesområde alene på grund af:

a)      det antal arbejdstimer, som er præsteret eller skal præsteres

[…]«

7.        Ifølge samme direktivs artikel 3, stk. 1, første afsnit, gælder følgende:

»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«

8.        I henhold til artikel 4 i direktiv 2001/23 bestemmes:

»1.      Overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.

[…]

2.      Såfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves, fordi overførslen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse.«

B.      Belgisk ret

9.        Den kollektive overenskomst nr. 32a af 7. juni 1985 om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i tilfælde, hvor der skiftes arbejdsgiver som følge af overførsel af en virksomhed ved aftale og om fastlæggelse af rettigheder for fortsat ansatte arbejdstagere i forbindelse med overtagelse af aktiverne efter konkurs eller tvangsakkord eller efter afståelse af aktiverne til kreditorerne, som blev tillagt bindende virkning ved kongelig anordning af 25. juli 1985 (3), og er blevet ændret ved kollektiv overenskomst nr. 32d af 13. marts 2002, som blev tillagt bindende virkning ved kongelig anordning af 14. marts 2002 (4) (herefter »overenskomst nr. 32a«), gennemfører direktiv 2001/23 i belgisk ret.

10.      Artikel 1 i overenskomst nr. 32a bestemmer følgende:

»Denne kollektive overenskomst har først og fremmest til formål at sikre:

1.      for det første varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med ethvert tilfælde, hvor der skiftes arbejdsgiver som følge af overførsel af en virksomhed eller dele af en virksomhed, idet en overførsel, der gennemføres inden for rammerne af en tvangsakkord, udgør en overførsel ved aftale, som princippet om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder finder anvendelse på, med forbehold for de undtagelser, der er fastsat i artikel 8a i nærværende kollektive overenskomst

2.      for det andet visse rettigheder for fortsat ansatte arbejdstagere i forbindelse med overtagelse af aktiverne efter konkurs.

Denne overenskomst regulerer desuden information til de arbejdstagere, der er berørt af en overførsel, når der ikke er nogen medarbejderrepræsentanter i virksomheden.«

11.      I henhold til artikel 2 i overenskomst nr. 32a gælder følgende:

»Med henblik på anvendelsen af denne kollektive overenskomst forstås ved:

1.      arbejdstager: personer, der i henhold til en arbejds- eller lærlingekontrakt leverer arbejdsydelser

2.      arbejdsgiver: fysiske eller juridiske personer, der beskæftiger de i stk. 1 omhandlede personer

3.      overdrager: enhver fysisk eller juridisk person, der som følge af en overførsel efter artikel 1 ophører med at være arbejdsgiver i forhold til den overførte virksomhed- eller en del af den overførte virksomheds arbejdstagere

4.      erhverver: enhver fysisk eller juridisk person, der som følge af en overførsel efter artikel 1 bliver arbejdsgiver i forhold til den overførte virksomhed eller en del af den overførte virksomheds arbejdstagere

[…]«

12.      Artikel 6 i overenskomst nr. 32a bestemmer følgende:

»Nærværende kapitel finder anvendelse på enhver ændring af arbejdsgiveren som følge af overførslen af en virksomhed eller en del af en virksomhed ved aftale med undtagelse af de tilfælde, der er omhandlet i denne kollektive overenskomsts kapitel III.

Som overførsel i henhold til denne kollektive overenskomst anses overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk, jf. dog første punktum i denne artikel.«

13.      Artikel 7 i overenskomst nr. 32a er affattet således:

»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen i henhold til artikel 1, stk. 1, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«

14.      Artikel 10 i overenskomst nr. 32a fastsætter følgende:

»Såfremt arbejdskontrakten ophæves, fordi overførslen i henhold til artikel 1, stk. 1, medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren for at være ansvarlig for arbejdskontraktens ophævelse.«

III. De faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og proceduren for Domstolen

15.      Sonia Govaerts var ansat som rengøringsassistent fra den 16. november 1992 hos selskabet Multiple Immo Services NV og derefter hos dettes retlige efterfølgere, først selskabet CCA NV og derpå selskabet ISS Facility Services. Arbejdsforholdet med hendes arbejdsgiver var støttet på tre særskilte kontrakter om deltidsarbejde.

16.      Den 1. september 2004 indgik Sonia Govaerts en ny arbejdskontrakt på ubegrænset tid med ISS Facility Services, idet hun bibeholdt den anciennitet, hun havde oparbejdet fra den 16. november 1992. ISS Facility Services var ansvarlig for rengøring og vedligeholdelse af forskellige bygninger i byen Gent, som var fordelt over tre delkontrakter. Den første delkontrakt omfattede museer og historiske bygninger, den anden biblioteker og forsamlingslokaler og den tredje administrative bygninger. Den 1. april 2013 blev Sonia Govaerts koordinator for de tre arbejdssteder svarende til disse delkontrakter. Hun var uarbejdsdygtig fra den 23. april 2013 til den 26. juli 2013.

17.      Byen Gent iværksatte et offentligt udbud vedrørende alle de ovennævnte delkontrakter for perioden fra den 1. september 2013 til den 31. august 2016. Ved afslutningen af denne procedure den 13. juni 2013 blev ISS Facility Services ikke udvalgt. Den første og den tredje delkontrakt blev tildelt Atalian, imens den anden delkontrakt blev tildelt Cleaning Masters.

18.      Den 1. juli 2013 meddelte ISS Facility Services Atalian, at eftersom Sonia Govaerts på fuld tid arbejdede på disse arbejdssteder, der for 85% vedkommende blev overtaget af Atalian, måtte overenskomst nr. 32a finde anvendelse i forhold til hende. Atalian bestred denne vurdering den 3. juli 2013.

19.      Ved anbefalet brev af 30. august 2013 meddelte ISS Facility Services Sonia Govaerts, at hun som følge af virksomhedens overførsel og hendes placering i en stilling på de arbejdssteder, der svarede til den første og den tredje delkontrakt, fra den 1. september skulle arbejde hos Atalian, og at hun fra denne dato ikke længere ville være en del af ISS Facility Services’ personale. Følgelig udstedte ISS Facility Services en arbejdsløshedsattest til Sonia Govaerts med den 31. august 2013 som sidste arbejdsdag.

20.      Ved anbefalet brev af 30. august 2013 meddelte ISS Facility Services Atalian, at Sonia Govaerts’ arbejdskontrakt fra den 1. september uden videre ville blive overført til Atalian, og at Sonia Govaerts fra mandag den 2. september 2013 nu kun kunne henvende sig til Atalian.

21.      Den 3. september 2013 meddelte Atalian ISS Facility Services, at Atalian ikke var af den opfattelse, at der var sket overførsel af en virksomhed som omhandlet i overenskomst nr. 32a, og at der følgelig ikke bestod noget kontraktforhold mellem Atalian og Sonia Govaerts.

22.      Den 18. november 2013 anlagde Sonia Govaerts sag mod såvel ISS Facility Services som Atalian ved arbeidsrechtbank te Gent (arbejdsretten i første instans i Gent, Belgien) med påstand om tilkendelse af en opsigelsesgodtgørelse, en årspræmie pro rata temporis samt feriepenge for ferieårene 2012 og 2013.

23.      Ved dom af 15. oktober 2015 fandt denne ret, at afskedigelsen af Sonia Govaerts var uberettiget, og pålagde ISS Facility Services at betale en opsigelsesgodtgørelse på 81 561,07 EUR, en årspræmie på 1 841,92 EUR og feriepenge på 4 343,28 EUR, idet disse tre beløb tillagdes renter. Søgsmålet mod Atalian blev for dette selskabs vedkommende afvist.

24.      Denne ret fastslog bl.a., at overenskomst nr. 32a ikke fandt anvendelse i forhold til Sonia Govaerts, for så vidt som hun i sin egenskab af koordinator beskæftigede sig med planlægningen af rengøringsarbejdet og udførelsen af disse planer, dvs. at hun havde administrative og organisatoriske opgaver og ikke deltog i det rengøringsarbejde på byen Gents arbejdssteder, der var genstand for overførslen. Som følge heraf var Sonia Govaerts ikke automatisk blevet ansat hos Atalian fra den 1. september 2013.

25.      ISS Facility Services har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved arbeidshof te Gent (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Gent). Selskabet har gjort gældende, at Sonia Govaerts’ arbejdskontrakt i henhold til overenskomst nr. 32a fra den 1. september 2013 for 85% vedkommende blev overført til Atalian og for 15% vedkommende til Cleaning Masters.

26.      I modsætning til arbeidsrechtbank te Gent (arbejdsretten i første instans i Gent) er den forelæggende ret af den opfattelse, at enhedens identitet i den foreliggende sag er blevet bevaret som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2001/23, og at der således er tale om overførsel af en virksomhed i denne bestemmelses forstand. Heraf har den forelæggende ret udledt, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt, som bestod på tidspunktet for overførslen den 1. september 2013, i henhold til artikel 7 i overenskomst nr. 32a, der gengiver artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23, som følge af denne overførsel overgik uden videre til Atalian og Cleaning Masters i deres egenskab af erhververe.

27.      I det omfang Sonia Govaerts’ opgaver udelukkende vedrører arbejdsstederne i byen Gent, vurderer den forelæggende ret, at hun indtil den 1. september 2013 var en del af den overførte virksomhed. Den forelæggende ret er derfor i tvivl om, hvilke konsekvenser denne overførsel af en virksomhed i lyset af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 har med hensyn til Sonia Govaerts’ arbejdskontrakt.

28.      På denne baggrund har arbeidshof te Gent (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Gent) ved afgørelse af 14. maj 2018, som indgik til Domstolens Justitskontor den 25. maj 2018, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 3, stk. 1, i […] direktiv 2001/23 […] fortolkes således, at såfremt der som omhandlet i [dette] direktiv[s] artikel 1, stk. 1, er tale om samtidig overførsel af forskellige dele af en virksomhed til forskellige erhververe, overgår de rettigheder og forpligtelser, der på overførselstidspunktet følger af en arbejdskontrakt med en arbejdstager, der var beskæftiget i hver af de overførte dele, i forhold til det omfang, hvori denne arbejdstager havde været beskæftiget i den del af virksomheden, som er overført til de forskellige erhververe,

eller således, at de nævnte rettigheder og forpligtelser i det hele overgår til erhververen af den del, hvor førnævnte arbejdstager hovedsageligt havde været beskæftiget,

eller således, at såfremt [det nævnte direktiv] ikke kan fortolkes på nogen af de nævnte måder, sker der ikke nogen overgang til de nævnte erhververe af de rettigheder og forpligtelser, der følger af arbejdstagerens arbejdskontrakt, hvilket også er tilfældet, såfremt det ikke er muligt at fastsætte omfanget af arbejdstagerens beskæftigelse særskilt i de forskellige dele af virksomheden?«

29.      Sonia Govaerts, ISS Facility Services, Atalian samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Alle procesdeltagerne afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 8. maj 2019.

IV.    Bedømmelse

A.      Indledende bemærkninger

30.      Første og anden betragtning til direktiv 77/187/EØF (5) anførte, at »både på nationalt plan og på fællesskabsplan medfører den økonomiske udvikling, at der sker ændringer i virksomhedernes struktur bl.a. i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til andre indehavere som følge af overdragelse eller fusion«, og at det i denne forbindelse »er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne […] især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder«.

31.      Disse betragtninger blev videreført i direktiv 2001/23, som ophævede og erstattede direktiv 77/187 (6).

32.      Således som Domstolen har fastslået i sin praksis, skal der kort mindes om, at direktiv 77/187 kun tilsigter en delvis harmonisering af den nationale arbejdsret, idet det i det væsentlige bestemmer, at den beskyttelse, som arbejdstagerne har i henhold til de forskellige medlemsstaters egen lovgivning, også skal gælde i tilfælde, hvor virksomheden overføres (7). Domstolen har gentagne gange fastslået, at direktiv 2001/23 har til formål at sikre, at arbejdstagernes rettigheder opretholdes, når virksomheden skifter indehaver, idet arbejdstagerne kan forblive ansat i virksomheden under den nye indehaver på de vilkår, der er aftalt med overdrageren (8). Ifølge Domstolen er direktivets formål derfor så vidt muligt at sikre, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet fortsættes af erhververen uden ændringer, for at forhindre, at de arbejdstagere, der berøres af overførslen af virksomheden, stilles ringere alene på grund af overførslen (9). Direktiv 2001/23 har imidlertid ikke til formål at forhindre omstrukturering af virksomheder med henblik på at gøre dem mere konkurrencedygtige og effektive. Dette direktiv omhandler nemlig kun de sociale følger af sådanne omstruktureringer ved at afbøde virkningerne heraf. Selv om de af overførslen berørte arbejdstageres interesser i overensstemmelse med det nævnte direktivs formål skal beskyttes, kan der imidlertid desuden ikke bortses fra erhververens interesser, idet denne bør være i stand til at foretage de tilpasninger og ændringer, der er nødvendige af hensyn til fortsættelsen af hans aktiviteter (10). Således som Domstolen ligeledes har fastslået i sin praksis, har direktiv 2001/23 imidlertid ikke kun til formål at beskytte arbejdstagernes interesser i forbindelse med overførsel af virksomheder, men skal sikre den rette balance mellem sidstnævntes interesser på den ene side og erhververens interesser på den anden side (11).

33.      Direktiv 77/187 blev først indholdsmæssigt ændret ved direktiv 98/50/EF (12) med henblik på at tage hensyn til Domstolens praksis og dernæst kodificeret ved direktiv 2001/23 uden indholdsmæssige ændringer. Navnlig blev begrebet »overførsel af en virksomhed« indført ved direktiv 98/50 og er nævnt i artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/23. Følgelig er Domstolens praksis vedrørende direktiv 77/187 meget relevant i forbindelse med fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 2001/23. Denne retspraksis er, for så vidt som den i det væsentlige er baseret på en vurdering fra sag til sag, ligeledes nyttig i forbindelse med at forstå begrebet »overførsel af en virksomhed« som omhandlet i direktiv 2001/23 og de følger, der er for arbejdstageren, af en sådan overførsel i henhold til dette direktivs artikel 3, stk. 1.

B.      Om det præjudicielle spørgsmål

34.      Det fremgår af beskrivelsen af de faktiske og retlige omstændigheder i hovedsagen, at Sonia Govaerts var ansat hos ISS Facility Services som ansvarlig for de rengørings- og vedligeholdelsestjenester, som denne virksomhed leverede til byen Gent. Denne offentlige kontrakt, som vedrørte offentlige bygninger, og som var opdelt i tre delkontrakter, var genstand for et nyt offentligt udbud, hvorefter disse delkontrakter blev tildelt to nye rengøringsvirksomheder, nemlig dels selskabet Atalian, som fik tildelt to delkontrakter, og dels selskabet Cleaning Masters, som fik tildelt en delkontrakt.

35.      Med sit præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, der i tilfælde af samtidig overførsel til flere erhververe af flere dele af en virksomhed som omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 1, bestemmer, at hver del af den overførte virksomheds rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår til hver af erhververne på pro rata-basis i forhold til de af arbejdstageren udførte opgaver.

36.      For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt først at afgøre, om direktiv 2001/23 finder anvendelse i den foreliggende sag. Direktiv 2001/23 kan nemlig kun finde anvendelse på tvisten i hovedsagen, hvis der er tale om »overførsel af en virksomhed« som omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 1.

37.      Jeg vil først og fremmest anføre, at afgørelsen af, om der i lyset af de fortolkningsmomenter, der er specificeret i Domstolens praksis, må antages at foreligge en overførsel af en virksomhed, såvel som den i dette øjemed fornødne prøvelse af faktum, henhører under den nationale domstols kompetence (13).

38.      Det skal konstateres, at selv om den forelæggende ret i sin forelæggelsesafgørelse ikke udtrykker tvivl med hensyn til, om direktiv 2001/23 finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, har de procesdeltagere, der har indgivet indlæg til Domstolen, derimod forsvaret en anden holdning i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om »overførsel af en virksomhed« som omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 1.

39.      ISS Facility Services og Kommissionen har gjort gældende, at den økonomiske enhed er blevet overført som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23. Derimod har Sonia Govaerts og Atalian gjort gældende, at der ikke foreligger overførsel af en virksomhed som omhandlet i denne bestemmelse, når en økonomisk enhed overføres til flere erhververe.

40.      Heraf følger det, at jeg først vil undersøge, hvorvidt direktiv 2001/23 finder anvendelse, før jeg dernæst afklarer omfanget af beskyttelsen af de rettigheder og forpligtelser, der i henhold til dette direktivs artikel 3, stk. 1, tilkommer arbejdstagerne.

1.      Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2001/23 finder anvendelse

41.      Det bemærkes for det første, at direktiv 2001/23 i medfør af dettes artikel 1, stk. 1, litra c), finder anvendelse på offentligretlige og privatretlige virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de opererer med gevinst for øje. I øvrigt er overførsel af økonomiske aktiviteter fra en offentligretlig juridisk person til en privatretlig juridisk person (14) eller, omvendt, fra en privatretlig virksomhed til den offentlige sektor (15) ikke udelukket fra anvendelsesområdet for det nævnte direktiv. Det er nemlig kun en reorganisering af den offentlige forvaltning eller overførsel af forvaltningsopgaver mellem offentlige myndigheder, der ikke er omfattet af direktivet (16). Heraf følger det, at den omstændighed, at en af de berørte parter som i tvisten i hovedsagen er en kommune – i den foreliggende sag byen Gent – ikke i sig selv er til hinder for, at direktiv 2001/23 finder anvendelse (17).

42.      Desuden fremgår det af selve ordlyden af artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23, at der stilles tre betingelser for, at direktivet finder anvendelse: Overførslen skal indebære, at der skiftes arbejdsgiver, overførslen skal vedrøre en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, og overførslen skal ske ved aftale. Disse tre betingelser er allerede blevet undersøgt af Domstolen i en omfattende praksis. For klarhedens skyld vil jeg ikke desto mindre kort omtale hver betingelse, idet jeg vil begrænse mig til de aspekter, der har tilknytning til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag.

a)      Overførslen skal være forbundet med, at der skiftes arbejdsgiver, og ske ved aftale

43.      Hvad angår de to betingelser om, at overførslen skal være forbundet med, at der skiftes arbejdsgiver, og ske ved aftale, skal der mindes om, at Domstolen i sin praksis har fastslået, at begrebet »overdragelse« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23 skal fortolkes »tilstrækkeligt smidigt til at tilgodese direktivets formål, som er at beskytte arbejdstagerne ved overførsel af en virksomhed« (18). Domstolen har således ved flere lejligheder fastslået, at direktiv 2001/23 omfatter »alle de tilfælde, hvor der som led i en aftale sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som af den grund påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden« (19), idet det er uden betydning, om der er sket en overførsel af ejendomsretten til virksomheden, eller om der består et direkte kontraktforhold mellem overdrageren og erhververen (20). Følgelig har Domstolen på grundlag af det formål, der forfølges med direktiv 2001/23, fastslået, at direktivet kan finde anvendelse uafhængigt af karakteren af den juridiske transaktion, hvorved en virksomhed bliver retsefterfølger for en anden virksomhed, og fraværet af direkte kontraktforhold mellem de på hinanden følgende arbejdsgivere (21). Det fremgår klart af denne retspraksis, at fremgangsmåden for overførslen er uden betydning.

44.      Derudover har Domstolen i sin praksis bekræftet, at direktiv 2001/23 finder anvendelse på indkøb af ydelser (22), herunder offentlige kontrakter (23). Når en offentlig kontrakt vedrørende rengøringstjenester i offentlige bygninger, som det er tilfældet i den foreliggende sag, er genstand for et nyt offentligt udbud, hvorefter kontrakten tildeles en eller flere nye tilbudsgivere, er det således principielt ikke udelukket, at dette direktiv finder anvendelse.

45.      Jeg vil også minde om, at Domstolen allerede har fastslået, at det forhold, at bestemmelserne i en kollektiv overenskomst forpligter den nye virksomhed til ved subrogation at overtage arbejdskontrakterne, under alle omstændigheder er uden betydning for det forhold, at overførslen vedrører en økonomisk enhed (24). Det følger af denne retspraksis, at anvendelsesområdet for direktiv 2001/23 ikke er begrænset til alene at omfatte overførsler, der er gennemført ved frivilligt indgåede aftaler mellem de berørte parter, men ligeledes omfatter overførsler, der er baseret på en forpligtelse i henhold til en kollektiv overenskomst.

46.      Den omstændighed, at overførslen af alle de ansatte, der udfører rengøringsarbejde, ikke er baseret på de berørte parters selvstændige vilje, men på en forpligtelse, der er fastsat i en sektorspecifik kollektiv overenskomst, indebærer derfor ikke, at den nærværende sag er udelukket fra dette direktivs anvendelsesområde (25).

b)      Overførslen skal vedrøre en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift

47.      Hvad angår betingelsen om, at overførslen skal vedrøre en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, har Sonia Govaerts – i modsætning til, hvad den forelæggende ret har fastslået – gjort gældende, at der ikke kan være tale om overførsel af en virksomhed som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2001/23, når en økonomisk enhed overføres til flere erhververe. Sonia Govaerts har på grundlag af præmis 36 og 41 i CLECE-dommen (26) om overførsel af en virksomhed i forbindelse med tildeling af rengøringstjenester og på grundlag af dommen i sagen Botzen m.fl. (27) gjort gældende, at overførsel af en virksomhed ikke omfatter de arbejdstagere, der, idet de er placeret i en administrativ tjenestegren i virksomheden, der ikke for sit vedkommende er blevet overført, udfører bestemte opgaver til gavn for den overførte del af virksomheden. Sonia Govaerts har udledt heraf (28), at hun, idet hun ikke i længere tid og specifikt blev placeret i en stilling i en eller flere af de overførte tjenestegrene, ikke var omfattet af den økonomiske enhed, der var genstand for overførsel af en virksomhed. Hun har præciseret, at hun »næsten ikke« arbejdede på de omhandlede arbejdssteder for rengøringsarbejdet, henset til den dato, hvor hun fik tildelt ansvaret for disse sidstnævnte, og at hun var uarbejdsdygtig i perioden fra den 23. april til den 26. juli 2013.

48.      Jeg er ikke overbevist af disse argumenter, der efter min opfattelse er baseret på en fejlagtig fortolkning af de nævnte domme.

49.      Jeg vil for det første bemærke, at begrebet »arbejdstager« som omhandlet i direktiv 2001/23 er defineret i dettes artikel 2, stk. 1, litra d), som »enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i henhold til den nationale lovgivning« (29). En sådan person kan, idet vedkommende er beskyttet af den nationale lovgivning i sin egenskab af medarbejder og har en arbejdskontrakt på tidspunktet for overførslen, anses for at være »arbejdstager« og dermed være omfattet af beskyttelsen i henhold til direktiv 2001/23 (30). Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den kollektive overenskomst, der finder anvendelse i den foreliggende sag, vedrører samtlige arbejdstagere, der udfører rengøringsarbejde på de arbejdssteder, der er omfattet af én af byen Gents tre delkontrakter (31). Derimod fremgår det hverken af forelæggelsesafgørelsen eller af de sagsakter, som Domstolen er i besiddelse af, at Sonia Govaerts ikke skulle være beskyttet i sin egenskab af »arbejdstager« af national lovgivning, og dermed betragtes som »arbejdstager«.

50.      For det andet er det afgørende kriterium ved vurderingen af, om der foreligger en »overførsel« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23, i henhold til Domstolens faste praksis, om den pågældende enhed har bevaret sin identitet, hvilket navnlig må lægges til grund, såfremt driften rent faktisk fortsættes eller genoptages (32). Denne formulering blev ved direktiv 98/50 indført i teksten til direktiv 77/187 og er nævnt i artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/23.

51.      Ved afgørelsen af, om en sådan enhed bevarer sin identitet, må der således tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder omkring overførslen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overførsel af de materielle aktiver som f.eks. bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overførslen, om den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overføres, samt i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet. Ifølge Domstolen kan alle disse omstændigheder dog kun indgå som enkelte elementer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og de kan derfor ikke vurderes isoleret (33).

52.      Domstolen har ligeledes udtalt, at en økonomisk enhed i visse brancher kan fungere uden væsentlige materielle eller immaterielle aktiver, således at det ikke kan være afgørende for, om enheden opretholdes efter den pågældende transaktion, at der overdrages sådanne aktiver (34). Siden Süzen-dommen (35)har Domstolen fastslået, at i visse brancher, hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af aktiviteten, hvilket navnlig er tilfældet for rengøringstjenester, vil en gruppe af arbejdstagere, som i længere tid udfører en fælles aktivitet, kunne udgøre en økonomisk enhed, og »en sådan enhed vil kunne opretholde sin identitet efter en overførsel, når den nye indehaver ikke blot viderefører den hidtidige aktivitet, men også overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren specielt udførte denne opgave«. I så fald har Domstolen fastslået, at »den nye indehaver [overtager] […] en organiseret helhed af elementer, der gør det muligt på stabil måde at fortsætte den overdragende virksomheds aktiviteter eller nogle af disse« (36).

53.      For det tredje skal det bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at en »[økonomisk] enhed udgøres af en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål, og som er tilstrækkeligt struktureret og selvstændig« (37). Ved anvendelsen af direktiv 2001/23 skal den pågældende økonomiske enhed således før overførslen bl.a. besidde en tilstrækkelig funktionel uafhængighed, og begrebet »uafhængighed« henviser til den kompetence, der tildeles de ansvarlige for den pågældende gruppe af arbejdstagere til relativt frit og selvstændigt at tilrettelægge arbejdet i den nævnte gruppe og mere specifikt til at udstede instruktioner og til at fordele opgaver til underordnede arbejdstagere, som tilhører denne gruppe, og det uden direkte indblanding fra arbejdsgiverens andre organisationsstrukturer (38).

54.      Efter min opfattelse er det, for så vidt som Sonia Govaerts, således som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, som koordinator var en del af den uafhængige gruppe af de overførte arbejdstagere, for hvilken hun skulle tilrettelægge en ny særlig arbejdsplan både på arbejdsstedet og på virksomhedens sæde, således som Kommissionen med rette har anført, åbenlyst, at Sonia Govaerts var placeret hos den overførte økonomiske enhed. Situationen ville have været en anden, hvis Sonia Govaerts ikke havde præsteret størstedelen af sine aktiviteter inden for rammerne af den omhandlede økonomiske enhed, men »idet [hun var placeret] i en administrativ tjenestegren i virksomheden, der ikke for sit vedkommende [var] blevet overført, præster[de hun] bestemte opgaver til gavn for den overførte del« (39). Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag, eftersom Sonia Govaerts inden for den overførte økonomiske enhed beskæftigede sig med planlægningen og tilrettelæggelsen af det arbejde, der skulle udføres på de arbejdssteder, der var omfattet af byen Gents tre delkontrakter, og dermed var en integrerende del af de arbejdstagere, der blev berørt af overførslen af virksomheden. Den afgørende faktor med hensyn til at fastslå Sonia Govaerts’ tilhørsforhold til en økonomisk enhed er således ikke varigheden af den periode, hvor hun var knyttet til denne økonomiske enhed forud for overførslen, men den omstændighed, at hun var koordinator for tre af de overførte delkontrakter, og at hun følgelig varetog koordineringen og ledelsen af rengøringspersonalet inden for denne økonomiske enhed, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

55.      Endelig vil jeg bemærke, at Domstolen allerede har fastslået, at den omstændighed, at en økonomisk enhed opløses, og dens aktiviteter overføres til to andre enheder, ikke i sig selv udgør en hindring for, at direktiv 2001/23 finder anvendelse (40). Desuden ville det i modsat fald være let at omgå dette direktiv.

56.      Det følger af det ovenstående, at en overførsel som den i hovedsagen omhandlede er omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiv 2001/23. I dette tilfælde tilkommer det den forelæggende ret på grundlag af de ovennævnte fortolkningselementer at tage stilling til, om den overførte enheds identitet er bevaret.

2.      Spørgsmålet om konsekvenserne af overførslen af en økonomisk enhed til to erhververe for varetagelsen af de rettigheder og forpligtelser, der i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 tilkommer arbejdstagerne

57.      Det følger af det ovenstående, at den omstændighed, at aktiviteterne for den økonomiske enhed, som Sonia Govaerts tilhørte, blev overført til to andre enheder, nemlig Atalian og Cleaning Masters, ikke er til hinder for, at det antages, at der er sket overførsel af en virksomhed som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23.

58.      Det står imidlertid stadig tilbage at undersøge det afgørende spørgsmål om, hvad konsekvenserne af en samtidig overførsel til to erhververe er i forhold til varetagelsen af de rettigheder og forpligtelser, der i henhold til artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23 er sikret arbejdstagerne. Det skal nærmere betegnet fastslås, hvorvidt ISS Facility Services’ rettigheder og forpligtelser i henhold til Sonia Govaerts’ arbejdskontrakt, som bestod på tidspunktet for overførslen, er overgået til Atalian eller til Cleaning Masters eller til dem begge to.

59.      Artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23 bestemmer, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen. Denne bestemmelse præciserer imidlertid ikke, hvordan det personale, der overføres, skal opdeles mellem disse nye økonomiske enheder.

60.      I nærværende sag har den forelæggende ret anført fire fortolkningsmuligheder for artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23. Hvad angår procesdeltagerne har de forskellige synspunkter med hensyn til fortolkningen af denne bestemmelse.

61.      ISS Facility Services har gjort gældende, at rettighederne og forpligtelserne i henhold til den omhandlede kontrakt i det hele overgår til erhververen af den del af virksomheden, hvor den berørte arbejdstager hovedsageligt var beskæftiget, og som den pågældende må anses for at være placeret i. Det er alene subsidiært, at ISS Facility Services har nævnt muligheden for at opdele de arbejdsydelser, som Sonia Govaerts leverede i forhold til hver af de omhandlede delkontrakter, således, at det antages, at hun i kraft af en deltidskontrakt er tilknyttet hver af erhververne (41). Den løsning, som ISS Facility Services principalt har foreslået, falder nærmere bestemt sammen med den anden mulighed, som den forelæggende ret har anført i sit spørgsmål, imens den løsning, som selskabet foreslår subsidiært, falder sammen med den første mulighed, der er nævnt i det præjudicielle spørgsmål (42).

62.      Sonia Govaerts mener, at såfremt der rent faktisk er tale om overførsel af en virksomhed (43), overgår rettighederne og forpligtelserne i det hele til erhververen af den del af virksomheden, hvor hun havde været varigt beskæftiget. I tilfælde af flere overførsler af en virksomhed samtidig, er den mulighed at overføre en arbejdstager på deltid til flere virksomheder ikke alene uforenelig med begrebet »overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet«, men desuden i strid med formålet med direktiv 2001/23 om at beskytte arbejdstagere i tilfælde af overførsel af en virksomhed.

63.      Atalian er på dette sidstnævnte punkt i det væsentlige enig med Sonia Govaerts og har tilføjet, at den ugentlige arbejdstid på deltid i henhold til belgisk lov ikke må være på mindre end en tredjedel af den ugentlige arbejdstid på fuld tid. Følgelig kan en pro rata-opdeling af de rettigheder og forpligtelser, der følger af en kontrakt, mellem flere enheder, der er erhververe, medføre en overtrædelse af national ret.

64.      Endelig er Kommissionen, således som det fremgår af dens skriftlige indlæg, af den opfattelse, at det spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, kan besvares under henvisning til dommen i sagen Botzen m.fl. (44). Kommissionen mener således, at det er tilstrækkeligt at dele den i hovedsagen omhandlede fuldtidskontrakt op i to deltidskontrakter på pro rata-basis i forhold til det arbejde, der udføres hos hver af erhververne.

65.      Jeg er af den opfattelse, at selv om det svar på den forelæggende rets spørgsmål, som Kommissionen har foreslået, ganske vist skal nuanceres, udgør den nævnte dom fra Domstolen imidlertid udgangspunktet for behandlingen af dette spørgsmål.

a)      Overgangen af overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold som følge af overførsel af en virksomhed: den lære, der kan udledes af dommen i sagen Botzen m.fl.

66.      For til fulde at forstå rækkevidden af dommen i sagen Botzen m.fl. (45)vil jeg ridse de faktiske omstændigheder i sagen op. Denne sag omhandlede overførslen af tidligere arbejdstagere fra et selskab, der var blevet erklæret konkurs, til et nyt selskab. Sidstnævnte var bl.a. blevet stiftet i det øjemed at bevare en del af arbejdspladserne. En aftale mellem disse to selskaber, som bl.a. fastslog, at personalet fra bestemte afdelinger i det konkursramte selskab skulle overtages, var blevet indgået. Imidlertid var generelle og administrative tjenesteydelser udelukket fra aftalen. I denne forbindelse undersøgte Domstolen, hvorvidt direktiv 77/187 også omfattede overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt, som bestod på tidspunktet for overførslen, og som var indgået med arbejdstagere, som – skønt de ikke var tilknyttet den overførte del af virksomheden – udførte visse opgaver ved hjælp af investeret kapital, der tilhørte den overførte del, eller, idet de var ansat i en administrativ tjenestegren i virksomheden, der ikke for sit vedkommende var blevet overført, udførte visse opgaver til gavn for den overførte del. Idet Domstolen støttede sig på kriteriet om, at »arbejdsforholdet […] i alt væsentligt [er] karakteriseret ved den tilknytning, arbejdstageren har til den del af virksomheden eller bedriften, ved hvilken han er placeret for at udøve sit hverv«, fastslog den, at det for at kunne afgøre, om disse rettigheder og forpligtelser i medfør af direktiv 77/187 overgår til erhververen, var »tilstrækkeligt at fastslå, hvilken del af virksomheden eller bedriften den berørte arbejdstager var ansat i« (46). I dommen besvarede Domstolen spørgsmålet således, at overdragerens rettigheder og forpligtelser inden for rammerne af den omhandlede overførsel ikke var overgået til erhververen.

67.      Ganske vist vedrørte den sag, som gav anledning til dommen i sagen Botzen m.fl. (47), overførsel af en virksomhed til en erhverver, og den kan ikke anses for at være egnet til et analogt ræsonnement. Efter min opfattelse er denne dom dog relevant i forhold til at vurdere, hvorvidt overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til dette arbejdsforhold, er overgået til erhververen (eller ikke er det), som følge af denne overførsel. Følgelig er det afgørende at fastslå, i hvilken del af virksomheden (den, der var genstand for overførslen, eller ej) arbejdstageren udførte sit arbejde: Såfremt arbejdstageren udførte sit arbejde i den del af virksomheden eller den økonomiske enhed, som er blevet overført, har overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til arbejdskontrakten således ligeledes skullet overføres.

68.      Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Sonia Govaerts var placeret i en stilling i den økonomiske enhed, der blev overført, og at ISS Facility Services’ rettigheder og forpligtelser i henhold til arbejdstagernes arbejdskontrakter, som bestod på tidspunktet for overførslen, i henhold til artikel 7 i overenskomst nr. 32a uden videre overgik til Atalian og Cleaning Masters som følge af denne overførsel.

69.      Spørgsmålet er derfor, hvorvidt den omstændighed, at den økonomiske enhed i tvisten i hovedsagen blev overført ikke til en, men til to erhververe, udelukker, at kriteriet om den tilknytning, arbejdstageren har til den del af virksomheden, der er blevet overført, kan anvendes med henblik på at vurdere, om overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt overgår til de nævnte erhververe.

70.      Det er ikke min opfattelse. Idet den økonomiske enhed, som en arbejdstager var tilknyttet, er blevet overført, overgår overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til arbejdskontrakten nemlig til erhververen. Den omstændighed, at der er sket overførsel til en erhverver eller flere erhververe samtidig, er efter min opfattelse uden betydning for overgangen af rettigheder og forpligtelser. Som den forelæggende ret har anført, ville det, såfremt byen Gents tre delkontrakter udelukkende var blevet tildelt Atalian, have været åbenlyst, at ISS Facility Services’ rettigheder og forpligtelser i henhold til Sonia Govaerts’ arbejdskontrakt var overgået til Atalian.

71.      Når dette er sagt, forekommer det mig, at Kommissionen går endnu videre, idet den mener, at kriteriet om den tilknytning, arbejdstageren har til den del af virksomheden, der er blevet overført, ligeledes kan være anvendeligt i tilfælde af en eventuel opdeling af arbejdskontrakten for en arbejdstager, som er ansat i forskellige dele af den virksomhed, der er blevet overført til to erhververe samtidig. Kommissionen har i denne henseende anført, at det er tilstrækkeligt at dele den i hovedsagen omhandlede fuldtidskontrakt op i to deltidskontrakter på pro rata-basis i forhold til det arbejde, der udføres hos hver af erhververne.

b)      Overgangen af overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold som følge af overførsel af en virksomhed til erhververen: anvendelsen af kriteriet om »den principale erhverver« eller kriteriet om overførsel til to erhververe på pro rata-basis i forhold til de af arbejdstageren udførte opgaver

72.      Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i dette forslag til afgørelses punkt 32, skal der mindes om, at formålet med direktiv 2001/23 er at sikre, at arbejdstagere, der berøres af overførslen af en virksomhed, beskyttes inden for arbejdsforholdet med erhververen på samme måde, som de var det inden for arbejdsforholdet med overdrageren, og dette uden at se bort fra erhververens interesser (48). Dette direktiv har nemlig ikke kun til formål at beskytte eller varetage arbejdstagernes interesser i forbindelse med overførsel af virksomheder, men skal sikre den rette balance mellem sidstnævntes interesser på den ene side og erhververens interesser på den anden side (49). Til gengæld kan det nævnte direktiv ikke med føje påberåbes med henblik på at opnå en forbedring af lønvilkårene eller af andre arbejdsvilkår i anledning af en virksomhedsoverførsel (50).

73.      Heraf følger det, at ISS Facility Services’ argument om, at rettigheder og forpligtelser i henhold til den omhandlede arbejdskontrakt, i det hele overgår til erhververen af den del af virksomheden, hvor den berørte arbejdstager hovedsageligt har været beskæftiget, i lyset af formålet med direktiv 2001/23 skal forkastes, i det omfang dette medfører en forbedring af arbejdsvilkårene for den af overførslen berørte arbejdstager (51).

74.      I den foreliggende sag var Sonia Govaerts koordinator for de tre arbejdssteder, der svarede til de tre tildelte delkontrakter, idet to delkontrakter tildeltes Atalian og én tildeltes Cleaning Masters. Således vil anvendelsen af kriteriet om »virksomheden eller den del af virksomheden, hvor den berørte arbejdstager hovedsageligt var beskæftiget«, eller kriteriet om »den principale erhverver«, som ISS Facility Services har argumenteret for, medføre en situation, hvor Sonia Govaerts vil have en fuldtidskontrakt med Atalian, imens hun før overførslen arbejdede for 66% vedkommende på de arbejdssteder, der svarer til de to delkontrakter, som dette selskab fik tildelt. Således ville erhververen være forpligtet til at overtage en arbejdstager på fuld tid, som i forbindelse med de to delkontrakter kun arbejdede for 66% vedkommende for overdrageren. Således som Kommissionen med rette har anført, ville anvendelsen af dette kriterium derudover være endnu vanskeligere at administrere i tilfælde af, at en virksomhed f.eks. overføres til tre eller fire erhververe.

75.      Derimod forekommer opdelingen af en fuldtidskontrakt efter overførslen af en virksomhed i flere deltidskontrakter og følgelig fordelingen af de berørte arbejdstageres rettigheder og forpligtelser i henhold til den nævnte kontrakt med overdrageren på pro rata-basis i forhold til de af arbejdstageren udførte opgaver mig at være i overensstemmelse med direktiv 2001/23’s formål.

76.      En sådan løsning understøttes af ordlyden af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23, som bestemmer, at »[m]edlemsstaterne [ikke] kan […] udelukke arbejdskontrakter eller arbejdsforhold fra dette direktivs anvendelsesområde alene på grund af […] det antal arbejdstimer, som er præsteret eller skal præsteres«. Heraf følger det, at ansættelsesforhold for deltidsansatte er omfattet af dette direktivs materielle anvendelsesområde.

77.      Når dette er sagt, bør der tages hensyn til konsekvenserne af en sådan løsning i forhold til direktiv 2001/23’s formål om arbejdstagernes beskyttelse. Det skal således bemærkes, at dette direktiv, på samme måde som det ikke kan påberåbes med henblik på at forbedre arbejdsvilkårene for den af overførslen berørte arbejdstager, heller ikke må påberåbes for at forværre arbejdsvilkårene.

78.      Der skal mindes om, at det følger af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23, at »[s]åfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves, fordi overførslen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse« (52).

79.      I tilfælde af, at opdelingen af den omhandlede arbejdskontrakt mellem de to erhververe viser sig at være umulig eller berører varetagelsen af arbejdstagernes rettigheder i henhold til det nævnte direktiv, eller såfremt arbejdstageren efter overførslen af virksomheden nægter at få sin kontrakt opdelt, kan arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet således ophæves, og denne ophævelse kan anses for at ske på initiativ af erhververen eller erhververne i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 (53). Efter min opfattelse er arbejdstagerens mulighed for at nægte en sådan opdeling af den pågældendes arbejdskontrakt og påberåbe sig det nævnte direktivs artikel 4, stk. 2, berettiget, når henses til, at den nævnte opdeling i sagens natur kan medføre væsentlige ulemper for arbejdstageren, bl.a. for så vidt angår udførelsen af vedkommendes opgave (54).

V.      Forslag til afgørelse

80.      På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af arbeidshof te Gent (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Gent, Belgien) forelagte spørgsmål på følgende måde:

»1)      Artikel 3, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EU af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for en national lovgivning, der i tilfælde af samtidig overførsel af flere dele af en virksomhed som omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 1, til flere erhververe bestemmer, at hver del af den overførte virksomheds rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår til hver af erhververne på pro rata-basis i forhold til de af arbejdstageren udførte opgaver.

2)      I tilfælde af, at opdelingen af den omhandlede arbejdskontrakt mellem de to erhververe viser sig at være umulig eller berører varetagelsen af arbejdstagernes rettigheder i henhold til direktiv 2001/23, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, eller såfremt arbejdstageren efter overførslen af virksomheden nægter at få sin arbejdskontrakt opdelt, skal den omhandlede arbejdskontrakt eller det omhandlede arbejdsforhold dog anses for ophævet fra erhververens eller erhververnes side i henhold til dette direktivs artikel 4, stk. 2.«


1 –      Originalsprog: fransk.


2 –      Rådets direktiv af 12.3.2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 2001, L 82, s. 16).


3 –      Belgisch staatsblad af 9.8.1985, s. 11527.


4 –      Belgisch staatsblad af 29.3.2002, s. 13328.


5 –      Rådets direktiv af 14.2.1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT 1977, L 61, s. 26).


6 –      Jf. anden og tredje betragtning til direktiv 2001/23.


7 –      Jf. bl.a. dom af 11.7.1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, præmis 26). Hvad angår direktiv 2001/23, jf. dom af 6.3.2014, Amatori m.fl. (C-458/12, EU:C:2014:124, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis). EU-lovgiver vurderede, at de forskelle i niveauet, der stadig fandtes mellem medlemsstaterne med hensyn til omfanget af beskyttelsen af arbejdstagerne i forbindelse med omstrukturering af virksomheder, kunne have en direkte indvirkning på, hvordan det fælles marked fungerede, og at det var hensigtsmæssigt at reducere disse forskelle. Jf. anden og tredje betragtning til direktiv 77/187. Jf. i denne henseende fjerde betragtning til direktiv 2001/23.


8 –      Dom af 7.8.2018, Colino Sigüenza (C-472/16, EU:C:2018:646, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).


9 –      Jf. bl.a. dom af 11.7.1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, præmis 26), af 18.3.1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, præmis 11), af 12.11.1998, Europièces (C-399/96, EU:C:1998:532, præmis 37), af 15.12.2005, Güney-Görres og Demir (C-232/04 og C-233/04, EU:C:2005:778, præmis 31), af 29.7.2010, UGT-FSP (C-151/09, EU:C:2010:452, præmis 40), og af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 52).


10 –      Jf. dom af 9.3.2006, Werhof (C-499/04, EU:C:2006:168, præmis 31).


11 –      Jf. dom af 18.7.2013, Alemo-Herron m.fl. (C-426/11, EU:C:2013:521, præmis 25).


12 –      Rådets direktiv af 29.6.1998 om ændring af direktiv 77/187 (EFT 1998, L 201, s. 88). Hvad angår denne ændring præciserede fjerde betragtning til direktiv 98/50, hvis indhold er videreført i ottende betragtning til direktiv 2001/23, at hensyn til retssikkerheden og gennemsigtigheden krævede, at »begrebet overførsel afklares på baggrund af Domstolens retspraksis«, og at denne afklaring ikke ændrede anvendelsesområdet for direktiv 77/187 som fortolket af Domstolen.


13 –      Jf. i denne retning dom af 18.3.1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, præmis 14).


14 –      Jf. bl.a. dom af 18.7.2013, Alemo-Herron m.fl. (C-426/11, EU:C:2013:521, præmis 9 og 26).


15 –      Jf. bl.a. dom af 20.1.2011, CLECE (C-463/09, EU:C:2011:24, præmis 26).


16 –      Jf. dom af 15.10.1996, Henke (C-298/94, EU:C:1996:382, præmis 14), af 26.9.2000, Mayeur (C-175/99, EU:C:2000:505, præmis 33), og af 11.11.2004, Delahaye (C-425/02, EU:C:2004:706, præmis 30).


17 –      Jf. i denne retning dom af 20.1.2011, CLECE (C-463/09, EU:C:2011:24, præmis 27).


18 –      Jf. dom af 19.5.1992, Redmond Stichting (C-29/91, EU:C:1992:220, præmis 11), af 7.3.1996, Merckx og Neuhuys (C-171/94 og C-172/94, EU:C:1996:87, præmis 28), af 13.9.2007, Jouini m.fl. (C-458/05, EU:C:2007:512, præmis 24), og af 20.1.2011, CLECE (C-463/09, EU:C:2011:24, præmis 29).


19 –      Jf. bl.a. dom af 17.12.1987, Ny Mølle Kro (287/86, EU:C:1987:573, præmis 12), af 15.6.1988, Bork International m.fl. (101/87, EU:C:1988:308, præmis 13), af 19.5.1992, Redmond Stichting (C-29/91, EU:C:1992:220, præmis 11), af 20.11.2003, Abler m.fl. (C-340/01, EU:C:2003:629, præmis 41), af 15.12.2005, Güney-Görres og Demir (C-232/04 og C-233/04, EU:C:2005:778, præmis 37), af 20.1.2011, CLECE (C-463/09, EU:C:2011:24, præmis 30), og af 7.8.2018, Colino Sigüenza (C-472/16, EU:C:2018:646, præmis 28).


20 –      Jf. bl.a. dom af 7.3.1996, Merckx og Neuhuys (C-171/94 og C-172/94, EU:C:1996:87, præmis 28 og 30).


21 –      Jf. bl.a. dom af 10.2.1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (324/86, EU:C:1988:72, præmis 11), hvor Domstolen fastslog, at direktiv 77/187 fandt anvendelse, hvis der ikke forelå en kontrakt mellem de to arbejdsgivere, der efterfulgte hinanden som leder af virksomheden: »[D]irektivet finder anvendelse i en situation, hvor ejeren af en virksomhed ved en uoverdragelig forpagtnings ophør bortforpagter virksomheden til en ny forpagter, som uden afbrydelse fortsætter driften med det personale, som var blevet opsagt, da den første forpagtning ophørte.«


22 –      Jf. bl.a. dom af 12.11.1992, Watson Rask og Christensen (C-209/91, EU:C:1992:436, præmis 17), af 14.4.1994, Schmidt (C-392/92, EU:C:1994:134, præmis 12-14), og af 11.3.1997, Süzen (C-13/95, EU:C:1997:141, præmis 11). Domstolen har i sin praksis fastslået, at anvendelsesområdet for direktiv 77/187 kan omfatte situationer, hvor en entreprenør indgår en aftale med en anden entreprenør om overdragelse af ansvaret for en kantineservice for medarbejderne, som tidligere blev forestået af førstnævnte entreprenør selv, mod et vederlag og forskellige andre ydelser, der er nærmere fastlagt i aftalen mellem leverandørerne, samt hvor ansvaret for at udføre rengøringsarbejde, som den tidligere varetog direkte, overdrages, såvel som en situation, hvor en ordregiver, som har overdraget rengøringen af sine lokaler til én entreprenør, opsiger aftalen med denne og indgår en ny aftale med en anden entreprenør vedrørende udførelsen af tilsvarende arbejde. Vedrørende kontrakter om tjenesteydelser, der overtages, jf. ligeledes dom af 10.12.1998 Hernández Vidal m.fl. (C-127/96, C-229/96 og C-74/97, EU:C:1998:594, præmis 35), og af 20.11.2003, Abler m.fl. (C-340/01, EU:C:2003:629, præmis 43).


23 –      Bl.a. vedrørende en kommunes offentlige hjemmehjælp til personer med behov herfor, jf. dom af 10.12.1998, Hidalgo m.fl. (C-173/96 og C-247/96, EU:C:1998:595, præmis 34). Vedrørende en kontrakt om regulær offentlig bustransport, jf. dom af 25.1.2001, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59, præmis 44). Vedrørende en tjenesteyders overtagelse efter en anden tjenesteyder af en offentlig kontrakt om en tjenesteydelsesopgave vedrørende passager- og bagagekontrol i en lufthavn, jf. dom af 15.12.2005, Güney-Görres og Demir (C-232/04 og C-233/04, EU:C:2005:778, præmis 37). Afslutningsvis vedrørende den først valgte leverandørs ophør af aktiviteten inden afslutningen af det igangværende skoleår og udpegelse af en ny leverandør i begyndelsen af det følgende skoleår med hensyn til en tjenesteydelseskontrakt vedrørende driften af en kommunal musikskole, jf. dom af 7.8.2018, Colino Sigüenza (C-472/16, EU:C:2018:646, præmis 46).


24 –      Vedrørende overtagelsen af et vagtselskabs personale i medfør af en kollektiv overenskomst, jf. dom af 11.7.2018, Somoza Hermo og Ilunión Seguridad (C-60/17, EU:C:2018:559, præmis 38). Vedrørende overtagelsen af en del af personalet i en rengøringsvirksomhed, der var underentreprenør, i medfør af en kollektiv overenskomst, jf. dom af 24.1.2002, Temco (C-51/00, EU:C:2002:48, præmis 27).


25 –      Ifølge den forelæggende ret medførte overførslen af en virksomhed i henhold til en kollektiv overenskomst i den foreliggende sag automatisk en ændring af den person, som skulle udøve arbejdsgiverbeføjelsen over de beskæftigede arbejdstagere. Den forelæggende ret har anført, at de arbejdstagere, der udførte rengøringsarbejde på de arbejdssteder, der svarede til de tre delkontrakter i byen Gent, uden videre var trådt i tjeneste hos de to tilbudsgivere på grundlag af artikel 3 i den kollektive overenskomst vedtaget i det paritetiske udvalg for rengørings- og sanitetsvirksomheder om personaleovertagelse som følge af en overførsel af en rengøringskontrakt, idet denne overenskomst blev gjort almindeligt forbindende ved kongelig anordning af 19.7.2006. Den har desuden anført, at ISS Facility Services’ rettigheder og forpligtelser i henhold til arbejdstagernes arbejdskontrakter, som bestod på tidspunktet for overførslen den 1.9.2013, i henhold til artikel 7 i overenskomst nr. 32a overgik til Atalian og Cleaning Masters som følge af denne overførsel.


26 –      Dom af 20.1.2011 (C-463/09, EU:C:2011:24).


27 –      Dom af 7.2.1985 (186/83, EU:C:1985:58).


28 –      Dom af 10.12.1998 (C-127/96, C-229/96 og C-74/97, EU:C:1998:594).


29 –      Hvad angår det personlige anvendelsesområde for direktiv 77/187 har Domstolen ved flere lejligheder fastslået, at kun arbejdstagere i nationalretsforstand er omfattet af dette direktivs beskyttelse. Jf. bl.a. dom af 14.9.2000, Collino og Chiappero (C-343/98, EU:C:2000:441, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis). Denne henvisning til national ret blev kodificeret ved direktiv 98/50 og derefter ved direktiv 2001/23.


30 –      Jf. bl.a. dom af 6.9.2011, Scattolon (C-108/10, EU:C:2011:542, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).


31 –      Jf. fodnote 25.


32 –      Jf. bl.a. dom af 18.3.1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, præmis 11), af 11.3.1997, Süzen (C-13/95, EU:C:1997:141, præmis 10), og af 20.11.2003, Abler m.fl. (C-340/01, EU:C:2003:629, præmis 29). Jf. ligeledes dom af 6.9.2011, Scattolon (C-108/10, EU:C:2011:542, præmis 60), og af 6.3.2014, Amatori m.fl. (C-458/12, EU:C:2014:124, præmis 30).


33 –      Jf. bl.a. dom af 18.3.1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, præmis 13), af 11.3.1997, Süzen (C-13/95, EU:C:1997:141, præmis 14), af 20.11.2003, Abler m.fl. (C-340/01, EU:C:2003:629, præmis 33), og af 20.1.2011, CLECE (C-463/09, EU:C:2011:24, præmis 34).


34 –      Jf. dom af 11.3.1997, Süzen (C-13/95, EU:C:1997:141, præmis 18), af 10.12.1998, Hernández Vidal m.fl. (C-127/96, C-229/96 og C-74/97, EU:C:1998:594, præmis 31), af 29.7.2010, UGT-FSP (C-151/09, EU:C:2010:452, præmis 28), og af 20.1.2011, CLECE (C-463/09, EU:C:2011:24, præmis 35).


35 –      Dom af 11.3.1997 (C-13/95, EU:C:1997:141, præmis 18). Kriteriet om overtagelse af en væsentlig del af personalet er blevet drøftet i litteraturen. Ifølge visse forfattere er overførslen af arbejdsforholdene en juridisk følge af overførslen af en virksomhed, og er ikke på samme tid en materiel forudsætning. Jf. bl.a. P. Davies, »Taken to the cleaners? Contracting Out of Services Yet Again«, Industrial Law Journal, 1997, nr. 26, s. 193, S. Laulom, »Les dialogues entre juge communautaire et juges nationaux en matière de transferts d’entreprise«, Droit social, 1999, nr. 9-10, s. 821, og Y. Viala, »Le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise en droit allemand«, Droit social, 2005, nr. 2, s. 203. Jf. i denne henseende generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse Hernández Vidal m.fl. (C-127/96, C-229/96 og C-74/97, EU:C:1998:426, punkt 78-85, og navnlig punkt 80), generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Güney-Görres og Demir (C-232/04 og C-233/04, EU:C:2005:395, punkt 52) og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse CLECE (C-463/09, EU:C:2010:636, punkt 62-66).


36 –      Jf. dom af 11.3.1997, Süzen (C-13/95, EU:C:1997:141, præmis 21), af 10.12.1998, Hernández Vidal m.fl. (C-127/96, C-229/96 og C-74/97, EU:C:1998:594, præmis 32), af 29.7.2010, UGT-FSP (C-151/09, EU:C:2010:452, præmis 29), og af 20.1.2011, CLECE (C-463/09, EU:C:2011:24, præmis 36). Jf. ligeledes dom af 24.1.2002, Temco (C-51/00, EU:C:2002:48, præmis 26).


37 –      Dom af 6.3.2014, Amatori m.fl. (C-458/12, EU:C:2014:124, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).


38 –      Dom af 6.3.2014, Amatori m.fl. (C-458/12, EU:C:2014:124, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).


39 –      Jf. i denne retning dom af 7.2.1985, Botzen m.fl. (186/83, EU:C:1985:58, præmis 16).


40 –      Jf. dom af 20.7.2017, Piscarreta Ricardo (C-416/16, EU:C:2017:574, præmis 44).


41 –      Ifølge ISS Facility Services ville en deltidskontrakt for 66% vedkommende kunne indgås med Atalian og en anden deltidskontrakt for 34% vedkommende kunne indgås med Cleaning Masters. En sådan opdeling ville være baseret på den økonomiske værdi af de delkontrakter, der af byen Gent er blevet tildelt erhververne, og som ISS Facility Services tidligere havde ansvaret for.


42 –      Den tredje mulighed, som den forelæggende ret har anført, med hensyn til det tilfælde, hvor de første to ikke tages i betragtning, består i at fortolke artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 således, at erhververes rettigheder og forpligtelser i henhold til arbejdskontrakten ikke kan varetages, imens den fjerde mulighed indebærer, at denne bestemmelse fortolkes således, at disse rettigheder og forpligtelser ikke kan varetages, når det ikke er muligt at opdele det arbejde, som arbejdstageren udfører, mellem de to erhververe. Jf. i denne henseende punkt 28 i dette forslag til afgørelse.


43 –      Sonia Govaerts har i retsmødet anført, at hendes oprindelige standpunkt var, at selv om der var sket en overførsel af det rengøringspersonale, der arbejdede på de til de forskellige delkontrakter svarende arbejdssteder, måtte den omstændighed, at hun havde ansvaret for administrative og organisatoriske opgaver og ikke deltog i det rengøringsarbejde på arbejdsstederne i byen Gent, der var genstand for overførslen, medføre, at hun ikke var omfattet af den økonomiske enhed, der var blevet overført. Hun har dog tilføjet, at hun som følge af denne overførsel af personalet i henhold til belgisk lov var nødt til at påberåbe sig, at hendes kontrakt var blevet ophævet, og følgelig ikke kunne vende tilbage som arbejdstager hos ISS Facility Services.


44 –      Dom af 7.2.1985, Botzen m.fl. (186/83, EU:C:1985:58).


45 –      Dom af 7.2.1985 (186/83, EU:C:1985:58).


46 –      Dom af 7.2.1985, Botzen m.fl. (186/83, EU:C:1985:58, præmis 14 og 15).


47 –      Dom af 7.2.1985 (186/83, EU:C:1985:58).


48 –      Jf. i denne retning dom af 9.3.2006, Werhof (C-499/04, EU:C:2006:168, præmis 31).


49 –      Jf. dom af 18.7.2013, Alemo-Herron m.fl. (C-426/11, EU:C:2013:521, præmis 25).


50 –      Dom af 6.9.2011, Scattolon (C-108/10, EU:C:2011:542, præmis 77).


51 –      Jf. i denne retning den i fodnote 52 i dette forslag til afgørelse nævnte retspraksis.


52 –      Domstolen har bl.a. allerede fastslået, at »en ændring af arbejdstagerens aflønning […] herved [er] omfattet af begrebet væsentlig ændring af arbejdsvilkårene i den i den nævnte bestemmelse forudsatte betydning […] Når arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves som følge af, at overførslen indebærer en sådan ændring, skal arbejdsgiveren anses for at være ansvarlig for ophævelsen«. Dom af 7.3.1996, Merckx og Neuhuys (C-171/94 og C-172/94, EU:C:1996:87, præmis 38). Jf. ligeledes dom af 11.11.2004, Delahaye (C-425/02, EU:C:2004:706, præmis 33), og af 6.9.2011, Scattolon (C-108/10, EU:C:2011:542, præmis 81 og 82).


53 –      Det skal bemærkes, at det følger af direktivets artikel 8, at dette »[ikke] berører […] medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indføre love eller administrative bestemmelser, der er mere gunstige for arbejdstagerne, eller at fremme eller tillade anvendelsen af overenskomstmæssige bestemmelser, der er mere gunstige for arbejdstagerne«.


54 –      Bl.a. for så vidt angår afstanden mellem de to erhververes hjemsteder eller synkroniseringen af arbejdstagerens årlige ferie.