NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
VERICA TRSTENJAK
prednesené 3. septembra 2009 1(1)
Vec C‑304/08
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
proti
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Bundesgerichtshof (Nemecko)]
„Prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania – Prípustný predmet výkladu – Relevantnosť pre rozhodnutie – Viazané ponuky – Smernica 2005/29/ES – Výklad v súlade so smernicou – Harmonizácia – Ochrana spotrebiteľov – Nekalé obchodné praktiky – Vnútroštátna právna úprava stanovujúca zásadný zákaz obchodnej praktiky, ktorá podmieňuje účasť spotrebiteľov na súťažiach o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby“
Obsah
I – Úvod
II – Právny rámec
A – Právo Spoločenstva
B – Vnútroštátne právo
III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka
IV – Konanie na Súdnom dvore
V – Hlavné tvrdenia účastníkov konania
VI – Právne posúdenie
A – Úvodné poznámky
B – Prípustnosť prejudiciálnej otázky
1. Príslušnosť Súdneho dvora
2. Relevantnosť prejudiciálnej otázky
C – Preskúmanie prejudiciálnej otázky
1. Pojem „obchodné praktiky“ v článku 2 písm. d) smernice 2005/29
2. Osobný rozsah pôsobnosti smernice 2005/29
3. Preskúmanie štruktúr obidvoch právnych úprav
a) Právna úprava smernice 2005/29
i) Úplná a maximálna aproximácia vnútroštátnych právnych úprav ako cieľ úpravy
ii) Štruktúra úpravy smernice 2005/29
b) Ustanovenia UWG
i) Štruktúra právnej úpravy zákazu v § 3 a §4 bode 6 UWG
c) Zlučiteľnosť predmetnej právnej úpravy so smernicou 2005/29
i) Potreba výkladu v súlade so smernicou
ii) Preskúmanie podľa ustanovení smernice
– Článok 5 ods. 4 a 5 smernice 2005/29
– Článok 5 ods. 2 smernice 2005/29
4. Zhrnutie
VII – Návrh
I – Úvod
1. V tomto prejudiciálnom konaní podľa článku 234 ES predkladá Bundesgerichtshof (ďalej len „vnútroštátny súd“) Súdnemu dvoru návrh na začatie prejudiciálneho konania o otázke týkajúcej sa výkladu článku 5 ods. 2 smernice 2005/29/ES o nekalých obchodných praktikách na vnútornom trhu(2) (ďalej len „smernica 2005/29“). V podstate ide o otázku zlučiteľnosti vnútroštátnej právnej úpravy s právom Spoločenstva, podľa ktorej je obchodná praktika podmieňujúca účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby, zásadne zakázaná.
2. Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol predložený na základe žaloby, ktorú podala Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (ďalej len „žalobkyňa v konaní vo veci samej“), ktorou táto navrhuje zaviazať maloobchodný obchodný reťazec Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (ďalej len „žalovaná v konaní vo veci samej“) z dôvodu reklamy na bonusovú akciu, ktorá porušuje hospodársku súťaž, na zdržanie sa tohto konania a na náklady spojené s upomínaním.
II – Právny rámec
A – Právo Spoločenstva
3. Článok 2 smernice 2005/29 stanovuje:
„Na účely tejto smernice:
…
d) ‚obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom‘ (ďalej tiež ‚obchodné praktiky‘) sú akékoľvek konanie, opomenutie, spôsob správania alebo vyjadrenie, obchodná komunikácia vrátane reklamy a marketingu obchodníka, priamo spojené s podporou, predajom alebo dodávkou produktu spotrebiteľom;
…“.
4. Článok 3 ods. 1 smernice stanovuje:
„Táto smernica sa uplatňuje na nekalé obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom tak, ako sú ustanovené v článku 5, pred, počas a po uskutočnení obchodnej transakcie vo vzťahu k produktu.“
5. Článok 4 smernice znie:
„Členské štáty neobmedzia slobodu poskytovať služby ani neobmedzia voľný pohyb tovarov z dôvodov, ktoré spadajú do oblasti, ktorú aproximuje táto smernica.“
6. Článok 5 smernice, ktorý má názov „Zákaz nekalých obchodných praktík“, stanovuje:
„1. Nekalé obchodné praktiky sú zakázané.
2. Obchodná praktika je nekalá, ak:
a) je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti
a
b) podstatne narušuje alebo je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo ktorému je adresovaná, alebo priemerného člena skupiny, ak je obchodná praktika orientovaná na určitú skupinu spotrebiteľov.
3. Obchodné praktiky, ktoré sú spôsobilé podstatne narušiť ekonomické správanie iba jasne identifikovateľnej skupiny spotrebiteľov, ktorí sú obzvlášť zraniteľní touto praktikou alebo základným produktom z dôvodu ich duševnej poruchy alebo fyzickej vady, veku alebo dôverčivosti spôsobom, ktorý môže obchodník rozumne predpokladať, sa posudzujú z pohľadu priemerného člena tejto skupiny. Tým nie sú dotknuté bežné a oprávnené reklamné praktiky, akými sú zveličujúce vyhlásenia alebo vyhlásenia, ktoré nie sú mienené doslovne.
4. Za nekalé obchodné praktiky sa považujú najmä tie, ktoré:
a) sú klamlivé v zmysle článkov 6 a 7,
alebo
b) sú agresívne v zmysle článkov 8 a 9.
5. Príloha I obsahuje výpočet tých obchodných praktík, ktoré sa za každých okolností považujú za nekalé. Ten istý jediný výpočet sa uplatňuje vo všetkých členských štátoch a môže byť upravený iba novelizáciou tejto smernice.
7. Spojenie súťaže o ceny a výhernej hry s predajom nie je v prílohe I smernice uvedené ako obchodná praktika, ktorá sa za každých okolností považuje za nekalú.
B – Vnútroštátne právo
8. Das deutsche Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (nemecký zákon proti nekalej súťaži) z 3. júla 2004(3), naposledy zmenený a doplnený článkom 1 Prvého pozmeňovacieho zákona z 22. decembra 2008(4) (ďalej len „UWG“), podľa svojho § 1 slúži na ochranu ďalších účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteliek a spotrebiteľov ako aj iných účastníkov trhu pred nekalou hospodárskou súťažou. Zároveň chráni záujem verejnosti o neskreslenú hospodársku súťaž.
9. § 3 UWG v starom znení stanovuje:
„Nekalé konanie v rámci hospodárskej súťaže, ktoré môže v nezanedbateľnej miere narušiť hospodársku súťaž v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo iných účastníkov trhu, je neprípustné.“
10. Toto ustanovenie ostalo po novelizácií z decembra 2008 v § 3 ods. 1 UWG v novom znení nezmenené. Vzhľadom na prebratie smernice 2005/29 bolo doplnené o ďalšie dva odseky. Z tohto dôvodu znie § 3 UWG v novom znení teraz takto:
„1. Nekalé obchodné konania sú neprípustné, ak sú spôsobilé citeľne narušiť záujmy účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo iných účastníkov trhu.
2. V každom prípade sú neprípustné obchodné činnosti voči spotrebiteľom, pokiaľ nespĺňajú požiadavky odbornej starostlivosti povinnej pre podnikateľov a výrazne by mohli ovplyvniť schopnosť spotrebiteľa rozhodnúť sa na základe informácií a podnietiť ho tak k obchodnému rozhodnutiu, ktoré by inak neurobil. Pritom sa má vychádzať z priemerného spotrebiteľa, alebo ak sa obchodná činnosť týka určitej skupiny spotrebiteľov, tak z priemerného člena tejto skupiny. Ak podnikateľ môže predpokladať, že sa jeho obchodná činnosť týka určitej skupiny spotrebiteľov, ktorá je z dôvodu duševnej alebo fyzickej slabosti, veku alebo dôverčivosti mimoriadne zraniteľná a jednoznačne identifikovateľná, je potrebné vychádzať z priemerného člena takejto skupiny.
3. Obchodné konania voči spotrebiteľom, ktoré sú uvedené v prílohe tohto zákona, sú vždy neprípustné.“
11. § 4 UWG v starom znení, ktorý po novelizácií z decembra 2008 ostal v zásade nezmenený, stanovuje:
„Nekalého konania v zmysle § 3 sa najmä dopustí, kto
…
6. podmieňuje účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby, iba ak by súťaž o ceny alebo výherná hra bola vnútorne spojená s tovarom alebo službou;
…“
III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka
12. Podľa údajov vnútroštátneho súdu propagovala žalovaná, ktorá má v Nemecku asi 2700 prevádzok, v čase od 16. septembra 2004 do 13. novembra 2004 pod heslom „nakupovať, zbierať body, zadarmo hrať lotériu“ účasť na bonusovej akcii s názvom „Vaša miliónová šanca“. Zákazníci mohli v uvedenom období zbierať bonusové body; pri každom nákupe v hodnote 5 eur získali jeden bonusový bod. Od 20 bonusových bodov existovala možnosť zadarmo sa zúčastniť žrebovania nemeckej lotérie 6. alebo 27. novembra 2004. Na to bolo potrebné, aby zákazníci na účastnícku kartu, ktorú mohli dostať v jednej z pobočiek žalovanej, okrem iného nalepili bonusové body a vyznačili šesť lotériových čísel podľa svojho výberu. Žalovaná účastnícke karty zbierala vo svojich prevádzkach a odovzdala ich ďalej tretiemu podniku, ktorý zabezpečil, aby príslušní zákazníci s ich zvolenými číslami boli zaradení do žrebovania čísel lotérie.
13. Na základe § 4 bodu 6 UWG vychádzala nemecká Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV in Frankfurt am Main z toho, že uvedená bonusová akcia je neprípustným prepojením odbytu tovaru s výhernou hrou. Na základe žaloby podanej na Landgerichte Duisburg bola žalovanej podľa návrhu uložená povinnosť zdržať sa na účely hospodárskej súťaže reklamy alebo iného reklamného predaja tovaru zameraných na konečného spotrebiteľa, s oznámením o výhernej hre takým spôsobom, že zákazník pri kúpe tovaru získa bonusové body, pri ktorých zbieraní má možnosť zúčastniť sa žrebovaní nemeckého lotériového a výherného združenia.
14. Odvolanie žalovanej smerujúce proti tomuto rozhodnutiu odvolací súd (Oberlandesgericht Düsseldorf) zamietol s tým, že výrok rozsudku nariaďujúci zdržať sa konania vložením slova „bezplatne“ lepšie zohľadnil konkrétnu formu porušenia.
15. Žalovaná opravným prostriedkom „Revision“, ktorý prvý občianskoprávny senát Bundesgerichtshofu pripustil, naďalej uplatňuje svoj návrh na zamietnutie žaloby.
16. Vnútroštátny súd má pochybnosti o zlučiteľnosti vnútroštátneho ustanovenia § 4 bodu 6 UWG so smernicou 2005/29. Z tohto dôvodu konanie prerušil a Súdnemu dvoru predložil návrh na začatie prejudiciálneho konania o tejto otázke:
Má sa článok 5 ods. 2 smernice 2005/29/ES o nekalých obchodných praktikách vykladať v tom zmysle, že tomuto ustanoveniu odporuje vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej je obchodná praktika, pri ktorej je účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo výhernej hre podmienená kúpou tovaru alebo využitím služby, v zásade neprípustná, bez ohľadu na to, či reklamné opatrenie v jednotlivom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľov?
IV – Konanie na Súdnom dvore
17. Uznesenie o podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania s dátumom 5. jún 2008 bolo kancelárii Súdneho dvora doručené 9. júla 2008.
18. Písomné pripomienky predložili účastníci konania vo veci samej, vlády Spolkovej republiky Nemecko, Fínskej republiky, Španielskeho kráľovstva, Portugalskej republiky, Poľskej republiky, Českej republiky, Belgického kráľovstva a Talianskej republiky ako aj Komisia v rámci lehoty uvedenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora.
19. Súdny dvor položil v rámci procesných opatrení účastníkom konania otázku, na ktorú odpovedali.
20. Na ústnom pojednávaní 11. júna 2009 predniesli pripomienky právny zástupca žalovanej v konaní vo veci samej, splnomocnení zástupcovia vlád Spolkovej republiky Nemecko, Portugalskej republiky, Poľskej republiky, Českej republiky, Talianskej republiky a Rakúskej republiky, ako aj Komisie.
V – Hlavné tvrdenia účastníkov konania
21. Španielska a česká vláda vylúčili uplatniteľnosť smernice 2005/29 na predmetnú vec.
22. Španielska vláda najprv namieta prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania, keďže podľa jej názoru prvky konania vo veci samej celkovo neprekračujú hranice jedného členského štátu. Pritom odkazuje na judikatúru Súdneho dvora vo veci Jägerskiöld(5). Subsidiárne tvrdí neuplatniteľnosť smernice 2005/29, pričom uvádza, že k skutkovému stavu, z ktorých vychádzajú vnútroštátne opravné prostriedky, došlo nielen pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2005/29, ale dokonca pred jej prijatím. Podľa toho Súdny dvor nemôže vykladať vnútroštátne právne ustanovenia, ktoré nie sú výsledkom prebratia a ktoré boli dokonca okrem toho vydané pred prijatím predmetnej smernice. Ďalej španielska vláda uvádza, že v predmetnej veci neexistujú okolnosti poukazujúce na to, že by mohlo byť výrazne ovplyvnené hospodárske správanie priemerného spotrebiteľa.
23. Česká vláda uvádza, že účelom sporných vnútroštátnych ustanovení nie je na rozdiel od smernice 2005/29 ochrana spotrebiteľov pred nekalými obchodnými praktikami, ale ochrana hospodárskej súťaže a jednotlivých účastníkov hospodárskej súťaže pred takýmito praktikami. Z toho vyplýva, že tieto právne predpisy nespadajú pod rozsah pôsobnosti smernice 2005/29 a nemôžu porušovať jej ustanovenia.
24. Žalobkyňa v konaní vo veci samej, ako aj fínska, portugalská, belgická, nemecká a talianska vláda zastávajú názor, že zákaz, ktorý je stanovený v UWG nie je v rozpore so smernicou 2005/29.
25. Žalobkyňa v konaní vo veci samej tvrdí, že zákaz stanovený v § 4 bode 6 UWG môže v jednotlivom prípade zasiahnuť iba vtedy, ak je obchodná praktika na jednej strane podľa § 3 UWG spôsobilá nielen zanedbateľne narušiť hospodársku súťaž v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo iných účastníkov trhu a na strane druhej spôsobilá citeľne ovplyvniť schopnosť spotrebiteľa urobiť informované rozhodnutie a tým vyvolať rozhodnutie spotrebiteľa, ktoré by inak neurobil. Vnútroštátny súd neprávom spochybňuje zlučiteľnosť § 4 bode 6 UWG s článkom 5 ods. 2 smernice 2005/29.
26. Fínska vláda najprv poukazuje na to, že jedným z cieľov smernice je vysoká úroveň ochrany spotrebiteľov. Smernica obsahuje všeobecné pravidlá, ktoré umožňujú identifikovať a zakázať nekalé obchodné praktiky, pričom majú členské štáty možnosť, prijať podrobnejšie predpisy týkajúce sa zakázaných opatrení na podporu predaja. Fínska vláda zastáva názor, že vnútroštátna právna úprava ako taká, o ktorú ide v predmetnej veci, konkretizuje zákaz stanovený v článku 5 ods. 1 smernice 2005/29 bez toho, aby prekročil rámec ustanovenia článku 5 ods. 2. Z tohto dôvodu je vnútroštátna právna úprava v súlade s článkom 5 ods. 2.
27. Portugalská vláda poukazuje na to, že príloha I smernice 2005/29, ktorá uvádza rozličné druhy obchodných praktík, ktoré sa za každých okolností považujú za nekalé, pričom v bode 16 zakazuje obchodnú praktiku „tvrdenia, že produkty sú schopné uľahčiť výhru v hazardných hrách“. Zdá sa však, že Portugalská vláda vylučuje, že sporná reklamná kampaň zodpovedá takejto obchodnej praktike, keďže kúpa tovaru alebo využitie služby ako takej ešte nevytvára šancu na výhru. Portugalská vláda dospela k záveru, že nemecké ustanovenia, najmä tie v § 3 a § 4 bode 6 UWG sú v súlade so smernicou 2005/29, keďže zákazy, ktoré vyplývajú z týchto predpisov – ak sú spolu spojené –, neporušujú článok 5 ods. 2 tejto smernice.
28. Belgická vláda zastáva názor, že zákaz spojenia súťaže o ceny s predajom stanovený v § 4 bode 6 UWG nespadá pod rozsah pôsobnosti smernice 2005/29. Naviac sa takýto zákaz viazaných ponúk týka modality predaja, ktorá podľa judikatúry Keck a Methouard(6) nie je spôsobilá narušovať obchod v rámci Spoločenstva. Jedine a výlučne spotrebiteľom adresované komerčné oznámenia by mohli byť nekalými obchodnými praktikami v zmysle článku 2 písm. d) smernice 2005/29. V takomto prípade by vnútroštátne súdy museli zohľadnením okolností im predloženého jednotlivého prípadu rozhodnúť, či boli dodržané ustanovenia a kritéria smernice 2005/29.
29. Nemecká a talianska vláda zastávajú názor, že zo znenia a systematiky smernice 2005/29 vyplýva, že členské štáty v súlade s právom môžu vo všeobecnosti zakázať iné obchodné praktiky ako tie, ktoré sú uvedené v prílohe I, pokiaľ sa má dané konanie obchodníka vzhľadom na kritéria uvedené v článku 5 považovať za nekalé.
30. Čo sa konkrétne týka spornej obchodnej praktiky, zastáva nemecká vláda názor, že spojenie účasti na súťaži o ceny alebo výhernej hre s kúpou tovaru bez pochybností predstavuje nekalú obchodnú praktiku, ktorá spĺňa všetky znaky. Z toho vyplýva, že taká právna úprava, ktorá vo všeobecnosti zakazuje takýto druh viazanosti, je zlučiteľná so zmyslom a účelom smernice 2005/29.
31. Talianska vláda poukazuje vzhľadom na odôvodnenie č. 7 smernice 2005/29 na uvedenú požiadavku brať pred zakázaním určitých obchodných praktík plne do úvahy okolnosti jednotlivého prípadu na to, aby táto požiadavka mohla byť splnená tým, že by sa obchodníkovi poskytla možnosť predložiť opačný dôkaz preukazujúci zákonnosť jeho správania. Z toho vyplýva, že zákaz viazanosti uvedený v § 4 bode 6 UWG je podľa Talianskej vlády v súlade s ustanoveniami smernice.
32. Žalovaná v konaní vo veci samej a Komisia zastávajú naopak názor, že vnútroštátna právna úprava, ako tá podľa § 4 bodu 6 UWG, podľa ktorej je obchodná praktika, ktorá podmieňuje účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby zásadne zakázaná bez ohľadu na to, či reklamné opatrenie v jednotlivom prípade obmedzuje záujmy spotrebiteľov, nezlúčiteľná so smernicou. Keďže táto obchodná praktika nie je uvedená v zozname v prílohe I, môže byť zakázaná iba v prípade, ak by sa na základe zohľadnenia jednotlivého prípadu vzhľadom na kritéria uvedené v článku 5 ods. 2 smernice 2005/29 považovala za nekalú.
33. Žalovaná v konaní vo veci samej uvádza, že zámer týkajúci sa všeobecného zákazu účasti na výherných hrách spojenou s povinnosťou predchádzajúcej kúpy tovaru už bol diskutovaný v súvislosti s návrhom nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu, čo poukazuje na to, že táto problematika bola normotvorcovi Spoločenstva už dôverne známa. Ak by normotvorca Spoločenstva chcel takýto všeobecný zákaz v smernici zaviesť, tak by túto obchodnú praktiku vyslovene uviedol v prílohe I smernice 2005/29.
34. Podľa názoru poľskej vlády závisí otázka zlučiteľnosti predmetného ustanovenia UWG so smernicou 2005/29 od cieľa, ktorý tento zákon sleduje. Tým, že sa predovšetkým opiera o odôvodnenie č. 5 smernice, poukazuje poľská vláda na to, že normotvorca Spoločenstva chcel jednoznačne rozlíšiť medzi obchodnými praktikami týkajúcimi sa vzťahu medzi podnikmi a spotrebiteľmi, ktoré znevýhodňujú spotrebiteľov, na jednej strane – ktorých úprava bola cieľom smernice – a na druhej strane obchodnými praktikami týkajúcimi sa vzťahu medzi podnikmi, ktoré majú negatívny vplyv na hospodárske záujmy účastníkov hospodárskej súťaže, čo naopak nespadá do rozsahu pôsobnosti smernice 2005/29. Z toho vyplýva, že zlučiteľnosť vnútroštátneho ustanovenia, ktorého účelom je ochrana účastníkov hospodárskej súťaže, so smernicou 2005/29 nemôže byť spochybňovaná.
35. Rakúska vláda v rámci ústneho pojednávania zastávala názor, čiastočne vzhľadom na návrh rakúskeho Oberster Gerichtshof na začatie prejudiciálneho konania v doposiaľ nerozhodnutej veci C‑540/08 (Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag), že smernica 2005/29 slúži primárne cieľom ochrany spotrebiteľa, a z tohto dôvodu sa nevzťahuje na vnútroštátne predpisy, ktorých účelom je ochrana záujmov účastníkov hospodárskej súťaže. Podľa jej názoru sa smernica 2005/29 nedotýka záujmov účastníkov hospodárskej súťaže. Rakúska vláda svoj názor opiera najmä o odôvodnenie č. 8 smernice, ale aj o návrh nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu. V prípade, že by Súdny dvor predsa potvrdil uplatniteľnosť smernice 2005/29 subsidiárne navrhla, aby tiež rozhodol, že ustanovenia, akými sú § 3 a § 4 bod 6 UWG nie sú v rozpore s touto smernicou.
VI – Právne posúdenie
A – Úvodné poznámky
36. Predmetná vec poskytuje Súdnemu dvoru možnosť rozvinúť svoju judikatúru týkajúcu sa zlučiteľnosti zákazu viazaných ponúk vo vnútroštátnom práve s právom Spoločenstva. Užitočné odkazy pre odpoveď na prejudiciálnu otázku sa dajú nájsť v rozsudku vydanom 23. apríla 2009 v spojených veciach C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(7), v ktorých sa od Súdneho dvora taktiež požadoval výklad smernice 2005/29. Takisto ako v týchto veciach, vzniká v prejednávanej veci otázka, či a v akom rozsahu, vzhľadom na to, že sa smernicou 2005/29 harmonizovala časť práva o nekalých obchodných praktikách v rámci celého Spoločenstva, je členským štátom zachovaná právomoc prijímať právne ustanovenia, ktoré v zásade zakazujú viazané ponuky bez toho, aby sa v konkrétnom prípade posúdila dotknutá obchodná praktika.
37. Ako som už uviedla v mojich návrhoch z 21. októbra 2008 vo vyššie uvedených veciach,(8) cieľom smernice 2005/29, prijatej 11. mája 2005 Európskym parlamentom a Radou, je vytvoriť jednotný právny rámec pre úpravu nekalých obchodných praktík vo vzťahu ku spotrebiteľovi. Podľa jej odôvodnenia č. 5 sa tento cieľ má dosiahnuť harmonizáciou právnych predpisov týkajúcich sa poctivosti obchodných vzťahov v členských štátoch Spoločenstva v záujme odstránenia prekážok jednotného trhu.(9) Cieľ tejto smernice teda spočíva v úplnej harmonizácii právnych predpisov v tejto oblasti na úrovni Spoločenstva.(10)
38. Podľa jej článku 20 nadobudla smernica 2005/29 účinnosť dňom nasledujúcim po dni jej uverejnenia v Úradnom vestníku Európskej Únie, to je 12. júna 2005. Podľa jej článku 19 ods. 1 boli členské štáty povinné prijať zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou do 12. júna 2007, ale s ďalšou šesťročnou prechodnou lehotou pre určité prísnejšie vnútroštátne predpisy. Tieto právne a správne predpisy však museli byť uplatňované až od 12. decembra 2007.
39. Spolková republika Nemecko si formálne túto povinnosť splnila prijatím prvého pozmeňovacieho zákona k UWG z 22. decembra 2008, ktorý nadobudol účinnosť 30. decembra 2008.(11) Sporné ustanovenie v § 4 bode 6 UWG však nebolo prijaté pri preberaní smernice 2005/29, ale pochádza z už skoršej vnútroštátnej zákonodarnej činnosti. Vo svojom uznesení týkajúceho sa návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyjadril vnútroštátny súd pochybnosti vzhľadom na zlučiteľnosť tohto ustanovenia s právom Spoločenstva. Ako predpokladal vnútroštátny súd na základe prípravných dokumentov k zákonu, ktoré mal k dispozícii(12), nedošlo v rámci preberania smernice 2005/29 do vnútroštátneho práva ani k zmene alebo doplneniu a ani k zrušeniu § 4 bodu 6 UWG.
B – Prípustnosť prejudiciálnej otázky
1. Príslušnosť Súdneho dvora
40. Španielska vláda odôvodňuje svoju námietku neprípustnosti predovšetkým neexistenciou európskeho rozmeru prejudiciálnej otázky. Pritom sa odvoláva na rozsudok Jägerskiöld(13), v ktorom sa v bode 45 uvádza, že „ustanovenia zmluvy o voľnom pohybe služieb sa nevzťahujú na skutočnosti, akými sú tie v konaní vo veci samej, ktorých všetky relevantné prvky neprekračujú hranice jedného členského štátu.“ Pokiaľ tým Španielska vláda naznačuje neexistenciu cezhraničného prvku v tejto veci, je potrebné toto vyjadrenie na procesné účely chápať tak, že ním v podstate spochybňuje príslušnosť Súdneho dvora.
41. Najprv je potrebné konštatovať, že návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý bol predmetom uvedenej veci, sa týkal výlučne výkladu ustanovení primárneho práva o voľnom pohybe tovarov a služieb. Cezhraničný prvok je v skutočnosti podmienkou ich uplatniteľnosti.(14) V prejednávanej veci sa však od Súdneho dvora požaduje výklad smernice ako aktu sekundárneho práva v zmysle článku 249 ods.3 ES. V tomto rozsahu už v tom existuje rozdiel medzi obidvomi vecami.
42. Bez ohľadu na to je nutné pripomenúť, že v rámci spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi podľa článku 234 ES je výlučne vecou vnútroštátneho súdu, ktorému bola vec predložená a pod ktorého zodpovednosť spadá súdne rozhodnutie, ktoré sa má vydať, posúdiť vzhľadom na konkrétne okolnosti prejednávanej veci ako potrebu rozhodnutia o prejudiciálnej otázke pre vydanie svojho rozsudku, tak aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru.(15)
43. Pokiaľ sa otázky položené vnútroštátnymi súdmi týkajú výkladu ustanovení práva Spoločenstva, je Súdny dvor v zásade povinný rozhodnúť,(16) pokiaľ nie je zjavné, že návrh na začatie prejudiciálneho konania v skutočnosti smeruje k tomu, aby prostredníctvom fiktívneho sporu donútil Súdny dvor vydať rozhodnutie, alebo k tomu, aby poskytol posudok k všeobecným alebo hypotetickým otázkam, že požadovaný výklad ustanovení práva Spoločenstva uvedených v týchto otázkach nemá žiadnu súvislosť so skutočnosťou ani predmetom konania vo veci samej alebo také, že Súdny dvor nedisponuje skutkovými alebo právnymi poznatkami potrebnými pre užitočnú odpoveď na otázky, ktoré mu boli položené(17).
44. Na argument Španielskej vlády je nutné odpovedať, že posúdenie, či ide o „výlučne vnútroštátny“ skutkový stav, sa netýka prípustnosti prejudiciálnej otázky, ale výkladu práva Spoločenstva.(18) Okrem toho je nutné pripomenúť, že Súdny dvor svoju príslušnosť môže odôvodniť aj verejným záujmom, aby každé ustanovenie práva Spoločenstva dostalo jednotný výklad, a síce bez ohľadu na to, za akých podmienok sa má uplatňovať, aby sa v budúcnosti zabránilo rozličným výkladom.(19)
45. Z toho vyplýva, že sa argument španielskej vlády musí zamietnuť.
2. Relevantnosť prejudiciálnej otázky
46. Tvrdenie španielskej vlády o neuplatniteľnosti smernice 2005/29 v prejednávanej veci sa z procesno-právneho hľadiska má rozumieť ako spochybňovanie relevantnosti prejudiciálnej otázky pre rozhodnutie v spore vo veci samej.
47. Ako už bolo uvedené vyššie, domnienka relevantnosti sa môže vyvrátiť iba vo výnimočných prípadoch, najmä pokiaľ je okrem iného zjavné, že požadovaný výklad ustanovení práva Spoločenstva uvedených v týchto otázkach nemá žiadnu súvislosť so skutočnosťou ani s predmetom konania vo veci samej.(20)
48. V prejednávanej veci je potrebné konštatovať, že nie je zjavné, že je prejudiciálna otázka irelevantná vo vzťahu k rozhodnutiu, ktoré má vydať vnútroštátny súd, pretože, ako podrobne popisuje vnútroštátny súd v uznesení na začatie prejudiciálneho konania, úspech opravného prostriedku „Revision“ v rozsahu, v akom ide o uloženie zdržania sa konania, závisí od toho, či je právna úprava v § 3 a § 4 bode 6 UWG v súlade so smernicou 2005/29/ES.(21) Ak je to tak, musí vnútroštátny súd zamietnuť opravný prostriedok „Revision“. Na druhej strane, pokiaľ by zákaz súťaže o ceny alebo výhernej hry spojený s predajom, ktorý stanovuje § 4 bod 6 UWG, išiel nad rámec ochrany stanovenej smernicou, musel by vnútroštátny súd žalobu – v časti, v ktorej žalobkyňa navrhuje zdržanie sa – zamietnuť a napadnutý rozsudok zrušiť.
49. Pokiaľ ide o uplatniteľnosť smernice 2005/29 na vec v konaní vo veci samej – v rozsahu, v akom je to relevantné pre posúdenie prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania – nie je z môjho pohľadu relevantná námietka podaná Španielskou vládou, že udalosti, ktoré viedli ku konaniu vo veci samej, vznikli pred nadobudnutím účinnosti smernice 2005/29 a dokonca ešte pred jej prijatím, lebo nárok na zdržanie sa, ktorý v konaní na prvom stupni uplatňovala žalobkyňa v konaní vo veci samej voči žalovanej, je, ako vo svojom uznesení na začatie prejudiciálneho konania uviedol vnútroštátny súd,(22) zameraný na odvrátenie protiprávneho konania v budúcnosti. Z toho vyplýva, pokiaľ sa správne vyložia závery vnútroštátneho súdu týkajúce sa platného vnútroštátneho práva, že právne účinky nároku na zdržanie sa(23) voči žalovanej trvajú až do súčasnosti. Vzhľadom na trvajúci účinok nároku na zdržanie sa, zostáva otázka zlučiteľnosti právnej úpravy ako je v § 4 bode 6 UWG so smernicou 2005/29 aktuálna a relevantná pre účastníkov konania vo veci samej a pre vnútroštátny súd, ktorý má vo veci rozhodnúť.
50. Táto otázka je o to relevantnejšia vzhľadom na to, že lehota na prebratie stanovená na 12. júna 2007 a najneskoršia lehota na uplatňovanie ustanovení smernice stanovená na 12. decembra 2007 ku dňu, ku ktorému bolo vydané rozhodnutie o predložení návrhu na začatie prejudiciálneho konania, a to 5. júna 2008, už dávno uplynula. K tomuto okamihu nebolo vnútroštátne právo prispôsobené a zdá sa, že nemecký zákonodarca ani nezvažoval zrušenie všeobecného zákazu viazaných ponúk obsiahnutého v § 4 bode 6 UWG, o čom vedel aj vnútroštátny súd, ako to vyplýva z uznesenia na začatie prejudiciálneho konania.
51. Ako funkčný súd v Spoločenstve by bol vnútroštátny súd v prípade, že sa nedá vylúčiť nezlučiteľnosť § 4 bodu 6 UWG so smernicou 2005/29 z dôvodu budúcej povahy nárokov na zdržanie sa vyplývajúcich z vnútroštátneho práva hospodárskej súťaže, v prípade potreby povinný ešte pred uplynutím lehoty na prebratie neuplatňovať dotknuté vnútroštátne ustanovenia. Vyplýva to z prednosti uplatnenia práva Spoločenstva pred vnútroštátnym právom,(24) ale najmä z povinnosti členských štátov podľa článku 10 ods. 2 ES a článku 249 ods. 3 ES uznanej v judikatúre Súdneho dvora, prijať všetky opatrenia, potrebné na dosiahnutie cieľa stanoveného príslušnou smernicou.
52. Ako som už uviedla v mojich návrhoch v spojených veciach C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(25), je s tým spojená aj povinnosť, zdržať sa akýchkoľvek opatrení, ktoré by mohli ohroziť dosiahnutie cieľa smernice. Podľa judikatúry Súdneho dvora z vyššie uvedených ustanovení Zmluvy v spojení s dotknutou smernicou vyplýva, že počas plynutia lehoty na prebratie smernice sa členské štáty, ktorým je smernica určená, musia zdržať prijímania predpisov, ktoré by mohli vážne ohroziť výsledok stanovený touto smernicou.(26) Táto povinnosť zdržania sa zaväzuje všetky orgány verejnej moci členských štátov vrátane súdnych orgánov v rámci ich právomocí.(27) Tieto orgány majú prípadne povinnosť posúdiť, či vnútroštátne právne akty prijaté pred uplynutím lehoty na prebratie smernice ohrozujú výsledok stanovený smernicou.(28)
53. V súlade s tým Súdny dvor v rozsudku Adelener(29) rozhodol, že od momentu nadobudnutia účinnosti smernice sa súdy členského štátu musia zdržať v čo najväčšom možnom rozsahu výkladu práva Spoločenstva, ktorý by po uplynutí lehoty na jej prebratie mohol vážne ohroziť dosiahnutie cieľa sledovaného touto smernicou.
54. Okrem toho je potrebné zohľadniť, že podľa judikatúry Súdneho dvora do rozsahu pôsobnosti smernice spadajú nielen vnútroštátne predpisy, ktorých výlučným účelom je prebratie uvedenej smernice, ale od nadobudnutia účinnosti tejto smernice aj vnútroštátne predpisy existujúce pred týmto dátumom, ktoré môžu zabezpečiť dosiahnutie súladu vnútroštátneho práva s touto smernicou.(30) K tomu patria v prejednávanej veci aj ustanovenia UWG, ktoré existovali už pred nadobudnutím účinnosti smernice 2005/29, vrátane právnej úpravy v § 3 a § 4 bode 6 UWG.
55. Pokiaľ má teda vnútroštátny súd podozrenie, že vnútroštátny predpis môže zmariť uskutočnenie cieľa sledovaného touto smernicou po uplynutí lehoty na jej prebratie,(31) musí prijať už počas preberacej fázy smernice potrebné opatrenia, ktoré umožnia dosiahnuť cieľ smernice.
56. Vzhľadom na to, že nárok na zdržanie sa je zameraný na budúcnosť, mali nemecké súdy odo dňa nadobudnutia účinnosti smernice 2005/29 oprávnenie posudzovať zlučiteľnosť § 4 bodu 6 UWG s touto smernicou a v prípade pochybností predložiť podľa článku 234 ods. 1 písm. b) ES Súdnemu dvoru návrh na začatie prejudiciálneho konania o otázke týkajúcej sa výkladu smernice 2005/29.
57. Na základe toho všetkého sa prejudiciálnej otázke nedá odoprieť relevantnosť. Takže návrh na začatie prejudiciálneho konania sa má považovať za prípustný.
C – Preskúmanie prejudiciálnej otázky
58. Najprv je potrebné pripomenúť, že Súdny dvor nie je v konaní začatom na základe článku 234 ES oprávnený rozhodnúť o zlučiteľnosti vnútroštátneho opatrenia s právom Spoločenstva. Môže však vnútroštátnemu súdu poskytnúť všetky prvky pre výklad práva Spoločenstva, ktoré mu umožnia posúdiť túto zlučiteľnosť na účely rozhodnutia vo veci, ktorá mu bola predložená.(32)
59. Prejudiciálna otázka smeruje k tomu, aby sa zistilo, či vnútroštátne ustanovenie akým je § 4 bod 6 UWG odporuje smernici 2005/29. Na tento účel sa najprv musí preskúmať, či toto ustanovenie spadá vzhľadom na predmet jeho úpravy do vecného a osobného rozsahu pôsobnosti smernice 2005/29. Potom sa má preskúmať, či sa má smernica 2005/29 vykladať v tom zmysle, že je v nej zahrnutý zákaz predmetnej obchodnej praktiky aká je stanovená v § 3 a § 4 bode 6 UWG.
1. Pojem „obchodné praktiky“ v článku 2 písm. d) smernice 2005/29
60. Právna úprava v § 4 bode 6 UWG v spojení s § 3 UWG zakazuje hospodárskemu subjektu podmieňovať účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre zakúpením tovaru alebo využitím služby, s výhradou, ak je súťaž o ceny alebo výherná hra vnútorne spojená s tovarom alebo službou. Inými slovami zakazuje spojenie dvoch rozličných tovarov alebo služieb na účely podpory odbytu a preto sa pod tým má rozumieť zásadný zákaz viazaných ponúk.(33)
61. Ako som podrobne v mojich návrhoch v spojených veciach C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea) uviedla(34) a ako to potvrdil Súdny dvor v rozsudku v tých istých veciach(35), sú viazané ponuky obchodné činnosti, ktoré jednoznačne patria do oblasti obchodnej stratégie hospodárskeho subjektu a priamo súvisia s podporou odbytu a predajom.
62. Z tohto dôvodu predstavujú obchodné praktiky v zmysle článku 2 písm. d) smernice 2005/29 a tým patria do jej rozsahu pôsobnosti.
2. Osobný rozsah pôsobnosti smernice 2005/29
63. To, či predmetná vnútroštátna právna úprava v § 4 bode 6 UWG spadá pod osobný rozsah pôsobnosti smernice závisí od toho, ako správne uviedla poľská vláda, či slúži, ako samotná smernica, ochrane spotrebiteľov.
64. Smernica však upravuje iba oblasť B2C (business to consumer), to znamená vzťah medzi hospodárskymi subjektami a spotrebiteľmi. Táto súvislosť sa zdôrazňuje najmä v odôvodnení č. 8, pričom smernica priamo chráni iba hospodárske záujmy spotrebiteľov.(36) To ale neznamená, že sa hospodárske záujmy účastníkov hospodárskej súťaže konajúcich v súlade s právom preto považujú za hodné nižšej úrovne ochrany, ako vyplýva z odôvodnenia č. 6, ale najmä z jej odôvodnenia č. 8.(37)
65. Na rozdiel od českej vlády(38) nemám akékoľvek pochybnosti o tom, že zmyslom a účelom § 4 bodu 6 UWG je ochrana spotrebiteľov.
66. Po prvé § 1 UWG vyslovene stanovuje, že tento zákon okrem ochrany účastníkov hospodárskej súťaže ako aj iných účastníkov trhu slúži aj ochrane spotrebiteľov pred nekalou hospodárskou súťažou.(39) Po druhé hovoria história vzniku ako aj zmysel a účel § 4 bodu 6 UWG v prospech takéhoto chápania tohto ustanovenia. Táto vnútroštátna právna úprava teda uzákoňuje doterajšiu judikatúru Bundesgerichtshof(40) k § 1 UWG v starom znení, podľa ktorého bolo v rozpore s hospodárskou súťažou, podmieňovať účasť na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo objednaním služby. Ako preukazujú materiály k zákonu(41), jej účel spočíva v ochrane spotrebiteľa pred tým, aby bol využívaním hráčskej vášne neprimerane ovplyvňovaný vo svojej slobode rozhodovania. Zakladá sa na úvahe, že spojením účasti na súťaži o ceny s predajom tovaru môže byť aj rozumný priemerný spotrebiteľ ovplyvnený tak výrazne vo svojom rozhodnutí pre kúpu, že sa už neriadi racionálnymi úvahami, ale že sa riadi usilovaním sa o vyhlásenú výhru. To zodpovedá aj jednoznačnému názoru právnej teórie.(42)
67. Z uvedeného vyplýva, že táto vnútroštátna právna úprava spadá aj pod osobný rozsah pôsobnosti smernice 2005/29.
3. Preskúmanie štruktúr obidvoch právnych úprav
68. Na to, aby sa mohlo zistiť, či vnútroštátne ustanovenie, akým je § 4 bod 6 UWG, odporuje smernici 2005/29, je potrebné posúdiť obidve právne úpravy vzhľadom na ich normatívne ciele a štruktúru ich úprav a následne ich porovnať.
a) Právna úprava smernice 2005/29
i) Úplná a maximálna aproximácia vnútroštátnych právnych úprav ako cieľ úpravy
69. Ako bolo uvedené na začiatku,(43) cieľom smernice 2005/29 je úplná harmonizácia vnútroštátnych právnych predpisov o nekalých obchodných praktikách. Okrem toho sa snaží, inak ako to bolo v prípade doterajších právnych nástrojov špecifických pre harmonizáciu právnych predpisov v oblasti ochrany spotrebiteľov, nielen o minimálnu harmonizáciu, ale o maximálnu aproximáciu vnútroštátnych právnych predpisov, ktorá, až na určité výnimky, členským štátom bráni, aby zachovali alebo zaviedli prísnejšie ustanovenia a to bez ohľadu na to, či je ich účelom dosiahnutie vyššej úrovne ochrany spotrebiteľov.(44) Obidvoje vyplýva tak z preambuly, ako aj zo všeobecných ustanovení tejto smernice.
70. Vyplýva to na jednej strane z jej odôvodnenia č. 11, podľa ktorého má aproximácia vnútroštátnych právnych predpisov vytvoriť vysokú spoločnú úroveň ochrany spotrebiteľa. Na strane druhej jej odôvodnenie č. 12 uvádza, že sa spotrebitelia a podnikatelia majú spoliehať na jednotný právny rámec, ktorý je založený na jasne definovaných právnych pojmoch upravujúcich všetky aspekty nekalých obchodných praktík v celej EÚ. Na metódu aproximácie sa opätovne odkazuje v článku 1 smernice, z ktorého vyplýva, že má slúžiť na dosiahnutie vysokej úrovne ochrany spotrebiteľa a prispieť k riadnemu fungovaniu vnútorného trhu.
71. Cieľ obsiahlej a maximálnej úpravy na úrovni Spoločenstva v rozsahu pôsobnosti smernice obsiahnutej životnej oblasti sa jednoznačne preukazuje v odôvodneniach č. 14 a č. 15, ktoré jednoznačne uvádzajú úplnú aproximáciu. Okrem toho toto vyplýva z klauzuly o vnútornom trhu v článku 4 smernice, podľa ktorého členské štáty nemôžu obmedziť voľný pohyb služieb a voľný pohyb tovaru z dôvodov, ktoré súvisia s oblasťou aproximovanou touto smernicou.
72. Ako výnimku stanovuje článok 3 ods. 5 smernice, že členské štáty môžu po dobu šiestich rokov od 12. júna 2007 ponechať vnútroštátne predpisy v oblasti aproximovanej touto smernicou, ktoré sú reštriktívnejšie a prísnejšie ako smernica. Táto výnimka sa ale obmedzuje na tie právne úpravy, ktoré sa prijali na účely prebratia smernice a ktoré obsahujú klauzuly týkajúce sa minimálnej aproximácie.(45) Ďalšia výnimka z úplnej harmonizácie sa nachádza v článku 3 ods. 9 v spojení s finančnými službami v zmysle smernice 2005/29 a s nehnuteľnosťami.
ii) Štruktúra úpravy smernice 2005/29
73. Ústrednou časťou smernice 2005/29 je všeobecná klauzula v článku 5 ods. 1, ktorá stanovuje zákaz nekalých obchodných praktík. Článok 5 ods. 1 konkretizuje, čo sa v jednotlivých prípadoch má rozumieť pod pojmom „nekalý“. Podľa neho je obchodná praktika nekalá, ak na jednej strane odporuje požiadavkám „odbornej starostlivosti“ a na druhej strane je spôsobilá „podstatne narušiť“ ekonomické správanie spotrebiteľa. Podľa odseku 4 sú nekalé obchodné praktiky najmä také, ktoré sú klamlivé (články 6 a 7) alebo agresívne (články 8 a 9). Odsek 5 odkazuje na prílohu I a tam uvedené obchodné praktiky, ktoré sa „za každých okolností majú považovať za nekalé“. Tento zoznam platí jednotne vo všetkých členských štátoch a môže byť zmenený iba novelizáciou smernice.
74. Pre uplatnenie práva vnútroštátnymi súdmi a správnymi orgánmi z toho vyplýva, že sa má najprv vychádzať zo zoznamu 31 prípadov nekalých obchodných praktík obsiahnutých v prílohe I. Pokiaľ sa obchodná praktika dá zaradiť do niektorej z uvedených praktík, musí sa zakázať; ďalšie posúdenie, napríklad účinkov, nie je relevantné. Ak konkrétny skutkový stav nespadá pod tento zoznam zákazov, musí sa preskúmať, či je daný jeden z príkladov upravených všeobecnou klauzulou – klamlivé a agresívne obchodné praktiky. Iba v negatívnom prípade sa priamo uplatní všeobecná klauzula v článku 5 ods. 1 smernice 2005/29.(46)
b) Ustanovenia UWG
75. Podľa ustálenej judikatúry má každý členský štát, ktorý je adresátom smernice, povinnosť vo svojom právnom poriadku prijať všetky potrebné opatrenia, ktoré zabezpečia úplnú účinnosť smernice v súlade s cieľom, ktorý sleduje.(47) S tým spojená je povinnosť vnútroštátneho zákonodarcu riadne prebrať dotknutú smernicu do vnútroštátneho práva.(48) Podľa svojho znenia ponecháva článok 249 ods. 3 ES vnútroštátnym orgánom voľbu formy a prostriedkov. Slobodu voľby má najmä vnútroštátny zákonodarca.
76. Z tohto dôvodu je v judikatúre Súdneho dvora uznané, že riadne prebratie smernice nevyžaduje vždy doslovné prebratie ustanovení smernice vo výslovnom a osobitnom zákone.(49) Oveľa viac záleží na tom, že vnútroštátne právo, ktoré nadobudne účinnosť na účely prebratia smernice, spĺňa požiadavky právnej jasnosti a právnej istoty, aby sa zabezpečilo, že sa uskutoční úplný program smernice pri uplatňovaní vnútroštátneho práva súdmi a orgánmi príslušného členského štátu.(50)
77. Preskúmanie otázky, či a v akom rozsahu predmetná právna úprava v § 4 bode 6 UWG spĺňa požiadavky smernice, najprv vyžaduje krátke objasnenie kľúčových bodov tejto vnútroštátnej právnej úpravy.
i) Štruktúra právnej úpravy zákazu v § 3 a §4 bode 6 UWG
78. Ustanovenie § 3 UWG platné v čase predloženia návrhu na začatie prejudiciálneho konania a z tohto dôvodu v tejto veci relevantnom znení z 3. júla 2004 stanovuje zákaz nekalej hospodárskej súťaže. Táto základná norma práva o nekalých praktikách je formulovaná ako všeobecná klauzula na uplatňovanie sankcií z dôvodu porušenia práva hospodárskej súťaže. Táto všeobecná klauzula ostala aj po novelizácii zákona v roku 2008 v § 3 ods. 1 UWG v novom znení s nepatrnými zmenami slovného znenia zachovaná.
79. Hmotné právo hospodárskej súťaže týkajúce sa deliktov je opísané na základe pojmu „nekalosť v hospodárskej súťaži“. Štruktúra UWG je upravená tak, že vo všeobecných ustanoveniach kapitoly 1 (§ 1 až § 7) okrem klauzuly stanovujúcej účel ochrany v § 1 UWG a definícií § 2 UWG obsahuje ustanovenia upravujúce zákaz (§ 3 až § 7), a právne účinky (§ 8 až § 10) porušenia zákazu a premlčanie (§ 11) sú upravené v kapitole 2 a správne právo procesné v kapitole 3. Kapitola 4 (§ 16 až § 19) obsahuje trestné právo hospodárskej súťaže a kapitola 5 (§ 20 až § 22) záverečné ustanovenia.
80. § 4 UWG obsahuje katalóg príkladov, medzi ním aj predmetný prípad účasti spotrebiteľov na súťažiach o ceny resp. výherných hrách, ktorý konkretizuje všeobecný zákaz nekalých aktivít hospodárskej súťaže zo všeobecnej klauzuly § 3 UWG(51). Tým sa v podstate prebrali prípady vypracované nemeckou judikatúrou a právnou teóriou. Vytvorením katalógu príkladov chcel vnútroštátny zákonodarca odbremeniť sudcu od úlohy konkretizovať kritérium „nekalosť“(52) a vytvoriť väčšiu transparentnosť.(53) Keďže § 4 bod 6 UWG konkretizuje iba kritérium „nekalosť“, okrem podmienok obsiahnutých v tomto ustanovení – ako je to aj pri ostatných príkladoch – musia byť vždy splnené ešte aj podmienky stanovené v § 3 UWG, aby sa určité opatrenie dalo považovať za odporujúce hospodárskej súťaži.(54) Tieto stanovujú, že nekalé činnosti hospodárskej súťaže (resp. obchodné činnosti podľa § 3 ods. 1 UWG v novom znení) musia byť spôsobilé výrazne narušiť hospodársku súťaž v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo ostatných účastníkov trhu. Podľa toho sa činnosť hospodárskej súťaže (resp. obchodná činnosť podľa § 3 ods. 1 UWG v novom znení), ktorá je predmetom sťažnosti, musí uskutočniť nielen v rámci konkrétneho vzťahu hospodárskej súťaže, ale musí prekročiť aj určitý prah, takže musí mať aj určitú váhu pre dianie na trhu a výrazne sa musí dotýkať záujmov chráneného okruhu osôb.
81. Zavedením „minimálnej hranice“, resp. „požiadavky citeľnosti“ sú vnútroštátne súdy odbremenené v tom rozsahu, v akom sa nemusia zaoberať s nepodstatnými prípadmi zneužívajúceho správania.(55) Z môjho pohľadu je pre posúdenie zlučiteľnosti predmetnej právnej úpravy so smernicou 2005/29, rozhodujúce, ako vysoko alebo ako nízko stanovia vnútroštátne súdy hospodárskej súťaže tento prah.
c) Zlučiteľnosť predmetnej právnej úpravy so smernicou 2005/29
i) Potreba výkladu v súlade so smernicou
82. Pri preskúmaní otázky, či je ustanovenie vnútroštátneho práva v rozpore s právom Spoločenstva, nie je rozhodujúce iba znenie tohto ustanovenia, ale je potrebné aj zohľadniť výklad uvedeného ustanovenia vnútroštátnymi súdmi.(56) Keďže judikatúra členského štátu predstavuje výklad zákona záväzný pre všetky právne subjekty, ktoré mu podliehajú, je nevyhnutným merítkom pre posúdenie prebratia v súlade s právom Spoločenstva a výkladu vnútroštátneho práva.(57)
83. Napriek tomu, že v prípade, v akom existuje skutkový stav podľa § 4 bodu 6 UWG, je naplnený len znak skutkovej podstaty „nekalosť“, je určité konanie vo vnútroštátnom práve zakázané iba v prípade splnenia podmienok stanovených v § 3 UWG, avšak z vyjadrení vnútroštátneho súdu(58) vyplýva, že judikatúra najvyšších nemeckých súdov ustanovuje, že v prípadoch spadajúcich pod § 4 bod 6 UWG sa vždy musí vychádzať z podstatného obmedzenia hospodárskej súťaže.(59) To vyplýva z odkazu na príslušné hlasy v právnickej literatúre,(60) z vysvetlení vnútroštátnych právnych predpisov v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, ale aj zo znenia samotnej prejudiciálnej otázky, podľa ktorej sporná právna úprava zakazuje viazané ponuky „bez ohľadu na to, či táto reklama v konkrétnom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľa“. Táto formulácia naznačuje, že § 4 bod 6 UWG sa vykladá v tom zmysle, že vnútroštátny súd nemá v konkrétnom prípade skoro žiadnu diskrečnú právomoc. Z tohto názoru zjavne vychádzala nemecká vláda vo svojich skorších písomných pripomienkach, keď v súvislosti s touto vnútroštátnou úpravou hovorí o „absolútnom“, resp. o „všeobecnom“ zákaze.(61)
ii) Preskúmanie podľa ustanovení smernice
84. Ďalej sa má preskúmať, či tento výklad § 4 bodu 6 UWG, ktorý sa rovná zásadnému zákazu viazaných ponúk v súvislosti so súťažou o ceny alebo s výhernou hrou, je zlúčiteľný so smernicou. Pri tomto preskúmaní je potrebné postupovať spôsobom popísaným v bode 74 týchto návrhov.
– Článok 5 ods. 4 a 5 smernice 2005/29
85. Najprv sa musí konštatovať, že obchodná praktika uvedená v § 4 bode 6 UWG nezodpovedá žiadnemu z prípadov nekalých obchodných praktík uvedených v prílohe I smernice.(62) Najmä reklama, ktorá tvrdí, že výrobky uľahčia výhru v hazardných hrách, čo je praktika uvedená v bode 16, nie je relevantná. Týka sa osobitnej formy reklamy, ale nie používania viazaných ponúk. Okrem toho žalovaná v konaní vo veci samej v reklame netvrdí, že už samotný nákup tovaru znamená šancu na výhru, na čo správne poukázala portugalská vláda. Ponúkaná je iba možnosť zúčastniť sa hazardnej hry bez toho, aby sa kupujúcemu sľúbila vyššia šanca na výhru.
86. Keďže viazané ponuky nepatria k obchodným praktikám uvedeným v prílohe I, ktoré sa za každých okolností musia považovať za nekalé, sa v podstate môžu zakázať iba v prípade, v akom predstavujú nekalé obchodné praktiky napríklad z toho dôvodu, že sú klamlivé a agresívne v zmysle smernice.(63) Obchodná praktika, ktorú zakazuje § 4 bod 6 UWG však nemusí byť označená za klamlivú alebo za agresívnu v zmysle článku 5 ods. 4 smernice.
– Článok 5 ods. 2 smernice 2005/29
87. Podľa smernice prichádza zákaz do úvahy iba v prípade, v akom sa má obchodná praktika hodnotiť ako nekalá z toho dôvodu, že odporuje požiadavkám odbornej starostlivosti a podstatne narušuje alebo je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu. Okrem toho zároveň musia byť splnené znaky skutkovej podstaty uvedené v článku 5 ods. 2 písm. a) a b).(64)
88. Podľa nemeckej vlády ide o prípad obchodnej praktiky zakázanej v § 4 bode 6 UWG, pričom poukazuje najmä na riziko manipulácie vyplývajúce z pôsobenia na spotrebiteľovu hráčsku vášeň.
Porušenie odbornej starostlivosti
89. Výraz „odborná starostlivosť“ je v článku 2 písm. h) smernice definovaný ako „úroveň špeciálnej schopnosti a starostlivosti, ktorú možno rozumne očakávať od obchodníka pri jeho konaní voči spotrebiteľom, zodpovedajúca čestnej obchodnej praxi a/alebo všeobecnej zásade dobrej viery uplatňujúcej sa v oblasti obchodníkovej činnosti“.
90. Táto definícia, ktorá okrem iného nadväzuje na neurčitý právny pojem „čestná obchodná prax“, obsahuje hodnotenie, ktoré sa môže v jednotlivých členských štátoch líšiť v závislosti od prevládajúcich kultúrnych a morálnych hodnôt.(65) Tomu nebráni ani okolnosť, že podľa odôvodnenia č. 13 smernice je jej cieľom odstrániť prostredníctvom harmonizácie prekážky vnútorného trhu, ktoré vyplývajú z uplatňovania rozdielnych všeobecných klauzúl a právnych zásad, najmä pokiaľ je členským štátom priznaný určitý priestor na úpravu v úzko ohraničenej oblasti.(66) Toto smernica vyslovene uznáva, keďže z odôvodnenia č. 7 vyplýva, že sa „táto smernica nezaoberá právnymi požiadavkami na vkus a dobré mravy, ktoré sa v jednotlivých členských štátoch značne líšia“. Ako príklad sa uvádza v niektorých členských štátoch nežiadúci nevyžiadaný pouličný predaj. Z tohto dôvodu odôvodnenie č. 7 tiež uvádza, že „členské štáty by mali podľa toho mať možnosť naďalej uplatňovať na svojom území zákaz obchodných praktík z dôvodu vkusu a dobrých mravov, v súlade s právom Spoločenstva, a to aj v prípade, ak tieto praktiky neobmedzujú slobodu voľby spotrebiteľov“.
91. Faktom je, že hazardné hry v sebe môžu skrývať potencionálne riziko(67) pre spoločnosť v členských štátoch a z tohto dôvodu musia mať členské štáty možnosť prijať vhodné opatrenia na obmedzenie nebezpečenstva vzniku hráčskej vášne, ako tiež potvrdzuje judikatúra Súdneho dvora v takzvaných veciach týkajúcich sa hazardných hier. Ústredným bodom týchto rozsudkov bolo na jednej strane váženie záujmov medzi voľným pohybom služieb, prípadne slobodou usadenia sa na jednej strane, a ochranou naliehavých dôvodov všeobecného záujmu, ako je ochrana spotrebiteľov, predchádzanie podvodom a podnecovanie občanov k nadmerným výdavkom za hru, ako aj predchádzanie narušení spoločenského poriadku vo všeobecnosti na strane druhej.(68) Súdny dvor priznal členským štátom právomoc stanoviť „ciele ich politiky v oblasti hazardných hier a prípadne presne vymedziť požadovanú úroveň ochrany“. Podľa Súdneho dvora môžu „osobitosti morálnej, náboženskej alebo kultúrnej povahy, ako aj morálne a finančne škodlivé dôsledky pre jednotlivca a spoločnosť, ktoré súvisia s hrami, stávkami, odôvodniť existenciu dostatočnej diskrečnej právomoci vnútroštátnych orgánov pre stanovenie požiadaviek, ktoré zahŕňajú ochranu spotrebiteľov a spoločenského poriadku“, pokiaľ sú prijaté opatrenia primerané.(69)
92. Podľa môjho názoru je v záujme koherentnej judikatúry žiadúce uplatniť vyššie uvedené zásady aj pri výklade článku 5 ods. 2 písm. a) smernice, najmä pri výklade kritéria „čestná obchodná prax“ a priznať členským štátom – v rámci hraníc stanovených právom Spoločenstva – dostatočnú diskrečnú právomoc pri prijímaní opatrení na obmedzenie rizika vzniku hráčskej vášne.
93. Všeobecné pochybnosti vyjadrené nemeckou vládou vzhľadom na obchodné praktiky, ktoré využívajú lákavý účinok hazardných hier, sa môžu zaradiť do kategórie morálnych výhrad. Ako nemecká vláda správne uviedla, použitie výhernej hry v reklamnom priemysle môže vyvolať hráčsku vášeň. Tieto hry sú predovšetkým príťažlivé z dôvodu možnosti získať za určitých okolností vysoké výhry. Ich použitie má pritiahnuť pozornosť potencionálnych zákazníkov, ktorá sa potom prostredníctvom zvolenej reklamnej stratégie upriami na určité ciele. Preto sa všeobecne nedá odmietnuť predložený argument, že takáto obchodná praktika obsahuje manipulatívne prvky a za určitých okolností môže taktiež porušovať povinnosť odbornej starostlivosti.
94. Z toho vyplýva, že obchodná praktika, pri ktorej je účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre podmienená kúpou tovaru alebo využitím služby môže za určitých okolností odporovať požiadavkám odbornej starostlivosti podľa článku 5 ods. 2 písm. a) smernice.
Spôsobilosť podstatne ovplyvniť správanie priemerného spotrebiteľa
95. Pojem „podstatného narušenia ekonomického správania spotrebiteľa“ v zmysle článku 5 ods. 2 písm. b) podľa legálnej definície obsiahnutej v článku 2 písm. e) treba chápať ako „použitie obchodnej praktiky, ktorá výrazne znižuje schopnosť spotrebiteľa urobiť informované rozhodnutie, čo vedie k tomu, že urobí rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neurobil“. Cieľom tohto ustanovenia je ochrana slobody rozhodovania spotrebiteľa.(70)
96. Vzhľadom na vyššie uvedené riziká(71) a opierajúc sa o primeranú diskrečnú právomoc členských štátov, je viazanie predaja tovaru so súťažou o ceny alebo s výhernou hrou spôsobilé zásadne ovplyvniť nákupné správanie spotrebiteľa. Ako správne uvádza nemecká vláda,(72) nedá sa vylúčiť, že vyhliadka bezplatnej účasti na výhernej hre môže viesť spotrebiteľa k tomu, že za nákup minie väčšiu čiastku ako plánoval, aby sa mohol zúčastniť výhernej hry. Takáto vyhliadka môže v zásade ovplyvniť spotrebiteľa tým spôsobom, že urobí ďalšie nákupy u takto propagujúceho obchodníka, aby sa naďalej zúčastnil výhernej hry.
97. Zo všeobecného hľadiska sú v tomto rozsahu v podstate splnené podmienky na uplatnenie článku 5 ods. 2 písm. b) smernice.
Potreba úplne zohľadniť okolnosti jednotlivého prípadu
98. Je však sporné, či je tento všeobecný prístup v súlade so zmyslom a účelom smernice a s úmyslom normotvorcu Spoločenstva. Ako som už uviedla vo svojich návrhoch v spojených veciach C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(73), nedá sa na otázku, či je potrebné viazané ponuky považovať za nekalé z toho dôvodu, že napĺňajú znaky uvedené v článku 5 ods. 2 smernice, odpovedať so všeobecnou platnosťou, ale naopak je pri tom potrebné posúdiť konkrétne obchodné praktiky v jednotlivom prípade.
99. To jednoznačne vyplýva z odôvodnenia č. 7, ktorý stanovuje, že pri uplatňovaní tejto smernice, a najmä všeobecných ustanovení, je potrebné v celom rozsahu brať do úvahy okolnosti daného jednotlivého prípadu. Slovo „najmä“ svedčí aj o tom, že príslušné posúdenie jednotlivého prípadu nie je obmedzené na uplatnenie všeobecného ustanovenia článku 5 ods. 1, ale vzťahuje sa aj na uplatnenie ustanovení článkov 5 až 9 smernice. Z potreby vykonať posúdenie jednotlivých prípadov na základe ustanovení článkov 5 až 9 smernice 2005/29 pre prípad, že obchodná praktika nespadá pod obchodné praktiky uvedené v prílohe I, vychádza aj normotvorca Spoločenstva, ako vyplýva z odôvodnenia č. 17. To a contrario vyplýva z tretej vety odôvodnenia č. 17, v ktorom sa uvádza, že obchodné praktiky uvedené v prílohe I sú jedinými obchodnými praktikami, ktoré sa môžu „považovať za nekalé bez toho, aby boli jednotlivo posudzované podľa ustanovení článkov 5 až 9“.
100. Zásadný zákaz viazaných ponúk stanovený v § 4 bode 6 UWG, ako je vyložený vyššie, teda vo svojom dôsledku rozširuje zoznam zakázaných obchodných praktík uvedených v prílohe I smernice, v čom práve je členským štátom na základe úplnej a maximálnej harmonizácie právnych predpisov, vyplývajúcej zo smernice 2005/29, bránené.(74) Vzhľadom na to, že tento zoznam sa môže zmeniť iba novelizáciou smernice, to znamená postupom spolurozhodovania stanoveným v článku 251 ES, je jednostranné rozšírenie tohto zoznamu členským štátom zakázané.
101. Úlohu posúdenia čestnosti obchodnej praxe na základe konkrétnych okolností, najmä čo sa týka ich pôsobenia na ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa, prenáša normotvorca Spoločenstva na vnútroštátne súdy, resp. na správne orgány. Na to jednoznačne odkazuje znenie odôvodnenia č. 18 smernice.(75) Podľa článkov 11 a 12 smernice tieto orgány majú za úlohu presadzovať dodržiavanie tejto smernice v rámci sankčných systémov vytvorených na vnútroštátnej úrovni.(76) Pokiaľ však nemecký zákonodarca ustanoví zákazy, ktoré idú nad rámec zoznamu obsiahnutého v prílohe I smernice, a neponechá orgánom súdnej a výkonnej moci, ktorým je smernica tiež určená, diskrečnú právomoc, je zmarený cieľ účinného prebratia tejto smernice na úrovni členských štátov.(77)
102. Zohľadnenie všetkých okolností jednotlivého prípadu pri uplatnení článku 5 ods. 2 smernice je o to potrebnejšie, keďže sa nedá vychádzať z toho, že každé spojenie kúpy tovaru s výhernou hrou bude vykazovať zásadne a per se manipulatívne účinky uvádzané nemeckou vládou. Skutkový znak „podstatnosti“ v článku 5 ods. 2 písm. b) už z dôvodu tohto pojmu vyžaduje posúdenie v konkrétnom prípade.(78) Dajú sa predstaviť situácie, v akých podnet k účasti na výhernej hre alebo súťaži o ceny vôbec neovplyvní nákupné správanie spotrebiteľa, alebo ho ovplyvní iba nepodstatne.
103. Tak sa dá vzhľadom na konanie vo veci samej tvrdiť – bez toho, aby sa predchádzalo výsledku posudzovania vykonávaného vnútroštátnymi súdmi príslušnými pre uplatňovanie práva Spoločenstva v konaní vo veci samej(79) – , že vyhliadka zúčastniť sa lotérie iba ťažko môže priviesť priemerného spotrebiteľa k tomu, aby uskutočnil nákupy vo výške 100 eur, na jednej strane z toho dôvodu, že ide o pomerne vysokú čiastku a na druhej strane preto, že zúčastniť sa tejto hry môže koniec koncov ktokoľvek. V tomto smere je potrebné súhlasiť so Španielskou vládou v tom, že priemerný spotrebiteľ, ktorý sa chce zúčastniť lotérie nebude spravidla čakať, až minie 100 eur, aby tak dostal prístup ku hre.(80) Priemerný spotrebiteľ bude teda v situácii, ktorá je predmetom tohto konania, celkom určite schopný rozoznať, že sa výhoda obmedzuje na bezplatnú účasť na lotériovej hre, a že kvôli tomu musí kúpiť tovar v hodnote 100 eur. Z toho vyplýva, že sa môže slobodne rozhodnúť, či sa tejto reklamnej akcie zúčastní, alebo či pokryje svoje potreby u ďalších účastníkov hospodárskej súťaže.(81)
104. Na základe uvedeného je potrebné konštatovať, že vnútroštátna právna úprava, akou je § 4 bod 6 UWG, ktorá stanovuje zásadný zákaz viazaných ponúk bez toho, aby upravila možnosť zohľadniť okolnosti dotknutého konkrétneho prípadu, stanovuje vo svojej podstate viac obmedzení a viac požiadaviek ako ustanovenia smernice 2005/29.
105. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že sa § 4 bod 6 UWG týka oblasti, na ktorú sa vzťahuje úplná harmonizácia právnych predpisov a pre ktorú neplatia prechodné ustanovenia článku 3 ods. 5 smernice. Takisto ako sa nedá uplatniť ani výnimka upravená v článku 3 ods. 9 smernice 2005/29.
O späťvzatí návrhu nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu
106. Vzniká otázka, aké dôsledky má pre tento výklad späťvzatie návrhu nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu.(82) Nemecká vláda sa totiž odvoláva na konkrétne zmeny, ktoré sa v tomto návrhu Komisie urobili počas legislatívneho procesu(83) a ktoré, podľa jej názoru, viedli k záveru o existencii rozsiahlej zhody týkajúcej sa nutnosti zásadného zákazu viazaných ponúk medzi členskými štátmi a v Európskom parlamente.(84)
107. Podľa údajov nemeckej vlády sa nemecký zákonodarca pri prijatí UWG, ktorý nadobudol účinnosť 8. júla 2004, odvolával na pozmenený návrh Komisie a v odôvodnení § 4 bodu 6 UWG prebral argumentáciu Európskeho parlamentu. Podľa tejto argumentácie povaha opatrenia v rozpore s právom hospodárskej súťaže spočíva v tom, že jeho cieľom je využiť hráčsku vášeň spotrebiteľa a ovplyvniť tak jeho úsudok.
108. Na rozdiel od názoru nemeckej vlády sa nedajú z návrhu nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu ani z pozmeňovacích návrhov podaných v rámci legislatívneho procesu vyvodiť závery pre výklad smernice 2005/29, keďže nemecká vláda sa odvoláva na návrh právnej normy Spoločenstva, ktorá nakoniec nikdy nenadobudla účinnosť. Z tohto dôvodu sa nemôže úspešne dovolávať ochrany legitímnej dôvery.(85) Ako sama uvádza, legislatívne konanie týkajúce sa nariadenia a smernice 2005/29 sčasti prebiehalo súčasne. Ako ústavná zástupkyňa členského štátu zastúpeného v Rade sa nemecká vláda značnou mierou podieľala na obidvoch legislatívnych procesoch a preto bola informovaná o ich postupe.(86) Nemôže sa preto účinne odvolávať na neznalosť priebehu obidvoch legislatívnych procesov.(87)
109. Súdny dvor podčiarkol mimoriadnu zodpovednosť vlád členských štátov zastúpených v Rade pri preberaní smerníc. Z okolnosti, že sa členské štáty zúčastňujú prípravných prác na smerniciach, vyvodil, že musia byť spôsobilé, v rámci stanovenej lehoty vypracovať texty zákonov potrebné na ich prebratie.(88)
110. Najneskôr v okamihu späťvzatia návrhu Komisie(89) musela nemecká vláda prípadne preskúmať, do akej miery bude vecná pôsobnosť smernice zahŕňať oblasti do tej doby upravené plánovaným nariadením. Potreba takéhoto postupu bola zrejmá, najmä keď smernica 2005/29 podľa svojho pôvodného konceptu bola určená na to, aby na jednej strane zaviedla všeobecné subsidiárne predpisy v oblasti právnych predpisov Spoločenstva na ochranu spotrebiteľov a na strane druhej aby dosiahla úplnú harmonizáciu pravidiel členských štátov týkajúcich sa nekalých obchodných praktík.(90) Na základe skutočnosti, že návrh bol vzatý späť v okamihu, keď ešte plynula lehota na prebratie smernice 2005/29, bolo povinnosťou nemeckého zákonodarcu zohľadniť tieto poznatky pri zosúladení vnútroštátneho práva.
111. Z uvedeného vyplýva, že tento argument sa musí zamietnuť.
4. Zhrnutie
112. Vzhľadom na uvedené úvahy som dospela k záveru, že výklad § 3 a § 4 bodu 6 UWG, ktorý je uplatňovaní v judikatúre nemeckých najvyšších súdov a podľa ktorého tento vnútroštátny právny predpis stanovuje zásadný zákaz viazaných ponúk v súvislosti so súťažami o ceny alebo výhernými hrami,(91) nie je v súlade so smernicou.
113. Z uvedeného vyplýva, že článok 5 ods. 2 smernice sa má vykladať v tom zmysle, že mu odporuje vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej je obchodná praktika, pri ktorej je účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre podmienená kúpou tovaru alebo využitím služby, je v zásade neprípustná bez toho, aby bolo pritom rozhodujúce, či toto reklamné opatrenie v konkrétnom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľov.
VII – Návrh
114. Vzhľadom na uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Bundesgerichtshof odpovedal takto:
Článok 5 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („smernica o nekalých obchodných praktikách“) sa má vykladať v tom zmysle, že mu odporuje vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej obchodná praktika podmieňujúca účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby, je v zásade neprípustná, bez toho, aby bolo pritom rozhodujúce, či reklamné opatrenie v konkrétnom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľov.