SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
VERICE TRSTENJAK,
predstavljeni 3. septembra 20091(1)
Zadeva C‑304/08
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V.
proti
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesgerichtshof [Nemčija])
„Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe – Dopusten predmet razlage – Pomembnost za odločitev – Vezane ponudbe – Direktiva 2005/29/ES – Razlaga v skladu z Direktivo – Uskladitev – Varstvo potrošnikov – Nepoštene poslovne prakse podjetij – Nacionalna ureditev, po kateri je poslovna praksa podjetja, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali v nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana“
Kazalo
I – Uvod
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
B – Nacionalno pravo
III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
IV – Postopek pred Sodiščem
V – Bistvene trditve strank
VI – Pravna presoja
A – Uvodne ugotovitve
B – Dopustnost predloga
1. Pristojnost Sodišča
2. Pomembnost predloženega vprašanja za postopek v glavni stvari
C – Analiza vprašanja za predhodno odločanje
1. Pojem „poslovnih praks“ iz člena 2(d) Direktive 2005/29
2. Osebno področje uporabe Direktive 2005/29
3. Analiza strukture obeh predpisov
a) Določbe Direktive 2005/29
i) Popolna uskladitev nacionalnih pravil kot cilj urejanja
ii) Struktura ureditve v Direktivi 2005/29
b) Določbe UWG
i) Prikaz strukture ureditve prepovedi v členih 3 in 4 (6) UWG
c) Skladnost ureditve, ki je predmet spora, z Direktivo 2005/29
i) Nujnost razlage v skladu z Direktivo
ii) Presoja v skladu z merili iz določb Direktive
– Člen 5(4) in (5) Direktive 2005/29
– Člen 5(2) Direktive 2005/29
4. Sklepi
VII – Predlog
I – Uvod
1. V tem postopku za sprejetje predhodne odločbe v skladu s členom 234 ES Bundesgerichtshof (v nadaljevanju: predložitveno sodišče) zastavlja Sodišču vprašanje o razlagi člena 5(2) Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah na notranjem trgu(2) (v nadaljevanju: Direktiva 2005/29). Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je nacionalna ureditev, po kateri je poslovna praksa podjetja, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, v skladu s pravom Skupnosti.
2. Vprašanje za predhodno odločanje je bilo zastavljeno v postopku na podlagi tožbe, s katero je Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (v nadaljevanju: tožeča stranka v postopku v glavni stvari) zaradi razpisa za sodelovanje v nagradni igri v nasprotju s pravili poštene konkurence od verige maloprodajnih trgovin Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (v nadaljevanju: tožena stranka v postopku v glavni stvari) zahtevala opustitev takega ravnanja in povrnitev stroškov opomina.
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
3. Člen 2 Direktive 2005/29 določa:
„V tej direktivi:
[…]
(d) ‚poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov‘ (v nadaljevanju tudi ‚poslovne prakse‘) pomenijo vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlago ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom;
[…]“
4. Člen 3(1) Direktive določa:
„Ta direktiva se uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, kakor je določeno v členu 5, pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom.“
5. Člen 4 Direktive določa:
„Države članice ne omejujejo niti svobode opravljanja storitev niti prostega pretoka blaga iz razlogov, ki sodijo na področje, ki ga približuje ta direktiva.“
6. Člen 5 Direktive z naslovom „Prepoved nepoštenih poslovnih praks“ določa:
„1. Nepoštene poslovne prakse so prepovedane.
2. Poslovna praksa je nepoštena, če:
(a) nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti
in
(b) v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen, ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov.
3. Poslovne prakse, ki bi lahko povzročile bistveno izkrivljanje ekonomskega obnašanja samo ene od jasno določljivih skupin potrošnikov, ki so zaradi telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti še posebej dovzetni za določeno poslovno prakso ali za izdelek, na katerega se slednja nanaša, na način, ki ga trgovec lahko razumno predvidi, se ocenijo z vidika povprečnega člana navedene skupine. To ne vpliva na običajno in zakonito oglaševalsko prakso, za katero so značilna pretiravanja ali trditve, ki naj se ne bi razumele dobesedno.
4. Zlasti so nepoštene tiste poslovne prakse, ki so:
(a) zavajajoče, kakor je določeno v členih 6 in 7
ali
(b) agresivne, kakor je določeno v členih 8 in 9.
5. Priloga I vsebuje seznam poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene. V vseh državah članicah se uporablja isti enotni seznam, ki se lahko spremeni samo s pregledom te direktive.“
7. Vezava nagradnih razpisov in nagradnih iger na sklepanje poslov v Prilogi I k Direktivi ni navedena med poslovnimi praksami, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene.
B – Nacionalno pravo
8. Nemški Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zakon o preprečevanju nelojalne konkurence) z dne 3. julija 2004(3), nazadnje spremenjen s členom 1 Erstes Änderungsgesetz (prvi zakon o spremembi) z dne 22. decembra 2008(4) (v nadaljevanju: UWG), je v skladu s členom 1 namenjen varstvu konkurentov, potrošnic in potrošnikov ter drugih udeležencev trga pred nelojalno konkurenco. Hkrati varuje tudi interes javnosti za neizkrivljeno konkurenco.
9. Stara različica člena 3 UWG določa:
„Dejanja nelojalne konkurence, ki lahko občutno posežejo v konkurenco v škodo konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga, so prepovedana.“
10. Ta določba je po spremembi zakona decembra 2008 ostala v novi različici člena 3(1) UWG. Zaradi prenosa Direktive 2005/29 je bila dopolnjena z dvema odstavkoma. Nova različica člena 3 UWG določa:
„(1) Nepoštena poslovna ravnanja so prepovedana, če lahko občutno posežejo v interese konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga.
(2) Poslovna ravnanja v razmerju do potrošnikov so prepovedana, če niso v skladu s strokovno skrbnostjo, ki velja za podjetje, in lahko občutno vplivajo na sposobnost potrošnika, da se odloča na podlagi informacij, ter povzročijo, da sprejme poslovno odločitev, ki je sicer ne bi sprejel. Merilo pri tem je povprečni potrošnik ali – če je poslovno ravnanje usmerjeno proti neki skupini potrošnikov – povprečni pripadnik te skupine. Če podjetje lahko predvidi, da njegovo poslovno ravnanje zadeva le jasno določljivo skupino potrošnikov, ki so zaradi telesne ali duševne hibe, starosti ali lahkovernosti posebej potrebni varstva, je upošteven povprečni pripadnik te skupine.
(3) Poslovna ravnanja v razmerju do potrošnikov, ki so našteta v prilogi tega zakona, so v vsakem primeru prepovedana.“
11. Stara različica člena 4 UWG, ki je po spremembi zakona decembra 2008 ostala v bistvenem nespremenjena, določa:
„Nelojalno v smislu člena 3 ravna zlasti, kdor:
[…]
6. sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri pogojuje s pridobitvijo blaga ali uporabo storitve, razen če sta nagradni razpis ali nagradna igra po naravi povezana z blagom ali storitvijo;
[…]“
III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
12. Po navedbah predložitvenega sodišča je tožena stranka, ki ima v Nemčiji približno 2700 podružnic, med 16. septembrom in 13. novembrom 2004 pod geslom „Nakupujte, zbirajte točke, brezplačno igrajte loto“ oglaševala sodelovanje v svoji nagradni igri „Vaša priložnost za milijone“. Kupci so lahko v navedenem obdobju zbirali bonus točke; pri vsakem nakupu za 5 EUR so prejeli eno. Ko so jih zbrali 20, so dobili možnost brezplačnega sodelovanja v žrebanju nemške loterije 6. ali 27. novembra 2004. Za žrebanje so morali na kartico, ki so jo lahko dobili v podružnici, med drugim pritrditi nalepko o svojih bonus točkah ter na kartici označiti šest loto številk po svoji izbiri. Tožena stranka je kartice zbirala v podružnicah ter jih posredovala tretjemu podjetju, ki je poskrbelo, da so kupci z izbranimi številkami sodelovali v žrebanju lota.
13. Nemška Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. v Frankfurtu na Majni je na podlagi člena 4(6) UWG menila, da opisana nagradna igra pomeni nedopustno povezovanje prodaje blaga z nagradno igro. Landgericht Duisburg je ugodilo vloženi tožbi in tožencu naložilo opustitev oglaševanja na trgu, usmerjenega h končnemu potrošniku, in drugačnega vabljenja na trgu k prodaji blaga s takšnim oznanjanjem nagradne igre, da stranka pri nakupu blaga prejme bonus točke, ki ji omogočajo sodelovanje v žrebanju nemškega lota in športne napovedi.
14. Pritožbeno sodišče (Oberlandesgericht Düsseldorf) je pritožbo tožene stranke zoper sodbo zavrnilo, ob tem pa v izrek sodbe v zvezi z opustitvijo vstavilo besedo „brezplačno“ in ga tako bolj prilagodilo konkretni obliki kršitve.
15. Z vloženo revizijo, ki jo je prvi civilni senat Bundesgerichtshof sprejel v obravnavo, tožena stranka še naprej predlaga zavrnitev tožbe.
16. Predložitveno sodišče izraža dvom v skladnost nacionalne ureditve, to je členom 4(6) UWG, z Direktivo 2005/29. Zato je prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje poslalo to vprašanje:
„Ali je treba člen 5(2) Direktive 2005/29/ES o nepoštenih poslovnih praksah razlagati tako, da nasprotuje nacionalnemu predpisu, v skladu s katerim je poslovna praksa, pri kateri je sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri odvisno od nakupa blaga ali od uporabe storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali zadevno oglaševanje v posameznem primeru škoduje interesom potrošnika?“
IV – Postopek pred Sodiščem
17. Predložitveni sklep z dne 5. junija 2008 je v sodno tajništvo Sodišča prispel 9. julija 2008.
18. Pisna stališča so v roku iz člena 23 Statuta Sodišča poleg strank postopka v glavni stvari predložile vlade Zvezne republike Nemčije, Republike Finske, Kraljevine Španije, Portugalske republike, Republike Poljske, Češke republike, Kraljevine Belgije in Italijanske republike ter Komisija.
19. Sodišče je v okviru ukrepov procesnega vodstva strankam postopka zastavilo vprašanje, na katerega so te odgovorile.
20. Na obravnavi 11. junija 2009 so zastopnik tožene stranke v postopku v glavni stvari, zastopniki vlad Zvezne republike Nemčije, Portugalske republike, Republike Poljske, Češke republike, Italijanske republike in Republike Avstrije ter zastopnik Komisije podali ustne navedbe.
V – Bistvene trditve strank
21. Španska in češka vlada menita, da se Direktiva 2005/29 ne uporablja za primer iz postopka v glavni stvari.
22. Španska vlada najprej ugovarja dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, saj so se po njenem mnenju dejstva iz postopka v glavni stvari v celoti zgodila znotraj ene države članice. Pri tem se sklicuje na sodno prakso Sodišča v zadevi Jägerskiöld(5). Podredno se sklicuje tudi na to, da se Direktiva 2005/29 ne uporablja, pri čemer navaja, da dogodek, na katerem temelji postopek v glavni stvari, ni nastal le pred potekom roka za prenos Direktive 2005/29, temveč celo pred sprejetjem te direktive. Nacionalni predpisi, ki niso bili sprejeti za prenos in so bili poleg tega uveljavljeni celo pred sprejetjem zadevne direktive, naj ne bi mogli biti predmet razlage pred Sodiščem. Španska vlada dalje navaja, da v primeru iz postopka v glavni stvari nič konkretno ne kaže na bistven vpliv na ekonomsko vedenje povprečnega potrošnika.
23. Češka vlada pojasnjuje, da namen spornih nacionalnih določb, drugače kot pri Direktivi 2005/29, ni varstvo potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami, ampak varstvo konkurence in torej posameznih konkurentov pred takšnimi praksami. Torej naj ta predpis ne bi sodil na področje uporabe Direktive 2005/29 in naj ne bi mogel biti v neskladju z njo.
24. Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari ter finska, portugalska, belgijska, nemška in italijanskavlada zastopajo stališče, da Direktiva 2005/29 ne nasprotuje prepovedi, kakršno vsebuje UWG.
25. Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari zatrjuje, da se prepoved vezave iz člena 4(6) UWG v posameznem primeru uporablja le, če je poslovna praksa v smislu člena 3 UWG po eni strani takšna, da lahko občutno poseže v konkurenco v škodo konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga, po drugi strani pa takšna, da lahko občutno vpliva na sposobnost potrošnika za sprejetje informirane odločitve in s tem povzroči, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi. Predložitveno sodišče naj bi neupravičeno dvomilo v skladnost člena 4(6) UWG s členom 5(2) Direktive 2005/29.
26. Finskavlada najprej opozarja, da je visoka raven varstva potrošnikov eden od ciljev te direktive. Direktiva naj bi vsebovala splošna pravila, ki omogočajo prepoznavanje in prepoved nepoštenih poslovnih praks, pri čemer imajo države članice pravico uveljaviti podrobnejša pravila o prepovedanih ukrepih pospeševanja prodaje. Finska vlada meni, da nacionalna ureditev, kot je ta v predloženi zadevi, konkretizira prepoved iz člena 5(1) Direktive 2005/29, ne da bi pri tem presegala določbo njenega člena 5(2). Nacionalna ureditev naj bi bila zato v skladu s členom 5(2).
27. Portugalska vlada opozarja, da so v Prilogi I k Direktivi 2005/29 naštete različne vrste poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene, pri čemer je pod točko 16 navedena tudi prepoved „trditi, da lahko izdelki pripomorejo k zmagi v igrah na srečo“. Vendar pa portugalska vlada meni, da zadevna oglaševalska kampanja ni takšna praksa, saj naj bi samo nakup blaga ali uporaba storitve sama po sebi ne pripomogla k zmagi v igri na srečo. Portugalska vlada končuje z ugotovitvijo, da so nemške določbe, zlasti člena 3 in 4(6) UWG, v skladu z Direktivo 2005/29, saj prepovedi, ki so razvidne iz teh dveh povezanih določb ne pomenijo kršitve člena 5(2) te direktive.
28. Belgijska vlada meni, da prepoved vezave nagradnega razpisa na sklepanje poslov iz člena 4(6) UWG ne sodi na področje uporabe Direktive 2005/29. Razen tega naj bi se prepoved nanašala na način prodaje, ki glede na sodbo v zadevah Keck in Mithouard(6) ni takšen, da bi lahko oviral trgovino znotraj Skupnosti. Komercialna sporočila, namenjena samo potrošnikom, bi lahko pomenila poslovne prakse v smislu člena 2(d) Direktive 2005/29. Tako bi morala nacionalna sodišča ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera odločiti, ali so bile spoštovane določbe in merila iz Direktive 2005/29.
29. Nemška in italijanska vlada menita, da je iz besedila in sistematike Direktive 2005/29 razvidno, da države članice v skladu z direktivo na splošno lahko prepovejo druge poslovne prakse poleg tistih, ki so naštete v Prilogi I, če je ravnanje podjetij v smislu meril iz člena 5 te direktive mogoče oceniti kot nepošteno.
30. Glede konkretne poslovne prakse, ki je predmet spora, nemška vlada meni, da vezava sodelovanja v nagradnem razpisu ali nagradni igri na nakup blaga ali uporabo storitev brez dvoma pomeni nepošteno poslovno prakso, ki izpolnjuje predpostavke dejanskega stanu. Iz tega naj bi sledilo, da je ureditev, ki takšno obliko vezave na splošno prepoveduje, v skladu s smislom in ciljem Direktive 2005/29.
31. Italijanska vlada v zvezi z zahtevo iz sedme uvodne izjave Direktive 2005/29, po kateri je treba pred prepovedjo nekaterih poslovnih praks upoštevati konkretne okoliščine posameznega primera, opozarja, da bi bila ta zahteva lahko izpolnjena, če bi bila podjetju dana možnost dokazati, da je njegovo ravnanje zakonito. Prepoved vezave iz člena 4(6) UWG je torej po mnenju italijanske vlade v skladu z določbami navedene direktive.
32. Nasprotno pa tožena stranka iz postopka v glavni stvari in Komisija menita, da je nacionalna pravna ureditev, kot je ureditev iz člena 4(6) UWG – po kateri je poslovna praksa, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v konkretnem primeru škodi interesom potrošnikov – v nasprotju z Direktivo. Ker te prakse ni na seznamu v Prilogi I, naj bi jo bilo mogoče prepovedati le, če bi jo bilo mogoče na podlagi presoje posameznih primerov ob upoštevanju člena 5(2) Direktive 2005/29 šteti za nepošteno.
33. Tožena stranka iz postopka v glavni stvari zatrjuje, da se je o načrtih za splošno prepoved sodelovanja v nagradnih igrah, ki je vezana na obveznost predhodnega nakupa blaga, razpravljalo že v zvezi s predlogom Komisije uredbe o spodbujanju prodaje na notranjem trgu, kar naj bi kazalo na to, da zakonodajalec Skupnosti problematiko dobro pozna. Če bi želel uvesti takšno splošno prepoved, bi to poslovno prakso izrecno naštel med praksami v Prilogi I.
34. Po mnenju poljske vlade je vprašanje skladnosti sporne določbe UWG z Direktivo 2005/29 odvisno od namena tega zakona. Poljska vlada, ki se opira zlasti na peto uvodno izjavo Direktive, zastopa stališče, da je zakonodajalec Skupnosti želel jasno razlikovati med poslovnimi praksami v razmerju med podjetji in potrošniki, ki škodujejo potrošnikom in so predmet urejanja Direktive, ter poslovnimi praksami v razmerju med podjetji, ki škodujejo gospodarskim interesom konkurentov in ne sodijo na področje uporabe Direktive 2005/29. Zato skladnost nacionalne ureditve, namenjene varstvu konkurentov, z Direktivo 2005/29 naj ne bi bila vprašljiva.
35. Avstrijska vlada je na ustni obravnavi – deloma sklicujoč se na predlog za sprejetje predhodne odločbe avstrijskega Oberster Gerichtsof v še neodločeni zadevi C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag) – zastopala stališče, da je Direktiva 2005/29 namenjena predvsem uresničevanju ciljev varstva potrošnikov, zato se ne uporablja za nacionalne ureditve, katerih namen je varstvo interesov konkurentov na trgu. Po njenem mnenju se torej Direktiva 2005/29 na slednje ne nanaša. Avstrijska vlada svoje pravno stališče opira predvsem na osmo uvodno izjavo Direktive in tudi na predlog Komisije uredbe o spodbujanju prodaje na notranjem trgu. Podredno, če bi Sodišče vendarle ugotovilo, da se Direktiva 2005/29 uporablja, predlaga še, naj hkrati ugotovi tudi, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, kot je ureditev iz členov 3 in 4(6) UWG.
VI – Pravna presoja
A – Uvodne ugotovitve
36. Predložena zadeva daje Sodišču priložnost, da nadgradi svojo sodno prakso glede skladnosti prepovedi vezanih ponudb v državah članicah s pravom Skupnosti. Koristna izhodišča za odgovor na predloženo vprašanje lahko najdemo v sodbi z dne 23. aprila 2009 v združenih zadevah C‑261/07 (VTB-VAB) in C‑299/07 (Galatea)(7), kjer je Sodišče prav tako obravnavalo vprašanje o razlagi Direktive 2005/29. Podobno kot v teh dveh zadevah se tudi v obravnavani zadevi zastavlja vprašanje, ali in koliko pristojnosti še imajo države članice – glede na delno uskladitev prava nepoštenih poslovnih praks iz Direktive 2005/29 – za sprejetje predpisov, ki prepovedujejo vezane ponudbe načelno, ne glede na presojo zadevne poslovne prakse v posameznem primeru.
37. Kot sem poudarila v že v navedenih sklepnih predlogih z dne 21. oktobra 2008(8), je cilj Direktive 2005/29 Evropskega parlamenta in Sveta, sprejete 11. maja 2005, vzpostavitev enotnega pravnega okvira za urejanje nepoštenih poslovnih praks v razmerju do potrošnikov. Ta cilj naj bi Direktiva glede na peto uvodno izjavo dosegla z uskladitvijo prava nepoštenih poslovnih praks v državah članicah v interesu odstranitve ovir na notranjem trgu.(9) Cilj ureditve v Direktivi je torej popolna uskladitev tega področja na ravni Skupnosti.(10)
38. Direktiva 2005/29 je, kot določa njen člen 20, začela veljati že dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije, to je 12. junija 2005. V skladu z njenim členom 19(1) so bile države članice zavezane sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za prenos te direktive v nacionalno pravo, do 12. junija 2007, za nekatere strožje nacionalne ureditve pa je predvideno šestletno prehodno obdobje. Vendar je bilo treba te pravne in druge predpise uporabljati šele od 12. decembra 2007.
39. Zvezna republika Nemčija je obveznost prenosa formalno izpolnila s sprejetjem prvega zakona o spremembi UWG z dne 22. decembra 2008, ki je začel veljati 30. decembra 2008.(11) Vendar pa sporna določba člena 4(6) UWG ni rezultat prenosa Direktive 2005/29, temveč je del prejšnje nacionalne zakonodaje. Predložitveno sodišče v predložitvenem sklepu izraža dvom o skladnosti te določbe s pravom Skupnosti. Kot je sklepalo na podlagi zakonodajnih pripravljalnih dokumentov, ki jih je imelo na voljo,(12) ob prenosu Direktive 2005/29 v nacionalno pravo ni prišlo niti do spremembe niti do razveljavitve člena 4(6) UWG.
B – Dopustnost predloga
1. Pristojnost Sodišča
40. Španska vlada svoj ugovor nedopustnosti utemeljuje predvsem s tem, da predloženo vprašanje nima pomena na ravni Skupnosti. Sklicuje se na sodbo v zadevi Jägerskiöld(13), v kateri je Sodišče v točki 45 navedlo, da se „določbe Pogodbe ES o svobodnem opravljanju storitev ne uporabljajo za dejansko stanje, kot je v postopku v glavni stvari in katerega elementi v celoti ostajajo znotraj meja države članice“. Če španska vlada s tem zatrjuje, da v dejanskem stanju ni čezmejnega elementa, je treba njeno trditev z vidika postopka razumeti tako, da v bistvu prereka pristojnost Sodišča.
41. Najprej je treba ugotoviti, da se je vprašanje za predhodno odločanje, ki je bilo predmet omenjene zadeve, nanašalo izključno na razlago določb primarnega prava o prostem pretoku blaga in svobodnem opravljanju storitev. Čezmejni element je dejansko predpostavka za njihovo uporabo.(14) V predloženi zadevi pa se Sodišču predlaga, naj poda razlago direktive kot pravnega akta sekundarnega prava Skupnosti v smislu člena 249(3) ES. Že v tem se zadevi razlikujeta.
42. Ne glede na to pa naj spomnim, da je v okviru sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, kot ga določa člen 234 ES, le nacionalno sodišče, pred katerim poteka spor in ki je pristojno za izdajo sodne odločbe, tisto, ki ob upoštevanju posebnosti spora, o katerem odloča, presodi o nujnosti sprejetja predhodne odločbe za izdajo sodbe ter o pomembnosti vprašanj, ki se zastavijo Sodišču.(15)
43. Če se vprašanja, ki jih nacionalna sodišča predložijo Sodišču, nanašajo na razlago prava Skupnosti, je Sodišče načeloma dolžno o njih odločiti,(16) razen kadar je očitno, da se Sodišču predlaga, naj odloči o namišljenem sporu ali odgovori na splošna ali hipotetična vprašanja, kadar zahtevana razlaga prava Skupnosti nima nobene zveze z resničnostjo ali s predmetom spora o glavni stvari ali pa če Sodišče nima na voljo potrebnih dejanskih in pravnih podatkov, da bi smotrno odgovorilo na zastavljena vprašanja.(17)
44. Na trditev španske vlade je zato treba odgovoriti, da se presoja, ali gre za „čisto notranje“ dejansko stanje, ne nanaša na dopustnost predloženega vprašanja, ampak na razlago prava Skupnosti.(18) Poleg tega je treba spomniti, da je Sodišče svojo pristojnost utemeljilo z javnim interesom, da se vsako določbo prava Skupnosti razlaga enotno, ne glede na okoliščine, v katerih se uporablja, da v prihodnje ne bi prihajalo do različnih razlag.(19)
45. Zato je treba navedbe španske vlade zavrniti.
2. Pomembnost predloženega vprašanja za postopek v glavni stvari
46. Trditve španske vlade o neuporabi Direktive 2005/29 v predloženi zadevi je treba v procesnopravnem smislu šteti za nasprotovanje pomembnosti predloženega vprašanja za odločbo v postopku v glavni stvari.
47. Kot je bilo prikazano zgoraj, je mogoče domnevo o pomembnosti vprašanj, ki jih v predhodno odločanje predložijo nacionalna sodišča, izpodbiti le izjemoma, med drugim, če zaprošena razlaga določb prava Skupnosti očitno nima nikakršne zveze z resničnostjo ali s predmetom spora o glavni stvari.(20)
48. V obravnavani zadevi predloženo vprašanje za postopek v glavni stvari pred predložitvenim sodiščem ni očitno nepomembno, saj je, kot je sodišče izčrpno pojasnilo v predložitvenem sklepu, uspeh revizije opustitvene sodbe odvisen od tega, ali je ureditev iz členov 3 in 4(6) UWG v skladu z Direktivo 2005/29.(21) Če je tako, mora predložitveno sodišče revizijo zavrniti. Če pa, nasprotno, prepoved vezave nagradnega razpisa ali nagradne igre na sklenitev posla, določena v členu 4(6) UWG, presega varstvo, ki ga določa navedena direktiva, mora predložitveno sodišče tožbo – če tožeča stranka z njo zahteva opustitev – zavrniti in izpodbijano sodbo razveljaviti.
49. Za odgovor na vprašanje uporabe Direktive 2005/29 v izhodiščnem primeru – kolikor je to pomembno za preizkus dopustnosti predložitve – pa po moji presoji ni pomemben ugovor španske vlade, da so se dogodki, na katerih temelji postopek v glavni stvari, zgodili pred uveljavitvijo in celo pred sprejetjem Direktive 2005/29, saj je opustitveni zahtevek tožeče stranke v postopku v glavni stvari, s katerim je zoper toženo stranko na prvi stopnji uspela, kot v predložitvenem sklepu pojasnjuje predložitveno sodišče,(22) usmerjen v varstvo pred bodočimi kršitvami. Če pravilno razumemo navedbe predložitvenega sodišča o nacionalnem pravu, ki ga je treba uporabiti, potem to pomeni, da ima opustitveni zahtevek za toženo stranko pravni učinek vse do danes. Ob upoštevanju trajajočega učinka opustitvenega zahtevka(23) je vprašanje skladnosti ureditve, kot je ureditev iz člena 4(6) UWG, z Direktivo 2005/29 še naprej aktualno in pomembno tako za stranke postopka v glavni stvari kot za nacionalno sodišče, ki mora odločiti o sporu.
50. To vprašanje je še pomembnejše, ker sta ob izdaji predložitvenega sklepa, 5. junija 2008, rok za prenos (12. junij 2007) in zadnji rok za začetek uporabe Direktive (12. december 2007) že zdavnaj potekla. Takrat nacionalno pravo ni bilo usklajeno in nemški zakonodajalec ni razmišljal o razveljavitvi načelne prepovedi vezanih ponudb iz člena 4(6) UWG, česar se je, kot izhaja iz predložitvenega sklepa, zavedalo tudi nacionalno sodišče.
51. Nacionalno sodišče v funkciji sodišča Skupnosti bi moralo ob morebitni neskladnosti člena 4(6) UWG z Direktivo 2005/29 na podlagi v prihodnost usmerjenih opustitvenih zahtevkov za preprečevanje nelojalne konkurence še pred iztekom roka za prenos te direktive opustiti uporabo ustrezne določbe nacionalnega prava. To izhaja iz načela prednosti uporabe prava Skupnosti pred nacionalnim pravom,(24) predvsem pa iz obveznosti držav članic na podlagi členov 10(2) ES in 249(3) ES, priznanih v ustaljeni sodni praksi Sodišča, da sprejmejo vse ukrepe, potrebne za dosego v zadevni direktivi določenega cilja.
52. Kot sem navedla v svojih sklepnih predlogih v združenih zadevah C‑261/07 (VTB-VAB) in C‑299/07 (Galatea)(25), je s tem povezana tudi dolžnost opustiti vse, kar bi lahko preprečilo uresničitev cilja direktive. Iz sodne prakse Sodišča iz zgoraj navedenih določb Pogodbe ES v povezavi z zadevno direktivo izhaja, da države članice med rokom za prenos Direktive ne smejo sprejemati predpisov, ki bi lahko resno ogrozili uresničitev njenega cilja.(26) Ta obveznost opustitve se nanaša na vse nosilce javne oblasti v državah članicah, vključno s sodišči, v mejah njihove pristojnosti.(27) Če se izkaže za potrebno, so sodišča dolžna presoditi, ali nacionalni pravni akti, izdani pred iztekom roka za prenos, ogrožajo uresničitev cilja direktive.(28)
53. V skladu s tem je Sodišče v zadevi Adelener(29) razsodilo, da so sodišča držav članic od uveljavitve direktive naprej dolžna, kolikor je mogoče, opustiti takšno razlago nacionalnega prava, ki bi resno ogrozila uresničitev cilja direktive po izteku roka za prenos.
54. Razen tega je treba upoštevati, da v skladu s sodno prakso Sodišča na področje uporabe direktive ne sodijo le tisti predpisi nacionalnega prava, ki izrecno sledijo cilju prenosa direktive, temveč – od njene uveljavitve naprej – tudi že prej veljavni predpisi nacionalnega prava, ki lahko zagotavljajo njegovo skladnost z direktivo.(30) V predloženi zadevi so taki predpisi določbe UWG, ki so veljale pred uveljavitvijo Direktive 2005/29, vključno z določbami členov 3 in 4(6) UWG.
55. Če nacionalni sodnik torej meni, da lahko določba nacionalne zakonodaje po izteku roka za prenos ogrozi cilj direktive, ki bo kmalu prenesena,(31) je dolžan že med rokom za prenos ukrepati tako, da bo cilj zadevne direktive uresničen.
56. Nemška sodišča so torej zaradi usmerjenosti opustitvenega zahtevka v prihodnost imela od uveljavitve Direktive 2005/29 pravico preizkusiti skladnost člena 4(6) UWG s to direktivo in v primeru dvoma Sodišču v skladu s členom 234(1)(b) ES predložiti v predhodno odločanje vprašanje o razlagi Direktive 2005/29.
57. Glede na povedano ni mogoče meniti, da predloženo vprašanje ni pomembno za odločitev v postopku v glavni stvari. Predlog za sprejetje predhodnega vprašanja je torej dopusten.
C – Analiza vprašanja za predhodno odločanje
58. Najprej je treba spomniti, da Sodišče v postopku na podlagi člena 234 ES nima pristojnosti za odločanje o skladnosti nacionalnega ukrepa s pravom Skupnosti. Vendar pa lahko predložitvenemu sodišču da vse napotke za razlago prava Skupnosti ter mu omogoči, da v zadevi, v kateri odloča, presodi o skladnosti.(32)
59. Cilj predloženega vprašanja je presoja, ali Direktiva 2005/29 nasprotuje določbi nacionalnega prava, kot je člen 4(6) UWG. V ta namen je treba najprej preizkusiti, ali ta določba glede na predmet urejanja spada na stvarno in osebno področje uporabe Direktive 2005/29. Nato pa je treba ugotoviti, ali se Direktivo 2005/29 razlaga tako, da vključuje prepoved poslovne prakse, ki jo določata člena 3 in 4(6) UWG.
1. Pojem „poslovnih praks“ iz člena 2(d) Direktive 2005/29
60. Ureditev v členu 4(6) UWG v povezavi s členom 3 UWG podjetju prepoveduje, da bi sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri vezalo na nakup blaga ali uporabo storitev, razen če je nagradni razpis ali nagradna igra po naravi povezana z blagom ali storitvijo. Z drugimi besedami, ureditev prepoveduje povezavo dveh različnih ponudb blaga ali storitev zaradi pospeševanja prodaje, zato jo lahko razumemo kot načelno prepoved vezanih ponudb.(33)
61. Kot sem izčrpno razložila v sklepnih predlogih v združenih zadevah C‑261/07 (VTB-VAB) in C‑299/07 (Galatea)(34) in kot je Sodišče s sodbo tudi potrdilo,(35) so vezane ponudbe poslovna ravnanja, ki so brez dvoma del poslovne strategije gospodarskega subjekta in so neposredno povezana s spodbujanjem in pospeševanjem njegove prodaje.
62. Zato ustrezajo pojmu poslovnih praks iz člena 2(d) Direktive 2005/29 in torej spadajo na stvarno področje njene uporabe.
2. Osebno področje uporabe Direktive 2005/29
63. Kot pravilno pojasnjuje poljska vlada, je odgovor na vprašanje, ali nacionalna pravna ureditev iz člena 4(6) UWG spada na osebno področje uporabe Direktive, odvisen od tega, ali je ta ureditev, tako kot Direktiva, namenjena varstvu potrošnikov.
64. Direktiva namreč ureja le področje B2C (business to consumer), torej razmerje med podjetji in potrošniki. To posebej poudarja osma uvodna izjava, po kateri Direktiva neposredno varuje le ekonomske interese potrošnikov.(36) Kot izhaja iz šeste in predvsem iz osme uvodne izjave Direktive, pa varstvo ekonomskih interesov konkurentov, ki poslujejo zakonito, ni nič manj pomembno.(37)
65. Niti najmanj ne dvomim – v nasprotju s češko vlado(38) – da je smisel in namen določbe člena 4(6) UWG varstvo potrošnikov.
66. Prvič, člen 1 UWG izrecno navaja, da je zakon poleg varstva konkurentov in drugih udeležencev na trgu namenjen tudi varstvu potrošnika pred nelojalno konkurenco.(39) Drugič, za takšno razumevanje določbe govorita tako zgodovina nastajanja kot tudi smisel in namen člena 4(6) UWG. Ta določba namreč kodificira dosedanjo sodno prakso nemškega zveznega vrhovnega sodišča (Bundesgerichtshof)(40) v zvezi s členom 1 UWG (stara različica), po kateri je bila vezava sodelovanja v nagradnem razpisu ali nagradni igri na nakup blaga ali naročilo storitve v nasprotju s pošteno konkurenco. Kot izhaja iz zakonodajnih pripravljalnih dokumentov,(41) je bil zakonodajalčev namen zavarovati potrošnika pred tem, da bi bila z izrabo veselja do igre neprimerno omejena njegova svoboda odločanja. Določba temelji na razmišljanju, da lahko vezava sodelovanja v igri na srečo na prodajo blaga tudi pri razumnem povprečnem potrošniku toliko vpliva na odločitev za nakup, da ta ni več rezultat racionalne presoje, ampak stremljenja k obljubljenemu dobitku. Takšno je tudi enotno stališče pravne znanosti.(42)
67. Torej spada nacionalni predpis tudi na osebno področje uporabe Direktive 2005/29.
3. Analiza strukture obeh predpisov
68. Za ugotovitev, ali Direktiva 2005/29 nasprotuje določbi nacionalnega prava, kot je člen 4(6) UWG, je treba oba predpisa preučiti glede na njun normativni cilj in vsebino ter ju nato primerjati.
a) Določbe Direktive 2005/29
i) Popolna uskladitev nacionalnih pravil kot cilj urejanja
69. Kot je bilo uvodoma ugotovljeno,(43) je cilj Direktive 2005/29 popolna uskladitev pravnih predpisov držav članic o nepoštenih poslovnih praksah. Drugače od dosedanjih, za posamezne sektorje specifičnih pravnih instrumentov za usklajevanje prava varstva potrošnikov, s katerimi se je sledilo cilju minimalne uskladitve, se želi s to direktivo doseči popolno uskladitev nacionalnih pravnih predpisov, ki državam članicam, razen v predvidenih izjemah, ne dopušča ohranitve ali sprejetja strožjih predpisov, in sicer ne glede na to, ali bi s tem zagotovile višjo raven varstva potrošnikov.(44) Oboje je razvidno iz uvodnih izjav in iz splošnih določb Direktive.
70. To po eni strani izhaja iz enajste uvodne izjave Direktive, po kateri naj bi ta s približevanjem nacionalnih pravnih predpisov zagotovila visoko raven varstva potrošnikov. Po drugi strani pa njena dvanajsta uvodna izjava določa, da se bodo potrošniki in podjetja lahko zanesli na enotni ureditveni okvir, ki temelji na jasno opredeljenih pravnih pojmih, ki bodo urejali vse vidike nepoštenih poslovnih praks po celotni Evropski uniji. Na metodo približevanja prava se ponovno sklicuje člen 1 Direktive, iz katerega je razvidno, da je Direktiva namenjena izboljšanju varstva potrošnikov in izpopolnjenju notranjega trga.
71. Cilj obsežne in izčrpne ureditve na ravni Skupnosti področja življenja, ki ga pokriva ta direktiva, je izražen v štirinajsti in petnajsti uvodni izjavi, ki izrecno govorita o popolni uskladitvi. Poleg tega je ta cilj razviden tudi iz člena 4 Direktive, ki vsebuje klavzulo o notranjem trgu, po kateri države članice svobode opravljanja storitev in prostega pretoka blaga ne smejo omejevati iz razlogov, ki spadajo na področje, ki ga približuje ta direktiva.
72. Člen 3(5) Direktive predvideva izjemo, po kateri lahko države članice na področju, ki ga usklajuje ta direktiva, še šest let po 12. juniju 2007 uporabljajo nacionalne določbe, ki so bolj omejevalne ali strožje od te direktive. Vendar pa je ta izjema omejena na tiste nacionalne določbe, s katerimi je bila prenesena vsebina drugih direktiv in ki vsebujejo klavzulo o minimalni uskladitvi.(45) Drugo izjemo glede popolne uskladitve določa člen 3(9) v zvezi s finančnimi storitvami v smislu Direktive 2002/65/ES ter v zvezi z nepremičninami.
ii) Struktura ureditve v Direktivi 2005/29
73. Osrednji del Direktive 2005/29 je generalna klavzula v členu 5(1), ki prepoveduje nepoštene poslovne prakse. Člen 5(2) natančneje določa, kaj pomeni „nepoštenost“. V skladu z njim je poslovna praksa nepoštena, če nasprotuje zahtevam „poklicne skrbnosti“ in če „bistveno izkrivlja“ ekonomsko vedenje potrošnika. V skladu z odstavkom 4 so nepoštene poslovne prakse predvsem tiste, ki so zavajajoče (člena 6 in 7) ali agresivne (člena 8 in 9). Odstavek 5 napotuje na Prilogo I in v njej naštete poslovne prakse, „ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene“. Ta seznam velja v vseh državah članicah in se lahko spremeni samo s spremembo te direktive.
74. Za nacionalna sodišča in upravne organe to pomeni, da morajo pri uporabi prava najprej upoštevati seznam 31 primerov nepoštenih poslovnih praks iz Priloge I. Če neka poslovna praksa ustreza kateremu od naštetih primerov, jo je treba prepovedati, nadaljnja presoja, npr. njenih učinkov, pa ni potrebna. Če konkretno dejansko stanje ni zajeto s tem seznamom prepovedi, je treba preučiti, ali gre za katerega od z generalno klavzulo urejenih primerov, torej za zavajajoče ali agresivne poslovne prakse. Le če ne gre za tak primer, se neposredno uporabi generalna klavzula iz člena 5(1) Direktive 2005/29.(46)
b) Določbe UWG
75. V skladu z ustaljeno sodno prakso je obveznost vsake države članice, na katero je direktiva naslovljena, da v nacionalnem pravnem redu sprejme vse ukrepe, ki so potrebni za zagotovitev polnega učinka direktive v skladu z njenimi cilji.(47) S tem je povezana obveznost nacionalnega zakonodajalca, da zadevno direktivo pravilno prenese v nacionalno pravo.(48) Glede na besedilo člena 249(3) ES pa je državam članicam prepuščena izbira oblike in metod prenosa. Pravico izbire ima predvsem nacionalni zakonodajalec.
76. Zato sodna praksa priznava, da pravilen prenos direktive ne zahteva nujno dobesednega prenosa njenih določb v izrecni in posebni zakonski predpis.(49) Bistveno je, da nacionalno pravo, s katerim se uresničuje vsebina direktive, ustreza zahtevam jasnosti prava in pravne varnosti, zato da je pri uporabi notranjega prava s strani sodišč in upravnih organov zagotovljeno uresničevanje celotne vsebine direktive.(50)
77. Odgovor na vprašanje, ali in koliko določba člena 4(6) UWG, ki je predmet spora, ustreza zahtevam Direktive, najprej zahteva kratko predstavitev bistvenih značilnosti tega predpisa nacionalnega prava.
i) Prikaz strukture ureditve prepovedi v členih 3 in 4 (6) UWG
78. Določba člena 3 UWG v različici z dne 3. julija 2004, ki je veljala v času predloga za sprejetje predhodne odločbe in je torej zanj bistvena, vsebuje prepoved nelojalne konkurence. Ta temeljna norma prava preprečevanja nelojalne konkurence je oblikovana kot generalna klavzula s širokim področjem uporabe za preprečevanje nelojalne konkurence. Ta generalna klavzula tudi po spremembi zakona leta 2008 ostaja v členu 3(1) UWG (nova različica), z le malenkostno spremenjenim besedilom.
79. Materialno pravo konkurenčnopravnih kršitev se opisuje s pojmom „nelojalna konkurenca“. Sledeč strukturi UWG, ki v splošnih določbah prvega poglavja (členi od 1 do 7) poleg klavzule o varstvenem namenu iz člena 1 UWG in definicij iz člena 2 UWG vsebuje določbe o prepovedih (členi od 3 do 7), so v drugem poglavju določene pravne posledice kršitve slednjih (členi od 8 do 10) ter zastaranje (člen 11), tretje poglavje pa vsebuje postopkovne določbe. Četrto poglavje (členi od 16 do 19) vsebuje konkurenčno kazensko pravo, peto poglavje (členi od 20 do 22) pa končne določbe.
80. Člen 4 UWG vsebuje seznam primerov, ki ponazorijo splošno prepoved dejanj nelojalne konkurence iz generalne klavzule člena 3 UWG, med njimi pa je tudi vezava sodelovanja potrošnikov v nagradnem razpisu oziroma nagradni igri, ki je predmet spora.(51) Ta seznam v bistvenem povzema skupine primerov, ki sta jih izoblikovali nemška pravna teorija in sodna praksa. S seznamom primerov je želel nacionalni zakonodajalec sodnika čim bolj razbremeniti naloge ponazoritve dejanskega stanja „nelojalnosti“(52) in prispevati k preglednosti.(53) Ker člen 4(6) UWG ponazarja le „nelojalnost“ kot element dejanskega stanja, morajo biti poleg predpostavk dejanskega stanja te določbe – kot v vseh primerih – dane tudi predpostavke iz člena 3 UWG, da je mogoče reči, da je neki ukrep v nasprotju s pravili poštene konkurence.(54) Glede na te predpostavke mora biti dejanje nelojalne konkurence (oziroma po novi različici člena 3(1) UWG: nepošteno poslovno ravnanje) takšno, da lahko v škodo konkurentov, potrošnikov ali drugih udeležencev trga znatno izkrivi konkurenco. Zato ni dovolj, da so dejanja konkurence (oziroma po novi različici člena 3(1) UWG: poslovna ravnanja), o katerih se vodi postopek, potekala znotraj konkretnega konkurenčnega razmerja, ampak morajo presegati neki prag, torej morajo imeti neko težo za konkurenčno dogajanje in občutno posegati v interes varovanih skupin oseb.
81. Uvedba „praga nepomembnosti“ oziroma „zahteve glede občutnosti“ kršitve nacionalna sodišča razbremenjuje ukvarjanja z nepomembnimi primeri kršitev.(55) Za presojo skladnosti ureditve, ki je predmet spora, z Direktivo 2005/29 je po mojem mnenju odločilno, kako visok oziroma nizek je ta prag v praksi nacionalnih sodišč.
c) Skladnost ureditve, ki je predmet spora, z Direktivo 2005/29
i) Nujnost razlage v skladu z Direktivo
82. Za preučitev vprašanja, ali je neka določba nacionalnega prava v nasprotju s pravom Skupnosti, ni bistveno le besedilo te določbe, temveč tudi, kako jo razlagajo nacionalna sodišča.(56) Ker sodna praksa v državi članici za vse naslovnike pravnih norm pomeni zavezujočo razlago zakona, je nepogrešljivo merilo za presojo, ali sta prenos in razlaga nacionalnega prava v skladu s pravom Skupnosti.(57)
83. Čeprav je namreč ob nastopu dejanskega stanja iz člena 4(6) UWG od elementov zakonskega dejanskega stanja podana le „nelojalnost“ in je torej ravnanje po nacionalnem pravu prepovedano šele ob predpostavkah iz člena 3 UWG, se glede na izvajanja predložitvenega sodišča(58) v praksi nemških najvišjih sodišč v primeru iz člena 4(6) UWG vedno šteje, da je izkrivljanje konkurence občutno.(59) To izhaja iz sklicevanja na ustrezna mnenja v pravni teoriji,(60) prikaza nacionalnih določb v predložitvenem sklepu in iz samega vprašanja za predhodno odločanje, po katerem sporna ureditev vezane ponudbe prepoveduje „ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v konkretnem primeru škodi interesom potrošnikov“. Ta formulacija nakazuje, da se člen 4(6) UWG razlaga tako, da nacionalni sodnik v konkretnem primeru skorajda nima manevrskega prostora. Tako meni tudi nemška vlada v prejšnjih pisnih stališčih, ko v zvezi s to določbo nacionalnega prava govori o „absolutni“ oziroma „splošni“ prepovedi.(61)
ii) Presoja v skladu z merili iz določb Direktive
84. V nadaljevanju je treba preučiti, ali je taka razlaga člen 4(6) UWG, ki je v bistvu enaka načelni prepovedi vezanih ponudb v povezavi z nagradnimi razpisi oziroma igrami na srečo, v skladu z Direktivo. Presoja izhaja iz strukture, opisane v točki 74 teh sklepnih predlogov.
– Člen 5(4) in (5) Direktive 2005/29
85. Najprej lahko ugotovimo, da poslovna praksa, ki jo prepoveduje člen 4(6) UWG, ne ustreza nobenemu od primerov nepoštenih poslovnih praks, naštetih v Prilogi I k Direktivi.(62) Zlasti ni pomemben primer, opisan pod točko 16, v katerem podjetje oglašuje izdelke s trditvijo, da lahko pripomorejo k zmagi v igrah na srečo. Nanaša se na posebno obliko oglaševanja, vendar ne na vezane ponudbe same po sebi. Razen tega, kot pravilno opozarja portugalska vlada, tožena stranka iz postopka v glavni stvari nikakor ni oglaševala s trditvijo, da samo nakup blaga že zagotovi možnost zmage v igri na srečo. Ponujala je le možnost sodelovanja v vsakomur dostopni igri, ne da bi kupcu obljubila večjo možnost dobitka.
86. Ker vezane ponudbe na splošno ne sodijo med poslovne prakse, naštete v Prilogi I, bi jih bilo načeloma mogoče prepovedati le, če bi šlo za nepoštene poslovne prakse, ker bi bile npr. zavajajoče ali agresivne v smislu Direktive.(63) Vendar pa poslovne prakse, ki jo prepoveduje člen 4(6) UWG, ni mogoče označiti niti za zavajajočo niti za agresivno v smislu člena 5(4) Direktive.
– Člen 5(2) Direktive 2005/29
87. Glede na Direktivo je, dalje, prepoved mogoča le, če se poslovna praksa šteje za nepošteno, ker nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko vedenje povprečnega potrošnika. Za to morajo biti kumulativno podane predpostavke iz člena 5(2)(a) in (b).(64)
88. Za takšen primer gre po mnenju nemške vlade pri poslovni praksi, ki jo prepoveduje člen 4(6) UWG, pri čemer nemška vlada v obrazložitvi v bistvenem navaja nevarnost manipulacije, ki naj bi izhajala iz tega, da praksa vpliva na veselje potrošnikov do igre.
Nasprotovanje zahtevam poklicne skrbnosti
89. Pojem „poklicne skrbnosti“ je v členu 2(h) Direktive opredeljen kot „raven strokovnega znanja in skrbi, za katero se razumno pričakuje, da jo trgovec upošteva v razmerju do potrošnikov, in ki je sorazmerna s pošteno tržno prakso in/ali splošnim načelom dobre vere na področju dejavnosti trgovca.“
90. Ta definicija, ki med drugim vsebuje tudi nedoločeni pravni pojem „poštenih tržnih praks“, vključuje vrednotenje, ki se lahko med državami članicami glede na kulturne okoliščine in moralne predstave, ki so v njih prisotne, vsekakor razlikuje.(65) Temu ne nasprotuje niti okoliščina, da je cilj Direktive v skladu z njeno trinajsto uvodno izjavo, da bi z uskladitvijo prava odstranila ovire za notranji trg, ki izhajajo iz uporabe različnih generalnih klavzul ter splošnih pravnih načel, zlasti ker imajo države članice očitno na voljo diskrecijsko pravico za pravno urejanje na ozkem področju.(66) Direktiva to izrecno priznava, kajti iz njene sedme uvodne izjave izhaja, da se „ne nanaša […] na pravne zahteve glede dobrega okusa in spodobnosti, ki so zelo različne v posameznih državah članicah.“ Kot primer se navaja pridobivanje strank z nagovarjanjem mimoidočih na ulici, kar v nekaterih državah članicah ni zaželeno. Zato ista uvodna izjava poudarja, da morajo „države članice […] še naprej imeti možnost, da v skladu z zakonodajo Skupnosti na svojem ozemlju prepovedujejo poslovne prakse zaradi nasprotovanja dobremu okusu in spodobnosti, tudi če takšne prakse ne omejujejo potrošnikove svobode izbire.“
91. Da prinašajo igre na srečo potencialno tveganje za družbe v državah članicah(67) in morajo slednje zato imeti možnost sprejemanja ustreznih ukrepov za omejitev nevarnosti odvisnosti od iger na srečo, kaže tudi sodna praksa Sodišča v tako imenovanih sodbah o igrah na srečo. Osrednji del teh sodb je bilo tehtanje med svobodo opravljanja storitev in izbiro sedeža na eni strani ter varstvom višjih razlogov v splošnem interesu, to je ciljev varstva potrošnikov, preprečevanja goljufij in preprečevanja spodbujanja državljanov k čezmerni porabi pri igranju ter preprečevanja vznemirjanja družbenega reda na splošno.(68) V njih je Sodišče državam članicam priznalo pristojnost, da „prosto določajo cilje svoje politike pri igrah na srečo in po potrebi natančno določijo želeno raven varstva“. Po mnenju Sodišča lahko „moralne, verske ali kulturne posebnosti in škodljive moralne in finančne posledice za posameznika in družbo, ki izhajajo iz iger ali stav, upravičijo obstoj široke diskrecijske pravice nacionalnih organov, da lahko določijo zahteve, ki jih zajemata varstvo potrošnikov in družbeni red“, če so sprejeti ukrepi sorazmerni.(69)
92. Po mojem prepričanju je treba v interesu usklajene sodne prakse zgoraj navedena načela uporabiti tudi pri razlagi člena 5(2)(a) Direktive, zlasti predpostavke „dobre tržne prakse“, in državam članicam – v mejah, ki jih določa pravo Skupnosti – pri sprejemanju ukrepov za omejitev tveganj glede odvisnosti od iger na srečo omogočiti široko diskrecijsko pravico.
93. Splošne pomisleke nemške vlade glede poslovne prakse, ki izkorišča učinek privabljanja, ki ga imajo igre na srečo, je mogoče uvrstiti v to skupino moralnih pridržkov. Kot pravilno pripominja nemška vlada, je uporaba iger na srečo v oglaševanju vsekakor takšna, da lahko v človeku prebudi veselje do igre. Navsezadnje so takšne igre za ljudi privlačne tudi zaradi možnosti razmeroma visokih dobitkov. Namenjene so temu, da pri potencialnih strankah zbudijo pozornost in jih z izbrano oglaševalsko strategijo usmerijo k nekaterim ciljem. Zato argumenta, da naj bi takšna poslovna praksa vsebovala manipulativne elemente in bi zato lahko glede na okoliščine pomenila kršitev poklicne skrbnosti, gledano na splošno, ni mogoče kar tako zavreči.
94. Glede na to lahko poslovna praksa, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, v nekaterih okoliščinah nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti po členu 5(2)(a) Direktive.
Zmožnost za bistveno izkrivljanje vedenja povprečnega potrošnika
95. „Bistveno izkrivljati ekonomsko obnašanje potrošnikov“ v smislu člena 5(2)(b) Direktive pomeni „uporabiti poslovno prakso z namenom znatno zmanjšati potrošnikovo sposobnost sprejeti odločitev ob poznavanju vseh pomembnih dejstev in tako povzročiti, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“ Varovana dobrina pri tej določbi je potrošnikova svoboda odločanja.(70)
96. Vezava nagradnih razpisov in nagradnih iger na prodajo blaga je ob upoštevanju predstavljenih tveganj(71) in na podlagi primerne diskrecijske pravice držav članic načeloma takšna, da lahko bistveno izkrivlja nakupovalno vedenje potrošnika. Kot pravilno pojasnjuje nemška vlada,(72) ni mogoče izključiti, da bi možnost brezplačnega sodelovanja v nagradni igri potrošnika pripravila do nakupa v znesku, višjem od načrtovanega, da bi si zagotovil sodelovanje v nagradni igri. Prav tako lahko ta možnost načeloma nanj vpliva tako, da pri podjetju, ki oglašuje na tak način, opravi še nadaljnje nakupe, da bi še naprej lahko sodeloval v nagradni igri.
97. V tem smislu bi bilo ob splošni presoji načeloma podano dejansko stanje člena 5(2)(b) Direktive.
Nujnost presoje celotnih okoliščin posameznega primera
98. Ni pa gotovo, ali takšna splošna presoja dejansko ustreza cilju in namenu Direktive ter namenu zakonodajalca Skupnosti. Kot sem pojasnila že v sklepnih predlogih v združenih zadevah C‑261/07 (VTB-VAB) in C‑299/07 (Galatea),(73) na vprašanje, ali vezane ponudbe veljajo za nepoštene, ker izpolnjujejo predpostavke dejanskega stanja iz člena 5(2) Direktive, ni mogoče dati splošno veljavnega odgovora, temveč je treba presojati konkretno poslovno prakso v posameznem primeru.
99. To nedvoumno izhaja iz sedme uvodne izjave Direktive, po kateri je treba pri uporabi te direktive, zlasti pa generalnih klavzul, v celoti upoštevati okoliščine posameznega primera. Izraz „zlasti“ nakazuje tudi, da se presoja posameznega primera ne omejuje le na uporabo generalne klavzule iz člena 5(1), temveč se nanaša tudi na uporabo določb členov od 5 do 9 Direktive, ki konkretizirajo generalno klavzulo. Glede na sedemnajsto uvodno izjavo Direktive tudi zakonodajalec Skupnosti izhaja iz nujnosti presoje posameznega primera na podlagi členov od 5 do 9 Direktive, kadar neke poslovne prakse ni mogoče zajeti s katero od poslovnih praks, navedenih v Prilogi I. To je razvidno iz sklepanja a contrario na podlagi tretjega stavka sedemnajste uvodne izjave, ki določa, da so poslovne prakse, naštete v Prilogi I, edine poslovne prakse, ki „lahko veljajo za nepoštene, ne da bi bila potrebna presoja posameznih primerov na podlagi določb iz členov od 5 do 9.“
100. Načelna prepoved vezave, določena v členu 4(6) UWG, glede na zgoraj opisano razlago v bistvu pomeni razširitev seznama prepovedanih poslovnih praks iz Priloge I k Direktivi, ravno to pa državam članicam ob upoštevanju popolne uskladitve, ki ji sledi Direktiva, ni dovoljeno.(74) Razen tega je enostransko razširanje tega seznama državam članicam prepovedano tudi zaradi upoštevanja določbe člena 5(5), ki dovoljuje spremembo seznama le ob spremembi Direktive, in sicer po postopku soodločanja, predpisanem v členu 251 ES.
101. Nalogo presoje poštenosti neke poslovne prakse na podlagi konkretnih okoliščin, zlasti njenega vpliva na ekonomsko vedenje povprečnega potrošnika, zakonodajalec Skupnosti prenaša na nacionalna sodišča oziroma upravne organe. Besedilo osemnajste uvodne izjave Direktive to izrecno navaja.(75) V skladu s členoma 11 in 12 Direktive morajo države članice vzpostaviti sisteme sankcij, ki naj zagotovijo spoštovanje njenih določb.(76) Če nemški zakonodajalec določi načelne prepovedi, ki presegajo poslovne prakse, določene v Prilogi I, in organom oblasti, pristojnim za razlago in izvajanje zakonov, ki so prav tako naslovniki Direktive 2005/29, ne daje nobene diskrecijske pravice, potem prenos te direktive na ravni države članice ni učinkovit.(77)
102. Pri uporabi člena 5(2) Direktive je presoja vseh okoliščin posameznega primera še pomembnejša, saj za vsako vezavo prodaje blaga in nagradne igre ni mogoče načelno in per se reči, da ima manipulativen učinek, ki ga omenja nemška vlada. „Bistvenost“ kot element dejanskega stanja iz člena 5(2)(b) pojmovno pomeni presojo posameznega primera.(78) Mogoče si je zamisliti tudi primere, v katerih želja sodelovati v nagradni igri ali nagradnem razpisu ne vpliva ali ne vpliva bistveno na nakupovalno vedenje potrošnika.
103. Tako je mogoče glede na spor o glavni stvari – brez ustrezne presoje nacionalnih sodišč, ki jim uporaba prava Skupnosti v postopku v glavni stvari(79) nalaga posredovanje – reči, da možnost igranja lota ni okoliščina, ki bi povprečnega potrošnika vedno pripravila do nakupovanja v vrednosti 100 EUR, zlasti ker je po eni strani ta znesek razmeroma visok, po drugi strani pa ima navsezadnje vsakdo možnost igrati loto. V tem smislu je treba pritrditi španski vladi, ki navaja, da povprečnemu potrošniku za dostop do igranja lota ni treba čakati na nakupe nad 100 EUR.(80) Povprečni potrošnik bo torej v primeru, ki je predmet spora, vsekakor lahko sprevidel, da je ugodnost omejena na brezplačno sodelovanje v igri lota, zanj pa mora kupiti blago za najmanj 100 EUR. S tega vidika se lahko svobodno odloča, ali bo v igri sodeloval ali pa bo svoje potrebe zadovoljil pri konkurentu.(81)
104. Glede na povedano lahko ugotovimo, da je določba nacionalnega prava, kot je člen 4(6) UWG, z razlago, ki določa načelno prepoved vezanih ponudb, ne da bi predvidela možnost upoštevanja okoliščin posameznega primera, po svojem bistvu restriktivnejša in strožja od določb Direktive 2005/29.
105. V tem smislu velja, da se člen 4(6) UWG nanaša na področje, za katero velja popolna uskladitev, in da se zanj ne uporabljajo prehodne določbe člena 3(5) Direktive. Ravno tako se ne uporabljajo izjeme iz člena 3(9) Direktive.
Umik predloga Komisije za uredbo o pospeševanju prodaje na notranjem trgu
106. Vprašanje je, kako na to razlago vpliva umik predloga Komisije za uredbo o pospeševanju prodaje na notranjem trgu.(82) Nemška vlada se v bistvu sklicuje na posamezne spremembe tega predloga med zakonodajnim postopkom(83), ki naj bi po njenem mnenju kazale na široko soglasje med državami članicami in v Evropskem parlamentu glede potrebe po načelni prepovedi vezanih ponudb.(84)
107. Po navedbah nemške vlade se je nemški zakonodajalec ob sprejemanju UWG, ki velja od 8. julija 2004, skliceval na spremenjeni predlog Komisije in v obrazložitev člena 4(6) UWG povzel argumentacijo Evropskega parlamenta. Glede na to naj bi bilo nasprotovanje pravilom poštene konkurence utemeljeno s tem, da je cilj ukrepa izkoriščanje želje do igre in posledično zmanjšanje razsodnosti potrošnika.
108. V nasprotju z mnenjem nemške vlade pa niti na podlagi predloga Komisije za uredbo o pospeševanju prodaje na skupnem trgu niti na podlagi sprememb predloga, predstavljenih v zakonodajnem postopku, ni mogoče sklepati o razlagi Direktive 2005/29, saj gre za predlog predpisa prava Skupnosti, ki navsezadnje nikdar ni začel veljati. Nemška vlada se torej ne more uspešno sklicevati na varstvo zaupanja v pravo.(85) Kot sama pojasnjuje, sta zakonodajna postopka glede uredbe in Direktive 2005/29 potekala deloma istočasno. Nemška vlada je kot ustavnopravna zastopnica države članice v Svetu pomembno sodelovala v obeh zakonodajnih postopkih, zato je bila ves čas seznanjena z njunim napredkom.(86) In zato se ne more učinkovito sklicevati na nepoznavanje njunega poteka.(87)
109. Sodišče je poudarilo posebno odgovornost vlad držav članic, zastopanih v Svetu, pri prenosu direktiv. Iz dejstva, da vlade sodelujejo pri pripravi novih direktiv, je izpeljalo, da morajo biti sposobne v predvidenem roku oblikovati besedila zakonov, potrebnih za njihov prenos.(88)
110. Zato je bila nemška vlada najkasneje ob umiku predloga Komisije(89) dolžna presoditi, koliko se bo stvarno področje uporabe Direktive 2005/29 razširilo na področja, zajeta z načrtovano uredbo. To bi bilo nujno ob upoštevanju dejstva, da je bila Direktiva v zasnovi namenjena temu, da bi po eni strani pri varstvu potrošnikov v Skupnosti uvedla splošna subsidiarna pravila, po drugi strani pa dosegla popolno uskladitev predpisov o nepoštenih poslovnih praksah v državah članicah.(90) Glede na to, da je do umika prišlo, ko je rok za prenos Direktive še tekel, je bil nemški zakonodajalec dolžan ta spoznanja upoštevati tudi pri prilagajanju nacionalnega prava.
111. Zato je treba te trditve zavrniti.
4. Sklepi
112. Ob upoštevanju navedenih preudarkov menim, da razlaga členov 3 in 4(6) UWG v sodni praksi najvišjih nemških sodišč, ki na podlagi te določbe nacionalnega prava vzpostavlja načelno prepoved vezanih ponudb v zvezi z nagradnimi razpisi ali nagradnimi igrami,(91) ne ustreza razlagi, ki bi bila skladna z Direktivo.
113. Torej je treba člen 5(2) Direktive razlagati tako, da nasprotuje določbi nacionalnega prava, po kateri je poslovna praksa podjetja, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v posameznem primeru škodi interesom potrošnikov.
VII – Predlog
114. Na podlagi navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanje, ki ga je predložilo Bundesgerichtshof, odgovori tako:
Člen 5(2) Direktive 2005/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, Direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) je treba razlagati tako, da nasprotuje določbi nacionalnega prava, po kateri je poslovna praksa podjetja, ki sodelovanje potrošnikov v nagradnem razpisu ali nagradni igri veže na nakup blaga ali uporabo storitev, načelno prepovedana, ne glede na to, ali oglaševalski ukrep v posameznem primeru škodi interesom potrošnikov.