CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

G. HOGAN

van 8 mei 2019 (1)

Gevoegde zaken C‑105/18 tot en met C‑113/18

Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) (C‑105/18),

Energía de Galicia (Engasa), S.A. (C‑106/18),

Duerocanto, S.L. (C‑107/18),

Corporación Acciona Hidráulica (Acciona), S.L.U. (C‑108/18),

Associació de Productors i Usuaris d’Energia Elèctrica (C‑109/18),

José Manuel Burgos Pérez,

María del Amor Guinea Bueno (C‑110/18),

Endesa Generación, S.A. (C‑111/18),

Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA) (C‑112/18),

Parc del Segre, S.A.,

Electra Irache, S.L.,

Genhidro Generación Hidroeléctrica, S.L.,

Hicenor, S.L.,

Hidroeléctrica Carrascosa, S.L.,

Hidroeléctrica del Carrión, S.L.,

Hidroeléctrica del Pisuerga, S.L.,

Hidroeléctrica Santa Marta, S.L.,

Hyanor, S.L.,

Promotora del Rec dels Quatre Pobles, S.A. (C‑113/18),

tegen

Administración General del Estado,

in tegenwoordigheid van:

Iberdrola Generación, S.A.U.,

Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.

[verzoek van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële beslissing – Beginsel dat de vervuiler betaalt – Kostenterugwinning voor waterdiensten – Gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit – Heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit – Heffing die enkel wordt opgelegd aan producenten van hydro-elektrische energie die actief zijn in intercommunautaire stroomgebieden – Verboden staatssteun”

I.      Inleiding

1.        Onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 107 en artikel 191, lid 2, VWEU, artikel 9, lid 1, van richtlijn 2000/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2000 tot vaststelling van een kader voor communautaire maatregelen betreffende het waterbeleid(2), en artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG(3).

2.        De verzoeken zijn ingediend in het kader van een geding tussen, enerzijds, verscheidene elektriciteitsproducenten die houder zijn van een concessie voor de hydrologische exploitatie van intercommunautaire stroomgebieden, dat wil zeggen stroomgebieden die in meer dan één comunidad autónoma (autonome gemeenschap) van Spanje liggen en, anderzijds, de Administración General del Estado (nationale overheid, Spanje), met ondersteuning van Iberdrola Generación, S.A.U., en Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., over de geldigheid van een belasting op het gebruik van binnenwateren voor elektriciteitsproductie in intercommunautaire stroomgebieden.

3.        Deze verzoeken om een prejudiciële beslissing bieden het Hof de gelegenheid nader in te gaan op de implicaties van het beginsel dat de vervuiler betaalt, op de werkingssfeer van richtlijn 2009/72 en op de toepassing van het verbod op staatssteun met betrekking tot een heffing op het gebruik of de exploitatie van binnenwateren voor de productie van elektriciteit. Een van de andere belangrijke kwesties die in deze verzoeken om een prejudiciële beslissing worden opgeworpen, is de vraag of de non-discriminatiebepalingen van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72 van toepassing zijn op een door het Koninkrijk Spanje in 2012 aangenomen fiscale maatregel van deze aard. Vooraleer die kwesties worden besproken, dient eerst een overzicht te worden gegeven van de relevante bepalingen van het Unierecht en het nationale recht.

A.      Unierecht

1.      Richtlijn 2000/60

4.        Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2000/60, met als opschrift „Kostenterugwinning voor waterdiensten”, bepaalt:

„De lidstaten houden rekening met het beginsel van terugwinning van de kosten van waterdiensten, inclusief milieukosten en kosten van de hulpbronnen, met inachtneming van de economische analyse volgens bijlage III en overeenkomstig met name het beginsel dat de vervuiler betaalt.

De lidstaten zorgen er tegen het jaar 2010 voor:

–        dat het waterprijsbeleid adequate prikkels bevat voor de gebruikers om de watervoorraden efficiënt te benutten, en daardoor een bijdrage te leveren aan de milieudoelstellingen van deze richtlijn;

–        dat de diverse watergebruikssectoren, ten minste onderverdeeld in huishoudens, bedrijven en landbouw, een redelijke bijdrage leveren aan de terugwinning van kosten van waterdiensten, die gebaseerd is op de economische analyse uitgevoerd volgens bijlage III en rekening houdt met het beginsel dat de vervuiler betaalt.

De lidstaten kunnen daarbij de sociale effecten, de milieueffecten en de economische effecten van de terugwinning alsmede de geografische en klimatologische omstandigheden van de betrokken gebieden in acht nemen.”

2.      Richtlijn 2009/72

5.        Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72 bepaalt:

„De lidstaten waarborgen op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel dat elektriciteitsbedrijven, onverminderd lid 2, volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd met het oog op de totstandbrenging van een door concurrentie gekenmerkte, zekere en in milieuopzicht duurzame elektriciteitsmarkt; wat hun rechten en plichten betreft, mogen zij deze bedrijven niet verschillend behandelen.”

B.      Nationaal recht

1.      Spaanse grondwet

6.        Artikel 149 van de Spaanse grondwet, met als opschrift „Exclusieve bevoegdheden van de overheid”, bepaalt:

„1.      De staat is exclusief bevoegd voor de volgende aangelegenheden:

[…]

14.      Algemene financiële zaken en overheidsschuld;

[…]

22.      Wet- en regelgeving en concessieverlening voor watervoorraden en ontwikkeling in gevallen waarin de wateren zich in meer dan één autonome gemeenschap bevinden, en vergunningen voor waterkrachtcentrales wanneer de exploitatie daarvan van invloed is op andere gemeenschappen of wanneer de energietransportlijnen zich over andere gemeenschappen uitstrekken;

[…]”

2.      Real Decreto 125/2007

7.        In Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, por el que se fija el ámbito territorial de las demarcaciones hidrográficas(4) (koninklijk besluit 125/2007 van 2 februari 2007 houdende vaststelling van de territoriale werkingssfeer van stroomgebieden), wordt een stroomgebied gedefinieerd als het gebied dat bestaat uit een stroomgebied of meerdere aangrenzende stroomgebieden, en de overgangswateren, het grondwater en de kustwateren die ermee in verbinding staan. In Spanje komen, afhankelijk van de geografische locatie van het stroomgebied, twee soorten stroomgebieden voor: intercommunautaire stroomgebieden, die in meer dan één autonome gemeenschap liggen, en intracommunautaire stroomgebieden, die binnen slechts één autonome gemeenschap liggen.

3.      Ley 15/2012

8.        De preambule van Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética(5) (wet 15/2012 van 27 december 2012 betreffende fiscale maatregelen voor duurzame energie; hierna: „energiebelastingwet”), bepaalt:

„I.

Deze wet heeft tot doel ons fiscaal stelsel af te stemmen op een efficiënter en respectvoller gebruik van het milieu en op duurzame ontwikkeling, waarden die tot deze fiscale hervorming hebben geïnspireerd en als zodanig in overeenstemming zijn met de basisbeginselen van het fiscale beleid, het energiebeleid en, uiteraard, het milieubeleid van de Europese Unie.

De toenemende impact van de productie en het verbruik van energie op de ecologische duurzaamheid in de hedendaagse samenleving vereist een wet- en regelgevend kader dat aan alle actoren de goede werking van het energiemodel garandeert, waardoor eveneens wordt bijgedragen aan het behoud van ons rijke ecologische erfgoed.

De primaire grondslag van deze wet wordt gevormd door artikel 45 van de grondwet, dat van de bescherming van ons milieu een van de richtsnoeren voor het sociaal en economisch beleid maakt. Een van de hoofddoelstellingen van deze fiscale hervorming is dus de internalisering van de uit de productie van elektriciteit voortvloeiende milieukosten […]. Op die manier moet [deze] wet een stimulans betekenen voor de verbetering van onze energie-efficiëntieniveaus, terwijl hij tegelijk een beter beheer van de natuurlijke hulpbronnen waarborgt en het nieuwe model van duurzame ontwikkeling zowel in sociaal-economisch als ecologisch opzicht blijft versterken.

[…]

Daartoe worden door de wet drie nieuwe belastingen ingevoerd: de belasting op de waarde van de elektriciteitsproductie, de belasting op de productie van gebruikte splijtstof en gebruikt radioactief afval ten gevolge van de opwekking van kernenergie en de belasting op de opslag van gebruikte splijtstof en gebruikt radioactief afval in centrale faciliteiten. Verder wordt een heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit ingevoerd. Ten slotte worden de belastingtarieven voor aardgas en kolen gewijzigd en worden de vrijstellingen voor bij de productie van elektriciteit en bij de warmtekrachtkoppeling van elektriciteit en nuttige warmte gebruikte energieproducten afgeschaft.

[…]

V.

Onderdeel IV van deze wet, ten slotte, wijzigt de geconsolideerde tekst van de Ley de Aguas (waterwet) zoals goedgekeurd bij Real Decreto Legislativo (koninklijk wetsbesluit) 1/2001 van 20 juli.

Dat onderdeel stelt in het bijzonder een financieel-economische regeling vast voor het gebruik van de openbare watervoorraden. Zo bepaalt het dat de bevoegde overheidsdiensten, op grond van het beginsel van kostenterugwinning en rekening houdende met de economische vooruitzichten op lange termijn, de geschikte mechanismen dienen vast te stellen om de kosten van diensten inzake waterbeheer, waaronder de milieukosten en de kosten van de hulpbronnen, aan de verschillende eindgebruikers door te berekenen.

[…]

In het bijzonder bepaalt artikel 112 van de geconsolideerde tekst van de waterwet dat de gebruiksheffing enkel geldt voor de bezetting, het gebruik en de exploitatie van de onder b) en c) van artikel 2 van die wet gedefinieerde openbare watervoorraden, met name natuurlijke, ononderbroken of onderbroken waterlopen, en de beddingen van meren, lagunes en oppervlaktereservoirs in openbare waterlopen. Het gebruik van de onder a) van dat artikel 2 vermelde binnenwateren valt dus buiten de definitie van die heffing.

Deze realiteit, die een anomalie is met betrekking tot de algemene regels inzake openbare activa, is blijven voortbestaan om historische redenen, hoewel er heden geen economische reden meer voor bestaat, althans in termen van puur industrieel gebruik en in een marktsysteem zoals dat van de elektriciteitsproductie.

Momenteel maakt de algemene kwaliteit van de Spaanse binnenwateren de bescherming ervan noodzakelijk, opdat een van de natuurlijke hulpbronnen die nodig zijn voor de samenleving wordt veiliggesteld. In die zin moet het beleid inzake de bescherming van de openbare watervoorraden worden versterkt. De daarvoor benodigde middelen moeten worden verstrekt door degenen die voordeel halen uit het particuliere gebruik of het gebruik voor de productie van elektriciteit van die watervoorraden.

Het doel van deze wijziging is daarom een nieuwe heffing in te stellen op de in artikel 2, onder a) van die wet, vermelde openbare activa, en wel op het gebruik of de ontwikkeling van binnenwateren voor hydro-elektrische exploitatie.”

9.        Bij artikel 29 van de energiebelastingwet is in het bijzonder een nieuw artikel 112 bis ingevoegd in Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas(6) (koninklijk wetsbesluit 1/2001 van 20 juli 2001 houdende goedkeuring van de geconsolideerde tekst van de waterwet; hierna: „wetsbesluit 1/2001”).

10.      De energiebelastingwet bevat eveneens een aantal „aanvullende bepalingen”, die als volgt luiden:

„Eerste aanvullende bepaling. Door deze wet geregelde belastbare feiten die worden belast door de autonome gemeenschappen.

1.      Voor zover de door deze wet vastgestelde belastingen worden geheven op door de autonome gemeenschappen belaste feiten, en deze heffing leidt tot een daling van hun inkomsten, gelden de bepalingen van artikel 6, lid 2, van Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (organieke wet 8/1980 van 22 september 1980 betreffende de financiering van de autonome gemeenschappen).

2.      De bepalingen van het voorgaande punt zijn enkel van toepassing op belastingen die kenmerkend zijn voor autonome gemeenschappen en die zijn ingesteld bij een vóór 28 september 2012 goedgekeurde wet.

Tweede aanvullende bepaling. Kosten van het elektrische systeem.

In de jaarlijkse begrotingswet zal een bedrag gelijk aan de som van de volgende bedragen worden bestemd voor de financiering van de kosten van het elektriciteitsstelsel als bedoeld in artikel 16 van Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (wet 54/1997 van 27 november 1997 betreffende de elektriciteitssector):

a) de raming van het voor de staat bestemde aandeel van de jaarlijkse inning van de belastingen en heffingen waarin deze wet voorziet;

b) de geraamde inkomsten van de veiling van broeikasgasemissierechten, voor maximaal 500 miljoen EUR.”

4.      Wetsbesluit 1/2001

11.      Artikel 2 van wetsbesluit 1/2001, met als opschrift „Definitie van openbare watervoorraden”, bepaalt:

„De openbare watervoorraden van de staat, met de in deze wet uitdrukkelijk vastgestelde uitzonderingen, bestaan uit:

a) binnenwateren, zowel hernieuwbaar oppervlakte- als grondwater, ongeacht het tijdstip van hernieuwing;

b) natuurlijke, ononderbroken of onderbroken waterlopen;

c) de beddingen van meren, lagunes en oppervlaktereservoirs in openbare waterlopen.

[…]”

12.      Artikel 112 van wetsbesluit 1/2001, zoals gewijzigd door de energiebelastingwet, met als opschrift „Heffing op het gebruik van activa inzake openbare watervoorraden”:

„1.      De bezetting, het gebruik en de ontwikkeling van de in artikel 2, onder b) en c), van deze wet vermelde activa inzake openbare watervoorraden, waarvoor een concessie of administratieve machtiging is vereist, leveren de bevoegde stroomgebiedautoriteit een belasting op die een heffing op het gebruik van de openbare watervoorraden wordt genoemd en bestemd is voor de bescherming en verbetering van dat bezit. Waterconcessiehouders worden vrijgesteld van betaling van de heffing voor de bezetting en het gebruik van openbare gronden voor de exploitatie van de concessie.

[…]

4.      De heffingsgrondslag wordt door de stroomgebiedautoriteit bepaald naargelang de toepasselijke situatie:

a)      bij bezetting van grond die deel uitmaakt van de openbare watervoorraden, op basis van de waarde van de bezette grond, waarbij de marktwaarde van de belendende grond als referentie wordt gebruikt;

b)      bij gebruik van de openbare watervoorraden, voor de waarde van dat gebruik of het erdoor verkregen voordeel;

c)      bij gebruik van activa die openbare watervoorraden omvatten, voor de waarde van de gebruikte materialen of het door dat gebruik opgeleverde nut.

[…]”

13.      Artikel 112 bis van wetsbesluit 1/2001, met als opschrift „Heffing voor het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektrische energie”, bepaalt:

„1.      Voor het gebruik en de exploitatie van openbare activa als bedoeld in artikel 2, onder a), van deze wet voor de productie van netto elektrische energie moet een heffing worden betaald, te weten een heffing voor het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektrische energie ter bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden.

2.      De heffing wordt verschuldigd bij de oorspronkelijke verlening en jaarlijkse handhaving van de concessie voor opwekking van waterkrachtenergie. Het bedrag en de termijnen voor betaling ervan zijn vastgesteld in de voorwaarden van die concessie of machtiging.

3.      De heffing dient te worden betaald door de concessiehouders of, in voorkomend geval, door diegenen die zijn gesubrogeerd in de rechten van de concessiehouders.

4.      De heffingsgrondslag wordt vastgesteld door het Organismo de Cuenca (instantie bevoegd voor de stroomgebieden) en is de economische waarde van de netto hydro-elektrische energie die in elk jaarlijks belastingtijdvak wordt opgewekt door de concessiehouder middels het gebruik en de exploitatie van openbare watervoorraden.

5.      Het jaarlijkse tarief is 22 % van de waarde van de heffingsgrondslag en het volledige bedrag resulteert uit de toepassing van het tarief op de heffingsgrondslag.

[…]

8.      Het beheer en de inning van de heffing worden verricht door het bevoegde Organismo de Cuenca of door de Administración Tributaria del Estado (belastingdienst) krachtens een overeenkomst met laatstgenoemde.

[…]”

5.      Real Decreto 198/2015

14.      De preambule van Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias(7) (koninklijk besluit 198/2015 van 23 maart 2015 tot uitvoering van artikel 112 bis van de geconsolideerde tekst van de waterwet en tot regeling van de heffing voor het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektrische energie in intercommunautaire stroomgebieden) bepaalt:

„[…] Dit koninklijk besluit wordt uitgevaardigd krachtens de tweede en derde slotbepaling van de energiebelastingwet. De tweede slotbepaling stelt als rechtsgrondslag voor de uitgeoefende bevoegdheden artikel 149.1.22.ª van de Spaanse grondwet vast, waardoor aan de staat bevoegdheden worden toegekend inzake wet- en regelgeving en concessie van watervoorraden en -gebruik wanneer die zich in meer dan één autonome gemeenschap situeren. De derde slotbepaling op haar beurt machtigt de regering, binnen de grenzen van haar bevoegdheden, de nodige regelgevende bepalingen uit te vaardigen voor de ontwikkeling en uitvoering van deze wet […]”.

15.      Artikel 1 van koninklijk besluit 198/2015, met als opschrift „Heffing voor het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektrische energie en toepassingsgebied”, bepaalt:

„Voor het gebruik en de exploitatie van de openbare watervoorraden als bedoeld in artikel 2, onder a), van de geconsolideerde tekst van de waterwet voor de productie van netto elektrische energie moet een heffing worden betaald, te weten een heffing voor het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektrische energie ter bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden.

Die heffing is enkel van toepassing in intercommunautaire stroomgebieden.”

16.      Artikel 12 van koninklijk besluit 198/2015, met als opschrift „Inkomsten van de geïnde heffingen”, bepaalt:

„1.      Het bedrag van de geïnde heffingen wordt betaald aan de stroomgebiedautoriteit krachtens artikel 112 bis van de geconsolideerde tekst van de waterwet, zoals goedgekeurd door wetsbesluit 1/2001. Daarbij wordt rekening gehouden met artikel 59, onder d), artikel 63, lid 3, en artikel 67 van Real Decreto 927/1988 van 29 juli 1988 houdende goedkeuring van de voorschriften van de Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica (openbare maatschappij voor waterbeheer en hydrologische planning).

[…]

3.      Twee procent van het nettobedrag van de geïnde heffingen wordt beschouwd als inkomsten van de stroomgebiedorganisatie.

4.      Achtennegentig procent van het nettobedrag van de geïnde heffingen wordt in de schatkist gestort. Uit de staatsbegroting wordt, overeenkomstig artikel 14, ten minste een bedrag gelijk aan dat vastgestelde bedrag toegewezen aan maatregelen ter bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden. Daartoe worden jaarlijks in de staatsbegrotingswetten de investeringsprojecten ter bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden vastgesteld.

[…]”

17.      Artikel 13 van die wet, met als opschrift „Waarborg voor de bescherming van het openbare domein”:

„Met het oog op de naleving van de milieudoelstellingen die zijn vastgesteld in de kaderrichtlijn water en zijn opgenomen in artikel 98 e.v. van de geconsolideerde tekst van de waterwet, en overeenkomstig het beginsel van kostenterugwinning zoals vastgesteld in artikel 111 bis van de geconsolideerde tekst van de waterwet, wordt uit de staatsbegroting ten minste een bedrag gelijk aan het in bovenstaand artikel 12, lid 4, vastgestelde bedrag, in overeenstemming met het in artikel 14 bepaalde bedrag, bestemd voor maatregelen ter bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden en de waterlichamen die gevolgen ondervinden van hydro-elektrische exploitatie.”

II.    Feiten

18.      Verzoekers in het hoofdgeding hebben een administratief beroep ingesteld bij de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje), waarin zij verzoeken om nietigverklaring van koninklijk besluit 198/2015 tot uitvoering van artikel 112 bis van de geconsolideerde tekst van de waterwet. In hun verzoekschrift betwisten verzoekers de geldigheid van artikel 29 van de energiebelastingwet, dat in de waterwet artikel 112 bis invoegt, zoals goedgekeurd door wetsbesluit 1/2001.

III. Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure voor het Hof

19.      De verwijzende rechter heeft twijfels over de verenigbaarheid van die wetgevingsmaatregelen met, ten eerste, het in artikel 191, lid 2, VWEU, vastgelegde en in richtlijn 2000/60/EG geconcretiseerde beginsel dat de vervuiler betaalt, ten tweede, het in artikel 3 van richtlijn 2009/72/EG vastgelegde beginsel van niet-discriminatie en, ten derde, het in artikel 107 VWEU vastgelegde verbod op staatssteun.(8)

20.      Met betrekking tot de conformiteit van die heffing met het beginsel dat de vervuiler betaalt, merkt de verwijzende rechter op dat, ondanks het feit dat in de considerans van de energiebelastingwet deze heffing wordt gerechtvaardigd op milieugronden, met name de bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden, de structuur van de heffing zelf erop lijkt te wijzen dat ze eigenlijk een puur economische doelstelling nastreeft, namelijk het dekken van het financiële tekort van het elektriciteitsnet. Bovendien heeft de verwijzende rechter de indruk dat die doelstelling op een onsamenhangende en inconsequente wijze wordt nagestreefd. Ten eerste is deze heffing gebaseerd op de waarde van de geproduceerde energie, die wordt berekend op basis van de inkomsten uit de aan het elektriciteitsnet geleverde energie en niet op basis van de gebruikte hoeveelheid water. Ten tweede is het tarief van deze heffing 22 %, terwijl het tarief voor de bezetting, het gebruik en de exploitatie van andere natuurlijke waterlopen slechts 5 % bedraagt. Ten derde is 98 % van de geïnde bedragen voor de algemene begroting van Spanje bestemd, waardoor die som aanvullende inkomsten betekent voor het elektriciteitsstelsel. De verwijzende rechter merkt op dat, hoewel de tekst van het koninklijk besluit stelt dat in de algemene staatsbegroting een bedrag dat minstens gelijk is aan 98 % van de inkomsten uit die heffing wordt toegewezen aan maatregelen ter bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden, die toewijzing niet werd gerespecteerd in de algemene staatsbegroting voor 2016, waarin alle inkomsten uit die heffing werden toegewezen aan het tekort van het elektriciteitsstelsel. In tegenstelling tot de in artikel 9, lid 1, van richtlijn 2000/60/EG vastgestelde vereisten, houdt de heffing geen rekening met het beginsel van terugwinning van de kosten van waterdiensten.

21.      Met betrekking tot de verenigbaarheid van de heffing met het in artikel 3 van richtlijn 2009/72 vastgelegde beginsel van niet-discriminatie, benadrukt de verwijzende rechter dat de heffing op het gebruik van binnenwateren enkel van toepassing is op producenten van hydro-elektrische energie, en niet op energieproducenten die een andere technologie gebruiken. Bovendien wordt ze enkel opgelegd aan producenten die administratieve concessies bezitten in intercommunautaire stroomgebieden en niet aan producenten die dergelijke concessies bezitten in intracommunautaire stroomgebieden.

22.      Met betrekking tot staatssteun benadrukt de verwijzende rechter dat, wegens de asymmetrische aard van de heffing, het verschil in behandeling dat eruit voortvloeit zou kunnen worden beschouwd als staatssteun ten gunste van niet-belastingplichtigen.

23.      In dat kader heeft de Tribunal Supremo in de zaken C‑105/18 tot en met C‑108/18 en C‑110/18 tot en met C‑113/18 besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1)      Moeten het in artikel 191, lid 2, VWEU geformuleerde milieubeginsel ‚de vervuiler betaalt’ en artikel 9, lid 1, van richtlijn [2000/60], waarin de beginselen van kostenterugwinning voor waterdiensten en van passende economische afweging van het watergebruik zijn neergelegd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de instelling van een heffing voor het gebruik van binnenwateren voor energieproductie, zoals de litigieuze heffing, die geen prikkels bevat voor het efficiënte gebruik van het water en evenmin voorziet in mechanismen voor het behoud en de bescherming van de openbare watervoorraden, en waarvan de berekening volledig losstaat van de vraag in welke mate schade wordt toegebracht aan de openbare watervoorraden, daar zij uitsluitend is gebaseerd op de capaciteit van de producenten om inkomsten te genereren?

2)      Is een heffing als de litigieuze waterheffing, die uitsluitend wordt opgelegd aan producenten van hydro-elektrische energie die actief zijn in intercommunautaire stroomgebieden en niet aan producenten die houders zijn van een concessie voor intracommunautaire stroomgebieden, alsmede aan producenten die gebruikmaken van hydro-elektrische technologie en niet aan energieproducenten die gebruikmaken van andere technologieën, verenigbaar met het beginsel van non-discriminatie tussen exploitanten, vervat in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72/EG van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit?

3)      Moet artikel 107, lid 1, VWEU aldus worden uitgelegd dat een heffing, als de litigieuze waterheffing, die wordt opgelegd aan producenten van hydro-elektrische energie die actief zijn in intercommunautaire stroomgebieden, verboden staatssteun vormt doordat in het kader van eenzelfde technologie een asymmetrische belastingregeling wordt ingevoerd op grond van de ligging van de waterkrachtcentrale, en doordat de heffing niet wordt opgelegd aan producenten van energie uit andere bronnen?”

24.      In zaak C‑109/18 zijn de eerste twee prejudiciële vragen in wezen identiek aan de eerste twee vragen in de in het vorige punt vermelde zaken. De derde vraag luidt echter als volgt:

„3)      Moet artikel 107, lid 1, VWEU aldus worden uitgelegd dat sprake is van verboden staatssteun wanneer de waterheffing niet verschuldigd is voor de productie van hydro-elektrische energie in intracommunautaire stroomgebieden, en evenmin voor de overige vormen van [consumptief] gebruik van water, daar zij enkel verschuldigd is voor het gebruik dat is bestemd voor de productie van elektrische energie?”

25.      Schriftelijke opmerkingen werden ingediend door Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), Corporación Acciona Hidráulica (Acciona), S.L.U., Associació de Productors i Usuaris d’Energia Elèctrica, Endesa Generación, S.A., Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA), Iberdrola Generación, S.A.U., de Spaanse en de Duitse regering en de Europese Commissie. Daarnaast hebben al die partijen, met uitzondering van de Duitse regering, hun standpunt mondeling toegelicht tijdens de terechtzitting van 28 februari 2018.

IV.    Analyse

A.      Eerste vraag, betreffende het beginsel „de vervuiler betaalt”

26.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het in artikel 191, lid 2, VWEU geformuleerde milieubeginsel „de vervuiler betaalt” en artikel 9, lid 1, van richtlijn 2000/60, waarin de beginselen van kostenterugwinning voor waterdiensten en van passende economische afweging van het watergebruik zijn neergelegd, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de instelling van een heffing voor het gebruik van binnenwateren voor energieproductie, zoals de litigieuze heffing.

27.      Voordat wordt beoordeeld of een van die twee bepalingen zich tegen een dergelijke heffing verzet, dient te worden vastgesteld of een daarvan kan worden ingeroepen voor een nationale rechter.

28.      Met betrekking tot artikel 191, lid 2, VWEU heeft het Hof reeds geoordeeld dat die bepaling, die het beginsel „de vervuiler betaalt” bevat, het optreden van de Gemeenschap betreft en derhalve als zodanig niet door particulieren kan worden ingeroepen om de toepassing van een nationale regeling uit te sluiten.(9)

29.      Particulieren kunnen zich weliswaar beroepen op een bepaling die op een bepaald gebied uitvoering geeft aan dit beginsel, mits deze bepaling zelf als rechtstreeks toepasselijk moet worden beschouwd.(10) Hoewel in artikel 9, lid 1, van richtlijn 2000/60 het beginsel „de vervuiler betaalt” wordt geconcretiseerd op het gebied van waterbeheer, kan die bepaling niet rechtstreeks voor een nationale rechter worden ingeroepen, omdat ze mijns inziens geen rechtstreekse werking heeft, om redenen die ik hierna zal uiteenzetten. Hoewel artikel 9, lid 1, van richtlijn 2000/60 de lidstaten verplicht om in alle omstandigheden rekening te houden met het beginsel van terugwinning van de kosten van waterdiensten, inclusief milieukosten en kosten van de hulpbronnen, overeenkomstig met name het beginsel dat de vervuiler betaalt(11), leidt die verplichting er niet toe dat hen een specifieke bescherming of een recht wordt verleend.

30.      Dat blijkt met name uit de bewoordingen zelf van artikel 9, lid 1, die niet de duidelijkheid, nauwkeurigheid en onvoorwaardelijkheid bieden die voor toepassing van de doctrine van de rechtstreekse werking is vereist. Zo wordt in de eerste alinea van artikel 9, lid 1, enkel gesteld dat de lidstaten „rekening [houden] met” het beginsel van terugwinning van de kosten van waterdiensten, zonder dat precies wordt aangegeven hoe dat moet gebeuren.

31.      Het is juist dat in de tweede alinea aan de lidstaten specifieke verplichtingen worden opgelegd om bepaalde doelstellingen tegen 2010 te behalen. Maar ook de in dit verband gebruikte bewoordingen („De lidstaten zorgen er tegen het jaar 2010 voor […] dat het waterprijsbeleid adequate prikkels bevat voor de gebruikers om de watervoorraden efficiënt te benutten […]”) bieden niet de voor toepassing van de doctrine van de rechtstreekse werking vereiste nauwkeurigheid.(12) Men kan zich afvragen hoe een nationale rechter, in een door een particulier met betrekking tot een bepaalde heffing aangespannen zaak, op basis van conventionele rechtsbeginselen moet beoordelen of een lidstaat „adequate” prikkels voor de gebruikers om de watervoorraden „efficiënt” te benutten heeft ingevoerd.

32.      De naleving van de in artikel 9, lid 1, vastgestelde verplichting kan enkel worden beoordeeld door rekening te houden met alle regels inzake de totstandkoming van de waterprijzen. Artikel 9, lid 1, stelt weliswaar niet dat elke heffing op of heffing voor water moet worden betaald in verhouding tot het watergebruik, maar wel dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat hun waterprijsbeleid in het algemeen adequate prikkels bevat. Om te beoordelen of een lidstaat aan dat artikel heeft voldaan, dienen alle heffingen of heffingen ten laste van watergebruikers in aanmerking te worden genomen, en niet enkel die welke in een specifieke situatie van toepassing zijn.

33.      Derhalve stel ik voor op de eerste vraag te antwoorden dat noch artikel 191, lid 2, VWEU, noch artikel 9, lid 1, rechtstreekse werking heeft en dat daarom geen van beide bepalingen door particulieren voor een nationale rechter kan worden ingeroepen om een specifieke heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van energie aan te vechten.

B.      Tweede vraag, betreffende non-discriminatie

34.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een heffing zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die wordt opgelegd aan ondernemingen die houder zijn van een concessie voor het gebruik van een intercommunautair stroomgebied voor de productie van elektriciteit, maar niet aan exploitanten die houder zijn van een concessie voor intracommunautaire stroomgebieden, noch aan elektriciteitsproducenten die gebruikmaken van andere technologieën, verenigbaar is met het beginsel van non-discriminatie tussen exploitanten, vervat in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72.

35.      Zoals ik heb uiteengezet in mijn conclusie in de gevoegde zaken C‑80/18 tot en met C‑83/18, UNESA/Administración General del Estado, die eveneens deze morgen is genomen, ben ik van mening dat de werkingssfeer van richtlijn 2009/72, ondanks de algemene bewoordingen van de regeling, is beperkt tot de productie, transmissie, distributie en levering van elektriciteit. Dat vloeit voort uit het feit dat, ten eerste, het begrip „productie”, zoals kan worden afgeleid uit de artikelen 7 en 8 van richtlijn 2009/72, enkel verwijst naar de bouw van nieuwe capaciteit voor elektriciteitsproductie en, ten tweede, de richtlijn werd aangenomen uitsluitend op basis van artikel 95 EG (nu artikel 114 VWEU), waarvan het tweede lid bepaalt dat dit artikel niet kan worden gebruikt voor het aannemen van EU-belastingmaatregelen.

36.      De kwestie van de fiscale harmonisatie is bovendien van groot belang. Volgens de rechtspraak van het Hof is het algemene beginsel van non-discriminatie (in de bijzondere betekenis van die term in het Unierecht) immers enkel van toepassing binnen het toepassingsgebied van het Unierecht.(13) Indien de richtlijn in die zin moet worden uitgelegd dat de toepassing van dit beginsel wordt uitgebreid tot heffingen op de elektriciteitsmarkt, dan moet ze dus als een harmonisatiemaatregel worden beschouwd.

37.      In dat verband moet worden opgemerkt dat, aangezien de Unie krachtens artikel 114 VWEU niet bevoegd is om een dergelijke belastingmaatregel vast te stellen, de toepassing van artikel 3, lid 1, op een nationale belastingmaatregel per definitie onwettig zou zijn. Bijgevolg dient de bepaling een restrictievere uitlegging te krijgen dan de algemene formulering ervan doet vermoeden. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de richtlijn niet tot gevolg heeft dat het EU-beginsel van non-discriminatie van toepassing wordt op nationale belastingmaatregelen. Iedere andere conclusie zou mijns inziens vereisen dat de richtlijn gebaseerd zou zijn op artikel 115, en daarom door de Raad met eenparigheid van stemmen had moeten worden aangenomen.

38.      In die omstandigheden moet ik concluderen dat nationale belastingmaatregelen buiten de werkingssfeer van richtlijn 2009/72 vallen.

1.      Subsidiair, de kwestie van discriminatie

39.      Indien het Hof het echter niet eens is met die uitlegging, en besluit dat artikel 3, lid 1, wel van toepassing is op heffingen, stel ik evenwel voor subsidiair te onderzoeken of die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een heffing zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding. Voor de rest van deze conclusie wordt er derhalve van uitgegaan, in tegenstelling tot wat ik zelf meen, dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72 wel van toepassing is op dergelijke belastingmaatregelen.

40.      In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het Hof in het kader van prejudiciële verwijzingen niet bevoegd is om de verdragen of een EU-handeling toe te passen op een specifiek geval, noch om zich uit te spreken over de geldigheid of de uitlegging van een bepaling van nationaal recht, zoals het op grond van artikel 258 VWEU zou kunnen doen. Het staat uiteindelijk aan de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten in het voor hem aanhangige geding te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, om te bepalen of dit in casu het geval is. In het kader van een prejudiciële verwijzing is het Hof, dat de verwijzende rechter nuttige antwoorden dient te verschaffen, evenwel bevoegd om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van de opmerkingen van partijen, aanwijzingen te geven die de verwijzende rechter in staat stellen uitspraak te doen.(14)

41.      Zoals het Hof al heeft gesteld met betrekking tot een vorige richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit(15), vormen de bepalingen van die richtlijn die verwijzen naar het beginsel van non-discriminatie „een bijzondere uitdrukking […] van het algemene gelijkheidsbeginsel”.(16) Daarom moet, in principe, de rechtspraak van het Hof met betrekking tot het algemene gelijkheidsbeginsel als relevant voor de uitlegging van artikel 3, lid 1, worden beschouwd.

42.      Volgens het beginsel van gelijke behandeling mogen „vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is”.(17)

a)      Als vergelijkbaar te beschouwen situaties

43.      In overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof moeten de factoren die onderscheid maken tussen verschillende situaties en de vraag of die situaties vergelijkbaar zijn, naar Unierecht in beginsel worden vastgesteld en beoordeeld in het licht van het voorwerp van de regeling waarop de vermeende discriminatie is gebaseerd en in het licht van het nagestreefde doel.(18)

44.      In een situatie echter waarin niet het algemene beginsel van gelijke behandeling aan de orde is, maar een bepaling die dit beginsel inhoud geeft, rijst de vraag of de vergelijkbaarheid van twee situaties in plaats van in het licht van het door die bepaling nagestreefde doel niet veeleer moet worden beoordeeld in het licht van de inhoudelijke doelstellingen en gevolgen van de desbetreffende nationale wetgeving.

45.      Het antwoord op die vraag hangt mijns inziens af van de wijze waarop in de bepaling die inhoud geeft aan het beginsel van gelijke behandeling naar dat beginsel wordt verwezen. Indien die bepaling uitdrukkelijk stelt dat twee categorieën van personen gelijk moeten worden behandeld, moeten de nationale rechters ervan uitgaan dat hun situatie vergelijkbaar is.(19) Hoewel het Unierecht enkel stelt dat lidstaten niet mogen discrimineren binnen een bepaalde categorie van personen, zijn zij niet verplicht om alle personen te behandelen alsof ze tot dezelfde categorie behoren, maar moeten zij ervoor zorgen dat zij bij de uitoefening van hun normatieve bevoegdheid geen willekeurig onderscheid maken en dat bovendien de essentie van de gelijke behandeling behouden blijft.(20)

46.      Aangezien artikel 3, lid 1, niet bepaalt dat alle producenten van elektriciteit gelijk moeten worden behandeld, maar wel dat „wat hun rechten en plichten betreft, […] [de lidstaten] [elektriciteitsbedrijven] niet verschillend [mogen] behandelen”, moet in deze zaak de vergelijkbaarheid van de situaties worden bepaald in het licht van het voorwerp van de nationale wetgeving.

47.      In de considerans van de energiebelastingwet wordt vermeld dat de heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit twee doelstellingen nastreeft:

–        het uitbreiden van de reikwijdte van een bestaande heffing, als bedoeld in artikel 112 van de waterwet, die verschuldigd is voor het gebruik en de exploitatie van bepaalde delen van de openbare wateren, welke heffing voordien niet van toepassing was op het gebruik van binnenwateren;

–        het versterken van de bescherming van de openbare wateren door middelen te verwerven van diegenen die voordeel halen uit het particuliere of bijzondere gebruik ervan, en het doorberekenen van „de kosten van diensten in verband met waterbeheer, inclusief milieukosten en kosten van de hulpbronnen, aan de verschillende eindgebruikers”.

48.      Met betrekking tot de eerste doelstelling zij opgemerkt dat aangezien zowel de heffingsgrondslag als het tarief van de heffing die zijn vastgesteld in artikel 112 verschillen van die welke zijn vastgesteld in artikel 112 bis, het duidelijk is dat de eerste doelstelling uit de considerans van die wet niet kan worden beschouwd als een doelstelling die daadwerkelijk door dat artikel wordt nagestreefd. Met die doelstelling mag derhalve geen rekening worden gehouden bij de vaststelling van de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties.

49.      Met betrekking tot de tweede doelstelling zij opgemerkt dat in het licht daarvan ervan dient te worden uitgegaan dat alle gebruikers van openbare wateren zich in dezelfde situatie bevinden. Hoewel in de considerans van de energiebelastingwet wordt gesteld dat het toepassingsgebied van de belasting beperkt is tot de productie van elektriciteit, betreft de specifieke doelstelling die door deze heffing wordt nagestreefd, namelijk het versterken van de bescherming van openbare wateren door het doorberekenen van de kosten van diensten in verband met waterbeheer aan de eindgebruiker, immers alle gebruikers van binnenwateren.

50.      De verwijzende rechter heeft ernstige twijfels of de aangegeven wettelijke doelstelling wel daadwerkelijk wordt nagestreefd. Hij wijst erop dat de heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van elektriciteit mogelijk enkel tot doel heeft het volume van de inkomsten in het financiële systeem van de elektriciteitssector te verhogen, ter aanvulling van het tekort van het elektriciteitsstelsel dat voortvloeit uit het verschil tussen de inkomsten die de Spaanse elektriciteitsbedrijven ontvangen van de gebruikers en de in de nationale wetgeving erkende kosten van de elektriciteitsvoorziening, waarvan de terugbetaling door de Spaanse Staat is gegarandeerd. Hij komt tot die conclusie om de volgende redenen:

–        Het tarief van de heffing is 22 % van de gegenereerde waarde, terwijl het tarief voor de bezetting, het gebruik en de exploitatie van andere natuurlijke waterlopen slechts 5 % bedraagt.

–        De betrokken heffing heeft als grondslag de waarde van de geproduceerde elektriciteit en niet de hoeveelheid gebruikt water.

–        Hoewel het koninklijk besluit stelt dat in de algemene staatsbegroting een bedrag dat minstens gelijk is aan 98 % van de inkomsten uit die heffing wordt toegewezen aan maatregelen ter bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden, werd die toewijzing niet gerespecteerd in de begroting voor 2016, waarin alle inkomsten uit die heffing werden gebruikt ter aanvulling van het tekort van het elektriciteitsstelsel.

51.      Ook verzoekers betwijfelen of de genoemde doelstelling wel daadwerkelijk wordt nagestreefd, aangezien de toepassing van die heffing tot gevolg heeft dat hydro-elektrische energie tweemaal zo zwaar wordt belast als andere bronnen van elektriciteit, inclusief die bronnen die als meer vervuilend worden beschouwd.

52.      Het lijdt weinig twijfel dat die heffing in de eerste plaats bedoeld is om het volume van de door de elektriciteitssector gegenereerde inkomsten te verhogen. Het is echter mogelijk dat de productie van hydro-elektrische energie specifieke problemen stelt met betrekking tot het gebruik van nationale middelen, die een enigszins verschillende fiscale behandeling van die sector kunnen rechtvaardigen.

53.      De specifiekere doelstelling van de heffing op binnenwateren is immers niet de bescherming van het milieu in het algemeen, maar een versterkte bescherming van de openbare wateren en het doorberekenen van de kosten van diensten in verband met waterbeheer aan de verschillende eindgebruikers.(21) Het feit dat het tarief van die heffing hoger is dan het tarief dat geldt voor het gebruik van andere natuurlijke waterlopen is daarom niet noodzakelijk in tegenspraak met de door de nationale wetgeving nagestreefde doelstelling, namelijk het doorberekenen van de kosten van waterdiensten aan de consumenten, aangezien niet alle gebruikers van water dezelfde impact hebben op die kosten.(22)

54.      Met betrekking tot de tweede omstandigheid die de verwijzende rechter aanvoert, dient erop te worden gewezen dat, hoewel de keuze van deze specifieke heffingsgrondslag ongewoon kan lijken, er een zekere samenhang bestaat tussen de productie van elektriciteit door hydro-elektrische technologieën en de gebruikte hoeveelheid water. Die hoeveelheid wordt immers bepaald door het volume van de waterstroom en de hoogte van de turbines in de elektriciteitscentrale ten opzichte van het door de dam gecreëerde wateroppervlak.(23) Het feit dat een heffing is gebaseerd op de geproduceerde elektriciteit, en niet op de hoeveelheid gebruikt water, lijkt op zich niet strijdig met de doelstelling om de kosten van diensten inzake waterbeheer door te berekenen aan de eindgebruikers.

55.      Met betrekking tot de derde door de verwijzende rechter genoemde omstandigheid, namelijk de vaststelling dat 98 % van de uit de heffing op binnenwateren verkregen inkomsten in de begroting voor 2016 niet werd toegewezen aan de bescherming en verbetering van de openbare watervoorraden(24), is het juist dat de door de heffing nagestreefde doelstellingen om de bescherming van de openbare wateren te versterken en de kosten van diensten in verband met waterbeheer door te berekenen aan de verschillende eindgebruikers erop wijzen dat ten minste een deel van de voor de kosten van het watergebruik geïnde bedragen wordt toegewezen aan het onderhoud en de verbetering van de installaties.(25)

56.      Het feit dat de inkomsten die in 2016 op die wijze uit de heffing op het gebruik van binnenwateren werden gegenereerd niet op die wijze werden bestemd, is evenwel op zich niet voldoende om aan te tonen dat de belasting een dergelijke doelstelling niet nastreeft. Zelfs indien dergelijke omstandigheden zouden worden vastgesteld, is het immers niet mogelijk om, zolang deze situatie beperkt blijft tot een specifiek jaar, vast te stellen of de genoemde doelstelling wel daadwerkelijk wordt nagestreefd, of dat het probleem beperkt is tot de begroting van 2016.

57.      Met betrekking tot het argument van verzoekers dat aan hydro-elektrische energie eindheffingen worden opgelegd die aanzienlijk hoger zijn dan de heffingen die worden opgelegd aan via andere methoden geproduceerde elektriciteit, waaronder methoden die algemeen als vervuilender voor het milieu worden beschouwd, zij opgemerkt dat dit, indien dit waar zou zijn, twijfels zou doen rijzen over het Spaanse milieubeschermingsbeleid. Er dient echter nogmaals op te worden gewezen dat de door de betrokken heffing nagestreefde doelstelling niet de bescherming van het milieu in het algemeen is, maar de versterkte bescherming van de openbare wateren en het doorberekenen van de kosten van diensten inzake waterbeheer aan de verschillende eindgebruikers. Het is niet strijdig met die doelstelling dat het tarief hoger is dan dat voor via andere methoden geproduceerde elektriciteit.

58.      Daaruit volgt dat uit de door de verwijzende rechter en de verzoekers aangevoerde argumenten niet duidelijk blijkt dat de tweede doelstelling uit de considerans van de wet geen daadwerkelijk nagestreefde wettelijke doelstelling is. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de doelstelling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wet daadwerkelijk verband houdt met de doelstelling om de bescherming van de openbare wateren te versterken en de kosten van diensten inzake waterbeheer door te berekenen aan de verschillende eindgebruikers.

b)      Bestaan van een verschil in behandeling

59.      In het licht van de in de nationale wetgeving vastgelegde doelstelling, worden alle gebruikers van binnenwateren geacht zich in dezelfde situatie te bevinden, met het oog op de vaststelling of er sprake is van een verschil in behandeling. Door de invoering van een heffing die enkel geldt voor het gebruik van water voor de productie van elektriciteit, doet die wetgeving een verschil in behandeling ontstaan tussen die gebruikers en de andere gebruikers van binnenwateren.

60.      Indien de twijfels van de verwijzende rechter gegrond blijken te zijn, zou de wetgeving ook een verschil in behandeling invoeren, zij het niet tussen degenen die water gebruiken voor de productie van elektriciteit en degenen die het voor andere doeleinden gebruiken, maar tussen producenten van hydro-elektrische energie en andere elektriciteitsproducenten. Indien de heffing op het gebruik van binnenwateren tot doel heeft het volume van de ontvangsten in het financiële systeem van de elektriciteitssector te doen toenemen, zouden alle elektriciteitsproducenten immers geacht moeten worden zich in een vergelijkbare situatie te bevinden, aangezien het tekort te wijten is aan het verschil tussen de inkomsten die Spaanse elektriciteitsmaatschappijen van de consumenten ontvangen en de door de nationale regelingen erkende kosten van de elektriciteitsvoorziening.

c)      Rechtvaardiging

61.      Wanneer twee voor het overige vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld, wordt geen inbreuk gepleegd op het beginsel van gelijke behandeling voor zover dat verschil naar behoren wordt gerechtvaardigd.(26) Volgens vaste rechtspraak van het Hof is dat het geval wanneer het verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door een objectieve reden, dat verschil in behandeling in verhouding staat tot die reden en die reden door de nationale wetgever op consequente wijze in aanmerking wordt genomen.(27)

62.      In deze zaak verwijzen de nationale rechter en de partijen naar drie mogelijke rechtvaardigingsgronden:

–        de bescherming van natuurlijke hulpbronnen;

–        de noodzaak om te zorgen voor een gelijk heffingsniveau voor producenten, waarbij andere categorieën elektriciteitsproducenten aan andere heffingen worden onderworpen; en

–        de verdeling van de bevoegdheden tussen de staat en de autonome gemeenschappen in Spanje.

63.      Met betrekking tot de bescherming van de natuurlijke hulpbronnen zij opgemerkt dat een dergelijke doelstelling, aangezien de impact van de productie van hydro-elektrische energie op de binnenwateren betrekking heeft op het gebruik van openbare milieuhulpbronnen die Spanje wil behouden, een verschil in behandeling tussen de producenten van hydro-elektrische energie en de andere gebruikers van openbare wateren kan rechtvaardigen(28), op voorwaarde dat dergelijk verschil daadwerkelijk verband houdt met en in verhouding staat tot de specifieke gevolgen van die technieken op het milieu, en die reden op consequente wijze in aanmerking wordt genomen. Ook al zijn dit zaken die in wezen door de verwijzende rechter moeten worden geverifieerd en beoordeeld; ik zie niet in hoe een dergelijke doelstelling kan rechtvaardigen dat producenten van hydro-elektrische energie verschillend worden behandeld naargelang de concessie die zij bezitten betrekking heeft op een stroomgebied dat zich binnen één enkele autonome gemeenschap in Spanje bevindt, dan wel op een stroomgebied dat zich uitstrekt over meerdere autonome gemeenschappen. Daaruit volgt dat die verklaring geen rechtvaardiging kan vormen voor het hierboven beschreven verschil in behandeling.

64.      Dezelfde redenering is van toepassing op de noodzaak om te zorgen voor een grotendeels vergelijkbaar heffingsniveau tussen elektriciteitsproducenten. Hoewel die doelstelling als rechtmatig kan worden beschouwd, kan ze immers slechts als consequent en evenredig worden beschouwd indien het bedrag van de heffing dat reeds door elke elektriciteitsproducent wordt betaald rechtstreeks of onrechtstreeks in aanmerking wordt genomen om de krachtens artikel 112 bis verschuldigde heffing vast te stellen, wat niet het geval lijkt te zijn. De berekening van de krachtens artikel 112 bis verschuldigde heffing blijkt immers op geen enkele wijze verband te houden met het bedrag van de door de elektriciteitsproducenten reeds betaalde heffing. Ook dat is evenwel een factor die door de verwijzende rechter moet worden geverifieerd en te beoordeeld.

65.      Tijdens de terechtzitting heeft de Spaanse regering betoogd dat dit verschil wordt verklaard door het verschil in debiet tussen waterlopen, afhankelijk van het feit of zij al dan niet door meer dan één autonome gemeenschap lopen. Deze verklaring acht ik weinig overtuigend. Behalve het feit dat het debiet van een waterloop van andere factoren dan zijn lengte afhangt, verwijst geen enkele bepaling in de considerans van koninklijk besluit 198/2015, die dat onderscheid heeft gemaakt, naar een dergelijke rechtvaardiging.

66.      Met betrekking tot de verdeling van de bevoegdheden tussen de staat en de autonome gemeenschappen in Spanje moet – indien die doelstelling als een objectieve reden dient te worden beschouwd – worden vastgesteld dat partijen in het hoofdgeding het oneens zijn over de vraag of de Spaanse grondwet de bevoegdheid om een heffing in te voeren of te beslissen over het bedrag van de voor het gebruik van intracommunautaire stroomgebieden te betalen heffing daadwerkelijk voorbehoudt aan elke autonome gemeenschap.(29) Verzoekers stellen dat de staat algemene rechtsbevoegdheid op fiscaal gebied heeft krachtens artikel 149, lid 2, punt 14, van de grondwet, terwijl de Spaanse regering betoogt dat uit een lezing a contrario van artikel 149, lid 1, punt 22, van de grondwet kan worden geconcludeerd dat de staat niet bevoegd is om een belasting of heffing(30) in te voeren voor het particuliere gebruik van binnenwateren wanneer die over het grondgebied van één enkele autonome gemeenschap stromen.

67.      In dat verband wijs ik erop dat, ten eerste, uit het exclusieve karakter van de bevoegdheid van de staat om concessies te organiseren en toe te kennen die uitsluitend betrekking hebben op intercommunautaire stroomgebieden, niet logischerwijs volgt dat die staat niet bevoegd zou zijn om een heffing in te stellen op in intracommunautaire stroomgebieden geproduceerde elektriciteit, aangezien die bevoegdheid gezamenlijk kan worden uitgeoefend. Ten tweede blijkt uit de lezing van de eerste aanvullende bepaling in de energiebelastingwet dat de nationale wetgever aanvankelijk van oordeel was dat hij bevoegd was om inbreuk te maken op de fiscale bevoegdheden van de autonome gemeenschappen.

68.      Evenwel moet eraan worden herinnerd dat het Hof, wanneer het een prejudiciële vraag krijgt voorgelegd, tot taak heeft om de nationale rechter duidelijkheid te verschaffen over de strekking van de Unievoorschriften, opdat die rechter deze voorschriften op de juiste wijze kan toepassen op de aan hem voorgelegde feiten, en niet om zelf deze voorschriften toe te passen, te meer daar het Hof niet altijd over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt.(31) Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de Spaanse grondwet aldus moet worden uitgelegd dat de staat niet bevoegd was om de litigieuze heffing op intracommunautaire stroomgebieden toe te passen.

69.      Indien de twijfels van de verwijzende rechter gegrond blijken te zijn, dan zou dat, ook wanneer wordt toegegeven dat wegens het gebruik van natuurlijke hulpbronnen bij de productie van hydro-elektrische energie andere zaken aan de orde zijn dan bij andere vormen van elektriciteitsproductie, niettemin niet wegnemen dat een duidelijk ongelijke fiscale behandeling van verschillende soorten elektriciteitsproducenten fundamentele vragen oproept inzake de toepassing van het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie. Derhalve lijdt het geen enkele twijfel dat het verschil in fiscale behandeling van deze verschillende soorten elektriciteitsproducenten objectief moet worden gerechtvaardigd. Dat geldt in het bijzonder gezien het opvallend grote verschil in fiscale behandeling van producenten van hydro-elektrische energie ten opzichte van andere elektriciteitsproducenten.(32)

70.      Samenvattend geef ik het Hof daarom in overweging, aangezien ik van mening ben dat artikel 3, lid 1, niet van toepassing is op nationale fiscale maatregelen, de tweede vraag aldus te beantwoorden dat het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72 vastgestelde beginsel van non-discriminatie tussen exploitanten niet van toepassing is op een heffing, zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die wordt opgelegd aan ondernemingen met een concessie voor het gebruik van intercommunautaire stroomgebieden voor de productie van elektriciteit, maar niet aan exploitanten met een concessie voor het gebruik van intracommunautaire stroomgebieden voor de productie van elektriciteit, noch aan elektriciteitsproducenten die gebruikmaken van andere technologieën.

71.      Indien het Hof het niet eens is met mijn standpunt over de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72, zou ik de vraag subsidiair aldus beantwoorden dat die bepaling in die zin moet worden uitgelegd dat zij zich in beginsel niet verzet tegen nationale wetgeving zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fiscale maatregelen, op voorwaarde dat het verschil in fiscale behandeling tussen de verschillende elektriciteitsproducenten objectief kan worden gerechtvaardigd op de hierboven beschreven wijze. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de doelstelling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wet daadwerkelijk gebaseerd is op gegronde bezwaren die voortvloeien uit het gebruik van openbare hulpmiddelen en, in het bijzonder, of het opvallende verschil in fiscale behandeling van de verschillende elektriciteitsproducenten objectief kan worden gerechtvaardigd.

C.      Derde vraag, betreffende staatssteun

72.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een heffing op het gebruik van binnenwateren niet van toepassing is voor ondernemingen met een concessie voor intracommunautaire stroomgebieden om elektrische energie te produceren, een vorm van verboden staatssteun is.

73.      Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een nationale maatregel pas als „staatssteun” worden aangemerkt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wanneer cumulatief is voldaan aan alle hierna genoemde voorwaarden:

–        Het moet gaan om een maatregel van de staat of een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd.

–        Die maatregel moet het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden.

–        De maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.

–        De maatregel moet de begunstigde een selectief voordeel verschaffen.(33)

1.      De eerste drie voorwaarden: het moet gaan om een met staatsmiddelen bekostigde maatregel die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen

74.      Gezien de aard van de Spaanse heffingsmaatregelen, is het duidelijk dat men ervan kan uitgaan dat die voorwaarden vervuld zijn. Ik kom om de volgende redenen tot die conclusie.

75.      Ten eerste heeft het Hof reeds geoordeeld dat een maatregel waardoor een overheidsinstantie aan bepaalde ondernemingen een bijzondere fiscale behandeling toekent die, ook al worden geen staatsmiddelen overgedragen, de ondernemingen in een gunstiger financiële positie plaatst dan andere belastingplichtigen, een maatregel van de verwerende staat vormt.(34)

76.      Ten tweede kan een maatregel de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden zodra er sprake is van dergelijk handelsverkeer, ook al is het hypothetisch, met betrekking tot de betrokken economische activiteit. Zo heeft het Hof al gesteld dat wanneer steun van een lidstaat de positie van bepaalde ondernemingen in het handelsverkeer binnen de EU versterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen, dit handelsverkeer moet worden geacht door de steun te worden beïnvloed. In dit verband is het niet noodzakelijk dat de begunstigde ondernemingen zelf aan het handelsverkeer binnen de EU deelnemen. Wanneer een lidstaat steun toekent aan ondernemingen kan de binnenlandse activiteit immers in stand blijven of toenemen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om in die lidstaat op de markt te komen, afnemen.(35) In de praktijk betekent dat dus dat, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, een maatregel slechts kan worden geacht het intracommunautaire handelsverkeer niet ongunstig te beïnvloeden, wanneer nationale markten niet openstaan voor mededinging en de begunstigden uitsluitend binnen dat kader handelen.(36)

77.      Ten derde blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat maatregelen die zijn bedoeld om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen, in beginsel de mededingingsvoorwaarden vervalsen.(37) Volgens die voorwaarde dient niet te worden aangetoond dat de steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst, maar dient enkel te worden onderzocht of de steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen. Derhalve verschaffen nationale maatregelen die zijn bedoeld om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen, die onderneming met kunstmatige financiële steun die, in beginsel, de mededinging vervalst in de sectoren waarin hij wordt toegekend.(38)

78.      In deze zaak vormt de litigieuze maatregel, die bestaat in de niet-belastbaarheid van elektriciteit die op een andere wijze wordt geproduceerd dan met gebruikmaking van water uit een intercommunautair stroomgebied, een bijzondere fiscale behandeling die de producent van op die wijze geproduceerde elektriciteit in een gunstiger financiële positie plaatst. Dat zal op zijn beurt waarschijnlijk een ongunstige invloed hebben op de handel tussen de lidstaten, aangezien de elektriciteitsmarkt openstaat voor mededinging. Bovendien worden die producenten vrijgesteld van een fiscale heffing die zij anders zouden moeten betalen. De eerste drie voorwaarden moeten dus worden geacht te zijn vervuld.

2.      Vierde voorwaarde, betreffende het bestaan van een selectief voordeel

79.      Volgens de rechtspraak van het Hof vormen voordelen die voortvloeien uit een algemene maatregel die zonder onderscheid van toepassing is op alle marktdeelnemers, geen staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU.(39) Om te bepalen of een heffing een selectief voordeel verschaft, moet derhalve een test in drie stappen worden uitgevoerd. Die test werd onlangs door het Hof bevestigd in de zaak A‑Brauerei, en wel in de volgende bewoordingen:(40)

–        Ten eerste moet worden bepaald welke algemene of „normale” belastingregeling in de betrokken lidstaat geldt.

–        Ten tweede moet worden aangetoond dat de betrokken belastingmaatregel van die algemene regeling afwijkt of verschilt doordat zij een onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, in het licht van het door die algemene belastingregeling nagestreefde doel, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.(41)

–        Ten derde moet worden onderzocht of dat verschil gerechtvaardigd is.

a)      Vaststelling van het referentiekader

80.      Met betrekking tot de materiële afbakening van het referentiekader heeft het Hof, in punt 37 van het arrest van 19 december 2018, A‑Brauerei (C‑374/17, EU:C:2018:1024), geoordeeld dat dit niet moet worden vastgesteld in het licht van de doelstelling van de betrokken maatregel, maar in het licht van het voorwerp van de heffing waarvan die maatregel afwijkt.(42) Bovendien moet rekening worden gehouden met alle voorschriften betreffende dat voorwerp, en niet enkel met de heffing waarvan de maatregel in kwestie afwijkt.(43)

81.      Hoewel de heffing op het gebruik van binnenwateren in casu tot doel heeft de bescherming van de openbare watervoorraden te versterken en de kosten van diensten in verband met waterbeheer door te berekenen aan de eindgebruikers, neemt dat niet weg dat het voorwerp van de mogelijke staatssteun niettemin de heffingsregels voor elektriciteit zijn.(44) De heffingsgrondslag ervan wordt immers gevormd door de hoeveelheid geproduceerde elektriciteit, en het is op de elektriciteitsproductiemarkt dat de gevolgen ervan voor de mededinging zullen worden gevoeld.(45) Derhalve is het referentiekader, uit materieel oogpunt, samengesteld uit alle nationale fiscale voorschriften in verband met elektriciteitsproductie.

82.      Met betrekking tot de territoriale afbakening van het referentiekader heeft het Hof in de zaak ANGED geoordeeld dat dit kader „voor de beoordeling van de selectiviteit van een maatregel niet noodzakelijk samen dient te vallen met het grondgebied van de betrokken lidstaat, maar ook samen kan vallen met het gebied waarin een regionale of lokale autoriteit haar aan de grondwet of de wet ontleende bevoegdheid uitoefent. Dit is het geval wanneer die entiteit als gevolg van haar status, rechtens en feitelijk, ten opzichte van het centrale bestuur van een lidstaat dermate autonoom is dat zij, door de maatregelen die zij vaststelt, en niet het centrale bestuur, een fundamentele rol speelt in de vaststelling van de politieke en economische omgeving waarin de ondernemingen opereren.”(46)

83.      Ik ben echter van mening dat de nationale bevoegdheidsverdeling enkel relevant is voor de vaststelling van het referentiekader in de situatie waarin de maatregel die staatssteun zou kunnen vormen, werd aangenomen door een regionale of lokale autoriteit en niet wanneer, zoals in casu, die maatregel door de staat werd aangenomen, maar die staat zich, om zo te zeggen, verschuilt achter zijn regels inzake bevoegdheidsverdeling ter rechtvaardiging van het beperken van het territoriale toepassingsgebied van die maatregel. In een dergelijke situatie moet de bevoegdheidsverdeling worden onderzocht als een rechtvaardiging, maar niet als een element voor de vaststelling van de territoriale afbakening van het referentiekader.

84.      Aangezien, in casu, de maatregel die, volgens de nationale rechter, staatssteun zou kunnen vormen, erin bestaat dat de Spaanse Staat geen belasting heft over hydro-elektrische energie die op andere wijze wordt geproduceerd dan met gebruikmaking van het water van een intercommunautair stroomgebied, bestaat de territoriale afbakening van het referentiekader uit het volledige grondgebied van het Koninkrijk Spanje.

85.      Daaruit volgt dat het referentiekader, uit materieel oogpunt, bestaat uit alle voorschriften betreffende heffingen op elektriciteit en dat, uit territoriaal oogpunt, dat kader het volledige Spaanse grondgebied betreft.

b)      Onderzoek of er sprake is van een selectieve uitzondering in het licht van de doelstelling van het referentiekader

86.      Het volgende element van de test is een onderzoek of een heffing „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn, gelet op het met het referentiekader nagestreefde doel.(47) Die test is niet altijd de eenvoudigste om toe te passen, aangezien het overgrote deel van de heffingen geen andere doelstelling hebben dan de staatsbegroting aan te vullen.

87.      Uit een overzicht van de recente rechtspraak blijkt echter duidelijk dat enkel wanneer het referentiekader een specifieke doelstelling nastreeft, het Hof die doelstelling gebruikt om het bestaan vast te stellen van een selectieve uitzondering of andere soortgelijke differentiële fiscale behandeling of afwijking van de algemene belastingwetgeving.(48) Wanneer de fiscale maatregelen geen andere doelstelling nastreven dan de financiering van de staatsbegroting, stelt het Hof, hoewel het soms de term „doelstelling” gebruikt, de opdracht vast op basis van het voorwerp van het kader.(49)

88.      Derhalve ben ik van mening dat de tweede stap van de test er eenvoudigweg uit bestaat na te gaan of uit het feit dat de litigieuze fiscale maatregel slechts een deel van de goederen of diensten betreft die binnen het toepassingsgebied van de referentieheffingsregeling vallen, het bestaan van een selectieve vrijstelling of uitzondering kan worden afgeleid.

89.      In het hoofdgeding blijkt duidelijk dat, in het kader van de heffingen op de productie van elektriciteit, de nationale wetgeving een onderscheid maakt tussen met waterkracht geproduceerde elektriciteit waarvoor gebruik wordt gemaakt van intercommunautaire stroomgebieden, en elektriciteit die via andere middelen of met gebruikmaking van een intracommunautair stroomgebied wordt geproduceerd.

90.      De verwijzende rechter heeft echter geen informatie verschaft over de heffingen op de productie van via die andere middelen of met gebruikmaking van een intracommunautair stroomgebied geproduceerde elektriciteit, in het bijzonder de heffingen die in Spanje door de autonome regionale gemeenschappen worden opgelegd, terwijl, zoals ik hierboven heb uiteengezet, om te kunnen beoordelen of een specifieke belastingvrijstelling selectief is, een holistische visie op de algemene toepasselijke belastingregels moet worden gehanteerd. Zoals het Hof heeft gesteld in de zaak Portugal/Commissie(50), is „[h]et normale belastingtarief […] het tarief van het geografische gebied dat het referentiekader vormt”. In de zaak A‑Brauerei heeft het Hof eveneens gesteld dat „een nationale belastingmaatregel slechts als ‚selectief’ [kan] worden aangemerkt nadat […] is aangetoond dat de betrokken belastingmaatregel afwijkt van die algemene regeling”.(51)

91.      In deze omstandigheden en bij gebreke van deze cruciale informatie die een holistische beoordeling mogelijk maakt, kan het Hof eenvoudigweg niet zelf beoordelen of producenten die andere technieken of water uit een intracommunautair stroomgebied gebruiken, bevoordeeld worden ten opzichte van zij die water uit een intercommunautair stroomgebied gebruiken. Hoewel in de verwijzingsbeslissing impliciet lijkt aan te geven dat producenten die intracommunautaire stroomgebieden gebruiken inderdaad een aanzienlijk fiscaal voordeel genieten tegenover producenten die intercommunautaire stroomgebieden gebruiken, staat het uiteindelijk aan de nationale rechter om dat te beoordelen en te verifiëren.

92.      Bovendien ben ik er niet helemaal van overtuigd dat het begrip staatssteun van toepassing is in een situatie zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding. In die situatie wordt het vermeende voordeel namelijk genoten door alle elektriciteitsproducenten, behalve degenen die een heffing moeten betalen. Dit betekent dat het voordeel wordt gevormd door het referentiekader zelf. Het is, met andere woorden, niet het voordeel, maar eerder het nadeel dat in een dergelijke omstandigheid selectief is.(52)

93.      Mocht het Hof evenwel van oordeel zijn dat het begrip „staatssteun” op een dergelijke situatie van toepassing zou kunnen zijn, dan mag niet uit het oog worden verloren dat in de eerste aanvullende bepaling van de energiebelastingwet is bepaald dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat de heffing van toepassing zou zijn op alle stroomgebieden, dus zowel de intercommunautaire als de intracommunautaire. Blijkbaar werd pas bij de aanneming van artikel 1 van koninklijk besluit 198/2015 de toepassing van die heffing beperkt tot intercommunautaire stroomgebieden.

94.      Indien dat juist is, kan artikel 1 worden beschouwd als een maatregel die een afwijking toestaat van het door de energiebelastingwet ingestelde referentiekader dat, in artikel 112 bis van wetsbesluit 1/2001, een heffing invoert op het gebruik van binnenwateren, en moet een dergelijke afwijking als selectief worden beschouwd in de zin van het arrest A‑Brauerei, aangezien de toepassing ervan aan voorwaarden is onderworpen. Het is derhalve noodzakelijk de mogelijke rechtvaardigingen te onderzoeken die voor deze heffingsmaatregel kunnen worden aangevoerd.

95.      Volgens vaste rechtspraak van het Hof is geen sprake van staatssteun in het geval van maatregelen die differentiëren tussen ondernemingen die zich, gelet op het doel van de betrokken rechtsregeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, en die bijgevolg a priori selectief zijn, wanneer de lidstaat in kwestie kan aantonen dat die differentiatie gerechtvaardigd is omdat zij voortvloeit uit de aard of de opzet van het stelsel waarvan de maatregelen een onderdeel vormen.(53)

96.      In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen de doelstellingen van een specifieke belastingregeling die buiten die regeling zijn gelegen, en de voor het bereiken van die doelstellingen noodzakelijke mechanismen die inherent zijn aan het belastingstelsel zelf. In wezen kan dus enkel de doelstelling die inherent is aan het belastingstelsel zelf een selectieve fiscale maatregel rechtvaardigen.(54)

97.      In casu hebben partijen geen bewijsmateriaal overgelegd om aan te tonen dat de aard of algemene structuur van de voorschriften inzake de belastingheffing op elektriciteit als dusdanig vereist dat intracommunautaire stroomgebieden anders worden behandeld dan intercommunautaire stroomgebieden.

3.      Mogelijke rechtvaardigingen voor de toekenning van staatssteun

98.      Benadrukt dient te worden dat de hierboven genoemde rechtspraak betrekking heeft op de rechtvaardiging voor de selectieve aard van een fiscale maatregel. Het ontbreken van een rechtvaardiging in dat verband doet derhalve geen afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om de toekenning van een maatregel te rechtvaardigen, zodra is vastgesteld dat is voldaan aan de vier in artikel 107, leden 2 en 3, VWEU, vermelde voorwaarden om een maatregel als staatssteun te kunnen beschouwen. Uit de bewoordingen zelf van leden 2 en 3 van artikel 107 VWEU blijkt immers duidelijk dat sommige door lidstaten toegekende steun onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn.

99.      Een van de door het Hof reeds aanvaarde rechtvaardigingen is de bescherming van het milieu.(55) Het is juist dat een dergelijke doelstelling kan vormen voor het verschil in de behandeling van producenten van hydro-elektrische energie, afhankelijk van het feit of zij houder zijn van een concessie voor een intracommunautair stroomgebied of een intercommunautair stroomgebied.

100. Een dergelijk verschil zou niettemin gerechtvaardigd kunnen worden door de in Spanje geldende bevoegdheidsverdeling tussen de staat en de autonome gemeenschappen.(56) Die verdeling van de bevoegdheden wordt immers beschermd door artikel 4, lid 2, VEU, volgens hetwelk de Unie verplicht is om de nationale identiteit van de lidstaten, die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren, waaronder die voor lokaal en regionaal zelfbestuur, te eerbiedigen.(57)

101. Het is uiteraard in het algemeen niet mogelijk om een beroep te doen op de interne constitutionele structuur van een lidstaat om een omstandigheid te rechtvaardigen die anders in strijd zou zijn met het Unierecht. Zoals het Hof heeft opgemerkt in de zaak Portugal/Commissie(58), kan uit het feit dat bepaalde fiscale voordelen beperkt zijn tot een gedeelte van het grondgebied van een staat „niet worden afgeleid” dat een dergelijke maatregel „selectief is in de zin van artikel [107, lid 1, VWEU] enkel omdat hij slechts in een beperkt geografisch gebied van een lidstaat geldt”.

102. Hoewel deze redenering erop zou kunnen wijzen dat regionale belastingheffing en staatssteun een enigszins bijzonder geval vormen – bijna een geval sui generis binnen het gehele corpus van het Unierecht – dient erop te worden gewezen dat, indien het Unierecht anders zou zijn, de lidstaten niet langer exclusieve fiscale bevoegdheid zouden kunnen toekennen aan regionale entiteiten en lokale overheden. Het zou ook betekenen dat fiscale maatregelen die wegens de interne structuur van een lidstaat slechts betrekking hebben op een deel van een grondgebied, ipso facto een vorm van staatssteun zouden zijn die personen en entiteiten die in die regio woonachtig of gevestigd zijn bevoordeelt ten opzichte van personen en entiteiten die elders in die lidstaat woonachtig of gevestigd zijn.

103. Indien de verwijzende rechter derhalve tot de conclusie komt dat de nationale grondwet de staat niet machtigt om fiscale maatregelen aan te nemen of betaling van een heffing op te leggen voor de exploitatie van een intracommunautair stroomgebied (noch als exclusieve, noch als subsidiaire, noch als aanvullende bevoegdheid), dan zou die omstandigheid kunnen rechtvaardigen dat elektriciteitsproducenten die houder zijn van een concessie voor een intracommunautair stroomgebied niet aan de genoemde heffing onderworpen zijn en dat artikel 1 van koninklijk besluit 198/2005 dus geen staatssteun vormt.

104. Zo niet, en tenzij wordt aangetoond dat er een andere rechtvaardiging in de zin van artikel 107, leden 2 en 3, VWEU bestaat, dan moet artikel 1 van koninklijk besluit nr. 198/2015 als staatssteun worden beschouwd, aangezien deze bepaling elektriciteitsproducenten met een concessie voor een intracommunautair stroomgebied uitsluit van de betaling van de vergoeding voor het gebruik van binnenwateren.

105. Derhalve stel ik voor de derde vraag in die zin te beantwoorden dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de niet-toepasbaarheid van de heffing op het gebruik van binnenwateren voor ondernemingen die houder zijn van een concessie voor intracommunautaire stroomgebieden voor de productie van elektrische energie, verboden staatssteun vormt, tenzij blijkt dat de betrokken lidstaat geen bevoegdheid heeft op fiscaal gebied, noch bevoegdheid om te beslissen over het niveau van de te betalen vergoedingen voor de toekenning van een concessie voor dergelijke intracommunautaire stroomgebieden.

 Conclusie

106. Gelet op het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging de vragen van het Tribunal Supremo als volgt te beantwoorden:

„1)      Noch artikel 191, lid 2, VWEU, noch artikel 9, lid 1, van richtlijn 2000/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2000 tot vaststelling van een kader voor communautaire maatregelen betreffende het waterbeleid heeft rechtstreekse werking. Derhalve kan geen van beide door een particulier voor een nationale rechter worden aangevoerd om een specifieke heffing op het gebruik van binnenwateren voor de productie van energie aan te vechten.

2)      Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG, moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op een heffing zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die wordt opgelegd aan ondernemingen die houder zijn van een concessie voor het gebruik van een intercommunautair stroomgebied voor de productie van elektriciteit, maar niet aan exploitanten die houder zijn van een concessie voor intracommunautaire stroomgebieden voor de productie van elektriciteit, noch aan elektriciteitsproducenten die gebruikmaken van andere technologieën.

Subsidiair,

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/72 moet aldus worden uitgelegd dat het zich, in beginsel, niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling zoals de fiscale maatregelen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, voor zover die regeling ertoe strekt de bescherming van openbare wateren te versterken, door middelen te verwerven van diegenen die voordeel halen uit het particuliere of bijzondere gebruik van die wateren, en de kosten van diensten inzake waterbeheer, waaronder de milieukosten en de kosten van de hulpbronnen, door te berekenen aan de verschillende eindgebruikers, voor zover de nationale grondwet aldus moet worden uitgelegd dat die lidstaat niet gerechtigd was het toepassingsgebied van die maatregel uit te breiden tot intracommunautaire stroomgebieden. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de strekking van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wet daadwerkelijk verband houdt met die doelstellingen.

3)      Artikel 107, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een heffing op het gebruik van binnenwateren niet van toepassing is op ondernemingen met een concessie voor intracommunautaire stroomgebieden om elektrische energie te produceren, een vorm van verboden staatssteun is, tenzij blijkt dat de betrokken lidstaat geen bevoegdheid heeft op fiscaal gebied, noch bevoegdheid om te beslissen over het niveau van de te betalen vergoedingen voor de toekenning van een concessie voor dergelijke intracommunautaire stroomgebieden.”

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      PB 2000, L 327, blz. 1.

3      PB 2009, L 211, blz. 55.

4      BOE nr. 30 van 3 februari 2007, blz. 5118.

5      BOE nr. 312 van 28 december 2012, blz. 88081.

6      BOE nr. 176 van 24 juli 2001, blz. 14276.

7      BOE nr. 72 van 25 maart 2015, blz. 25674.

8      De verwijzende rechter merkt op dat, indien zou worden geoordeeld dat artikel 29 van de energiebelastingwet onverenigbaar is met het Unierecht, dat zou leiden tot de nietigverklaring van koninklijk besluit 198/2015, dat uitvoering geeft aan de litigieuze heffing.

9      Arresten van 9 maart 2010, ERG e.a. (C‑379/08 en C‑380/08, EU:C:2010:127, punten 38 en 39), en 4 maart 2015, Fipa Group e.a. (C‑534/13, EU:C:2015:140, punt 40).

10      Arrest van 4 maart 2015, Fipa Group e.a. (C‑534/13, EU:C:2015:140, punt 42).

11      Zie in die zin arrest van 7 december 2016, Vodoopskrba i odvodnja (C‑686/15, EU:C:2016:927, punten 20 en 21).

12      Zie naar analogie arrest van 17 oktober 2018, Klohn (C‑167/17, EU:C:2018:833, punt 29).

13      Zie in die zin arrest van 11 juli 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, punt 56).

14      Arrest van 6 december 2018, Montag (C‑480/17, EU:C:2018:987, punt 34).

15      Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 96/92/EG (PB 2003, L 176, blz. 37).

16      Zie arrest van 29 september 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, punt 79).

17      Arrest van 7 maart 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, punt 41).

18      Arrest van 22 januari 2019, Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43, punt 42). Zie ook onder meer arresten van 1 oktober 2015, O (C‑432/14, EU:C:2015:643, punt 32), en 26 juni 2018, MB (Geslachtsverandering en ouderdomspensioen) (C‑451/16, EU:C:2018:492, punt 42).

19      Zie in die zin arrest van 5 juni 2018, Montero Mateos (C‑677/16, EU:C:2018:393, punt 50).

20      Zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Finanzamt Linz (C‑66/14, EU:C:2015:661, punten 26 en 31).

21      Met betrekking tot de omstandigheid dat de heffing enkel van toepassing is op hydro-elektrische energie, blijkt duidelijk uit de bewoordingen van de considerans van de energiebelastingwet dat die heffing op zich niet tot doel heeft te bereiken dat de kosten van diensten in verband met waterbeheer wordt doorberekend aan de verschillende eindgebruikers. Derhalve volstaat het dat die heffing aan de verwezenlijking van dat doel bijdraagt.

22      In dat verband wil ik ook benadrukken dat, in tegenstelling tot de andere elektriciteitsproducenten die hun grondstoffen (olie, kolen, gas, uranium) van de private sector kopen, producenten van hydro-elektrische energie voor hun elektriciteitsproductie gebruikmaken van een openbaar goed. Het bedrag dat wordt betaald voor het gebruik van dat openbare goed moet daarom gedeeltelijk als een heffing en gedeeltelijk als een concessievergoeding voor het gebruik van dat openbare goed worden beschouwd, aangezien, overeenkomstig artikel 107 VWEU, lidstaten de mededinging niet mogen vervalsen door staatsmiddelen gratis ter beschikking te stellen van bepaalde producenten.

23      Bron: http://www.waterencyclopedia.com/Ge-Hy/Hydroelectric-Power.html#ixzz5g4zOuRDg

24      Dat is niet in tegenspraak met de tweede aanvullende bepaling van de energiebelastingwet. Die bepaalt immers niet dat het door de heffing geïnde bedrag moet worden gebruikt om het tekort van het elektriciteitsnet aan te vullen, maar dat een bedrag gelijk daaraan in de begroting daartoe zal worden gebruikt.

25      Terwijl sommige kosten van de exploitatie van water, in het bijzonder de kosten in verband met het onderhoud van het stroomgebied, reeds door de betrokken lidstaat betaald zijn, worden andere kosten (bijvoorbeeld die in verband met het onderhoud van de installatie of de erosie van de kustlijn) immers gemaakt tijdens de exploitatie van het stroomgebied.

26      Zie in die zin arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a. (C‑127/07, EU:C:2008:728, punt 47).

27      Zie in die zin bijvoorbeeld arrest van 22 mei 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, punt 43).

28      Bovendien kan de nationale wetgever slechts worden geacht dergelijke doelstelling op consequente en systematische wijze na te streven indien elke categorie gebruikers van openbare wateren werd belast in overeenstemming met regels die rekening houden met hun respectieve gebruik van het water.

29      De in artikel 1 van koninklijk besluit 198/2015 vastgestelde vrijstelling geldt immers voor alle gemeenschappen, ongeacht hun status.

30      Aangezien de bevoegdheid om een heffing in te voeren en die om een vergoeding in te voeren niet noodzakelijkerwijs aan dezelfde autoriteit is toegekend, moeten beide worden onderzocht.

31      Zij bijvoorbeeld arrest van 21 juni 2007, Omni Metal Service (C‑259/05, EU:C:2007:363, punt 15).

32      Of een dergelijk verschil in fiscale behandeling objectief kan worden gerechtvaardigd in het licht van de beoordelingsmarge die aan de lidstaten in dit soort gevallen noodzakelijkerwijs wordt toegestaan en de specifieke overwegingen in verband met het gebruik van natuurlijke hulpbronnen, dient uiteindelijk door de nationale rechter te worden beoordeeld.

33      Zie in die zin arresten van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a. (C‑20/15 P en C‑21/15 P, EU:C:2016:981, punt 53), en 19 december 2018, A‑Brauerei (C‑374/17, EU:C:2018:1024, punt 19).

34      Zie in die zin arrest van 9 oktober 2014, Ministerio de Defensa en Navantia (C‑522/13, EU:C:2014:2262, punt 48). Overigens kan een staat in die situatie, door te beslissen bepaalde personen uit te sluiten van de werkingssfeer van een belasting die zij in het licht van de nagestreefde doelstelling hadden moeten betalen, worden geacht afstand te hebben gedaan van fiscale middelen.

35      Zie in die zin arrest van 14 januari 2015, Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, punten 66‑68).

36      Zie in die zin arrest van 26 oktober 2016, Orange/Commissie (C‑211/15 P, EU:C:2016:798, punten 64‑66).

37      Zie in die zin arrest van 25 juli 2018, Commissie/Spanje e.a. (C‑128/16 P, EU:C:2018:591, punt 34).

38      Zie in die zin eveneens arresten van 19 september 2000, Duitsland/Commissie (C‑156/98, EU:C:2000:467, punt 30), en 5 oktober 2000, Duitsland/Commissie (C‑288/96, EU:C:2000:537, punten 77 en 78). Zo sluit de omstandigheid dat slechts 7,2 % van de voor de productie van elektriciteit gebruikte stroomgebieden als intracommunautaire stroomgebieden kan worden gekwalificeerd, niet uit dat de niet-belastbaarheid van elektriciteit die niet door middel van intercommunautaire stroomgebieden wordt geproduceerd de handel tussen lidstaten negatief kan beïnvloeden of de mededinging kan vervalsen.

39      Arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C‑106/09 P en C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punten 73 en 74).

40      Zie in die zin arrest van 19 december 2018, A‑Brauerei (C‑374/17, EU:C:2018:1024, punten 36 en 38).

41      Zie onder meer arrest van 26 april 2018, ANGED (C‑234/16 en C‑235/16, EU:C:2018:281, punt 32).

42      Indien we de doelstelling van de litigieuze maatregel als criterium zouden handhaven, zou dat in tegenspraak zijn met de vaste rechtspraak, volgens welke de oorzaken en doelstellingen van overheidsinterventie in beginsel irrelevant zijn bij de vaststelling of een maatregel staatssteun vormt. Enkel de gevolgen ervan op de eengemaakte markt zijn relevant. Zie in die zin arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, EU:C:1974:71, punt 13). Doelstellingen kunnen evenwel relevant zijn bij de beoordeling of staatssteun kan worden gerechtvaardigd. Bovendien zou een dergelijke aanpak het verbod op staatssteun beperken tot een controle op de consistentie van de toegestane vrijstellingen, zoals het geval is in het kader van het beginsel van non-discriminatie, terwijl volgens artikel 107 VWEU de controle op staatssteun tot doel heeft te voorkomen dat dergelijke steun de mededinging vervalst.

43      Arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C‑106/09 P en C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punt 93).

44      Zie advies 928/2014 van de Spaanse raad van state, zoals goedgekeurd op 9 oktober 2014, betreffende koninklijk besluit 198/2015, waarin wordt benadrukt dat dit besluit „gevolgen zal hebben voor de elektriciteitsmarkt”.

45      De vraag rijst echter of het referentiekader enkel is samengesteld uit de heffingen op de productie van hydro-elektrische energie, of uit alle heffingen op elektriciteitsproductie. Maar aangezien de productie van hydro-elektrische energie gaan afzonderlijke markt is, ben ik van mening dat het referentiekader noodzakelijkerwijs bestaat uit alle heffingen in verband met elektriciteitsproductie.

46      Arrest van 26 april 2018, ANGED (C‑236/16, EU:C:2018:291, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47      Zie bijvoorbeeld het arrest van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a. (C‑20/15 P en C‑21/15 P, EU:C:2016:981, punt 57).

48      Zie bijvoorbeeld arrest van 26 april 2018, ANGED (C‑236/16, EU:C:2018:291, punt 40).

49      Zie bijvoorbeeld arrest van 19 december 2018, A‑Brauerei (C‑374/17, EU:C:2018:1024, punt 37). In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat het referentiekader tot doel had „om de wijziging van de houder van rechten (Rechtsträgerwechsel) op een onroerend goed te belasten, of, anders gezegd, om iedere overdracht van het eigendomsrecht op een onroerend goed van de ene natuurlijke of rechtspersoon aan een andere natuurlijke of rechtspersoon, in de zin van het burgerlijk recht, te belasten”, terwijl dat het middel vormt om de doelstelling van die voorschriften te verwezenlijken, namelijk het verhogen van de middelen van de Duitse staat (punt 39).

50      Arrest van 6 september 2006 (C‑88/03, EU:C:2006:511, punt 56).

51      Arrest van 19 december 2018, A‑Brauerei (C‑374/17, EU:C:2018:1024, punt 36).

52      Volgens de rechtspraak van het Hof dient het bestaan van een selectief voordeel immers te worden vastgesteld ten opzichte van de referentiegroep. Zo heeft het Hof, in zijn arrest van 6 september 2006, Portugal/Commissie (C‑88/03, EU:C:2006:511, punt 56), gesteld dat „[h]et normale belastingtarief […] het tarief [is] van het geografische gebied dat het referentiekader vormt”. In zijn arrest van 19 december 2018, A‑Brauerei (C‑374/17, EU:C:2018:1024, punt 36), heeft het Hof gesteld dat „een nationale belastingmaatregel slechts als ‚selectief’ [kan] worden aangemerkt nadat […] is aangetoond dat de betrokken belastingmaatregel afwijkt van die algemene regeling”.

53      Zie bijvoorbeeld arrest van 19 december 2018, A‑Brauerei (C‑374/17, EU:C:2018:1024, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54      Zie bijvoorbeeld arrest van 26 april 2018, ANGED (C‑236/16, EU:C:2018:291, punt 31).

55      Zie bijvoorbeeld arrest van 26 april 2018, ANGED (C‑236/16, EU:C:2018:291, punten 49 en 50).

56      Zie in die zin arresten van 6 september 2006, Portugal/Commissie (C‑88/03, EU:C:2006:511, punt 60), en 11 september 2008, UGT-Rioja e.a. (C‑428/06–C‑434/06, EU:C:2008:488, punt 141).

57      Arrest van 21 december 2016, Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985, punt 40).

58      Arrest van 6 september 2006, Portugal/Commissie (C‑88/03, EU:C:2006:511, punt 60).