CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MELCHIOR WATHELET
apresentadas em 9 de novembro de 2016 (1)
Processo C‑618/15
Concurrence SARL
contra
Samsung Electronics France SAS,
Amazon Services Europe Sàrl
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour de cassation (Tribunal de Cassação, França)]
«Reenvio prejudicial — Cooperação judiciária em matéria civil — Regulamento (CE) n.° 44/2001 — Artigo 5.°, n.° 3 — Competência judiciária — Matéria extracontratual — Rede de distribuição seletiva — Proibição de revenda fora de uma rede na Internet — Ação com vista à cessação da perturbação ilícita — Nexo de conexão»
1. Este reenvio prejudicial, que tem por objeto a interpretação do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 44/2001 (2) (denominado «Regulamento Bruxelas I»), foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Concurrence SARL, sociedade com sede em França, à Samsung SAS, também com sede em França, e à Amazon Services Europe, sociedade com sede no Luxemburgo, a respeito de uma alegada violação de proibições de revenda fora de uma rede de distribuição seletiva e num sítio de comércio (market place), mediante propostas de venda online em diferentes sítios Internet explorados em diferentes Estados‑Membros, a saber, Amazon.fr, Amazon.de, Amazon.co.uk, Amazon.es e Amazon.it.
2. A problemática dos atos ilícitos cometidos na Internet (a seguir «atos ilícitos informáticos») não é fácil, na medida em que, uma vez que se trata de uma rede hipoteticamente universal, é especialmente difícil localizar estes ilícitos, quer se trate do facto gerador ou do prejuízo sofrido. Além disso, os atos ilícitos informáticos não são apenas os atos ilícitos que encontramos na imprensa, na rádio ou na televisão (difamação, violação da vida privada), mas também, como a jurisprudência do Tribunal de Justiça referida nestas conclusões mostra, outros tipos de atos ilícitos como a comercialização na Internet de produtos contrafeitos ou a violação de proibições de revenda fora de uma rede de distribuição seletiva, como a que está em causa no processo principal. Segundo algumas opiniões, o direito positivo está ainda mal fixado no que diz respeito a estes atos ilícitos informáticos (3).
I – Quadro jurídico
A – Direito da União
1. Regulamento n.° 44/2001
3. Os considerandos 11, 12 e 15 do Regulamento n.° 44/2001 enunciam:
«(11) As regras de competência devem apresentar um elevado grau de certeza jurídica e devem articular‑se em torno do princípio de que em geral a competência tem por base o domicílio do requerido e que tal competência deve estar sempre disponível, exceto em alguns casos bem determinados em que a matéria em litígio ou a autonomia das partes justificam outro critério de conexão. No respeitante às pessoas coletivas, o domicílio deve ser definido de forma autónoma, de modo a aumentar a transparência das regras comuns e evitar os conflitos de jurisdição.
(12) O foro do domicílio do requerido deve ser completado pelos foros alternativos permitidos em razão do vínculo estreito entre a jurisdição e o litígio ou com vista a facilitar uma boa administração da justiça.
[…]
(15) O funcionamento harmonioso da justiça a nível comunitário obriga a minimizar a possibilidade de instaurar processos concorrentes e a evitar que sejam proferidas decisões inconciliáveis em dois Estados‑Membros competentes. […]»
4. As regras de competência encontram‑se no capítulo II do Regulamento n.° 44/2001. O seu artigo 2.°, n.° 1, incluído na secção 1 do referido capítulo II, intitulada «Disposições gerais», tem a seguinte redação:
«Sem prejuízo do disposto no presente regulamento, as pessoas domiciliadas no território de um Estado‑Membro devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado».
5. O artigo 3.°, n.° 1, desse regulamento, que figura na referida secção 1, dispõe:
«As pessoas domiciliadas no território de um Estado‑Membro só podem ser demandadas perante os tribunais de um outro Estado‑Membro por força das regras enunciadas nas secções 2 a 7 do presente capítulo».
6. O artigo 5.°, n.° 3, do referido regulamento, que faz parte da secção 2 do seu capítulo II, intitulada «Competências especiais», prevê o seguinte:
«Uma pessoa com domicílio no território de um Estado‑Membro pode ser demandada noutro Estado‑Membro:
[…]
3) Em matéria extracontratual, perante o tribunal do lugar onde ocorreu ou poderá ocorrer o facto danoso».
7. O Regulamento n.° 44/2001 foi revogado pelo artigo 80.° do Regulamento (UE) n.° 1215/2012 (4) [denominado «Regulamento Bruxelas I (reformulado)»]. Contudo, por força do seu artigo 81.°, segundo parágrafo, este último regulamento só é aplicável a partir de 10 de janeiro de 2015. Tendo o processo principal tido início antes dessa data, deve aplicar‑se o Regulamento n.° 44/2001 no presente processo.
2. Regulamento (CE) n.° 864/2007
8. O artigo 6.° do Regulamento (CE) n.° 864/2007 (5), sob a epígrafe «Concorrência desleal e atos que restrinjam a livre concorrência», tem a seguinte redação:
«1. A lei aplicável a uma obrigação extracontratual decorrente de um ato de concorrência desleal é a lei do país em que as relações de concorrência ou os interesses coletivos dos consumidores sejam afetados ou sejam suscetíveis de ser afetados.
2. Se um ato de concorrência desleal afetar apenas os interesses de um concorrente específico, aplica‑se o artigo 4.°
[…]»
B – Direito francês
9. À época dos factos, o artigo L. 442‑6, n.° 1, 6.°, do code de commerce (Código Comercial) previa que «[é] responsável pelo prejuízo causado, e fica obrigado a repará‑lo, qualquer produtor, comerciante, industrial ou pessoa registada no registo de profissões que participe, direta ou indiretamente, numa violação da proibição de revenda fora da rede a que estão sujeitos os distribuidores vinculados por acordos de distribuição seletiva ou exclusiva isentos ao abrigo das regras aplicáveis em matéria de direito da concorrência».
II – Litígio no processo principal e questão prejudicial
10. Resulta dos autos que a Concurrence exerce uma atividade de venda a retalho de produtos eletrónicos ao público em geral através de um estabelecimento situado na place de la Madeleine, em Paris (França), e do sítio de vendas online «concurrence.fr». Em 16 de março de 2012, celebrou com a Samsung um contrato de distribuição seletiva relativo aos produtos de gama alta da marca Samsung (gama ELITE), intitulado «Retalhista Especializado ELITE». Esse contrato previa, entre outras, uma proibição de venda pela Internet dos produtos em causa.
11. Surgiu, então, um diferendo entre as partes. A Samsung acusou a Concurrence de violação do contrato de distribuição seletiva, ao comercializar os produtos da gama ELITE no seu sítio Internet. Por sua vez, a Concurrence contestou a licitude das cláusulas do contrato, alegando, entre outras coisas, que estas não eram aplicadas de modo uniforme a todos os distribuidores, de entre os quais, alguns comercializavam os produtos em causa nos sítios da Amazon, sem que houvesse reação por parte da Samsung.
12. Por carta de 20 de março de 2012, a Samsung notificou a Concurrence do termo da sua relação comercial, com efeitos a 30 de junho de 2013.
13. No mês de abril de 2012, a Concurrence demandou a Samsung perante o juiz das medidas provisórias do tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris, França), invocando a recusa, por parte da Samsung, de lhe entregar produtos da gama ELITE, contrariamente aos compromissos assumidos.
14. Por despacho de 18 de abril de 2012, este indeferiu os pedidos da Concurrence. Esse despacho foi confirmado por acórdão da cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris, França) de 25 de outubro de 2012, decidindo em sede de processo de medidas provisórias.
15. Por requerimento de 3 de dezembro de 2012, a Concurrence demandou a Samsung e a Amazon perante o juiz das medidas provisórias do tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris), com vista a que este declarasse ser‑lhe inoponível a proibição de venda pela Internet dos produtos da gama ELITE estipulada no contrato de distribuição seletiva, e, em consequência, ordenasse que a Samsung lhe continuasse a entregar os produtos abrangidos por esse contrato e que a Amazon retirasse dos seus sítios Amazon.fr, Amazon.de, Amazon.co.uk, Amazon.es e Amazon.it qualquer oferta de um determinado número de modelos de produtos da Samsung.
16. Por despacho proferido após audiência da parte contrária, de 8 de fevereiro de 2013, o juiz das medidas provisórias do tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) declarou‑se incompetente quanto aos sítios da Amazon no estrangeiro, decidiu não haver lugar a medidas provisórias quanto aos pedidos formulados pela Concurrence contra a Samsung e indeferiu os pedidos formulados pela Concurrence contra a Amazon France.
17. Em 27 de junho de 2013, a Concurrence recorreu dessa decisão para a cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris). Por acórdão de 6 de fevereiro de 2014, esta última reformou parcialmente o despacho do tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris), tendo confirmado a inadmissibilidade dos pedidos formulados pela Concurrence contra a Samsung e o indeferimento dos pedidos apresentados pela Concurrence contra a Amazon Services Europe.
18. A Concurrence interpôs, então, recurso de cassação contra esse último acórdão, perante o órgão jurisdicional de reenvio.
19. No seu recurso, a Concurrence alega, em especial, que o acórdão confirmativo recorrido teria, incorretamente, declarado que o juiz francês é incompetente no que respeita aos sítios da Amazon no estrangeiro, dado que estes não visavam o público em França. Ora, mesmo admitindo que o critério da acessibilidade do sítio Internet não seja suficiente, a cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris) ter‑se‑ia abstido ilegalmente de investigar se o sistema de vendas nos sítios Internet da Amazon permitia expedir os produtos propostos para venda não apenas no país de origem do sítio mas também nos outros países europeus, designadamente em França, o que permitiria justificar a competência do juiz francês.
20. O órgão jurisdicional de reenvio considera que o litígio que foi chamado a decidir apresenta a particularidade de não corresponder a nenhuma das hipóteses já abordadas na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001. Com efeito, a ação intentada visaria pôr fim aos prejuízos alegados por um distribuidor autorizado, sediado em França e que explora um sítio de venda online, resultantes da violação, cometida pelo fornecedor, da proibição de revenda de produtos fora da rede de distribuição seletiva a que pertence e do recurso a ofertas de venda online num sítio de comércio nos diferentes sítios Internet explorados em França e noutros Estados‑Membros, constante do contrato de distribuição seletiva.
21. Nestas condições, a Cour de cassation (Tribunal de Cassação) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Deve o artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento […] n.° 44/2001 […], ser interpretado no sentido de que, em caso de alegada violação de proibições de revenda fora de uma rede de distribuição seletiva e num sítio de comércio, mediante propostas de venda online através de diferentes sítios de Internet explorados em […] [diferentes] Estados‑Membros, o distribuidor autorizado que se considere lesado tem a faculdade de propor uma ação com vista à cessação da perturbação ilícita daí resultante na jurisdição do território em que os conteúdos colocados online estejam ou tenham estado acessíveis, ou é necessário que se verifique um outro elemento de conexão?»
III – Tramitação processual no Tribunal de Justiça
22. Apresentaram observações escritas, a Concurrence, a Amazon Services Europe, os Governos francês, italiano e luxemburguês, bem como a Comissão Europeia. Não foi pedida pelas partes, nem organizada oficiosamente pelo Tribunal de Justiça, audiência de alegações.
IV – Apreciação
A – Síntese das alegações das partes
23. A Concurrence sustenta que tem direito a propor uma ação com vista à cessação da perturbação ilícita resultante da alegada violação na jurisdição do território em que os conteúdos colocados online estejam ou tenham estado acessíveis e que não é necessário que se verifique um outro elemento de conexão. Para que exista prejuízo sofrido em França decorrente de propostas anunciadas em sítios estrangeiros, basta que essas propostas possam interessar os potenciais clientes franceses, ou seja, que o produto possa ser comprado em França. No caso em apreço, os televisores em causa podiam ser vendidos de um país para o outro e o mercado não estaria limitado à França.
24. Segundo a Concurrence, um contrato seletivo tem, geralmente, um mercado composto pelos países da União Europeia e, frequentemente, pela Suíça, concedendo o direito ou proibindo a venda no território de todos esses países. Para um revendedor francês, o mercado dos televisores da Samsung seria o mercado europeu. Pode vender aí, mas também pode ter como concorrentes revendedores estrangeiros que expedem dos seus países, quer anunciando nos seus sítios localizados no estrangeiro e visíveis em França (por exemplo, Amazon.it), quer colocando anúncios no sítio francês (Amazon.fr), caso estes últimos tenham o direito de venda. No caso em apreço, as TV Samsung ELITE podem ser compradas e entregues a partir de qualquer país.
25. Em contrapartida, segundo a Amazon Services Europe, é necessário que, para além da acessibilidade dos conteúdos colocados online no território do órgão jurisdicional que conhece do processo, os mesmos sejam dirigidos ao público que reside nesse território, o que implica que se verifiquem cumulativamente vários indícios, como, em primeiro lugar, a especificidade da lei, o lugar de entrega dos produtos comercializados, a língua em que os anúncios são redigidos, a moeda na qual o preço de venda é fixado ou, ainda, as modalidades de publicidade utilizadas.
26. Diferentemente do que ocorre no caso das violações de direitos de personalidade ou de direitos de autor — nas quais o dano nasce da simples difusão do conteúdo controvertido — o dano resultante de uma violação da estanquidade de uma rede de distribuição seletiva só é suscetível de causar um dano a alguns distribuidores autorizados se os seus potenciais clientes puderem ser levados a adquirir os produtos cuja venda é proposta nesses sítios. O órgão jurisdicional mais bem posicionado para proceder à apreciação desse prejuízo é, pois, aquele em cuja área de jurisdição se encontra o público ao qual são dirigidos os anúncios que colocam à venda os referidos produtos.
27. Segundo o Governo francês, um litígio relativo a uma violação como a que está em causa no caso em apreço deveria ser submetido aos órgãos jurisdicionais franceses, na medida em que o facto praticado noutro Estado‑Membro implicou ou poderá implicar a ocorrência de um dano na área de jurisdição do tribunal que conhece do processo.
28. Este governo sustenta que, num litígio que tinha por objeto uma proposta de venda, num sítio de comércio online destinado a consumidores na União, de produtos de marca destinados pelo titular da marca a ser vendidos em Estados terceiros, o Tribunal de Justiça considerou que a simples possibilidade de acesso a um sítio Internet no território protegido pela marca não é suficiente para concluir que as propostas de venda aí exibidas se destinam a consumidores situados neste território. Os órgãos jurisdicionais nacionais deveriam, pois, apreciar de forma casuística se existem indícios pertinentes para concluir que uma proposta de venda apresentada num sítio de comércio eletrónico acessível no território protegido pela marca se destina a consumidores situados nesse território, tendo em conta, em especial, o facto de a proposta de venda indicar as zonas geográficas para as quais o vendedor se dispõe a enviar o produto (6).
29. O Governo italiano, no essencial, sustenta que o processo que deu origem ao acórdão de 3 de outubro de 2013, Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:635), diferia do presente processo, no qual, tendo em conta o alegado dano, a recorrente no processo principal intentou uma ação com vista à cessação da perturbação ilícita, pedindo que a proposta controvertida fosse retirada do sítio de comércio. Segundo este governo, nesta situação, à luz dos princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça, relativos à capacidade de difusão das violações cometidas através da Internet, à natureza do direito violado e aos meios de proteção do mesmo, bem como à luz dos objetivos de previsibilidade e da boa administração da justiça que justificam o recurso ao foro alternativo em exame, deve considerar‑se que podem conhecer do processo, quer os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro do lugar no qual a proposta controvertida foi colocada no sítio de mercado através do sítio Internet que aí se encontra, quer os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro no qual a proposta em causa, em todo o caso, está acessível e é suscetível de permitir a compra do produto.
30. Segundo o Governo luxemburguês, uma vez que o processo principal envolve um distribuidor autorizado, que alega sofrer um prejuízo decorrente de uma suposta violação da proibição de venda fora da rede de distribuição seletiva de que o mesmo faz parte, o alegado prejuízo consistiria numa diminuição das suas quotas de mercado, de modo que, para identificar o foro competente, deveria ser tido em conta o mercado relevante desse distribuidor autorizado. O critério relativo à possibilidade de se obter o produto na área de jurisdição do órgão jurisdicional que conhece do processo seria, pois, especialmente pertinente.
31. Este governo recorda que, diferentemente dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça em matéria de proteção de direitos de personalidade (acórdão de 25 de outubro de 2011, eDate Advertising e o., C‑509/09 e C‑161/10, EU:C:2011:685), de direitos de marcas (acórdão de 19 de abril de 2012, Wintersteiger, C‑523/10, EU:C:2012:220) ou de direitos de autor (acórdão de 3 de outubro de 2013, Pinckney, C‑170/12, EU:C:2013:635), a violação alegada no processo principal consiste na «revenda» de determinados produtos fora de uma rede de distribuição seletiva. Por conseguinte, a violação não seria cometida através da mera difusão de um conteúdo na Internet, uma vez que a mesma pressupõe a realização de determinados atos adicionais, suscetíveis de gerar um prejuízo.
32. A Comissão propõe, como resposta, que se declare que o artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001 deve ser interpretado no sentido de que, em caso de uma alegada violação da proibição de venda fora de uma rede de distribuição exclusiva, cometida mediante a oferta através da Internet dos produtos objeto do direito exclusivo em sítios que operam em vários Estados‑Membros, o lugar onde o dano ocorreu deve ser considerado como sendo o lugar onde o titular do direito de distribuição exclusiva sofreu uma redução das suas vendas, lugar esse que coincide com o território relativamente ao qual o mesmo dispõe desse direito.
B – Análise
33. Antes de mais, há que sublinhar que — e isto, por si só, é interessante — não existe nenhuma disposição especial relativa aos atos ilícitos informáticos nos textos tanto do Regulamento n.° 1215/2012 como dos Regulamentos (CE) n.° 593/2008 (7) e Roma II (e, dito isto, não esqueçamos que a Internet já tem não menos do que cerca de 25 anos). São possíveis duas explicações para este silêncio, a saber, ou o legislador europeu considerou que esses atos ilícitos não apresentavam uma especificidade tal que tornasse necessário dedicar‑lhes disposições especiais ou a questão pareceu demasiado delicada e afigurou‑se preferível aguardar pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (8) (salientamos, em especial, os acórdãos de 25 de outubro de 2011, eDate Advertising e o., C‑509/09 e C‑161/10, EU:C:2011:685; de 19 de abril de 2012, Wintersteiger, C‑523/10, EU:C:2012:220; de 3 de outubro de 2013, Pinckney, C‑170/12, EU:C:2013:635; ou de 22 de janeiro de 2015, Hejduk, C‑441/13, EU:C:2015:28).
1. Princípios à guisa de introdução à resposta à questão prejudicial
34. Em primeiro lugar, é conveniente recordar que as disposições do Regulamento n.° 44/2001 devem ser interpretadas autonomamente, tomando por referência o seu sistema e os seus objetivos (9).
35. Cumpre salientar que «só em derrogação ao princípio fundamental enunciado no artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 44/2001, que atribui a competência aos tribunais do Estado‑Membro no território do qual o requerido está domiciliado, é que o capítulo II, secção 2, deste regulamento prevê um certo número de atribuições de competências especiais, entre as quais figura a do artigo 5.°, n.° 3, do referido regulamento» (10).
36. Na medida em que a competência do tribunal do lugar onde ocorreu ou poderá ocorrer o facto danoso constitui uma regra de competência especial, a mesma é de interpretação estrita e não permite uma interpretação que vá para além das situações contempladas expressamente pelo Regulamento n.° 44/2001 (11).
37. É respeitando estes limites que deve ser interpretada a expressão «lugar onde ocorreu ou poderá ocorrer o facto danoso», que figura no artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001, que «se refere simultaneamente ao lugar da materialização do dano e ao lugar do evento causal que está na origem deste dano, de [tal] modo que o requerido pode ser demandado, à escolha do requerente, perante o tribunal de um ou outro destes lugares» (12).
38. A este respeito, é jurisprudência constante que a regra de competência especial enunciada no artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001 é baseada na existência de um elemento de conexão particularmente estreita entre o litígio e o tribunal do lugar onde ocorreu o facto danoso, que justifica uma atribuição de competência a esse tribunal por razões de boa administração da justiça e de organização útil do processo (13).
39. Uma vez que a identificação de um dos elementos de conexão, reconhecidos pela jurisprudência recordada nos números precedentes, deve permitir determinar a competência do órgão jurisdicional objetivamente melhor posicionado para apreciar se os elementos constitutivos da responsabilidade do requerido estão reunidos, só se pode intentar a ação perante o órgão jurisdicional no âmbito do qual se situa o elemento de conexão pertinente (14).
40. No caso em apreço, coloca‑se a questão de saber se o órgão jurisdicional de reenvio é competente com base, unicamente, no lugar da materialização do dano alegado. Como a Comissão salientou, resulta dos elementos de que o Tribunal de Justiça dispõe que a questão prejudicial tem por objeto o lugar onde ocorreu o dano e não o lugar do evento causal que lhe deu origem. Considero (como o Governo francês) que o evento causal que esteve na origem da violação da proibição de revenda fora de uma rede de distribuição seletiva é suscetível de residir no comportamento do gestor de cada um dos sítios. Daí resulta que o lugar onde esse facto gerador está localizado pode variar em função da sede desse ou desses gestores. Por conseguinte, no caso em apreço, o evento causal não permite determinar a competência do órgão jurisdicional que conhece do processo.
41. Segundo a jurisprudência, este lugar é aquele em que o facto suscetível de desencadear responsabilidade extracontratual provocou um dano (15).
42. O Tribunal de Justiça já interpretou o artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001 em casos nos quais eram alegados danos causados por conteúdos colocados online num sítio Internet e, por isso, suscetíveis de se materializar em vários lugares (16).
43. No que diz respeito, especificamente, a alegadas violações de direitos de propriedade intelectual, o Tribunal de Justiça salientou, em vários acórdãos (17), que a competência judiciária é predeterminada pelo território onde o direito em causa é protegido. Com efeito, são os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro de proteção que estão mais bem posicionados para conhecer de uma alegação de violação do direito protegido.
44. No processo Wintersteiger (acórdão de 19 de abril de 2012, C‑523/10, EU:C:2012:220), relativo a uma alegação de violação de uma marca nacional, o Tribunal de Justiça considerou que tanto o objetivo de previsibilidade como o da boa administração da justiça militavam a favor de uma atribuição de competência, a título da materialização do dano, aos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em que o direito em causa é protegido, sendo estes os que estão em melhores condições para avaliar se foi efetivamente violado o referido direito e que podem aplicar o seu direito nacional, nos termos do artigo 8.° do Regulamento Roma II.
45. Com efeito, o Tribunal de Justiça decidiu que «o artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001 deve ser interpretado no sentido de que um litígio relativo à violação de uma marca registada num Estado‑Membro em virtude da utilização, por um anunciante, de uma palavra‑chave idêntica à referida marca no sítio Internet de um motor de busca que opera num domínio nacional de topo de um outro Estado‑Membro pode ser submetido quer aos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro onde a marca está registada quer aos do Estado‑Membro do lugar da sede do anunciante» (18).
46. No acórdão de 3 de outubro de 2013, Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:635), o Tribunal de Justiça sublinhou que, no que respeita à alegada violação de um direito patrimonial de autor, a competência para conhecer de uma ação em matéria extracontratual estava estabelecida, a favor do órgão jurisdicional chamado a decidir, uma vez que o Estado‑Membro em cujo território se encontra esse órgão jurisdicional protege os direitos patrimoniais invocados pelo requerente e o dano alegado corre o risco de se materializar no território do órgão jurisdicional chamado a decidir. Nos termos do artigo 8.° do Regulamento Roma II, também estes órgãos jurisdicionais podem aplicar o seu direito nacional. No acórdão de 3 de abril de 2014, Hi Hotel, C‑387/12, EU:C:2014:215, o Tribunal de Justiça transpôs a jurisprudência do acórdão Pinckney para violações de um direito alegadamente cometidas fora da Internet.
47. Em especial, nos n.os 41 e 42 do acórdão de 3 de outubro de 2013, Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:635), o Tribunal de Justiça decidiu que «na fase de exame da competência de um órgão jurisdicional para conhecer de um dano, a identificação do lugar da materialização do mesmo na aceção do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento [n.° 44/2001] não pode depender de critérios que são próprios da referida apreciação do mérito e que não figuram nessa disposição. Com efeito, esta não prevê, como única condição, que tenha ocorrido ou possa ocorrer um facto danoso. […] Assim, contrariamente ao artigo 15.°, n.° 1, alínea c), [deste] regulamento, que foi interpretado no [acórdão de 7 de dezembro de 2010, Pammer e Hotel Alpenhof (C‑585/08 e C‑144/09, EU:C:2010:740)], o artigo 5.°, n.° 3, do referido regulamento não exige, nomeadamente, que a atividade em causa seja ‘dirigida ao’ Estado‑Membro do órgão jurisdicional chamado a decidir» (o sublinhado é meu).
48. Com efeito, o Tribunal de Justiça nunca considerou essencial, na determinação do «lugar em que o facto suscetível de desencadear responsabilidade extracontratual provocou um dano», o facto de a atividade que está na origem do dano ser especificamente dirigida ao lugar em causa (19).
49. Por último, resulta do acórdão de 22 de janeiro de 2015, Hejduk (C‑441/13, EU:C:2015:28, n.° 38), que, no caso de uma violação alegada dos direitos de autor e dos direitos conexos com o direito de autor garantidos pelo Estado‑Membro do órgão jurisdicional chamado a decidir, este é competente, a título do lugar da materialização do dano, para conhecer de uma ação fundada em responsabilidade por violação desses direitos em virtude da colocação online de fotografias protegidas num sítio Internet acessível na sua jurisdição. Esse órgão jurisdicional só é competente para conhecer do dano causado no território do Estado‑Membro em que se encontra. Nos termos do artigo 8.° do Regulamento Roma II, esse órgão jurisdicional pode aplicar o seu direito nacional.
50. Embora seja certo que o acórdão de 3 de outubro de 2013, Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:635), diz respeito a um pedido de indemnização relativo a uma violação de direitos patrimoniais de autor praticada na Internet, o seu n.° 42, já referido no n.° 47 das presentes conclusões, procede a uma enunciação de alcance geral.
51. Neste contexto, há que recordar que a expressão «lugar onde ocorreu o facto danoso» não pode ser interpretada de modo extensivo ao ponto de englobar todo e qualquer lugar onde possam ser sentidas as consequências danosas de um facto que causou já um prejuízo efetivamente ocorrido noutro lugar (20).
52. Na sequência desta jurisprudência, o Tribunal de Justiça precisou igualmente que a referida expressão não se refere ao lugar do domicílio do requerente, no qual se localiza o centro do seu património, pelo simples motivo de aí ter sofrido um prejuízo financeiro resultante da perda de elementos do seu património ocorrida e sofrida noutro Estado‑Membro (21).
53. No acórdão de 28 de janeiro de 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37, n.° 49), o Tribunal de Justiça recordou que «o simples facto de consequências financeiras afetarem o demandante não justifica a atribuição de competência aos tribunais do seu domicílio, se, como era o caso no processo que deu lugar ao acórdão [de 10 de junho de 2004], Kronhofer [C‑168/02,] (EU:C:2004:364), tanto o evento causal como a materialização do dano se localizam no território de outro Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdão [de 10 de junho de 2014], Kronhofer, [C‑168/02], EU:C:2004:364, n.° 20)».
54. Por outro lado, no n.° 50 do acórdão de 28 de janeiro de 2015, Kolassa (C‑375/13, EU:C:2015:37), o mesmo precisou que, «[e]m contrapartida, tal atribuição de competência é justificada na medida em que o domicílio do demandante constitua efetivamente o lugar do evento causal ou da materialização do dano».
55. Prosseguindo o seu raciocínio, o Tribunal de Justiça, no n.° 55 do referido acórdão, reconheceu a competência dos órgãos jurisdicionais do domicílio do demandante, a título da materialização do dano, quando este se produz diretamente numa conta bancária do demandante, num banco estabelecido na área de competência territorial desses órgãos jurisdicionais.
56. Nos processos em que é invocada uma violação de direitos de propriedade intelectual ou uma infração ao direito da concorrência mediante a utilização da Internet, o lugar da materialização do dano é, em princípio, cada um dos lugares em que um sítio Internet está acessível. Devido à ubiquidade da Internet (22), existe, pois, um grande número de lugares de materialização.
57. Com efeito, a fim de evitar uma competência judiciária mundial, mesmo no caso de «Minimum Contacts» (23), há muito que a jurisprudência e a doutrina jurídica tentaram criar critérios de (de)limitação dos possíveis lugares da materialização do dano no que diz respeito a esses atos ilícitos cometidos através da Internet. Assim, para atribuir a competência judiciária ao lugar da materialização do dano, a violação do direito da concorrência em causa deve produzir determinados efeitos (24). Com efeito, podem ser excluídos danos, se for evidente que a concorrência alegada pelo demandante não pôde ter qualquer consequência económica sobre o(s) mercado(s) em causa. Daí decorre, por exemplo, que a publicidade feita na Internet aos serviços de um fornecedor que só é conhecido a nível local, não pode evidentemente gerar danos para além deste mercado local (25).
58. Podemos estabelecer um paralelismo com as alegadas violações de direitos de propriedade intelectual. Com efeito, «em processos de contrafação, o efeito direto negativo será, geralmente, a perda económica sofrida pelo titular do direito no(s) lugar(es) onde o produto de contrafação é comercializado, onde é feita publicidade ao mesmo ou, ainda, onde esse produto é utilizado. No seu manual sobre esta matéria, os professores Fawcett e Torremans salientaram, a esse respeito, que ‘em muitos processos, o ato de contrafação causará ao requerente uma perda económica direta […] Normalmente, não é difícil identificar a perda em causa. Se, por exemplo, o requerido vender um produto contrafeito, isso provocará uma perda de vendas [ao requerente]. Por conseguinte, o dano é sofrido no lugar onde foram perdidas as vendas. Este será o lugar onde o produto contrafeito é vendido’. […] Deve salientar‑se que esta análise está em total conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e que poderia ser estendida a outros tipos de ações por violação de direitos. Portanto, no que diz respeito aos direitos de autor, normalmente, a perda económica é sofrida no lugar onde as cópias do produto contrafeito são vendidas ou distribuídas ao público; no caso das marcas, é no lugar onde o sinal é utilizado para apoiar a comercialização ou a oferta dos produtos» (26).
2. Aplicação no caso em apreço
a) Qual é o lugar da materialização do dano?
59. Resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, no caso de violações cometidas na Internet, o «lugar onde ocorreu ou poderá ocorrer o facto danoso», na aceção do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001, «pode variar em função da natureza do direito alegadamente violado» (27).
60. No presente processo, entendo (como a Comissão) que, para determinar o lugar onde o facto danoso ocorreu, antes de mais, deve colocar‑se a questão de saber qual é a natureza do dano que a venda dos produtos controvertidos fora da rede de distribuição seletiva pôde causar à Concurrence. Para esse efeito, há que recordar que, no âmbito de um contrato de distribuição exclusiva, o fornecedor concede ao distribuidor o direito exclusivo de distribuir os seus produtos num determinado território e compromete‑se a não distribuir os produtos em causa fora da rede de venda do distribuidor. Este, por sua vez, compromete‑se a desenvolver e a promover as vendas dos produtos do fornecedor no território em causa. Em caso de violação dos direitos exclusivos concedidos pelo contrato, cometida através de um sítio Internet, como no caso em apreço, o dano que o distribuidor pode alegar é a redução do volume das suas vendas resultante das vendas realizadas em violação do seu direito exclusivo e a perda de lucros que dela decorre. Ora, tendo em conta o limitado âmbito de aplicação territorial do direito de distribuição exclusiva, o lugar onde a redução das vendas e a perda de lucros em causa ocorrem apenas pode coincidir com o território do Estado‑Membro em relação ao qual é atribuída a exclusividade ao distribuidor.
61. Parece resultar dos autos que, no caso em apreço, gozando o distribuidor de um direito exclusivo limitado ao território francês, é em França que a redução das vendas e a perda de lucros podem ocorrer. Daí decorre que o lugar onde o facto danoso ocorreu é a França e que os tribunais competentes nos termos do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001 são os tribunais franceses.
62. Com efeito, estando, em princípio, os sítios Amazon.de, Amazon.co.uk, Amazon.es e Amazon.it acessíveis em França, o prejuízo alegado pela Concurrence é constituído pela perda de quotas de mercado no âmbito da sua atividade de venda dos produtos da gama ELITE, simultaneamente no seu estabelecimento situado em Paris e no seu sítio Internet, que a mesma gere a partir da sua sede em Paris. Daí decorre que a materialização do seu dano não pode ocorrer a não ser em França. É por esta razão que os tribunais franceses deveriam ter competência, igualmente, no que diz respeito aos sítios Internet da Amazon no estrangeiro, que estão em causa no caso em apreço (28).
63. O lugar da materialização do dano deve designar um forum delicti que apresente «uma conexão particularmente estreita» e «justifi[que] uma atribuição de competência a esses tribunais [a saber, tribunais que não os do domicílio do demandado] por razões de boa administração da justiça e de organização útil do processo» (29).
64. Saliento que «aqueles que tornam acessíveis informações através de um determinado método o fazem com pleno conhecimento do alcance que essas informações podem ter. Em especial, aqueles que publicam informações na [Internet], fazem‑no sabendo que as informações que tornam acessíveis, o são para todo o mundo, sem qualquer restrição geográfica» (30).
65. É por este motivo que, no presente caso, são efetivamente os tribunais franceses que estão mais bem posicionados para julgar a questão da perda de quotas de mercado sofrida pela Concurrence no âmbito da sua atividade de venda dos produtos da gama ELITE, simultaneamente no seu estabelecimento situado em Paris e no seu sítio Internet, cuja gestão assegura a partir da sua sede em Paris.
66. Além disso, importa ter presente que a determinação do lugar onde o facto danoso ocorreu deve corresponder ao objetivo de previsibilidade do foro competente, outro princípio fundamental do Regulamento n.° 44/2001 (refletido no seu considerando 11). De modo semelhante, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão de 19 de abril de 2012, Wintersteiger (C‑523/10, EU:C:2012:220), que o objetivo de previsibilidade milita igualmente no caso em apreço a favor de uma atribuição de competência, a título da materialização do dano, aos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em que o direito em causa é protegido (in casu, o direito exclusivo do distribuidor).
67. Por último, a Amazon Services Europe sustenta que a teoria da acessibilidade não deveria ser admitida, uma vez que favorece uma escolha do foro mais favorável («forum shopping»), que, tendo em conta a especificidade dos direitos nacionais, representa um risco de implicar uma «law shopping», por contaminação. Ora, basta observar que, por um lado, este argumento, invocado pelo advogado‑geral N. Jääskinen nas conclusões que apresentou no processo Pinckney (C‑170/12, EU:C:2013:400, n.° 68), não foi adotado pelo Tribunal de Justiça no acórdão que proferiu no referido processo e, por outro, sou de opinião de que esse receio se afigura exagerado, em especial porque o órgão jurisdicional nacional só poderá conceder indemnizações relativamente aos danos causados no território do Estado‑Membro em que se encontra (31).
b) O facto de, no caso em apreço, não se tratar de um direito de propriedade intelectual é pertinente?
68. Considero que a solução proposta nas presentes conclusões está justificada, por um lado, porque é conforme com os objetivos do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001 (nomeadamente, o de atribuir a competência ao órgão jurisdicional que está melhor posicionado para conhecer de uma alegação) e, por outro, está justificada embora, no caso em apreço, não esteja em causa um direito de propriedade intelectual.
69. Além disso, entendo que, no contexto do presente processo, um direito exclusivo de distribuição num território se aproxima dos direitos de propriedade intelectual.
70. Com efeito, justifica‑se um raciocínio análogo ao adotado no acórdão de 5 de junho de 2014, Coty Germany (C‑360/12, EU:C:2014:1318), atendendo ao facto de, nas circunstâncias em causa no referido processo, a territorialidade da proteção conferida também não estar ligada ao alcance do direito de propriedade intelectual protegido, dado que, nesse caso, se tratava de uma marca comunitária.
71. Sem dizer especificamente respeito à Internet, o acórdão de 5 de junho de 2014, Coty Germany (C‑360/12, EU:C:2014:1318), precisou que, caso seja alegada publicidade comparativa ilícita ou imitação desleal de um sinal protegido por uma marca comunitária, proibidas pela lei contra a concorrência desleal do Estado‑Membro do órgão jurisdicional chamado a decidir, o artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 44/2001 permite determinar, com base no lugar da materialização do dano, a competência jurisdicional para conhecer de uma ação de responsabilidade com base na referida lei nacional, intentada contra uma pessoa estabelecida noutro Estado‑Membro e que alegadamente cometeu, neste último Estado, um ato que provocou ou poderia vir a provocar um dano na área de jurisdição do órgão jurisdicional chamado a decidir. Além disso, nos termos, quer do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento Roma II quer do seu artigo 6.°, n.° 2 e do seu artigo 4.°, esse órgão jurisdicional aplica o seu direito nacional.
c) A origem dos sítios Internet «estrangeiros» (a saber, sítios que não o Amazon.fr) é pertinente?
72. Considero que a origem dos sítios nos quais os produtos em causa eram oferecidos não é pertinente para efeitos da determinação do foro competente.
73. Com efeito, como a Comissão salientou, o foro competente deve ser determinado com base no mercado no qual os produtos objeto do direito de distribuição exclusiva são vendidos e, portanto, onde o dano ocorreu. No caso em apreço, como já observei, o distribuidor parece gozar de um direito exclusivo limitado ao território francês e, por conseguinte, foi em França que sofreu uma redução das suas vendas e, em consequência, uma perda de lucros. O facto de essa redução e essa perda terem sido causadas por sítios com sede em França, ou fora desta, só é pertinente para efeitos da determinação do alcance da medida requerida pelo distribuidor, a saber, da identificação dos sítios Internet que poderão ser objeto dessa medida.
74. Por outras palavras, a determinação do foro competente é uma coisa, o alcance da medida que pode ser decretada contra a demandada no processo principal, a saber, a identificação dos sítios Internet nos quais a mesma já não poderá exibir as propostas de venda dos produtos controvertidos, é outra. É evidente que, caso a demandante no processo principal possa demonstrar, prima facie, que a redução das vendas e a perda de lucros que sofreu em França se devem, não apenas às atividades do sítio Amazon.fr, mas também às atividades dos sítios estrangeiros da Amazon, deveria também poder obter uma medida decretada pelos órgãos jurisdicionais franceses relativamente a esses sítios Internet. No entanto, esta questão diz respeito ao mérito da causa e não à identificação do foro competente. Como acima indiquei, é possível presumir que o direito de distribuição exclusiva de que a Concurrence goza tem um âmbito de aplicação territorial limitado ao mercado francês (32). Portanto, o órgão jurisdicional francês deverá determinar em que medida a oferta em sítios estrangeiros dos produtos abrangidos por esse direito pôde interferir com os direitos de que a Concurrence dispõe no mercado francês.
75. Nestas condições, importa salientar que a questão de saber se existe efetivamente uma violação do direito de distribuição exclusiva num contexto como o do processo principal é uma questão relativa ao mérito, que, no caso em apreço, o Tribunal de Justiça não foi chamado a decidir. Com efeito, a identificação do lugar onde o facto danoso ocorreu não pode depender de elementos que devem ser examinados numa fase posterior, como a apreciação do mérito da causa.
V – Conclusão
76. Pelas razões expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pela Cour de cassation (Tribunal de Cassação, França), do seguinte modo:
O artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, deve ser interpretado no sentido de que, em caso de uma alegada violação da proibição de venda fora de uma rede de distribuição exclusiva, cometida mediante a oferta através da Internet dos produtos objeto do direito exclusivo em sítios que operam em diferentes Estados‑Membros, o lugar onde o dano ocorreu deve ser considerado como sendo o lugar onde o titular do direito de distribuição exclusiva sofre uma redução das suas vendas, lugar esse que coincide com o território no qual o seu direito é protegido. A origem dos sítios nos quais os produtos em causa foram oferecidos não é pertinente para efeitos da determinação do foro competente.