FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. MENGOZZI
fremsat den 23. januar 2014 (1)
Sag C-15/13
Technische Universität Hamburg-Harburg
og
Hochschul-Informations-System GmbH
mod
Datenlotsen Informationssysteme GmbH
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Tyskland))
»Offentlige kontrakter – direktiv 2004/18/EF – betingelser for at foretage en in house-tildeling – horisontale in house-tildelinger – den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed er juridisk forskellige og uden indbyrdes kontrolforhold – kontrol med ordregivende myndighed og kontraherende enhed udøvet af en tredjemand, som er en offentlig myndighed – rækkevidden af betingelsen om »tilsvarende kontrol« – samarbejde mellem offentlige enheder«
1. Ved denne anmodning om præjudiciel afgørelse har Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg forelagt Domstolen en sag om offentlige kontrakter, der er kendetegnet ved faktiske omstændigheder, som ikke tidligere er blevet belyst, og hvori Domstolen skal præcisere rækkevidden af den retspraksis, som på bestemte betingelser fastsætter muligheden for at undtage visse offentlige kontrakter fra anvendelsesområdet for EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter.
2. I særdeleshed anmodes Domstolen i den foreliggende sag om at fastslå, hvorvidt og i givet fald på hvilke betingelser de såkaldte in house-transaktioner kan undtages fra anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF (2) og være genstand for direkte tildeling uden iværksættelse af de i dette direktiv fastlagte udbudsprocedurer. Ved begrebet »horisontal in house-transaktion« forstås indgåelsen af en aftale mellem en ordregivende myndighed og en kontraherende enhed, der ikke er forbundet indbyrdes af nogen form for kontrolforhold, men som dels begge er underlagt en tilsvarende kontrol udøvet af en og samme myndighed, som er en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 2004/18, dels i det væsentlige handler for en fælles institution.
3. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, hvorvidt der også for denne type transaktioner kan fastsættes en undtagelse fra iværksættelsen af en offentlig udbudsprocedure i stil med de undtagelser, der er blevet udviklet i Domstolens praksis, og som den forelæggende ret udtrykkeligt har henvist til.
4. Den første af disse undtagelser, der kan ledes tilbage til Teckal-dommen (3), vedrører de såkaldte in house-tildelinger, for hvilke en ordregivende myndighed ifølge retspraksis er fritaget for at iværksætte en udbudsprocedure, når myndigheden udøver en »kontrol, der svarer til« den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, med den kontraherende enhed, og denne enhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, den kontrolleres af (4). Spørgsmålet om, hvorvidt denne undtagelse finder anvendelse på »horisontale in house-tildelinger«, har været genstand for en bred diskussion i litteraturen, men har endnu ikke været forelagt Domstolen. I sin omfattende praksis på området har Domstolen nemlig hidtil kun taget stilling vedrørende in house-tildelinger, hvor det indbyrdes forhold mellem den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed var vertikalt (5).
5. Den anden undtagelse, der er blevet udviklet i Domstolens praksis (6), og som nævnes af den forelæggende ret, vedrører derimod muligheden for at udelukke offentlige kontrakter, der ligger inden for rammerne af det såkaldte samarbejde mellem offentlige enheder, fra anvendelsesområdet for EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
6. I henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 forstås ved offentlige kontrakter »gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv«.
7. Artikel 7 i direktiv 2004/18 fastlægger de tærskelværdier, over hvilke de offentlige kontrakter falder inden for direktivets anvendelsesområde. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen svarede denne tærskelværdi til 193 000 EUR (7). Artikel 20 i direktiv 2004/18 fastlægger, at »[k]ontrakter, der vedrører de i bilag II A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 23-55«. I direktivets artikel 28 bestemmes, at kontrakterne med forbehold for undtagelser indgås ved anvendelse af offentlige eller begrænsede udbud. Bilag II A i dette direktiv omfatter en kategori 7, som rammer »edb-tjenesteydelser og hermed beslægtede tjenesteydelser«.
B – National lovgivning
8. § 5, stk. 3, i den tyske forfatning fastlægger, at »kunsten, videnskaben, forskningen og undervisningen er uafhængige«.
9. I henhold til § 91c, stk. 1, i den tyske forfatning »[k]an forbundsstaten og delstaterne samarbejde i forbindelse med planlægning, skabelse og forvaltning af de edb-systemer, der er nødvendige for udførelsen af deres opgaver«.
10. Nationale bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter findes i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om konkurrencebegrænsninger). Lovens § 99 indeholder en definition af offentlig kontrakt (8).
11. Hamburgisches Hochschulgesetz (hamburgsk lov om højere læreanstalter, herefter »HmbHSchG«) indeholder bestemmelserne om offentlige højere læreanstalter i Freie und Hansestadt Hamburg (herefter »Hamburg«).
12. I henhold til HmbHSchG’s § 2 er »[d]e højere læreanstalter, der er enheder i Hamburg, selvstændige offentligretlige juridiske personer«, som »regulerer udøvelsen af deres selvstændige beføjelser ved hjælp af en grundforordning og vedtægter«.
13. I henhold til HmbHSchG’s § 5 med overskriften »Selvstændighed« udøver de højere læreanstalter deres selvstændige beføjelser uafhængigt under opsyn af de kompetente myndigheder, som prøver foranstaltningernes legalitet. De selvstændige beføjelser er de beføjelser, som ikke er blevet uddelegeret.
14. HmbHSchG’s § 6 fastlægger bevillingerne til højere læreanstalter. Artiklens stk. 2 opremser de uddelegerede beføjelser, som disse læreanstalter udøver, herunder bl.a.: forvaltningen af de midler, der er til rådighed for læreanstalterne, inklusiv fakturering, kassebeholdning og regnskab, forvaltningen af de ejendomme og aktiver, som er til rådighed for de højere læreanstalter, personale- og rekrutteringsspørgsmålene, fastlæggelsen af uddannelseskapaciteten og forslagene vedrørende fastlæggelse af optagelsestallet. I henhold til stk. 3 kan udøvelsen af andre beføjelser uddelegeres til disse læreanstalter. Endelig bestemmer stk. 4, at de kompetente myndigheder ved direktiver og generelle anvisninger »kontrollerer hensigtsmæssigheden« (9), når læreanstalterne udøver de uddelegerede beføjelser.
II – Faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne for den nationale retsinstans og præjudicielle spørgsmål
15. Technische Universität Hamburg-Harburg (Hamburgs Tekniske Højskole, herefter »TUHH«), der er appellant i hovedsagen, er en offentlig højere læreanstalt i Hamburg. Den er en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 2004/18 (10).
16. Hochschul-Informations-System GmbH (herefter »HIS«), der sammen med TUHH er appellant i hovedsagen, er et 100% offentligt ejet anpartsselskab, hvoraf 1/3 kontrolleres af den tyske forbundsstat og 2/3 af de 16 tyske delstater, herunder Hamburg, som ejer 4,16% af selskabskapitalen i HIS. I henhold til artikel 2 i vedtægterne består HIS’ formål i at yde bistand til offentlige højere læreanstalter og disses forvaltninger i deres bestræbelser på at sikre, at de højere læreanstalters undervisningsopgaver opfyldes rationelt og økonomisk. Dette sker bl.a. gennem udvikling af procedurer til rationalisering af management for højere læreanstalter, deltagelse i indførelsen og anvendelsen af disse procedurer samt tilvejebringelsen og udvekslingen af oplysninger. I henhold til artikel 3 i vedtægterne udfører HIS udelukkende opgaver af almen interesse uden gevinst for øje.
17. TUHH påtænkte at indføre et edb-managementsystem for højere læreanstalter. Efter en sammenligning mellem de edb-systemer, som er udviklet af henholdsvis HIS og Datenlotsen Informationssysteme GmbH (herefter »Datenlotsen Informationssysteme«), indgik TUHH den 7. april 2011 en aftale med HIS om at indføre vedkommendes system. TUHH tildelte således kontrakten direkte uden anvendelse af de i direktiv 2004/18 fastlagte procedurer for offentlige kontrakter.
18. Datenlotsen Informationssysteme var af den opfattelse, at den direkte tildeling af den nævnte kontrakt til HIS var ulovlig og anlagde derfor sag ved Vergabekammer bei der Finanzbehörde Hamburg (udbudsankenævn) til prøvelse af beslutningen om tildeling. Denne ret gav virksomheden medhold i sagen, idet den fastslog, at de betingelser, der fremgår af Domstolens praksis vedrørende in house-tildeling, ikke var opfyldt, idet der ikke forelå et indbyrdes kontrolforhold mellem TUHH og HIS.
19. HIS og universitetet ankede denne afgørelse til den forelæggende ret.
20. Nærværende ret bemærker, at Domstolen endnu ikke har haft anledning til at afklare, hvorvidt den i retspraksis udviklede undtagelse fra anvendelse af bestemmelserne om offentlige kontrakter i tilfælde af in house-tildeling også kan anvendes på en horisontal in house-tildeling som den i hovedsagen omhandlede. Retten er dog af den opfattelse, at den undtagelse for in house-tildelinger, der er blevet udviklet i Domstolens praksis, på baggrund af dens ånd og formål kunne udvides til at omfatte sådanne in house-tildelinger. Således ville de ordregivende myndigheder være fritaget for at iværksætte en offentlig udbudsprocedure for disse kontrakttyper. Da undtagelserne fra anvendelsen af disse procedurer ifølge retspraksis skal fortolkes restriktivt, tilkommer det ifølge den forelæggende ret Domstolen at fastslå, hvorvidt de horisontale in house-tildelinger skal være omfattet af anvendelsesområdet for denne undtagelse.
21. Endvidere er den forelæggende ret af den opfattelse, at den yderligere undtagelse, der er blevet udviklet i Domstolens praksis vedrørende samarbejde mellem offentlige enheder, ikke kan finde anvendelse, idet HIS dels er oprettet i form af et privatretligt anpartsselskab, dels ikke direkte er pålagt at udføre en public service-opgave.
22. Den forelæggende ret bemærker også, at de højere læreanstalter, såsom TUHH, i henhold til de relevante bestemmelser har en høj grad af selvstændighed på områderne for forskning og undervisning. Udøvelsen af disse selvstændige beføjelser er underlagt en simpel legalitetskontrol. Den i hovedsagen omhandlede aftale falder derimod inden for området for levering af varer og tjenesteydelser, hvor de kompetente myndigheders kontrolbeføjelser kan udstrækkes til også at annullere eller korrigere universiteternes foranstaltninger. Den forelæggende ret ønsker derfor oplyst, hvorvidt den i Teckal-dommen fastlagte betingelse om »tilsvarende kontrol«, som er opfyldt med hensyn til området for levering af varer og tjenesteydelser, skal udvides til også at omfatte alle den kontraherende enheds aktivitetsområder.
23. På baggrund af disse betragtninger har den forelæggende ret ved afgørelse af 6. november 2012 fundet det nødvendigt at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»1) Omfatter udtrykket »offentlig kontrakt« i artikel 1, stk. 2, litra a), i […] direktiv 2004/18 […], tillige en kontrakt, hvor den ordregivende myndighed ganske vist ikke fører samme kontrol med den kontraherende enhed som med sine egne tjenestegrene, men hvor såvel den ordregivende myndighed som den kontraherende enhed kontrolleres af samme myndighed, som er en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 2004/18, og den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed i det væsentlige handler for en fælles institution (horisontal in house-transaktion)?
Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
2) Skal en kontrol, som svarer til den kontrol, der føres med egne tjenestegrene, omfatte alle aktiviteter hos den kontraherende enhed, eller er det tilstrækkeligt, såfremt den er begrænset til indkøbsområdet?«
III – Sagen for Domstolen
24. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Justitskontoret den 10. januar 2013. TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, den tjekkiske, den italienske, den spanske og den ungarske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Under retsmødet den 21. november 2013 har TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, den spanske regering og Kommissionen afgivet indlæg.
IV – Retlig analyse
A – Det første præjudicielle spørgsmål
25. Med det første præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret i det væsentlige anmodet Domstolen om at klarlægge, hvorvidt en horisontal in house-transaktion − dvs. indgåelsen af en aftale mellem en ordregivende myndighed og en kontraherende enhed, som ikke har noget indbyrdes kontrolforhold, men som begge er underlagt kontrollen udøvet af en og samme myndighed, som er en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 2004/18, og sammen med hvilken begge udfører hovedparten af deres virksomhed − udgør en offentlig kontrakt som omhandlet i direktiv 2004/18, der som sådan skal omfattes af de i direktivet fastlagte procedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
26. Indledningsvis bemærkes, at det er en betingelse for, at direktiv 2004/18 finder anvendelse på en offentlig kontrakt, at dennes anslåede værdi overstiger den tærskelværdi, der er fastsat i direktivets artikel 7, litra b), idet den normale markedsværdi af de bygge- og anlægsarbejder, vareindkøb eller tjenesteydelser, som denne offentlige kontrakt vedrører, tages i betragtning. I modsat fald finder de grundlæggende regler og de generelle principper i EUF-traktaten anvendelse (11). Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at værdien i den omhandlede aftale skønnes at udgøre mindst 840 000 EUR. Idet denne værdi i høj grad er en overskridelse af tærskelværdien (12), falder den i hovedsagen omhandlede aftale derfor inden for anvendelsesområdet for direktiv 2004/18.
27. I medfør af artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 udgør en gensidigt bebyrdende aftale, der indgås skriftligt mellem en økonomisk aktør og en ordregivende myndighed, og som vedrører udførelsen af tjenesteydelser, der er omfattet af bilag II A i dette direktiv, en offentlig kontrakt (13).
28. Det fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at for det første er den i hovedsagen omhandlede aftale, som har været genstand for direkte tildeling, blevet indgået mellem en ordregivende myndighed (TUHH) og en økonomisk aktør (HIS), og for det andet, at tjenesteydelserne i den i hovedsagen omhandlede aftale er omfattet af begrebet »edb-tjenesteydelser og hermed beslægtede tjenesteydelser«; jf. kategori 7 i bilag II A i direktiv 2004/18.
29. Det skal i den forbindelse bemærkes, at ifølge retspraksis er det med hensyn til begrebet »offentlig kontrakt« uden betydning, at den kontraherende enhed, hvilket er tilfældet for HIS i kraft af artikel 3 i vedtægterne (14), ikke primært har gevinst for øje (15). Med hensyn til, hvorvidt den pågældende aftale er gensidigt bebyrdende, skal det endvidere bemærkes, at ifølge retspraksis kan en aftale ikke falde uden for begrebet »offentlig kontrakt« alene på grund af, at vederlaget er begrænset til godtgørelse af de udgifter, der er afholdt i forbindelse med leveringen af den aftalte tjenesteydelse (16). Selv om den i hovedsagen omhandlede aftale derfor ikke skulle indebære betaling af en markedspris for de edb-tjenesteydelser, der leveres af HIS til TUHH, hvilket det eventuelt tilkommer den forelæggende ret at fastslå, ville dette ikke udgøre et afgørende element for at kvalificere aftalen som en offentlig kontrakt (17).
30. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger og med forbehold af den efterprøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage, mener jeg således, at den i hovedsagen omhandlede aftale besidder karakteristikaene for en offentlig kontrakt, der i princippet er omfattet af de i direktiv 2004/18 fastlagte procedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
31. Som anført ovenfor i punkt 4 og 5, fremgår det imidlertid af Domstolens praksis, at to typer af offentlige kontrakter ikke falder inden for anvendelsesområdet for EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter (18), og at den ordregivende myndighed derfor med hensyn til disse er fritaget for at iværksætte en offentlig udbudsprocedure i henhold til direktiv 2004/18.
32. Det drejer sig særligt om kontrakter, som for det første er omfattet af undtagelsen for de såkaldte in house-tildelinger, og for det andet af den undtagelse, der er fastsat for de aftaler, hvorved der oprettes et samarbejde mellem offentlige enheder. I og med at den forelæggende ret i sin afgørelse henviser til begge de i Domstolens praksis udviklede undtagelser, hvilket i øvrigt var genstand for debat under retsmødet, mener jeg, at de begge skal analyseres.
1. Anvendelsen af in house-undtagelsen på horisontale in house-tildelinger
33. Som påpeget ovenfor fremgår det af fast retspraksis, der oprindeligt kan ledes tilbage til Teckal-dommen (19), at en ordregivende myndighed er fritaget for at iværksætte en offentlig udbudsprocedure, såfremt to kumulative betingelser er opfyldt. For det første skal myndigheden underkaste den kontraherende enhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og for det andet skal den kontraherende enhed udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, den kontrolleres af (20).
34. Med hensyn til den første af disse betingelser skal det bemærkes, at ifølge fast retspraksis foreligger der en »tilsvarende kontrol«, når den pågældende kontraherende enhed er underlagt en kontrol, der gør det muligt for den ordregivende myndighed at påvirke dens beslutninger. Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige beslutninger for denne enhed. Med andre ord skal den ordregivende myndighed være i stand til at udøve en strukturel og funktionel kontrol med denne enhed. Derudover er det ifølge Domstolen et krav, at denne kontrol er effektiv (21).
35. Såfremt flere offentlige myndigheder ejer en enhed sammen, kan den »tilsvarende kontrol« ifølge retspraksis føres af disse myndigheder i fællesskab, uden at det er nødvendigt, at kontrollen føres individuelt af hver af dem (22).
36. For så vidt som en af de kumulative betingelser for anvendelse af den i retspraksis udviklede undtagelse for in house-tildelinger forudsætter, at der foreligger et kontrolforhold mellem den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed, må det så meget desto mere konstateres, at denne undtagelse ikke som sådan kan finde anvendelse på horisontale in house-tildelinger, der pr. definition forudsætter, at der ikke foreligger et direkte kontrolforhold mellem de to parter (23). Det følger således, at disse transaktioner i henhold til de gældende regler i princippet omfattes af bestemmelserne om udbudsprocedurer i direktiv 2004/18.
37. Den forelæggende ret er derimod af den opfattelse, at den in house-undtagelse, der er blevet udviklet i Domstolens praksis for vertikale in house-tildelinger, på baggrund af sin ånd og sit formål også vil kunne udvides til at omfatte de horisontale in house-transaktioner. Dette forudsætter, at rækkevidden af denne undtagelse udvides til også at omfatte transaktioner, hvor både den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed er underlagt en tilsvarende kontrol udøvet af en anden offentlig myndighed, men hvor den første i retspraksis fastsatte betingelse dog ikke er opfyldt, idet der ikke foreligger et direkte kontrolforhold mellem de to aftaleparter. I denne forbindelse er jeg af den opfattelse, at en række betragtninger er nødvendige.
38. Det skal for det første bemærkes, at Domstolen flere gange har understreget, at EU-rettens hovedformål hvad angår offentlige kontrakter er fri bevægelighed for tjenesteydelser og at skabe så bred konkurrence som muligt i samtlige medlemsstater (24). Dette formål indebærer en pligt for alle ordregivende myndigheder til at anvende de relevante EU-bestemmelser, når de heri fastsatte betingelser er opfyldt, hvilket bevirker, at alle undtagelser fra denne pligt derfor må fortolkes restriktivt (25). Det følger heraf, at enhver udvidelse af anvendelsesområdet for en undtagelse fra anvendelsen af EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter skal betragtes med et vist forbehold.
39. For det andet skal det dog også bemærkes, at Domstolen har anerkendt, at en offentlig myndighed, som er en ordregivende myndighed, kan opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne administrative, tekniske eller andre ressourcer uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne enheder, som ikke hører til dens tjenestegrene (26).
40. Det er netop på denne baggrund, at Domstolen har fastslået, at in house-tildelingerne kan undtages fra procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter. Såfremt en myndighed opfylder opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem en enhed, som udgør dens egen ressource, kan der nemlig i dette tilfælde ikke være tale om en gensidigt bebyrdende aftale indgået med en enhed, som juridisk er forskellig fra den ordregivende myndighed selv, og EU-bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter finder således ikke anvendelse (27).
41. Det fremgår i øvrigt af en nøje gennemgang af retspraksis (28), at forudsætningen for at undtage in house-tildelingerne netop er den omstændighed, at såfremt den kontraherende enhed ikke har en selvstændighed, som udelukker, at den ordregivende myndighed fører en kontrol med den, der svarer til den kontrol, som den fører med sine egne tjenestegrene, kan der mellem de to parter ikke eksistere et kontraktmæssigt forhold i snæver forstand, eftersom der ikke er en »enighed mellem to uafhængige parter, som repræsenterer forskellige legitime interesser« (29).
42. Jeg synes, at den i retspraksis udviklede in house-undtagelse på baggrund af sit formål i princippet kan finde anvendelse, såfremt en horisontal in house-transaktion falder inden for rammerne for opfyldelse af de opgaver, som påhviler en ordregivende myndighed med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, hvilke den ordregivende myndighed udfører gennem to enheder, som myndigheden underkaster en kontrol, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. Hvis myndigheden anvender egne ressourcer til imødekommelse af almenhedens behov, er den faktisk i henhold til den ovenfor i punkt 39 nævnte retspraksis ikke forpligtet til at henvende sig til eksterne enheder uden for sine egne tjenestegrene. Efter min opfattelse gælder dette også, såfremt myndighedens egne ressourcer består af to enheder, som myndigheden fører kontrollen med, og det med henblik på opfyldelsen af disse opgaver er nødvendigt at indgå en aftale mellem disse enheder. På visse betingelser finder bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter således selv i et sådant tilfælde ikke anvendelse.
43. Det skal dog bemærkes, at forudsætningen for anvendelse af in house-undtagelsen som anført ovenfor i punkt 40 og 41 består i det forhold, at indgåelsen af den konkrete aftale ikke er resultatet af den selvstændige viljestilkendegivelse af de enheder, som er aftalens parter, men derimod er udtryk for en samlet vilje. I denne forbindelse må det bemærkes, at i en horisontal in house-tildeling er forholdet mellem den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed meget svagere end det, der foreligger i en vertikal in house-tildeling. Der er faktisk ikke tale om et direkte kontrolforhold, men derimod blot en indirekte tilknytning med en rækkevidde, der afhænger af forholdene mellem den fælles kontrollerende myndighed og hver af de to enheder.
44. Ud fra dette synspunkt forekommer betingelsen om, at aftalen er udtryk for en samlet vilje, mig kun at kunne være opfyldt, såfremt de to enheder, der indgår aftalen, alene kontrolleres af en og samme myndighed. Kun i dette tilfælde kan det efter min opfattelse antages, at indgåelsen af aftalen er udtryk for en samlet vilje af en offentlig myndighed, som med denne retsakt har til hensigt at opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne ressourcer. Ved indgåelse af en aftale mellem en enhed, der er underlagt fælles kontrol udøvet af flere myndigheder, og en anden enhed, som kontrolleres (alene eller sammen med andre myndigheder) af en af de myndigheder, som fører kontrol med den første enhed, er det efter min opfattelse vanskeligt at opfatte retsakten som udtryk for en samlet vilje.
45. På denne baggrund mener jeg således, at de horisontale in house-tildelinger kun kan undtages fra anvendelsen af EU-bestemmelserne, såfremt den myndighed, der fører kontrol med de to parter, dvs. den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed, ikke blot er en og samme myndighed, men også alene fører den tilsvarende kontrol med de to parter. Jeg er derfor af den opfattelse, at in house-undtagelsen ikke kan udvides til også at omfatte horisontale transaktioner mellem parter, med hvilke en myndighed udøver den i retspraksis fastlagte tilsvarende kontrol sammen med andre ordregivende myndigheder.
46. En sådan restriktiv tilgang med hensyn til typen af tilsvarende kontrol, som den kontrollerende myndighed nødvendigvis skal føre med de to parter, der indgår den offentlige kontrakt – med henblik på at kunne anvende undtagelsen fra EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter på de horisontale in house-transaktioner – forekommer mig ikke kun at være forenelig med dels formålet med in house-undtagelsen, dels det af Domstolen udtrykte og ovenfor i punkt 38 nævnte krav om at fortolke denne undtagelse restriktivt, men den opfylder også kravet fra flere af de parter, der har indgivet indlæg, om ikke at udvide undtagelsen fra bestemmelserne om offentlige kontrakter uden for rimelighedens grænser med risiko for at undtage vigtige dele af økonomiske brancher fra bestemmelserne om offentlige kontrakter og formålene om at skabe så bred konkurrence som muligt (30), hvilket disse bestemmelser som anført i punkt 38 tilstræber (31).
47. For så vidt angår hovedsagen fremgår det af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at Hamburg eventuelt kun kan underkaste HIS en tilsvarende kontrol sammen med de øvrige delstater og forbundsstaten, hvilket i øvrigt er blevet bestridt af visse intervenienter (32). Hvis det således også lægges til grund, at Hamburg alene udøver en tilsvarende kontrol over TUHH, hvilket det under alle omstændigheder tilkommer den forelæggende ret at afgøre også på baggrund af besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål, finder den i de foregående punkter beskrevne undtagelse for horisontale in house-tildelinger på ingen måde anvendelse.
48. Afslutningsvis fremgår det af ovenstående betragtninger, med forbehold af den efterprøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage, at en aftale som den i hovedsagen omhandlede udgør en offentlig kontrakt i henhold til direktiv 2004/18, for så vidt som der er tale om en skriftlig aftale indgået mellem en ordregivende myndighed og en økonomisk aktør angående levering af tjenesteydelser i henhold til det nævnte direktiv. Som sådan er kontrakten i princippet omfattet af de i direktivet fastlagte procedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger »tilsvarende kontrolforhold« mellem Hamburg på den ene side og TUHH og HIS på den anden, kan denne kontrakt ikke være omfattet af undtagelsen fra anvendelsen af disse procedurer i kraft af retspraksis fra Teckal-dommen, eftersom der ikke foreligger et kontrolforhold mellem den ordregivende myndighed (TUHH) og den kontraherende økonomiske aktør (HIS). Efter min opfattelse kan en sådan aftale heller ikke opfattes som horisontal in house-tildeling, der kan være omfattet af en undtagelse fra anvendelse af procedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, idet formålet med transaktionen er, at den myndighed, som kontrollerer de to aftaleparter, opfylder opgaver af almen interesse. Som bemærket ovenfor i punkt 44-46 skal denne undtagelse efter min opfattelse begrænses til de tilfælde, hvor den kontrollerende myndighed alene fører en tilsvarende kontrol med de to aftaleparter, hvilket på ingen måde er tilfældet i hovedsagen.
2. Samarbejdet mellem offentlige enheder
49. Den forelæggende ret har også spurgt, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede aftale kan være omfattet af den anden undtagelse, der er blevet udviklet i retspraksis, fra anvendelse af procedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, dvs. den ovenfor i punkt 5 anførte undtagelse for samarbejdet mellem offentlige enheder.
50. Ifølge retspraksis er denne undtagelse knyttet til fem kumulative betingelser. Den pågældende aftale falder kun uden for anvendelsesområdet for EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter, såfremt alle disse betingelser er opfyldt (33). Domstolen har således fastslået, at procedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter ikke finder anvendelse på de aftaler, hvorved der for det første oprettes et samarbejde mellem offentlige enheder, hvilket for det andet har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave for disse enheder. For det tredje skal sådanne aftaler udelukkende indgås mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse. For det fjerde må ingen privat tjenesteyder opnå en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og for det femte skal det af de offentlige enheder oprettede samarbejde kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse (34).
51. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, hvorvidt alle disse betingelser er opfyldt i det konkrete tilfælde. Domstolen kan imidlertid forsyne den nationale ret med alle de EU-retlige fortolkningselementer, som kan være hensigtsmæssige for den ved dens afgørelse (35).
52. Særligt nærer den forelæggende ret tvivl i to henseender med hensyn til, hvorvidt undtagelsen for samarbejdet mellem offentlige enheder finder anvendelse i det konkrete tilfælde.
53. For det første udelukker den forelæggende ret anvendelsen af denne undtagelse, idet HIS er et privatretligt selskab med begrænset hæftelse. Denne betragtning fra den forelæggende ret rejser spørgsmålet om det personelle anvendelsesområde for den pågældende undtagelse.
54. I den henseende skal det bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, der var den første sag, hvor eksistensen af denne undtagelse blev anerkendt, anvendte begrebet »offentlige myndigheder« (36) for at angive de parter, som kunne deltage i samarbejdet, selv om aftalen om samarbejde i det konkrete tilfælde var blevet indgået mellem Hamburg og fire tilstødende Landkreise (37). Domstolens brug af dette begreb var udtryk for, at undtagelsen ikke blot var begrænset til samarbejdet mellem lokale myndigheder (38). Efterfølgende benyttede Domstolen i dommen i sagen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. begrebet om samarbejdet mellem »offentlige enheder« (39).
55. Uafhængigt af ordvalget er jeg af den opfattelse, at der skal anlægges en funktionel og ikke en formel tilgang på området (40). På denne baggrund mener jeg, at den privatretlige status af en af de parter, som deltager i samarbejdet, ikke i sig selv udgør en hindring for anvendelse af den pågældende undtagelse, forudsat at det kan konstateres, at parten på trods af den nævnte status reelt er en offentlig enhed (41), hvilket tydeligt forekommer mig at være tilfældet med et 100% offentligt ejet selskab som HIS.
56. Den tredje ovenfor i punkt 50 anførte betingelse, der er fastlagt i retspraksis, stiller efter min opfattelse ikke krav om, at de enheder, som indgår i samarbejdet, formelt skal have offentligretlig status. Betingelsen forudsætter snarere, at der ikke er private interesser i disse enheder. I den henseende kan det tilføjes, at deltagelsen af private interesser skal være udelukket konstant under hele gyldighedsperioden for den i hovedsagen omhandlede aftale. Hvis private aktionærer i praksis havde adgang til den privatretlige kontraherende enheds kapital, ville dette betyde, at en offentlig kontrakt blev tildelt til en halvoffentlig virksomhed uden afholdelse af et udbud, hvilket er i strid med de formål, som EU-retten forfølger (42).
57. Endvidere finder den forelæggende ret, at den anden af retspraksis fastlagte betingelse, dvs. at samarbejdet har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave for disse to enheder, ikke er opfyldt i det konkrete tilfælde. Selv om artikel 2 og 3 i HIS’ vedtægter fastlægger, at selskabets formål består i at yde bistand til de højere læreanstalter, og selskabet således tjener almene formål, kan HIS’ virksomhed ikke sidestilles med en egentlig public service-opgave, som selskabet er blevet pålagt.
58. Jeg deler ikke den forelæggende rets synspunkt, ifølge hvilket det for at kunne opfatte public service-opgaven som fælles for de offentlige enheder, der deltager i samarbejdet, er strengt nødvendigt, at hver af disse udfører denne opgave.
59. Hvis det i praksis er nødvendigt, at samarbejdet tilgodeser udførelsen af en fælles offentlig opgave, og det følgelig ikke er tilstrækkeligt, at den lovbestemte forpligtelse til at varetage den omhandlede offentlige opgave kun påhviler den ene af de deltagende offentlige enheder, mens den anden enhed kun har til opgave at yde bistand ved udførelsen og påtager sig udførelsen af denne uvedkommende opgave i henhold til kontrakt (43), er jeg dog af den opfattelse, at der kan være tale om et samarbejde, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave, også såfremt der foreligger en specifik komplementaritet mellem de public service-opgaver, der udføres af de pågældende offentlige enheder, og samarbejdet netop vedrører disse specifikt komplementare opgaver. Begrebet om komplementaritet kan dog ikke uden videre give mulighed for at anvende undtagelser for samarbejde vedrørende enhver form for tilknyttede aktiviteter. Det er efter min mening ikke tilstrækkeligt med en umiddelbar og simpel komplementaritet mellem public service-opgaverne. Komplementariteten skal være specifik således, at den med henvisning til alle de øvrige involverede offentlige enheder specifikt vedrører den opgave, der er genstand for samarbejdet, såsom det eksempelvis forekommer mig at være tilfældet med undervisnings- og forskningsopgaven, der er omhandlet hovedsagen.
60. Ud fra dette perspektiv fremgår det af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at den specifikke opgave, som udføres af det 100% offentligt ejede selskab HIS, er at yde bistand til de offentlige højere læreanstalter for at sikre, at de højere læreanstalters opgaver opfyldes rationelt og økonomisk. Denne funktion forekommer mig at være i et specifikt komplementaritetsforhold med universiteternes undervisnings- og forskningsopgave. Forudsat at alle de øvrige betingelser er opfyldt, kan samarbejdet således være omfattet af den i retspraksis fastsatte undtagelse for samarbejdet mellem offentlige enheder. I den henseende skal det tilføjes, at det forhold, at udførelsen af denne funktion er udtryk for den tyske forfatningslovgivers vilje – idet § 91c, stk. 1, i den tyske forfatning fastlægger forskellige former for samarbejde mellem forbundsstaten og delstaterne i forbindelse med etablering og styring af de nødvendige edb-systemer til udførelse af opgaverne – har efter min opfattelse ved analysen en alt andet end sekundær betydning.
61. Efter analyse af de af den forelæggende ret udtrykte tvivl skal der tages stilling til et af Kommissionen rejst spørgsmål. Under retsmødet har Kommissionen faktisk hævdet, at anvendelsen af den pågældende undtagelse i det konkrete tilfælde er udelukket, idet et samarbejde mellem de offentlige enheder vedrørende aktiviteter, der er omfattet af en public service-opgave, ikke kan finde sted inden for rammerne af en aftale, som forudsætter levering af tjenesteydelser mod vederlag.
62. Jeg bemærker i den forbindelse indledningsvis, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland allerede har fastslået, at EU-retten ikke indeholder en forpligtelse for offentlige myndigheder til, med henblik på i fællesskab at sikre deres public service-opgaver, at anvende en særlig retlig form (44). I dette tilfælde var samarbejdet mellem Hamburg og de forskellige Landkreise oprettet netop ifølge aftale.
63. Det bør dog bemærkes, at Domstolen i denne dom har konstateret, at leveringen af de omhandlede tjenesteydelser, nærmere bestemt affaldsbortskaffelse, gav anledning til betaling af et beløb til den enkelte driftsleder af affaldsbortskaffelsesanlægget, Hamburg kommunes aftalepartner, hvorimod det egentlige samarbejde, der var etableret ved aftalen mellem de involverede myndigheder, nærmere bestemt Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste og Landkreisene, ikke internt mellem disse enheder gav anledning til yderligere finanstransaktioner (45).
64. Jeg spørger derfor mig selv, hvorvidt det for at kunne anvende den omhandlede undtagelse på den aftale, som fastlægger samarbejdet, er en betingelse, at denne aftale ikke giver anledning til finanstransaktioner mellem de pågældende offentlige enheder.
65. I den henseende bemærker jeg dog, at Domstolen i dommen i sagen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. – hvor Domstolen på baggrund af den tidligere dom i sagen Kommissionen mod Tyskland har gennemført en mere detaljeret og systematisk analyse af de fem kumulative betingelser, som skal være opfyldt, for at den pågældende aftale kan være omfattet af undtagelsen fra EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter – ikke har henvist til en sådan betingelse. Jeg udleder på baggrund af denne tavshed, at Domstolen ikke har ønsket at fastlægge det totale fravær af finanstransaktioner mellem de enheder, der deltage i samarbejdet, som et nødvendigt kriterium for anvendelse af undtagelsen.
66. Jeg mener dog, at en sådan undtagelse har nær sammenhæng med det forhold, at den pris, som en enhed betaler for leveringen af en bestemt tjenesteydelse fra en anden enhed inden for rammerne af deres samarbejde, ikke kan svare til markedsværdien, men derimod skal være begrænset til udelukkende at dække de faktiske udgifter og økonomiske omkostninger i forbindelse med levering af tjenesteydelsen. Dette får mig til at nære tvivl om, hvorvidt denne betingelse er forenelig med en eventuel betaling af et fast beløb for levering af tjenesteydelsen.
67. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at foretage den nødvendige efterprøvelse i sagen samt at fastslå, hvorvidt alle de øvrige i retspraksis fastlagte betingelser for anvendelse af undtagelsen for samarbejdet mellem offentlige enheder er opfyldt.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
68. Med det andet præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret i det væsentlige anmodet Domstolen om at klarlægge, såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, hvorvidt den tilsvarende kontrol, som er nødvendig ifølge retspraksis fra Teckal-dommen, skal omfatte alle aktiviteter hos den kontraherende enhed, eller om det er tilstrækkeligt, at den er begrænset til udbudsområdet.
69. Indledningsvis bemærker jeg, at det i lyset af de betragtninger, der er anført inden for rammerne af analysen af det første præjudicielle spørgsmål, vil være unødvendigt at besvare dette spørgsmål, såfremt Domstolen tilslutter sig den af mig foreslåede tilgang, fordi anvendelsen af in house-undtagelsen under alle omstændigheder er udelukket i hovedsagen. Det er således kun for fuldstændighedens skyld, at jeg fremlægger følgende betragtninger om det andet præjudicielle spørgsmål.
70. Jeg har allerede ovenfor i punkt 34 anført de i retspraksis fastlagte grundlæggende aspekter af den tilsvarende kontrol. Ovenfor i punkt 39-41 har jeg derimod erindret om formålet med anerkendelsen af in house-undtagelsen, hvilket også forklarer den egentlige mening med betingelsen om tilsvarende kontrol.
71. Efter min opfattelse kan det på baggrund af disse betragtninger – og i særdeleshed på baggrund af betingelsen om, at kontrollen er strukturel og funktionel – udledes, at denne kontrol i princippet skal omfatte alle aktiviteter hos den kontraherende enhed og ikke blot kan begrænses til segmentet vedrørende det område, for hvilket det er uklart, hvorvidt der skal iværksættes en offentlig udbudsprocedure. In house-enheden skal faktisk i det væsentlige optræde som en enhed i myndigheden, og sidstnævnte skal udøve en bestemmende indflydelse såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige beslutninger for den kontrollerede enhed (46).
72. Det skal dog bemærkes, at Domstolen allerede har haft anledning til at afklare, at den kontrol, som en ordregivende myndighed fører med den kontraherende enhed, ifølge retspraksis skal svare til den, den fører med sine egne tjenestegrene, men det kræves ikke, at den på alle punkter er identisk med denne (47).
73. I den henseende skal det understreges, at universiteternes selvstændighed på området for undervisning og forskning er udtryk for undervisnings- og forskningsfriheden. Dette princip er ikke blot stadfæstet i § 5, stk. 3, i den tyske forfatning, men også i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, som i artikel 13 bestemmer, at der er frihed for videnskabelig forskning, og at den akademiske frihed skal respekteres. Ud fra dette perspektiv mener jeg, at der ikke kan stilles krav om, at enheder, herunder universiteterne, kan være omfattet af in house-undtagelsen under forudsætning af, at den kontrol, som føres med dem, også omfatter undervisnings- og forskningsaktiviteter, idet universiteternes selvstændighed med hensyn til de nævnte aktiviteter er udtryk for forfatningsmæssige værdier, der er fælles for medlemsstaternes nationale retsordener, og som er fastlagt i charteret.
74. I øvrigt kan det i den henseende også bemærkes, at Domstolen allerede har haft anledning til at beskæftige sig med universiteternes særpræg i forhold til bestemmelserne om offentlige kontrakter (48).
75. Såfremt Domstolen finder det nødvendigt at besvare det andet præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret, skal det efter min opfattelse derfor besvares med, at den tilsvarende kontrol skal omfatte alle aktiviteter hos den kontraherende enhed, med forbehold for universiteternes særrettigheder med hensyn til undervisning og forskning.
V – Forslag til afgørelse
76. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål, som Oberlandesgericht Hamburg har forelagt, på følgende måde:
»En aftale angående levering af tjenesteydelser, hvor modtageren af disse tjenesteydelser, som er en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 2004/18/EF, ikke fører en kontrol med leverandøren af tjenesteydelserne, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, men hvor begge kontrolleres af en og samme myndighed, som kan kvalificeres som ordregivende myndighed som omhandlet i det nævnte direktiv, og hvor både modtageren og leverandøren af tjenesteydelserne udfører hovedparten af deres virksomhed for den myndighed, som kontrollerer dem, udgør en offentlig kontrakt, såfremt aftalen er indgået skriftligt mellem den ordregivende myndighed, der modtager tjenesteydelserne, og den økonomiske aktør, som leverer dem, forudsat at denne aftale vedrører en tjenesteydelse, der kan kvalificeres som levering af tjenesteydelser i henhold til det nævnte direktiv.
En sådan aftale kan kun være omfattet af en undtagelse fra anvendelse af EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter, såfremt den kontrollerende myndighed underkaster modtageren og leverandøren af tjenesteydelserne en kontrol, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og begge aftaleparter udfører hovedparten af deres virksomhed sammen med den kontrollerende myndighed, eller såfremt denne aftale opfylder alle betingelser for anvendelse af undtagelsen for samarbejdet mellem offentlige enheder.«