CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. MENGOZZI
van 23 januari 2014 (1)
Zaak C‑15/13
Technische Universität Hamburg-Harburg
Hochschul-Informations-System GmbH
tegen
Datenlotsen Informationssysteme GmbH
[verzoek van het Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Voorwaarden voor toepasselijkheid van ‚inhouseopdracht’ – ‚Horizontale inhouseopdracht’ – Aanbestedende dienst en opdrachtnemer onderscheiden rechtspersonen zonder zeggenschapsverhouding – Toezicht op aanbestedende dienst en opdrachtnemer door derde die zelf overheidsdienst is – Draagwijdte van de voorwaarde ‚toezicht zoals op eigen diensten’ – Samenwerking tussen openbare lichamen”
1. Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing van het Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg wordt het Hof een geheel nieuwe casus op het gebied van aanbestedingen voorgelegd, die het Hof in de gelegenheid stelt de draagwijdte te bepalen van de rechtspraak volgens welke bepaalde aanbestedingsovereenkomsten onder bepaalde voorwaarden aan de toepassing van de Europese regelgeving inzake het plaatsen van overheidsopdrachten kunnen worden onttrokken.
2. In de onderhavige zaak wordt het Hof namelijk verzocht om vast te stellen of, en eventueel onder welke voorwaarden, de zogeheten horizontale inhouseopdrachten buiten de werkingssfeer van richtlijn 2004/18/EG(2) kunnen vallen en rechtstreeks, zonder de in deze richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, kunnen worden gegund. Met de term „horizontale inhouseopdracht” wordt een overeenkomst bedoeld tussen een aanbestedende dienst en een opdrachtnemer waartussen geen zeggenschapsverhouding bestaat, maar die beide onder toezicht zoals op de eigen diensten staan van dezelfde instantie, die zelf een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/18 is, en het merendeel van hun werkzaamheden voor diezelfde instantie verrichten.
3. Met zijn vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om vast te stellen of, voortbordurend op de in de rechtspraak van het Hof geformuleerde uitzonderingen – waarnaar de verwijzende rechter uitdrukkelijk verwijst – er ook in een dergelijk geval sprake kan zijn van een uitzondering op de toepasselijkheid van de selectieprocedures.
4. De eerste van deze uitzonderingen, die kan worden teruggevoerd op het arrest Teckal(3), betreft de zogeheten „inhouseopdrachten”; in de rechtspraak is erkend dat een aanbestedende dienst voor dergelijke opdrachten geen openbare aanbestedingsprocedure hoeft te organiseren wanneer hij op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, en deze persoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de controlerende aanbestedende dienst(en) die hem beheersen.(4) Hoewel in de rechtsleer volop wordt gediscussieerd over de vraag of deze uitzondering van toepassing is op „horizontale inhouseopdrachten”, heeft het Hof zich er nog niet over kunnen buigen, aangezien het zich in zijn eerdere, inmiddels omvangrijke rechtspraak uitsluitend heeft kunnen bezighouden met inhouseopdrachten waarbij de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer in een verticale verhouding tot elkaar stonden.(5)
5. De tweede in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde uitzondering(6) waarnaar de verwijzende rechter verwijst, betreft daarentegen de mogelijkheid om aanbestedingsovereenkomsten die onder de zogeheten samenwerking tussen openbare lichamen vallen, van de werkingssfeer van de Unierechtelijke aanbestedingsregels uit te sluiten.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
6. Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 zijn „,[o]verheidsopdrachten’ [...] schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn”.
7. Artikel 7 van richtlijn 2004/18 stelt vast boven welke drempelwaarden overheidsopdrachten onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Ten tijde van de relevante feiten in het hoofdgeding bedroeg deze drempel 193 000 EUR.(7) Artikel 20 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.” Artikel 28 van deze richtlijn bepaalt dat voor het plaatsen van de opdrachten, behoudens uitzondering, gebruik wordt gemaakt van de openbare of de niet-openbare procedure. Bijlage II A bij deze richtlijn omvat een categorie 7 inzake „computer‑ en aanverwante diensten”.
B – Nationaal recht
8. Artikel 5, lid 3, van de Duitse grondwet bepaalt: „Kunst en wetenschap, onderzoek en onderwijs zijn vrij”.
9. Artikel 91c, lid 1, van de Duitse grondwet luidt als volgt: „De bondsstaat en de deelstaten kunnen samenwerken bij de planning, realisatie en het beheer van de voor de verwezenlijking van hun taken benodigde informaticasystemen”.
10. De nationale regeling op het gebied van overheidsopdrachten is vervat in het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet tegen mededingingsbeperkingen; hierna: „GWB”). Het begrip overheidsopdrachten is in § 99 van deze wet gedefinieerd.(8)
11. Het Hamburgische Hochschulgesetz (Hamburgse wet op het hoger onderwijs; hierna: „HmbHSchG”) bevat de regelgeving die op de hogescholen van de Freie und Hansestadt Hamburg (hierna: „stad Hamburg”) van toepassing is.
12. § 2 van het HmbHSchG luidt als volgt: „De instellingen voor hoger onderwijs, instanties van de stad Hamburg, zijn publiekrechtelijke rechtspersonen met recht op zelfbestuur” die hun „zelfstandige bevoegdheden op basis van een basisregeling en statuten” uitoefenen.
13. Ingevolge § 5 van het HmbHSchG, „Zelfbestuur”, oefenen instellingen voor hoger onderwijs hun autonome bevoegdheden zelfstandig uit, onder rechtmatigheidstoezicht van de bevoegde autoriteiten. Autonome bevoegdheden zijn alle bevoegdheden die niet zijn gedelegeerd.
14. § 6 van het HmbHSchG regelt de financiering van instellingen voor hoger onderwijs, en noemt in lid 2 al hun gedelegeerde bevoegdheden, waaronder: het beheer van de toegewezen middelen, inclusief de facturering, het cashmanagement en de financiële administratie, het beheer van de hun ter beschikking gestelde onroerende zaken en uitrustingen, personeelsaangelegenheden en personeelswerving, alsook de vaststelling van de opleidingscapaciteit en voorstellen voor de vaststelling van het aantal inschrijvingen. Ingevolge § 6, lid 3 kunnen verdere bevoegdheden aan deze instellingen worden gedelegeerd. Tot slot oefenen de bevoegde autoriteiten volgens § 6, lid 4 aan de hand van richtsnoeren en algemene instructies „vaktechnisch toezicht”(9) op deze instellingen uit met betrekking tot de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheden.
II – Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen
15. De Technische Universität Hamburg-Harburg (hierna: „TUHH”), verzoekster in het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, is een openbare instelling voor hoger onderwijs van de stad Hamburg. Zij is een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/18/EG.(10)
16. Hochschul‑Informations‑System GmbH (hierna: „HIS”), die samen met TUHH verzoekende partij is in het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan het volledige maatschappelijke kapitaal in handen is van de overheid. De Duitse bondsstaat bezit een derde van het maatschappelijk kapitaal, terwijl twee derde ervan in handen is van de 16 Duitse deelstaten, waaronder de stad Hamburg, die in het maatschappelijk kapitaal van HIS een aandeel van 4,16 % heeft. Volgens artikel 2 van zijn statuten bestaat het maatschappelijk doel van HIS erin openbare instellingen voor hoger onderwijs en de bevoegde overheidsinstanties te ondersteunen bij hun missie een rationele en economisch doelmatige vervulling van hun onderwijstaken te verzekeren door, onder andere, procedures te ontwikkelen om het beheer van het hoger onderwijs te rationaliseren en door deel te nemen aan de invoering en toepassing van deze procedures, informatie te verstrekken en de gegevensuitwisseling te organiseren. Volgens artikel 3 van zijn statuten verricht HIS uitsluitend activiteiten van openbaar belang zonder winstoogmerk.
17. Aangezien TUHH voornemens was een IT-managementsysteem voor hoger onderwijs aan te schaffen, heeft het twee van dit soort systemen geëvalueerd: een door HIS ontwikkeld systeem en een door de vennootschap Datenlotsen Informationssysteme GmbH (hierna: „Datenlotsen Informationssysteme”) ontwikkeld systeem. Na deze twee IT-systemen te hebben vergeleken sloot TUHH op 7 april 2011 met HIS een overeenkomst voor de installatie van het door haar ontwikkelde systeem. De opdracht werd rechtstreeks gegund, zonder aanbestedingsprocedures als bedoeld in richtlijn 2004/18 voor het plaatsen van overheidsopdrachten.
18. Datenlotsen Informationssysteme achtte de rechtstreekse gunning van deze opdracht aan HIS onrechtmatig en heeft tegen de gunningsbeslissing beroep ingesteld bij de Vergabekammer bei der Finanzbehörde van de stad Hamburg, de ter zake van overheidsopdrachten bevoegde rechter in eerste aanleg, die het beroep heeft toegewezen. Om precies te zijn oordeelde deze rechter dat niet is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden voor de plaatsing van „inhouseopdrachten”, aangezien er tussen TUHH en HIS geen zeggenschapsverhouding bestaat.
19. HIS en TUHH hebben bij de verwijzende rechter beroep tegen het vonnis in eerste aanleg ingesteld.
20. Deze rechter merkt op dat het Hof nog niet heeft kunnen vaststellen of de rechtspraak volgens welke in geval van inhouseopdrachten een uitzondering wordt gemaakt op de toepasselijkheid van de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, kan worden toegepast op een horizontale inhouseopdracht zoals in het hoofdgeding aan de orde is. Naar zijn oordeel zouden dergelijke handelingen evenwel op grond van de geest en het doel van de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde uitzondering voor inhouseopdrachten onder deze uitzondering kunnen vallen, en de aanbestedende diensten dus kunnen worden ontheven van de verplichting aanbestedingen te organiseren om dergelijke overheidsopdrachten te plaatsen. Aangezien de regels betreffende de uitzondering op de toepasselijkheid van deze procedures strikt moeten worden uitgelegd, staat het volgens de verwijzende rechter evenwel aan het Hof om vast te stellen of horizontale inhouseopdrachten al dan niet onder het toepassingsgebied van deze uitzondering vallen.
21. Voorts meent de verwijzende rechter dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de andere in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde uitzondering, die betreffende de samenwerking tussen openbare lichamen, enerzijds omdat HIS als privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is opgericht, en anderzijds omdat haar niet rechtstreeks is opgedragen een taak van algemeen belang te vervullen.
22. De verwijzende rechter merkt tevens op dat instellingen voor hoger onderwijs, zoals TUHH, volgens de relevante regelgeving een grote mate van autonomie op het gebied van onderzoek en onderwijs genieten, en dat de uitoefening van deze autonome bevoegdheden aan een eenvoudige rechtmatigheidstoetsing is onderworpen. De overeenkomst die in het bij hem aanhangige geding aan de orde is, valt evenwel onder de sector aankopen en leveringen; in deze sector strekt de toezichtsbevoegdheid van de bevoegde autoriteiten zich uit tot de mogelijkheid de door de universiteit genomen beslissingen in te trekken dan wel te wijzigen. Daarom vraagt de verwijzende rechter zich af of de voorwaarde van het toezicht zoals op de eigen diensten als gesteld in de zaak Teckal – waaraan wat aankopen en leveringen betreft is voldaan – zich niet moet uitstrekken tot alle werkzaamheden van de opdrachtnemer.
23. Op grond van deze overwegingen heeft de verwijzende rechter het nodig geacht om de bij hem aanhangige procedure bij beschikking van 6 november 2012 te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Moet onder een ‚overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 [...] ook worden verstaan een overeenkomst in het kader waarvan de opdrachtgever op de opdrachtnemer weliswaar geen toezicht uitoefent zoals op een eigen dienst, doch zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer door dezelfde instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van richtlijn 2004/18, wordt gecontroleerd, en opdrachtgever en opdrachtnemer het merendeel van hun werkzaamheden voor diezelfde instantie verrichten (horizontale inhouseopdracht)?
Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
2) Moet dan het toezicht, uitgeoefend zoals op een eigen dienst, zich uitstrekken tot alle werkzaamheden van de opdrachtnemer of is het voldoende wanneer het zich beperkt tot het gebied van de aankopen?”
III – Procesverloop
24. De verwijzingsbeslissing is ingekomen bij het Hof op 10 januari 2013. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, de Tsjechische, de Italiaanse, de Spaanse en de Hongaarse regering en de Commissie. TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, de Spaanse regering en de Commissie hebben ter terechtzitting van 21 november 2013 opmerkingen gemaakt.
IV – Juridische analyse
A – Eerste prejudiciële vraag
25. Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een horizontale inhouseopdracht – dat wil zeggen, een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een opdrachtnemer die geen zeggenschapsverhouding hebben maar wel beide worden gecontroleerd door dezelfde instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van richtlijn 2004/18 en waarvoor beide het merendeel van hun werkzaamheden verrichten – een overheidsopdracht in de zin van richtlijn 2004/18 vormt, en daarom aan de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten van deze richtlijn moet worden onderworpen.
26. Vooraf zij erop gewezen dat de toepassing van richtlijn 2004/18 op een overheidsopdracht afhankelijk is van de voorwaarde dat de geraamde waarde ervan de in artikel 7, sub b, van deze richtlijn vastgestelde drempel bereikt, rekening houdend met de normale marktwaarde van de werkzaamheden, de leveringen of de diensten waarop deze overheidsopdracht betrekking heeft. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, zijn de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU van toepassing.(11) Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de waarde van de litigieuze overeenkomst op ten minste 840 000 EUR wordt geraamd, een waarde die de genoemde drempel duidelijk overschrijdt(12), zodat de in deze zaak aan de orde zijnde overeenkomst onder de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt.
27. Overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst is gesloten en betrekking heeft op de verrichting van in bijlage II A bij deze richtlijn bedoelde diensten, een overheidsopdracht.(13)
28. Uit het dossier van het Hof blijkt enerzijds dat de rechtstreeks gegunde overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is, is gesloten tussen een aanbestedende dienst, TUHH, en een ondernemer, HIS, en anderzijds dat de diensten die voorwerp van deze overeenkomst zijn, onder het begrip „computer‑ en aanverwante diensten” als bedoeld in categorie 7 van bijlage II A bij richtlijn 2004/18 vallen.
29. Volgens de rechtspraak doet het voor het begrip overheidsopdracht niet ter zake of de opdrachtnemer – zoals bij HIS het geval is ingevolge artikel 3 van zijn statuten(14) – hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreeft.(15) Over de bezwarende titel van de overeenkomst merk ik op dat een overeenkomst volgens de rechtspraak niet buiten het begrip overheidsopdracht kan vallen op de enkele grond dat de vergoeding ervan beperkt blijft tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten.(16) Dus ook indien de overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is, niet zou bepalen dat voor de door HIS aan TUHH verleende computerdiensten een marktprijs wordt betaald, hetgeen de verwijzende rechter eventueel dient te beoordelen, zou dit niet doorslaggevend zijn voor de kwalificatie als overheidsopdracht.(17)
30. Gelet op de bovenstaande overwegingen, en onder voorbehoud van het door de verwijzende rechter te verrichten onderzoek, meen ik dat de litigieuze overeenkomst in het hoofdgeding de kenmerken heeft van een overheidsopdracht die als zodanig in beginsel aan de aanbestedingsprocedures van richtlijn 2004/18 is onderworpen.
31. Zoals ik in de punten 4 en 5 hierboven heb opgemerkt, blijkt evenwel uit de rechtspraak van het Hof dat er twee types overheidsopdrachten bestaan die buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake aanbestedingen vallen(18), en met betrekking waartoe de aanbestedende dienst dus geen aanbestedingsprocedure als bedoeld in richtlijn 2004/18 hoeft in te leiden.
32. Dit betreft enerzijds aanbestedingen die onder de uitzondering voor de zogeheten inhouseopdrachten vallen, en anderzijds aanbestedingen die vallen onder de uitzondering voor overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen vormen. Voor zover de verwijzende rechter in zijn beslissing naar beide in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde uitzonderingen verwijst – die ter terechtzitting overigens aan de orde zijn geweest – dienen zij mijns inziens beide te worden geanalyseerd.
1. Toepasselijkheid van de „inhouseuitzondering” op horizontale interne gunningen
33. Zoals gezegd hoeft een aanbestedende dienst, volgens vaste rechtspraak die kan worden teruggevoerd op het arrest Teckal(19), geen aanbestedingsprocedure in te leiden indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: in de eerste plaats moet deze dienst toezicht op een opdrachtnemer uitoefenen zoals op zijn eigen diensten, en in de tweede plaats dient de opdrachtnemer het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen.(20)
34. Wat de eerste van deze voorwaarden betreft, dient eraan te worden herinnerd dat er volgens vaste rechtspraak sprake is van „toezicht zoals op de eigen diensten” wanneer een opdrachtnemer onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die entiteit. Met andere woorden, de aanbestedende dienst moet op die entiteit een structureel en functioneel toezicht kunnen uitoefenen. Het Hof vereist eveneens dat dit toezicht effectief is.(21)
35. Volgens de rechtspraak kan het „toezicht zoals op de eigen diensten”, wanneer gebruik wordt gemaakt van een entiteit die in handen is van meerdere overheidsdiensten, door deze autoriteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen.(22)
36. Voor zover een van de cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzondering voor inhousegunning is dat er een zeggenschapsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer bestaat, moet worden geconstateerd dat deze uitzondering als zodanig niet van toepassing kan zijn op horizontale inhousegunning, aangezien er in deze gevallen per definitie geen sprake is van een rechtstreekse zeggenschapsverhouding tussen deze rechtssubjecten.(23) Hieruit volgt dus dat dergelijke gunningen bij de huidige stand van het recht in beginsel zijn onderworpen aan de aanbestedingsprocedures van richtlijn 2004/18.
37. De verwijzende rechter meent evenwel dat naar de geest en het doel van de inhouseuitzondering, zoals deze in de rechtspraak van het Hof is ontwikkeld voor verticale inhouseopdrachten, ook horizontale inhouseopdrachten binnen de werkingssfeer van deze uitzondering zouden kunnen vallen. Dat is evenwel slechts mogelijk indien de draagwijdte van deze uitzondering wordt uitgebreid tot gevallen waarin de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer weliswaar beide onder toezicht zoals op een eigen dienst van een andere overheidsdienst staan, doch niet is voldaan aan de eerste in de rechtspraak gestelde voorwaarde, aangezien er geen rechtstreekse zeggenschapsverhouding tussen de twee contractpartijen bestaat. Hierover moet ik het volgende opmerken.
38. Ten eerste heeft het Hof herhaaldelijk verklaard dat het hoofddoel van de Unieregels inzake overheidsopdrachten het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging in alle lidstaten is.(24) Deze doelstelling impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unieregels moet toepassen wanneer aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan, en dat elke uitzondering op de gelding van deze verplichting derhalve strikt moet worden uitgelegd.(25) Bij de beoordeling of de werkingssfeer van de uitzondering op de toepasselijkheid van de Unieregels inzake overheidsopdrachten kan worden uitgebreid, moet derhalve uiterste voorzichtigheid worden betracht.
39. Ten tweede heeft het Hof erkend dat een overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren.(26)
40. Juist op grond van deze premisse heeft het Hof erkend dat inhouseopdrachten bij wijze van uitzondering niet aan de aanbestedingsprocedures zijn onderworpen. Indien een openbare dienst zijn taken van algemeen belang vervult via een lichaam dat een eigen instrument vormt, is er immers geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, en behoeven de Unieregels inzake overheidsopdrachten dan ook niet te worden toegepast.(27)
41. Uit een aandachtige lezing van de rechtspraak(28) blijkt overigens dat de uitzondering voor inhouseopdrachten juist gebaseerd is op het feit dat, voor zover een opdrachtnemer niet over een mate van zelfstandigheid beschikt die belet dat de aanbestedende dienst op hem toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, er tussen de twee rechtssubjecten geen contractuele relatie sensu stricto kan bestaan aangezien er geen „samentreffen [is] van twee autonome wilsuitingen die verschillende wettige belangen vertegenwoordigen”(29).
42. Indien een horizontale inhouseopdracht past in het kader van de vervulling van de taken van een aanbestedende dienst, die deze taken uitvoert met behulp van twee lichamen waarop hij toezicht zoals op zijn eigen diensten uitoefent, kan de ratio van de „inhouseuitzondering” zoals deze in de rechtspraak is ontwikkeld, mijns inziens in beginsel toepassing vinden. Indien de dienst, overeenkomstig de in punt 39 van deze conclusie vermelde rechtspraak, eigen middelen gebruikt om zijn taken van algemeen belang te vervullen, mag hij immers niet verplicht zijn om beroep te doen op externe lichamen die niet tot zijn eigen diensten behoren. Dat geldt mijns inziens eveneens in het geval waarin deze eigen middelen bestaan uit twee lichamen die onder toezicht van deze dienst staan en voor de vervulling van deze taken een overeenkomst tussen deze lichamen moet worden gesloten. Ook in een dergelijk geval kan het dus zijn dat onder bepaalde omstandigheden niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de Unieregels inzake overheidsopdrachten.
43. In de punten 40 en 41 van deze conclusie heb ik evenwel reeds opgemerkt dat de toepassing van de inhouseuitzondering wordt gerechtvaardigd door het feit dat de overeenkomst die in deze zaak aan de orde is, niet het resultaat is van autonome wilsuitingen van de lichamen die daarbij partij zijn, doch van één wilsuiting. Dienaangaande moet worden geconstateerd dat de verhouding tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer in geval van een horizontale inhouseopdracht veel zwakker is dan in geval van een verticale inhouseopdracht. Het betreft hier immers geen rechtstreekse zeggenschapsverhouding, maar slechts een indirecte band waarvan de draagwijdte afhangt van de verhouding tussen de twee lichamen en de dienst die op hen beide toezicht houdt.
44. In deze optiek lijkt mij dat aan de voorwaarde dat de overeenkomst het resultaat is van één wilsuiting slechts is voldaan indien dezelfde dienst als enige toezicht uitoefent op de twee lichamen die de overeenkomst sluiten. Alleen in dat geval kan de overeenkomst mijns inziens worden geacht het resultaat te zijn van één wilsuiting van een overheidsdienst, die met deze handeling zijn taken van algemeen belang met zijn eigen middelen wil vervullen. Indien een overeenkomst wordt gesloten tussen een entiteit waarop meerdere diensten gezamenlijk toezicht uitoefenen en een ander lichaam waarop een van de diensten die het eerste lichaam controleren (als enige of samen met andere diensten) toezicht uitoefent, kan de handeling mijns inziens moeilijk worden geacht het resultaat van een eenduidige wilsuiting te zijn.
45. In deze optiek kan de uitzondering op de toepassing van de Unieregels voor horizontale inhouseopdrachten naar mijn mening slechts toelaatbaar zijn indien de instantie die toezicht zoals op zijn eigen diensten uitoefent op de twee rechtssubjecten, namelijk de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer, niet alleen dezelfde dienst is, maar ook de enige dienst is die dit toezicht op de twee rechtssubjecten uitoefent. Daarom meen ik dat moet worden uitgesloten dat de inhouseuitzondering kan worden uitgebreid naar horizontale inhouseopdrachten tussen rechtssubjecten waarop een dienst samen met andere aanbestedende diensten toezicht uitoefent zoals op de eigen diensten, zoals in de rechtspraak gedefinieerd.
46. Deze restrictieve benadering van het type toezicht zoals op de eigen diensten dat de toezichthoudende dienst moet uitoefenen op de twee rechtssubjecten die de opdrachtovereenkomst sluiten om de uitzondering op de Unieregels inzake aanbestedingen op horizontale inhouseopdrachten te kunnen toepassen, strookt mijns inziens met de ratio van de inhouseuitzondering en met de door het Hof uitgedrukte en in punt 38 van deze conclusie vermelde noodzaak deze uitzonderingen strikt uit te leggen. Bovendien lijkt deze benadering mij te voldoen aan het vereiste waarop meerdere interveniërende partijen hebben gewezen, namelijk dat van de regelgeving voor aanbestedingen niet méér kan worden afgeweken dan redelijk is, omdat anders het risico bestaat dat relevante delen van bedrijfstakken worden onttrokken aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten en aan het doel van openstelling voor mededinging(30) dat deze regelgeving volgens dit punt 38 nastreeft.(31)
47. Wat het hoofdgeding betreft, blijkt uit het dossier van het Hof dat de stad Hamburg op HIS eventueel uitsluitend samen met de andere deelstaten en de bondsstaat toezicht zoals op de eigen diensten kan uitoefenen; dit wordt onder andere door een aantal interveniërende partijen betwist.(32) Ook indien de stad Hamburg als enige toezicht zoals op de eigen diensten op TUHH zou uitoefenen – hetgeen hoe dan ook ter vaststelling aan de verwijzende rechter staat op grond van het antwoord op zijn tweede prejudiciële aan het Hof –, kan de in de bovenstaande punten geconfigureerde uitzondering voor horizontale inhouseopdrachten evenmin toepassing vinden.
48. Tot slot blijkt uit de bovenstaande overwegingen dat een overeenkomst als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, onder voorbehoud van het door de verwijzende rechter te verrichten onderzoek, een overheidsopdracht in de zin van richtlijn 2004/18 vormt voor zover dit een schriftelijke overeenkomst is tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer betreffende de verlening van diensten in de zin van de genoemde richtlijn. Als zodanig is deze overeenkomst in beginsel aan de aanbestedingsprocedures van deze richtlijn onderworpen. Los van de vraag of er tussen de stad Hamburg enerzijds en TUHH en HIS anderzijds sprake is van toezicht zoals op de eigen diensten, kan deze opdracht niet in aanmerking komen voor de uitzondering op de toepassing van deze procedures op grond van het arrest Teckal, aangezien er tussen de aanbestedende dienst, TUHH, en de ondernemer aan wie de opdracht is gegund, HIS, geen zeggenschapsverhouding bestaat. Een dergelijke overeenkomst kan mijns inziens evenmin worden aangemerkt als een horizontale inhouseopdracht die, als opdracht die tot doel heeft taken van algemeen belang te vervullen van de dienst die toezicht uitoefent op de twee overeenkomstsluitende rechtssubjecten, voor de uitzondering op de toepassing van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in aanmerking komt; zoals ik reeds in de punten 44 tot en met 46 van deze conclusie heb opgemerkt, dient deze mogelijkheid naar mijn oordeel immers te worden beperkt tot de gevallen waarin de toezichthoudende dienst als enige toezicht zoals op de eigen diensten op de twee contractpartijen uitoefent, hetgeen in het voor de verwijzende rechter aanhangige geding zeker niet het geval is.
2. Samenwerking tussen openbare lichamen
49. De verwijzende rechter neemt tevens de mogelijkheid in overweging dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht in aanmerking komt voor de tweede in de rechtspraak ontwikkelde uitzondering op de toepassing van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, namelijk de in punt 5 van deze conclusie vermelde uitzondering voor de samenwerking tussen openbare lichamen.
50. Volgens de rechtspraak is deze uitzondering van toepassing indien is voldaan aan vijf cumulatieve vereisten; de betreffende overeenkomst kan uitsluitend van de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten worden uitgesloten indien aan al deze vereisten is voldaan.(33) Om buiten de werkingssfeer van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te kunnen vallen, moeten overeenkomsten volgens het Hof in de eerste plaats samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen die, in de tweede plaats, ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op beide lichamen gezamenlijk rust. In de derde plaats moeten deze overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen worden gesloten, zonder enige particuliere inbreng. In de vierde plaats mag geen enkele particuliere dienstverrichter worden bevoordeeld tegenover zijn concurrenten, en in de vijfde plaats mag de samenwerking die deze openbare lichamen tot stand brengen, uitsluitend worden beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.(34)
51. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het concrete geval aan al deze criteria is voldaan. Het Hof kan de nationale rechter echter wel alle voor zijn beslissing nuttige gegevens met betrekking tot de uitlegging van het Unierecht verschaffen.(35)
52. Zo twijfelt de verwijzende rechter om twee redenen aan de toepasselijkheid van de uitzondering voor de samenwerking tussen openbare lichamen in de onderhavige zaak.
53. In de eerste plaats sluit de verwijzende rechter de toepasselijkheid van deze uitzondering uit wegens de aard van HIS, een privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze overweging van de verwijzende rechter doet de vraag rijzen wat de personele werkingssfeer van deze uitzondering is.
54. Dienaangaande wijs ik erop dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland, de eerste zaak waarin deze uitzondering is erkend, het begrip „overheidsinstantie”(36) heeft gebruikt om de rechtssubjecten aan te duiden die aan de samenwerking kunnen deelnemen, hoewel de samenwerkingsovereenkomst was gesloten tussen de stad Hamburg en vier aangrenzende Landkreise.(37) Het feit dat het Hof dit begrip gebruikte, gaf aan dat de afwijking niet uitsluitend tot de samenwerking tussen territoriale lichamen beperkt bleef.(38) In het latere, reeds aangehaalde arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. heeft het Hof het begrip samenwerking tussen „openbare lichamen” gebruikt.(39)
55. Los van de terminologische kwestie dient met betrekking tot dit punt mijns inziens een functionele, en geen formele benadering te worden gehanteerd.(40) In deze optiek ben ik van mening dat de privaatrechtelijke aard van een van de aan de samenwerking deelnemende rechtssubjecten op zich niet aan de toepassing van de uitzondering in kwestie in de weg staat, voor zover evenwel is vastgesteld dat dit rechtssubject ondanks deze aard in werkelijkheid een publiekrechtelijk rechtssubject is.(41) Dat is bij een vennootschap als HIS, waarvan het volledige kapitaal in handen van de overheid is, mijns inziens duidelijk het geval.
56. De derde van de in de rechtspraak gestelde en in punt 50 van deze conclusie vermelde voorwaarden vergt mijns inziens namelijk niet dat de lichamen die de samenwerking tot stand brengen, formeel van publiekrechtelijke aard zijn, doch veeleer dat particuliere belangen in deze lichamen uitgesloten zijn. Daaraan kan worden toegevoegd dat er gedurende de volledige looptijd van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst geen particuliere belangen in het spel mogen zijn. Indien het kapitaal van de privaatrechtelijke opdrachtnemer openstond voor particuliere aandeelhouders, zou dit immers tot gevolg hebben dat een overheidsopdracht zonder mededingingsprocedure aan een gemengde vennootschap werd gegund, hetgeen in strijd is met de doelstellingen van de Unie.(42)
57. In de tweede plaats meent de verwijzende rechter dat in de onderhavige zaak niet is voldaan aan de tweede in de rechtspraak gestelde voorwaarde, namelijk dat de samenwerking ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op deze lichamen gezamenlijk rust. Hoewel het maatschappelijk doel van HIS volgens de artikelen 2 en 3 van haar statuten erin bestaat instellingen van hoger onderwijs te ondersteunen, en dit lichaam derhalve doelstellingen van algemeen belang nastreeft, kan de taak van HIS volgens deze rechter evenwel niet worden gelijkgesteld met een echte taak van algemeen belang.
58. Ik ben het niet eens met de benadering van de verwijzende rechter dat een taak van algemeen belang enkel kan worden geacht op de openbare lichamen die aan de samenwerking deelnemen gezamenlijk te rusten, indien de uitvoering van deze taak aan elk van hen eigen is.
59. Indien de samenwerking dient voor de vervulling van een gemeenschappelijke overheidstaak, en dus niet volstaat dat de wettelijke verplichting tot vervulling van de overheidstaak in kwestie slechts op één van de betrokken overheidsinstanties rust, terwijl de andere partij enkel bijstand bij de uitvoering verleent en deze externe taak op basis van een opdracht op zich neemt(43), kan er mijns inziens namelijk eveneens sprake zijn van een samenwerking die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een gemeenschappelijke taak van algemeen belang indien er sprake is van een specifieke complementariteit tussen de door de betrokken openbare lichamen verrichte taken van algemeen belang, en de samenwerking juist deze specifiek complementaire taken betreft. Het is evenwel niet zo dat vormen van samenwerking met betrekking tot een activiteit met een willekeurige band door middel van het begrip complementariteit toegang krijgen tot de uitzonderingsregelingen. Het simpele feit dat de taken van algemeen belang complementair zijn volstaat immers niet. Deze complementariteit moet specifiek zijn, in de zin dat zij, ten aanzien van alle betrokken openbare lichamen, specifiek betrekking moet hebben op de taak die voorwerp van de samenwerking is, zoals het geval lijkt te zijn bij de functie van onderwijs en onderzoek in het hoofdgeding.
60. Uit het procesdossier blijkt namelijk dat de specifieke taak van HIS – een vennootschap waarvan het volledige kapitaal in handen van de overheid is – erin bestaat openbare instellingen van hoger onderwijs te ondersteunen bij hun missie een rationele en economisch doelmatige vervulling van hun hogeronderwijstaken te verzekeren. Deze taak lijkt mij dusdanig specifiek complementair te zijn ten opzichte van de onderwijs‑ en onderzoekstaak van de universiteiten, dat er, mits aan alle andere voorwaarden is voldaan, sprake kan zijn van samenwerking die onder de jurisprudentiële uitzondering van de samenwerking tussen openbare lichamen valt. Daar komt nog bij dat de omstandigheid dat de Duitse grondwetgever de vervulling van deze taak uitdrukkelijk heeft gewild, aangezien hij in artikel 91c, lid 1, van de grondwet heeft voorzien in vormen van samenwerking tussen de bondsstaat en de deelstaten bij het creëren en beheren van de voor de verwezenlijking van hun taken noodzakelijke computersystemen, bij de analyse mijns inziens een allesbehalve secundaire rol speelt.
61. Nu ik de twijfels van de verwijzende rechter heb geanalyseerd, moet ik nog een door de Commissie opgeworpen vraag behandelen. Deze instelling heeft ter terechtzitting namelijk aangevoerd dat deze uitzondering niet op de onderhavige zaak van toepassing is, aangezien samenwerking tussen openbare lichamen met betrekking tot werkzaamheden die onder een taak van algemeen belang vallen, niet de vorm kan aannemen van een overeenkomst die bepaalt dat de diensten tegen een vergoeding worden verricht.
62. Om te beginnen wijs ik erop dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft bepaald dat het Unierecht overheidsinstanties geen bijzondere rechtsvorm voorschrijft voor de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang.(44) In dat geval was de samenwerking tussen de stad Hamburg en de Landkreise juist in contractuele vorm vastgelegd.
63. Het Hof heeft in dit arrest evenwel tevens opgemerkt dat voor de diensten in kwestie, namelijk afvalstoffenverwijdering, enkel aan de exploitant van de installatie – de contractuele tegenpartij van de stad Hamburg – een vergoeding werd betaald, terwijl voor de op basis van deze overeenkomst tussen de betreffende diensten – Stadtreinigung Hamburg en de Landkreise – tot stand gebrachte samenwerking geen andere financiële transfers plaatsvonden.(45)
64. Daarom vraag ik mij af of het voor de toepassing van de uitzondering op de overeenkomst waarbij de samenwerking tot stand wordt gebracht, noodzakelijk is dat deze overeenkomst geen financiële transfers tussen de betrokken openbare lichamen met zich brengt.
65. Dienaangaande wijs ik er evenwel op dat in het reeds aangehaalde arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., waarin het Hof op grond van het eerdere arrest Commissie/Duitsland de vijf cumulatieve voorwaarden om de uitzondering op de Unieregels inzake aanbestedingen op de betrokken overeenkomst te kunnen toepassen, op specifiekere en systematischere wijze heeft uitgewerkt, een dergelijk criterium niet wordt genoemd. Uit deze omissie leid ik af dat het Hof het ontbreken van financiële transfers tussen de lichamen die de samenwerking tot stand brengen niet als noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering heeft willen stellen.
66. Voor een dergelijke uitzondering geldt mijns inziens evenwel impliciet dat voor een bepaalde dienst die een lichaam in het kader van hun samenwerking voor een ander lichaam verricht, geen marktprijzen kunnen worden betaald, maar de vergoeding moet worden vastgesteld aan de hand van de werkelijk gemaakte kosten en uitgaven voor de dienst. Ik betwijfel derhalve of een eventuele forfaitaire vergoeding van de met de dienstverlening gemoeide kosten met een dergelijke voorwaarde verenigbaar is.
67. Het staat in elk geval aan de verwijzende rechter om de vereiste verificaties ter zake te verrichten, en na te gaan of aan alle andere in de rechtspraak gestelde voorwaarden voor de toepasselijkheid van de uitzondering voor de samenwerking tussen openbare lichamen is voldaan.
B – Tweede prejudiciële vraag
68. Met zijn tweede prejudiciële vraag, die is gesteld voor het geval het Hof de eerste vraag bevestigend beantwoordt, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het volgens het arrest Teckal vereiste toezicht zoals op de eigen diensten moet worden uitgeoefend op alle werkzaamheden van de opdrachtnemer, dan wel volstaat dat toezicht wordt gehouden op de sector aankopen.
69. Gelet op mijn overwegingen in het kader van de analyse van de eerste prejudiciële vraag hoeft deze vraag niet te worden beantwoord indien het Hof de door mij voorgestelde benadering volgt, aangezien de toepassing van de inhouseuitzondering in het bij de verwijzende rechter aanhangige geding in elk geval uitgesloten is. De hiernavolgende overwegingen over de tweede prejudiciële vraag zijn dus louter voor de volledigheid.
70. In punt 34 van deze conclusie heb ik reeds de in de rechtspraak uiteengezette hoofdkenmerken van het toezicht zoals op de eigen diensten genoemd. In de punten 39 tot en met 41 heb ik daarentegen herinnerd aan de ratio die aan de erkenning van de inhouseuitzondering ten grondslag ligt, die tevens verklaart wat de zin van deze voorwaarde van het toezicht zoals op de eigen diensten is.
71. Uit deze overwegingen, en inzonderheid uit de noodzaak van structureel en functioneel toezicht, kan mijns inziens worden afgeleid dat dit toezicht zich in beginsel dient uit te strekken tot alle werkzaamheden van de opdrachtnemer en niet kan worden beperkt tot het segment van de opdrachten. Het „inhouse”-lichaam dient immers in wezen als een orgaan van de dienst te handelen, en laatstgenoemde moet een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap uitoefenen.(46)
72. Het Hof heeft hierover evenwel reeds verklaard dat de rechtspraak weliswaar vergt dat een aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, doch niet dat het op de opdrachtnemer uitgeoefende toezicht op alle punten hetzelfde is als het op de diensten uitgeoefende toezicht.(47)
73. Dienaangaande wijs ik erop dat de autonomie van de universiteiten ter zake van onderwijs en onderzoek een uitvloeisel van de vrijheid van onderwijs en onderzoek is, een beginsel dat niet alleen in artikel 5, lid 3, van de Duitse grondwet is vastgelegd, maar ook in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarvan artikel 13 bepaalt dat het wetenschappelijk onderzoek vrij is en de academische vrijheid wordt geëerbiedigd. Daarom ben ik van mening dat voor de toepassing van de inhouseuitzondering op lichamen als universiteiten niet kan worden geëist dat op hen toezicht wordt uitgeoefend dat zich tevens uitstrekt tot onderwijs‑ en onderzoeksactiviteiten, aangezien de autonomie van de universiteiten met betrekking tot deze activiteiten een uitvloeisel is van grondwettelijke waarden die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben en in het Handvest zijn verankerd.
74. Voorts kan hierover worden opgemerkt dat het Hof zich in zijn rechtspraak reeds over de bijzondere aard van universitaire instellingen ten opzichte van de regelgeving inzake aanbestedingen heeft gebogen.(48)
75. Uit het bovenstaande volgt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter, indien het Hof meent ook deze te moeten beantwoorden, mijns inziens moet luiden dat het toezicht zoals op de eigen diensten zich moet uitstrekken tot alle activiteiten van de opdrachtnemer, zonder afbreuk te doen aan bevoegdheden van de universiteiten ter zake van onderwijs en onderzoek.
V – Conclusie
76. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om de eerste prejudiciële vraag van het Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg te beantwoorden als volgt:
„Een overeenkomst inzake het verrichten van diensten met betrekking waartoe de afnemer van deze diensten, die een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/18 is, op de dienstverrichter geen toezicht zoals op de eigen diensten uitoefent, doch beide worden gecontroleerd door dezelfde instantie, die zelf als een aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijn kan worden aangemerkt en waarvoor zowel de afnemer van deze diensten als de dienstverrichter het merendeel van zijn werkzaamheden verricht, vormt een overheidsopdracht voor zover dit een schriftelijke overeenkomst betreft tussen de aanbestedende dienst die de diensten ontvangt en de ondernemer die hen verricht, wanneer de overeenkomst een prestatie betreft die als dienstverlening in de zin van deze richtlijn kan worden gekwalificeerd.
Deze overeenkomst kan slechts voor de uitzondering op de toepassing van de in de aanbestedingsregels van de Unie vervatte procedures inzake overheidsopdrachten in aanmerking komen indien de toezichthoudende dienst als enige op zowel de afnemer van de diensten als de dienstverrichter toezicht zoals op de eigen diensten uitoefent en beide het merendeel van hun werkzaamheden voor deze toezichthoudende dienst verrichten, of indien deze overeenkomst voldoet aan alle voorwaarden voor de toepassing van de uitzondering van de samenwerking tussen openbare lichamen.”