ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 22 септември 2022 година(1)
Дело C‑290/21
Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger Reg. Gen. mbH (AKM)
срещу
Canal+ Luxembourg Sàrl,
при участието на:
Tele 5 TM-TV GmbH,
Österreichische Rundfunksender GmbH & Co KG,
Seven.One Entertainment Group GmbH,
ProSiebenSat.1 PULS 4 GmbH
(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия)
„Преюдициално запитване — Интелектуална собственост — Авторско право и сродни права — Спътниково излъчване и кабелно препредаване — Директива 93/83/ЕИО — Член 1, параграф 2 — Доставчик на пакети сателитни програми — Разпространение на програми в друга държава членка — Място на действията по използване — Предоставяне срещу заплащане на платени и свободно достъпни програми с висока резолюция — Наличност на тези програми със стандартна резолюция в държавата на приемане и чрез спътник“
Въведение
1. „Ако трябваше да започна всичко отначало, щях да започна с културата“ — цитат, който, твърди се, е приписван на Жан Моне във връзка с процеса на европейска интеграция. Културата обаче — във всички случаи в икономическото ѝ измерение — до голяма степен е уредена от авторското право. Едно обстоятелство обаче възпрепятства напредъка на интеграцията в тази сфера и допринася да не се променя фрагментирането на вътрешния пазар по националните граници: неизменният принцип на териториалност (в смисъл на национална територия) на авторското право, както и практиките на участниците на пазара, включително тези на организациите за колективно управление на права, установени въз основа на този принцип. Парадоксално, колкото повече технологиите, по-специално спътниковото излъчване — предмет на настоящото дело — и по-наскоро интернет, позволяват междудържавен културен обмен, толкова повече се усещат пречките, породени от принципа на териториалност на авторското право.
2. Вярно е, разбира се, че за това фрагментиране на пазара има и обективна причина, а именно езиковото многообразие, което е основен аспект в областта на културата. Настоящото дело обаче показва, че дори в случаи, в които езиковата бариера не съществува, заинтересованите лица защитават unguibus et rostro принципа на териториалност, определен въз основа на националните граници, които обаче са премахнати в рамките на вътрешния пазар. Настоящото дело предоставя на Съда възможност да даде своя принос за насърчаване на интеграцията на Европа чрез културата в съответствие с волята на законодателя на Съюза, изразена преди почти 30 години.
Правна уредба
Правото на Съюза
3. Съгласно член 1, параграф 2, букви a)—в) от Директива 93/83/ЕИО на Съвета от 27 септември 1993 година относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване(2):
„2. a) По смисъла на настоящата директива „публично съобщаване чрез спътник“ означава действието по въвеждане под контрола и отговорността на излъчващата организация на сигнали — носители на програма, предназначени за приемане от публиката в непрекъснат съобщителен контур, водещ до и от спътника към земята;
б) Публичното съобщаване чрез спътник се смята за състояло се единствено в държавата членка, в която под контрола и отговорността на излъчващата организация, сигналите — носители на програма[,] са въведени в непрекъснат съобщителен контур, водещ до спътника и от него към земята;
в) Ако сигналите — носители на програма, са кодирани, публичното съобщаване чрез спътник се смята за осъществено, ако средствата за декодиране на предаването са предоставени на публиката от излъчващата организация или с нейно съгласие“.
4. Член 2 от тази директива гласи:
„Държавите членки предоставят на автора изключително право да разрешава публичното съобщаване чрез спътник на защитените от авторско право произведения съобразно разпоредбите в тази глава“.
5. Член 4 от посочената директива разширява обхвата на защитата, предоставена на изпълнители, продуценти на звукозаписи и излъчващи организации с Директива 92/100/ЕИО, за да обхване и публичното съобщаване чрез спътник(3).
6. Член 1, параграф 2, буква в) от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество(4) гласи следното:
„С изключение на случаите, посочени в член 11[(5)], настоящата директива запазва и не засяга по никакъв начин съществуващите разпоредби на [Съюза], отнасящи се до:
[…]
в) авторското право и сродните му права, приложими към излъчването на програми чрез спътник и препредаване чрез кабел“.
7. Съгласно член 3, параграф 1 от тази директива:
„Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път […]“.
Австрийското право
8. Член 17b, параграф 1 от Urheberrechtsgesetz (Закон за авторското право) от 9 април 1936 г., в редакцията му от 27 декември 2018 г.(6), която е приложима в настоящия случай, гласи:
„При спътниково излъчване действието по използване, което е запазено за автора, се състои във въвеждане на сигнали носители на програма в непрекъсната съобщителна верига, водеща до спътника и от него към земята, под контрола и отговорността на излъчваща организация. Без да се засяга параграф 2, спътниково излъчване се извършва само в държавата, в която се осъществява въвеждането“.
Фактите, производството и преюдициалните въпроси
9. Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger Reg. Gen. mbH (AKM) (Признато от държавата сдружение на авторите, композиторите и издателите на музика, Австрия, наричано по-нататък „AKM“) е австрийско дружество за колективно управление на авторски права и сродни права върху музикални произведения.
10. Canal+ Luxembourg Sàrl (наричано по-нататък „Canal+“) е дружество, учредено по люксембургското право, което предлага срещу заплащане в Австрия пакети програми на няколко излъчващи организации (наричани по-нататък „пакети сателитни програми“).
11. Въвеждането на всеки от сателитните сигнали носители на програма в съобщителната верига (Uplink) в повечето случаи се извършва от самите излъчващи организации, понякога от Canal+, но не обаче в Австрия, а в други държави — членки на Съюза. Изпраща се поток на излъчване, който включва цялата програма с висока резолюция заедно с всякаква допълнителна информация като аудиоданни, субтитри и др. След като потокът „се препраща“ от спътника, той се приема посредством сателитен приемник в зоната на покритие. Тогава потокът се дели и потребителят може да получи достъп до всяка от програмите на приемник. Програмите са кодирани и трябва да се декодират чрез устройство за приемане на телевизионен сигнал, за да могат да се използват. Със съгласието на излъчващите организации Canal+ предоставя на клиентите си код за достъп. „Пакетите“ се създават чрез комбиниране на кодове за достъп за различни програми.
12. Пакетите съдържат платени и свободно достъпни телевизионни програми. Последните не са кодирани и могат да се приемат със стандартна резолюция от всеки на австрийска територия.
13. AKM предявява иск, с който по същество се иска преустановяване на излъчването на спътникови сигнали в Австрия, както и плащане на обезщетение, като твърди, че не е разрешило излъчването. Всъщност AKM счита, че независимо от евентуално полученото от излъчващите организации разрешение за публично съобщаване на произведения чрез спътник Canal+ трябвало да разполага и с такова разрешение, което то не е успяло да докаже. При това положение AKM счита, че Canal+ нарушава правата, чието управление осигурява.
14. Четири дружества, сред които Seven.One Entertainment Group GmbH, установена в Германия излъчваща организация, и ProSiebenSat.1 PULS 4 GmbH, установена в Австрия излъчваща организация (наричани по-нататък заедно „встъпилите страни“), са допуснати да встъпят в главното производство в подкрепа на Canal+.
15. В производството по въззивно обжалване с решение от 30 юни 2020 г. Oberlandesgericht Wien (Висш областен съд Виена, Австрия) уважава частично иска. Този съд приема по-специално че доставяните от Canal+ пакети сателитни програми достигат до нова публика, тоест до аудитория, различна от тази, за която са предназначени излъчвания на радио- и телевизионни оператори чрез свободен достъп. Както AKM, така и Canal+, подкрепяно от встъпилите страни, подават ревизионни жалби срещу това решение пред запитващата юрисдикция.
16. При тези условия Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли член 1, параграф 2, буква б) от [Директива 93/83] да се тълкува в смисъл, че не само излъчващата организация, но и доставчици на пакет сателитни програми, които съдействат за осъществяването на неделимото и единно действие по излъчване, извършват действие по използване, за което при всички положения те следва да са получили съгласие, единствено в онази държава, в която под контрола и отговорността на излъчващата организация, сигналите носители на програма са въведени в непрекъсната съобщителна верига, водеща до спътника и от него към земята, в резултат от което вследствие на съдействието на доставчика на пакет сателитни програми в излъчването не могат да се нарушат авторските права в държавата на приемане?
2) При отрицателен отговор на първия въпрос: трябва ли понятието „публично съобщаване“, използвано в член 1, параграф 2, букви а) и в) от [Директива 93/83] и в член 3, параграф 1 от [Директива 2001/29], да се тълкува в смисъл, че на доставчика на пакет сателитни програми, който оказва съдействие като отделен оператор при публично съобщаване чрез спътник и който групира по собствена преценка няколко кодирани сигнала с висока резолюция на свободно достъпни и платени телевизионни програми на различни излъчващи организации и предлага на клиентите си срещу заплащане създадения по този начин самостоятелен аудио-визуален продукт, следва да бъде издадено специално разрешение от носителя на съответните права и по отношение на защитеното съдържание на включените в пакета свободно достъпни телевизионни програми, макар че в това отношение той така или иначе предоставя на клиентите си единствено достъп до такива произведения, които, макар и в по-лошо качество — със стандартна резолюция, са свободно достъпни за всеки в зоната на покритие?“.
17. Актът за преюдициално запитване постъпва на 5 май 2021 г. Писмени становища представят AKM, Canal+, встъпилите страни и Европейската комисия. Същите страни са представлявани в съдебното заседание, проведено на 8 юни 2022 г.
Анализ
18. Запитващата юрисдикция отправя два преюдициални въпроса, като вторият въпрос зависи от отговора на първия. С оглед на отговора, който предлагам да се даде на първия въпрос, не считам за необходимо да се отговаря на втория въпрос, ако Съдът възприеме моето становище. От съображения за изчерпателност ще го разгледам обаче накратко.
По първия преюдициален въпрос
19. С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83 трябва да се тълкува в смисъл, че доставчик на пакети сателитни програми е длъжен да получи за действията на публично съобщаване чрез спътник, в което има участие, разрешение от носителите на авторски и сродни на тях права в държавата членка, в която разгласените по този начин закриляни обекти са направени публично достъпни (държава членка на приемане).
20. Въпросът е свързан с практиката на Съда, произтичаща по-специално от решение от 13 октомври 2011 г., Airfield и Canal Digitaal (C‑431/09 и C‑432/09, наричано по-нататък „решение Airfield“, EU:C:2011:648), и всъщност се отнася до тълкуването на това решение.
21. Преди да пристъпя към анализа на решение Airfield, е необходимо да направя някои предварителни бележки.
По публичното съобщаване чрез спътник по смисъла на Директива 93/83
22. В началото си телевизионното излъчване естествено е ограничено в рамките на националните граници — използват се радиовълни, чиито честоти са на разположение на държавите, които ги разпределят на операторите за предавания, излъчвани само на национална територия. Следователно зоната на покритие на сигнала съответства по същество на територията на държавата на излъчване, която същевременно представлява териториалният обхват на авторското право на тази държава.
23. Появата на сателитната телевизия коренно промени положението, като направи възможно покриването на по-обширна територия от тази на една-единствена държава. Ето защо възниква въпросът за приложимото авторско право: само законодателството на държавата на излъчване на сигнала към спътника или и законодателството или законодателствата на държавите, в които е възможно да се приема сигналът(7)?
24. Член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83 дава отговор на този въпрос от гледна точка на правото на Съюза. Макар да е включена в раздела „Определения“, тази разпоредба установява една от основните материалноправни норми на Директивата, а именно принципа на държава членка на излъчване. Съгласно този принцип действията на публично съобщаване чрез спътник, определени в посочената директива, се счита за извършено само в държавата членка, в която сигналът е изпратен към спътника. Следователно към това действие се прилага и авторското право на тази държава.
25. Успоредно с това Директива 93/83 осигурява равностойна закрила на авторски права и сродните им права във всички държави членки чрез хармонизиране на тази закрила в членове 2 и 4 от нея, а в член 3, параграф 1 — чрез изключване на задължителни лицензи. Следователно правата на правоносителите за използването на произведенията в държавите членки на приемане са защитени по един и същ начин по силата на авторското право на държавата членка на излъчване(8). Държавите членки следва да гарантират, че с възнаграждението, договорено за използване на тези права, се има предвид цялата потенциална аудитория съгласно съображение 17 от Директива 93/83.
26. Основната цел на установяването на принципа на държава членка, от която се излъчва, е да се улесни презграничното спътниково излъчване на радио- и телевизионни програми, като се гарантира правна сигурност и адекватно равнище на защита на интересите на всички участници(9).
27. Принципът на държавата членка на излъчване обаче се отнася само до действие на публично съобщаване чрез спътник, определено в член 1, параграф 2, букви а) и б) от Директива 93/83. Тази дефиниция обхваща няколко елемента. Първо, това действие представлява въвеждане на сигнали — носители на програма, в съобщителна верига, която води до спътника и се връща към земята. Второ, действието по въвеждане се извършва под контрола и отговорността на излъчваща организация. Трето, сигналите — носители на програми, трябва да са предназначени за приемането им от публиката. Четвърто, въпросната съобщителна верига трябва да е непрекъсната от въвеждането на сигналите до приемането им (потенциално(10)) от публиката. Накрая, пето, макар сигналите да са кодирани, излъчващата организация, под чиито контрол и отговорност се извършва действието или с чието съгласие то се извършва, трябва да предоставя на публиката декодиращи устройства за тези сигнали(11).
28. Действие, което отговаря на тези условия, представлява действие на „публично съобщаване чрез спътник“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква а) от Директива 93/83 и се ползва от принципа на държавата членка, от която се излъчва. Този принцип обхваща не само излъчването в тесен смисъл, тоест въвеждането на сигнала — носител на програма, във възходящия спътников сигнал, но и съобщаването като цяло, включително преноса на този сигнал до крайните потребители. Следователно само правото на държавата членка, от която се излъчва, се прилага към съобщаването като цяло. За сметка на това всяко действие по използване от разстояние, включително чрез спътник, на защитени от авторското право или сродните му права обекти, което не отговаря на условията по член 1, параграф 2, букви а) и в) от Директива 93/83, не може да се квалифицира като „публично съобщаване чрез спътник“ по смисъла на горепосочената разпоредба и не се ползва от принципа на държава членка на излъчване.
Решение Airfield и прилагане към настоящия случай
29. В решение Airfield Съдът е разглеждал дейността на доставчик на пакет сателитни програми, сходна с дейността на Canal+ по настоящото дело. Той стига до извода, че тази дейност представлява публично съобщаване чрез спътник по смисъла на член 1, параграф 2, букви а)—в) от Директива 93/83(12).
30. В настоящото дело трябва да се констатира, че запитващата юрисдикция е сравнително пестелива откъм информация относно техническите подробности на разглежданото в главното производство съобщаване. Тъй като обаче преюдициалните въпроси се отнасят до тълкуването на член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83, както и непряко на решение Airfield, изхождам от предпоставката, че изводът, до който Съдът е достигнал в това решение относно квалифицирането на дейността на доставчик на пакети сателитни програми, е приложим в настоящия случай.
31. Това означава, че сигналите — носители на програма, се въвеждат в съобщителна верига, която води до спътника и се връща към земята, от самите излъчващи организации или от Canal+, но с тяхно съгласие. Следователно излъчващите организации упражняват контрол върху и поемат отговорност за въвеждането(13). Сигналите са предназначени за приемането им от публиката. Всъщност целта на въпросната дейност е излъчване на програми за пряко приемане от публиката(14). Съобщителната верига е непрекъсната от въвеждането на сигналите във възходящия спътников сигнал до потенциалното им приемане от публиката. Евентуалните намеси във връзка с тези сигнали като компресиране или кодиране и декодиране спадат към обичайните технически дейности по подготовка на сигналите за излъчването им чрез спътник и не представляват прекъсване на съобщителната верига(15). На последно място, безспорно е, че декодиращите устройства се предоставят на публиката от Canal+ със съгласието на съответните излъчващи организации.
32. Напълно споделям анализа на Съда в решение Airfield относно квалифицирането на дейността на доставчик на пакети сателитни програми като публично съобщаване чрез спътник. На този етап имам съмнения само по един въпрос — констатацията, че първо, контролът и отговорността на излъчващата организация, посочени в член 1, параграф 2, буква а) от Директива 93/83, се отнасят не до действието на публично съобщаване чрез спътник като цяло, а само до въвеждането на сигнали в съобщителната верига, и второ, че този контрол и тази отговорност могат да бъдат споделени(16).
33. На първо място, макар съгласно посочената по-горе разпоредба от момента на въвеждането им в съобщителната верига сигналите — носители на програма, да трябва да са предназначени за приемането им от публиката(17), и макар тази верига да трябва да е непрекъсната, контролът върху въвеждането на тези сигнали непременно и автоматично означава контрол върху действието на публично съобщаване като цяло. Всъщност упражняването на контрол от друг правен субект след въвеждането на сигналите, например за да се отложи излъчването във времето или да се промени предназначението му, би означавало прекъсване на съобщителната верига.
34. Същото се отнася и до отговорността. В непрекъсната съобщителна верига решението за въвеждане на сигналите води по необходимост до предоставянето им на публично разположение, поради което излъчващата организация не може да отрече, че носи отговорност за публичното съобщаване на програми, излъчвани посредством тези сигнали. Това се отнася и за случаите, в които сигналите са кодирани, тъй като, за да е налице публично съобщаване чрез спътник, декодиращите устройства трябва да се предоставят на публиката със съгласието на излъчващата организация, което ѝ осигурява контрол върху този аспект на акта на съобщаване. Тъй като това съгласие е свободно изразено, то включва и отговорност.
35. На второ място, съгласно член 1, параграф 2, буква а) от Директива 93/83 контролът и отговорността на излъчващата организация са условие, за да може съответното действие да се счита за действие на публично съобщаване чрез спътник и по отношение на него да се прилагат разпоредбите на тази директива, и по-специално принципът на държавата членка на излъчване като място на осъществяване на това действие.
36. Що се отнася до контрола, според мен е очевидно, че не е достатъчно излъчващата организация да упражнява само частичен контрол. Контролът трябва да е пълен, за да бъде изпълнено условието.
37. Разбира се, изискването за контрол не е равнозначно на необходимостта излъчващата организация самостоятелно да извършва всички действия, включени в публично съобщаване чрез спътник. Контролът се осъществява чрез договорни споразумения с трети оператори, каквито са доставчиците на пакети сателитни програми. Следователно тези трети оператори действат като представители на излъчващата организация, която запазва контрол върху акта на съобщаване.
38. Не става въпрос и за контрол върху всички аспекти на съобщаването, дори и незначителни. Излъчващата организация трябва да упражнява контрол върху елементите, които са от значение от гледна точка на авторското право, и по-специално върху самото разгласяване на точното разгласявано съдържание и целевата аудитория. За сметка на това техническите въпроси, свързани с компресиране на сигнал или с формат на кодиране на сигнал, не са от значение и решенията относно тези въпроси могат да се взимат от операторите, на които излъчващата организация възлага техническото осъществяване на съобщаването.
39. Що се отнася до отговорността на излъчващата организация, и тя не може да бъде споделена. В член 1, параграф 2, букви а)—в) от Директива 93/83 законодателят на Съюза не само е определил действието на публично съобщаване чрез спътник като единно действие по използване по смисъла на авторското право и мястото на осъществяване на това действие, но е посочил и неговия изпълнител — излъчващата организация, която поема инициативата за разгласяването(18). По-специално тази организация носи отговорност по отношение на притежателите на авторското право и сродните му права за използването на закриляни обекти. Тази отговорност на излъчващата организация съответства на принципа на държавата на излъчване. Всъщност Директива 93/83 има за цел не само да улесни спътниковото излъчване на програми чрез премахване на пречките, свързани с териториалност на авторското право, но и защитата на авторското право и сродните му права, определяйки оператор, отговорен за действието на публично съобщаване чрез спътник като цяло(19).
40. Следователно при действия на публично съобщаване чрез спътник по смисъла на член 1, параграф 2, буква а) от Директива 93/83 излъчващата организация трябва да има пълен контрол и да носи пълна отговорност за това действие(20).
Твърдението на AKM, че по отношение на доставчиците на пакети сателитни програми се прилагат разпоредбите относно публичното съобщаване чрез спътник
41. Констатацията, че дейността на доставчик на пакети сателитни програми като Canal+ попада в обхвата на понятието за публично съобщаване чрез спътник(21) ми позволява да дам отговор на някои поддържани от AKM становища в настоящото дело.
42. На първо място, AKM твърди, че към момента на приемане на Директива 93/83 икономическият модел на пакети сателитни програми не е съществувал и авторите на тази директива не са предвидили дейността, състояща се в доставка на такива пакети. Следователно разпоредбите на посочената директива, и по-специално принципът на държавата членка на излъчване, не трябвало да се прилагат.
43. Напълно е възможно авторите на Директива 93/83 да не са били запознати с модела на пакети сателитни програми. Това обаче не променя факта, че дейността на доставчиците на такива пакети се вписва идеално в разпоредбите на тази директива, посветени на публичното съобщаване чрез спътник. Всъщност такова разгласяване не трябва императивно да се извършва от излъчваща организация, достатъчно е тази организация да запази контрол върху разгласяването. Излъчваща организация може без проблем да възложи някои задачи на друг оператор, какъвто е доставчикът на пакети сателитни програми. Доставката на такива пакети също не изисква прекъсване на съобщителната верига от въвеждането на сигнали носители на програма и потенциалното им приемане от аудиторията. Що се отнася до кодирането и декодирането, тези разпоредби изискват единствено тези операции да се осъществяват със съгласието на въпросната излъчваща организация. Следователно няма пречка посочените разпоредби да се прилагат за дейност, състояща се в предоставяне на пакети сателитни програми.
44. На второ място, AKM твърди, че дейността на доставчик на пакети сателитни програми следва да се приравни на препредаване, както е дефинирано в член 1, параграф 3 от Директива 93/83. Запитващата юрисдикция отхвърля тази теза с мотива, че препредаване предполага да се осъществява първоначално предаване, което в настоящия случай не е налице. Споделям това становище. Макар дейността на доставчик на пакети сателитни програми да се определя като едно-единствено действие на публично съобщаване чрез спътник, не може да става въпрос за първоначално предаване и препредаване.
45. Безспорно вярно е, че различен извод евентуално би могъл да се изведе въз основа на новата Директива (ЕС) 2019/789(22) и че в зависимост от метода на въвеждане на сигнала във възходящия спътников сигнал и в зависимост от това дали съответната излъчваща организация предлага самостоятелно и чрез свободен достъп програмите, постепенно включени в пакета сателитни програми, разглежданата в настоящото дело дейност би могла да се определи като „предаване на програми чрез пряко въвеждане“ по смисъла на член 8, параграф 1 от тази директива или като „препредаване“ по смисъла на член 2, точка 2 от нея. В такъв случай би ставало въпрос за мълчаливо изменение в член 1, параграф 2, буква а) от Директива 93/83, наред с изричното изменение в член 1, параграф 3 от нея, което е предвидено в член 9 от Директива 2019/789.
46. Както обаче обяснява Комисията в становището си, Директива 2019/789 не е приложима ratione temporis към спора по главното производство. Освен това тя нито е посочена в преюдициалното запитване, нито е разисквана от страните. Следователно тази директива не следва да се взема предвид за отговора на преюдициалните въпроси по настоящото дело.
По въпроса за отговорността на доставчик на пакети сателитни програми за разгласяването на нова публика
47. Макар в решение Airfield Съдът да установява, че спътниковото излъчване на телевизионни програми и тяхното разпространение от доставчик на пакети сателитни програми да представляват единно и неделимо действие на публично съобщаване чрез спътник(23), той продължава анализа си относно отговорността на такъв доставчик съгласно авторското право. Така той развива концепция, че макар доставчикът на пакети сателитни програми да има участие в единно и неделимо действие на публично съобщаване чрез спътник, независимо от излъчващата организация той е длъжен да получи разрешение от носителите на авторски и сродни на тях права за публичното съобщаване на нова аудитория, до която стават достъпни разгласявани по този начин закриляни обекти(24).
48. Струва ми се, че този анализ на Съда е проблематичен, тъй като според мен е несъвместим с единността и неделимостта на действието на публично съобщаване чрез спътник, установени в решение Airfield, тъй като тази единност и неделимост на свой ред е условие за квалифициране на дадено действие като „публично съобщаване чрез спътник“ по смисъла на Директива 93/83. По-нататък в настоящото заключение ще развия тази идея.
– По понятието „нова публика“
49. Понятието „нова публика“ е въведено от Съда с решение от 7 декември 2006 г., SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764). В решението понятието е дефинирано като „публика, различна от тази, за която е предназначено първичното съобщаване на произведението“(25). Съдът черпи вдъхновение от Наръчника към Бернската конвенция(26) и дава следното тълкуване:
„[…] разрешението на автора за радиотелевизионно излъчване на произведението му обхваща само пряката аудитория, тоест притежателите на приемници, които приемат излъчването лично, в частен или семеен кръг. Когато предаването обаче се извършва с цел да достигне до по-широка аудитория, често срещу възнаграждение, на нова част от публиката се дава възможност да чуе и да види произведението. В този случай съобщаването на програмата чрез излъчване по високоговорители или други подобни апарати вече не е просто приемане на самата програма, а самостоятелно действие, с което излъченото произведение се разгласява на нова публика. Както се уточнява в посочения наръчник, това публично приемане предоставя на автора изключителното право да разрешава това“(27).
50. По-нататък понятието „нова публика“ е определено в практиката на Съда като отнасящо се до „публика, която авторите на защитените произведения не са имали предвид, когато са разрешили тяхното използване чрез първоначалното публично разгласяване“(28). Към днешна дата то се използва в този смисъл(29).
51. От това определение, тълкувано с оглед на откъса от Наръчника към Бернската конвенция, от който Съдът черпи вдъхновение при определянето на това понятие в законодателството на Съюза в областта на авторското право, могат да се изведат два важни елемента. Най-напред, използването на това понятие има смисъл само при наличие на две последователни публични съобщавания(30), първично съобщаване, наричано също „първоначално съобщаване“, за което носителите на авторските права са дали разрешение, и вторично съобщаване, чийто източник е първоначалното съобщаване и което е предназначено за въпросната нова публика. По-нататък, макар това вторично съобщаване да зависи от първоначалното съобщаване, то представлява отделно действие по използване и изисква поради това отделно разрешение.
52. В такъв случай наличието на нова публика е само критерий, позволяващ да се установи наличие на публично съобщаване, отделно от първоначалното съобщаване.
– Относно публиката, за която е предназначено публичното съобщаване чрез спътник
53. При пряко спътниково излъчване (тоест при публично съобщаване чрез спътник по смисъла на Директива 93/83) публиката е единна и неделима, също както действието, чрез което тази публика приема разгласяването на закриляните обекти. При свободно достъпно излъчване посочената публика се състои от лицата, намиращи се в зоната на приемане (района на действие) на спътника. Когато излъчването е кодирано, публиката се състои от лицата, на които са предоставени декодиращи устройства от или със съгласието на излъчващата организация.
54. Би било налице вътрешно противоречие, ако се твърди, че съществуват две отделни групи крайни потребители за един-единствен акт на съобщаване, тъй като публиката се определя именно от гледна точка на дадено действие по съобщаване. Публиката, за която е предназначено това съобщаване, представлява публика на посоченото разгласяване, а всяка допълнителна публика (нова публика) непременно предполага нов акт на разгласяване.
55. Ето защо би била вътрешно противоречива констатацията, от една страна, за единността и неделимостта на публично съобщаване чрез спътник, и от друга страна, да се твърди, че съществува допълнителна публика на това разгласяване, която не се взема предвид от носителите на авторските права. В случая като разглеждания по делото, по което е постановено решение Airfield, и като настоящия случай, тоест на кодирано спътниково излъчване, в което има участие доставчик на пакети сателитни програми, публиката се състои от лица, на които този доставчик предоставя декодиращи устройства срещу абонаментно заплащане и със съгласието на излъчващите организации, под контрола на които сигналите — носители на програма, съставляващи пакетите, са въведени в съобщителна верига.
56. Тази публика несъмнено е била вече взета предвид от излъчващите организации, тъй като те са дали съгласието си за предоставяне на посочената публика на декодиращи устройства. Несъмнено е възможно излъчващите организации да не са демонстрирали достатъчно прозрачност по отношение на носителите на авторските права и последните да са взели предвид публика, различна от тази, за която разгласяването действително е предназначено. В такъв случай обаче всяко публично съобщаване чрез спътник е неправомерно, тъй като е осъществено без разрешение на правоносителите. Ето защо излъчващите организации следва да получат това разрешение(31) в държавата членка, от която се излъчва. Това обаче не поражда каквото и да е право на правоносителите да се противопоставят на дейността на доставчика на пакети сателитни програми в държавата членка на приемане.
57. Този извод не се променя от факта, че този доставчик предоставя различни услуги, изброени от Съда в решение Airfield.
58. Всъщност, първо, що се отнася до кодирането на сигнала и предоставянето на публиката на декодиращи устройства(32), когато такава услуга се извършва със съгласието на излъчващата организация, съгласно член 1, параграф 2, буква в) от Директива 93/83 тя попада в категорията единно и неделимо действие на публично съобщаване чрез спътник. При това положение, макар доставчикът на пакети сателитни програми да осигурява на съответните потребители достъп до закриляни обекти, като им дава възможност да декодират програмите, това са потребители, обхванати от действието на публично съобщаване чрез спътник, тоест тези потребители, които са били взети предвид от излъчващите организации, които са в основата на разгласяването.
59. Второ, що се отнася до обстоятелството, че доставчикът на пакети сателитни програми получава цената на абонамента, самият Съд отбелязва, че става дума за цена за достъп до осъщественото чрез спътник публично съобщаване(33) и следователно за аудиторията на това съобщаване.
60. Накрая, трето, що се отнася до факта, че доставчикът на пакети сателитни програми включва няколко съобщавания на излъчващите организации в нов аудио-визуален продукт(34), следва да се отбележи следното. Авторското право не използва термините „аудио-визуални продукти“ или „пакети сателитни програми“, нито дори „излъчвани програми“, а закриляни обекти, тоест произведения или обекти на сродни права, тъй като правоносителите упражняват изключителните си права по отношение на тези обекти. Следователно, макар включването в пакет сателитни програми на даден доставчик на програма, съдържаща защитени обекти, несъмнено да може да окаже влияние върху цената на разрешението за публично разгласяване на тези обекти, тъй като тази цена може да се определи въз основа на планираните приходи от използването на въпросните обекти, то по никакъв начин не представлява действие, което се нарежда сред изключителните права, гарантирани от авторското право. В този смисъл групирането на различни програми от различни излъчващи организации в пакет сателитни програми е без значение от гледна точка на наличието на действие, за което се изисква разрешение от носителите на авторските права.
61. Така, противно на приетото от Съда в решение Airfield(35), с тези действия доставчикът на пакети сателитни програми не разширява кръга от лица, които имат достъп до програмите, включени в тези пакети, по отношение на лицата, за които е предназначено публичното съобщаване чрез спътник, осъществявано под контрола и отговорността на излъчващите организации, които излъчват тези програми. Следователно дейността му не води до получаване на разрешение от страна на носителите на авторски и сродни на тях права за която и да било нова публика.
62. Положението би било различно само ако се приеме, че доставчикът на пакети сателитни програми извършва действие на публично съобщаване, предназначено за собствена аудитория(36). Това не би било публично съобщаване чрез спътник по смисъла на Директива 93/83, което непременно се извършва под контрола и отговорността на излъчваща организация, а публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. В този случай следователно принципът на държавата членка на излъчване, установен в член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83, не се прилага; ще се счита, че действието се извършва в държавата членка на приемане в съответствие с принципа на териториалност на авторското право.
63. Подобно разрешение обаче би било в противоречие със съображенията на Съда в точки 51—69 от решение Airfield относно единността и неделимостта на публичното съобщаване чрез спътник, в което има участие доставчик на пакети сателитни програми. Според мен то би било в противоречие и с буквата на Директива 93/83, която изисква съобщаване, което отговаря на условията по член 1, параграф 2, букви а) и в) от тази директива, да се квалифицира като „публично съобщаване чрез спътник“ и следователно като единно действие, осъществено в държавата членка на въвеждане в съобщителната верига на сигнала — носител на програма.
– По отношението между свободно достъпно и кодирано излъчване
64. Възможно е объркването да произтича от факта, че някои телевизионни програми се излъчват (чрез спътник) едновременно и на една и съща територия както чрез свободен достъп, така и често с по-добро качество в кодиран формат, което изисква допълнително плащане за приемането им. Следователно възможно е да изглежда, че кодираното излъчване представлява препредаване на излъчване чрез свободен достъп и че следователно е предназначено за нова публика спрямо публиката, за която е предназначено това второ излъчване. Въззивният съд в главното производство изглежда е приел, че това е така.
65. Според мен обаче случаят не е такъв. Излъчването чрез свободен достъп не се приема, за да бъде впоследствие препредавано в кодиран формат и второто (тоест кодираното излъчване) е напълно възможно да съществува без първото. Става дума за две отделни и самостоятелни излъчвания, като и двете трябва да се определят като първични и са предназначени за различни групи крайни потребители. Това е така, тъй като кодираното излъчване обикновено се осъществява в по-добро качество, по-специално с висока резолюция, отколкото излъчването чрез свободен достъп. В случая на излъчване чрез свободен достъп аудиторията се състои от всички лица, намиращи се в зоната на покритие, докато в случая на кодирано излъчване тя се състои от лица, които притежават декодиращи устройства. Следователно не става дума за нова публика на едно от тези излъчвания спрямо публиката на другото излъчване. Когато тези излъчвания се извършват при условията, посочени в член 1, параграф 2, букви а) и в) от Директива 93/83, това са две отделни действия на публично съобщаване чрез спътник, като и двете се приписват на излъчващата организация, под чиито контрол и отговорност сигналът — носител на програма, е въведен в съобщителната верига.
66. Обстоятелството, че сигналът — носител на тези две излъчвания, може да се компресира и мултиплексира в един-единствен поток за целите на пренасянето към спътника(37), не променя този извод. От правна гледна точка значение има само разгласяването на защитени обекти, като се използва определен технически способ — в случая спътник — на определена аудитория. От тази гледна точка техническите подробности за пренасянето на съдържащия този обект сигнал до публиката са без значение.
67. Обстоятелството, че доставчикът на пакети сателитни програми включва в тези пакети свободно достъпни програми е само търговско съобщение за неговите клиенти, предназначено привидно да увеличи броя на наличните програми в пакета. Що се отнася обаче до свободно достъпните програми, доставчикът на пакети сателитни програми действа най-много като доставчик на техническо оборудване, позволяващо приемането им, тоест на приемници и евентуално на сателитни антени. За сметка на това другите предлагани от него услуги изобщо не са необходими за това приемане(38).
Заключение и отговор на първия преюдициален въпрос
68. В съответствие с горепосоченото доставчик на пакети сателитни програми може да носи отговорност по отношение на носителите на авторски и сродни на тях права за съобщаването на нова публика само ако дейността му се счита за действие на публично съобщаване, различно от публично съобщаване чрез спътник, което се приписва на излъчваща организация, под чиито контрол и отговорност в съобщителната верига се въвежда сигналът — носител на програма. В този случай публичното съобщаване, извършвано от доставчик на пакети сателитни програми, би се осъществявало в държавата членка на приемане. Според мен обаче и това се потвърждава в първата част на решение Airfield, случаят не е такъв, тъй като доставчикът на пакети сателитни програми има участие в единно и неделимо действие на публично съобщаване чрез спътник. Ето защо съобщаването не е предназначено за нова публика.
69. Няма да анализирам по-подробно въпроса дали доставчикът на пакети сателитни програми би могъл евентуално да носи отговорност на различно от съобщаване на нова публика основание, съвместно с излъчващата организация, която е в основата на съобщаването. Макар да не съм съгласен с тази концепция, тя обаче е без значение за отговора на първия преюдициален въпрос. Всъщност този въпрос се отнася не до това дали доставчикът на пакети сателитни програми носи отговорност по отношение на носителите на авторски и сродни на тях права, а дали носи отговорност в държавата членка на приемане. Съгласно член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83 обаче действието на публично съобщаване чрез спътник се счита за състояло се единствено в държавата членка на излъчване. Следователно именно в тази държава членка носителите на авторски права могат евентуално да упражнят правата си спрямо доставчика на пакети сателитни програми.
70. Ето защо предлагам на първия преюдициален въпрос да се отговори, че член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83 трябва да се тълкува в смисъл, че доставчик на пакет сателитни програми не е длъжен да получи в държавата членка, в която разгласените по този начин закриляни обекти са публично достъпни, разрешение от носителите на авторски и сродни на тях права за действието на публично съобщаване чрез спътник, в което този доставчик има участие.
По втория преюдициален въпрос
71. С втория си преюдициален въпрос, разгледан с оглед на съдържащите се в акта за преюдициално запитване разяснения, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали доктрината за нова публика трябва да се тълкува в смисъл, че когато излъчваните програми са свободно достъпни със стандартна резолюция в зоната на покритие на спътника, обстоятелството, че доставчик на пакети сателитни програми включва същите програми с висока резолюция в пакет, предназначен за аудитория, намираща се в същата зона, не представлява разгласяване на нова публика.
72. Този въпрос е поставен само в случай че от отговора на Съда на първия преюдициален въпрос следва, че доставчикът на пакет сателитни програми разгласява закриляни обекти на нова публика в държавата членка на приемане. Ако Съдът обаче възприеме предложението ми за отговор на първия преюдициален въпрос, не е необходимо да се отговаря на втория въпрос. Ето защо само за изчерпателност ще изложа следните бележки във връзка с втория въпрос.
73. Първо, както вече обясних, понятието „нова публика“ има смисъл само при наличие на две публични съобщавания, свързани по такъв начин, че едното от тях е първично (първоначално), а другото — вторично, което зависи от първото съобщаване. Трудно е обаче да си представим, че излъчването на телевизионна програма с висока резолюция може да представлява препредаване на предаване със стандартна резолюция. Всъщност авторът на такова предаване би трябвало да има достъп до програмата с висока резолюция чрез друг източник, различен от предаването със стандартна резолюция. Следователно не става дума за вторично разгласяване и понятието „нова публика“ не следва да се прилага(39).
74. Второ, качеството на изображението може да бъде важен фактор за привлекателността на произведението за аудиторията, по-специално в случая на аудио-визуални произведения, и следователно да окаже влияние върху цената, която носителите на авторски права могат да получат в замяна на разрешение да се използва това произведение. Така тези правоносители имат право да ограничат разрешението си до определено качество на излъчване, като например излъчване на програми със стандартна резолюция. Следователно единствено обстоятелството, че произведението е достъпно с по-ниско качество на изображението за същата аудитория не освобождава автоматично ползвателят на произведението от задължението да получи разрешение от правоносителите за разпространението му в по-добро качество.
75. Доводът, изтъкнат в това отношение от Canal+, че в случая AKM представлява притежатели на права върху музикални произведения и че кадрите от озвучаването на телевизионния сигнал са едни и същи при излъчване с висока и със стандартна резолюция, според мен не променя този извод. Всъщност в телевизионни програми музикалните произведения обикновено са включени в аудио-визуални произведения и се използват заедно с тях, така че привлекателността им също може да зависи от качеството на изображението на излъчването като цяло.
76. При това положение, като приемам, че доктрината за нова публика не е приложима в настоящия случай, ще се въздържа да предложа отговор на втория преюдициален въпрос.
Заключение
77. Въз основа на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси на Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия), както следва:
„Член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83/ЕИО на Съвета от 27 септември 1993 година относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване,
трябва да се тълкува в смисъл, че
доставчик на пакет сателитни програми не е длъжен да получи в държавата членка, в която разгласените по този начин закриляни обекти са публично достъпни, разрешение от носителите на авторски и сродни на тях права за действието на публично съобщаване чрез спътник, в което този доставчик има участие“.