RETTENS DOM (Niende Afdeling)

8. september 2016 (*)

»Konkurrence – karteller – det belgiske, det tyske, det franske og det nederlandske marked for nordsørejer – afgørelse, som fastslår en overtrædelse af artikel 101 TEUF – prisfastsættelse og fordeling af salgsmængder – bevisers antagelighed – anvendelse af hemmelige optagelser af telefonsamtaler som bevis – bedømmelse af betalingsevnen – fuld prøvelsesret«

I sag T-54/14,

Goldfish BV, Zoutkamp (Nederlandene),

Heiploeg BV, Zoutkamp,

Heiploeg Beheer BV, Zoutkamp,

Heiploeg Holding BV, Zoutkamp,

ved advokaterne P. Glazener og B. Winters,

sagsøgere,

mod

Europa-Kommissionen, først ved F. Ronkes Agerbeek og P. Van Nuffel, derefter ved Van Nuffel og H. van Vliet, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående et søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF med påstand dels om annullation af Kommissionens afgørelse C(2013) 8286 final af 27. november 2013 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF (sag AT.39633 – Rejer), for så vidt som den vedrører sagsøgerne, dels om nedsættelse af størrelsen af den bøde, sagsøgerne er blevet pålagt,

har

RETTEN (Niende Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, G. Berardis, og dommerne O. Czúcz og A. Popescu (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 10. december 2015,

afsagt følgende

Dom

 Tvistens baggrund

1        Goldfish BV, Heiploeg BV, Heiploeg Beheer BV og Heiploeg Holding BV (herefter under ét benævnt »sagsøgerne« eller »Heiploeg«) indgår i en koncern, hvis væsentligste virksomhed består i handel med rejer og andre skaldyr.

2        Det produkt, som den foreliggende sag vedrører, er nordsørejer (crangon crangon), der er en art rejer, som fanges i Nordsøen. Den overvejende del af fangsten landes i Danmark, Tyskland og Nederlandene. Denne fangst sælges derefter direkte til handlende, der er specialiseret i køb af rejer (contract fishing), eller på auktion i Nederlandene (free fishing).

3        De handlende forarbejder og behandler derefter nordsørejerne, hvilket omfatter pilning, nedfrysning og emballering. Disse handlende leverer pillede, ikke-pillede, frosne og ikke-frosne nordsørejer, der anvendes til konsum, til detailhandlere som supermarkeder, skaldyrsgrossister, fødevareforarbejdende virksomheder eller endog restauranter.

4        Den 14. januar 2003 vedtog Nederlandse Mededingingsautoriteit (den nederlandske konkurrencemyndighed, herefter »NMa«) en afgørelse i henhold til den nationale konkurrenceret og artikel 101 TEUF vedrørende flere virksomheder og virksomhedssammenslutninger, der driver virksomhed inden for nordsørejeindustrien. Denne afgørelse vedrørte aftaler om minimumspriser og begrænsninger med hensyn til produktion i perioden fra januar 1998 til januar 2000 og hindringer for, at nye handlende kunne få adgang til at sælge rejer på nederlandske auktioner i perioden fra oktober til november 1999. Heiploeg BV, Goldfish, Klaas Puul & Zoon BV og L. Kok International Seafood BV blev pålagt bøder.

5        Den 28. december 2004 blev de bøder, der var pålagt flere mindre handlende, herunder L. Kok International Seafood, i forbindelse med en forvaltningsappel annulleret, mens de bøder, som Heiploeg BV, Goldfish, Klaas Puul & Zoon var blevet pålaget, blev nedsat. NMa’s afgørelse blev endvidere i det væsentlige stadfæstet ved afgørelser truffet af Rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam, Nederlandene) og College van Beroep voor het bedrijfsleven (appeldomstol i sager om handel og industri, Nederlandene, herefter »College van Beroep«).

6        Den 13. januar 2009 oplyste Klaas Puul BV, Klaas Puul Beheer BV og Klaas Puul Holding BV (herefter under ét benævnt »Klaas Puul«), der producerer og sælger flere former for skaldyr, over for Europa-Kommissionen, at de havde til hensigt at indgive en ansøgning om fritagelse for de bøder, der var pålagt i forbindelse med eksistensen af et kartel inden for nordsørejeindustrien. Kommissionen foretog derefter en »registrering« som omhandlet i punkt 15 i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EUT 2006, C 298, s. 17, herefter »samarbejdsmeddelelsen af 2006«) vedrørende Klaas Puul, der gjaldt indtil den 26. januar 2009 for at gøre det muligt for virksomheden at indsamle de nødvendige oplysninger og beviser.

7        Den 26. januar 2009 indgav Klaas Puul i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2006 en ansøgning om bødefritagelse til Kommissionen, idet virksomheden blev indrømmet en betinget bødefritagelse den 17. marts 2009.

8        Den 24., 25. og 26. marts 2009 gennemførte Kommissionen i henhold til artikel 20, stk. 4, og artikel 21 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) kontrolundersøgelser i kontorer og private boliger i Belgien, Danmark, Tyskland og Nederlandene. Kommissionen fremsatte i perioden fra den 3. august 2009 til den 9. marts 2012 flere begæringer om oplysninger. Klaas Puul fortsatte sit samarbejde med Kommissionen, idet virksomheden gav Kommissionen oplysninger og dokumenter og afgav forklaringer.

9        Den 12. juli 2012 besluttede Kommissionen at indlede en procedure mod Heiploeg, Holding L.J.M. Kok BV, L. Kok International Seafood (herefter under ét benævnt »Kok Seafood«), Klaas Puul og Stührk Delikatessen Import GmbH & Co KG (herefter »Stührk«). Kommissionen vedtog samme dag en klagepunktsmeddelelse rettet til disse selskaber.

10      Samtlige adressater for klagepunktsmeddelelsen anmodede derefter om og modtog en DVD, der indeholdt de dokumenter, som var tilgængelige i Kommissionens sagsakter. De dokumenter og erklæringer, der var tilgængelige i Kommissionens lokaler blev alene konsulteret af Heiploeg. De andre adressater for klagepunktsmeddelelsen ønskede ikke at få adgang til disse dokumenter og erklæringer. Alle adressaterne for klagepunktsmeddelelsen indgav skriftlige bemærkninger og afgav mundtlige indlæg under en høring den 7. februar 2013.

11      Den 27. november 2013 vedtog Kommissionen afgørelse C(2013) 8286 final af 27. november 2013 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF (sag AT.39633 – Rejer) (herefter »den anfægtede afgørelse«).

 Den anfægtede afgørelse

12      Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at selskaberne Heiploeg, Klaas Puul, Kok Seafood og Stührk, der drev virksomhed inden for sektoren for hesterejer fra Nordsøen, i perioden fra juni 2000 til januar 2009 havde deltaget i forskellige aftaler og samordnet praksis og udvekslet følsomme oplysninger, der udgjorde en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF.

13      Den anfægtede afgørelse omhandler markedet for hesterejer fra Nordsøen. Kommissionen fastslog, at disse rejer hovedsageligt leveres til forbrugere i fem medlemsstater, nemlig Belgien, Danmark, Tyskland, Frankrig og Nederlandene. Belgien repræsenterede ca. 50% af det samlede forbrug af nordsørejer, Tyskland repræsenterede 25% og Nederlandene repræsenterede størstedelen af det resterende forbrug. De to største forhandlere af nordsørejer i Den Europæiske Union var Heiploeg og Klaas Puul.

14      Det kartel, der var genstand for den anfægtede afgørelse, vedrørte en samlet, vedvarende og kompleks overtrædelse af artikel 101 TEUF. Kommissionen anførte, at dette kartel bestod i prisaftaler, samordnet praksis og udveksling af følsomme oplysninger mellem leverandører af nordsørejer. Dette kartel havde ifølge den anfægtede afgørelse til formål i fællesskab at påvirke prisniveauet for nordsøejer, at begrænse konkurrencen og at stabilisere markedet.

15      Kartelet beskrives i den anfægtede afgørelse som drevet gennem bilaterale kontakter mellem selskaberne. De berørte selskaber, navnlig Heiploeg og Klaas Puul, havde længe haft hyppig kontakt for at drøfte deres forretningsforhold. Heiploeg og Klaas Puul havde bl.a. afsløret og samordnet deres markedsadfærd og udvekslet følsomme forretningsoplysninger. De to selskaber havde navnlig indgået aftaler om de priser, der skulle betales til deres leverandører, de priser, der skulle faktureres forskellige kunder, og fordelingen af disse kunder.

16      Kommissionen fastslog, at Stührk også havde indgået aftaler om prisfastsættelse med Heiploeg og helt åbent havde undgået at konkurrere med Heiploeg og Klaas Puul. Endelig fremgår det af den anfægtede afgørelse, at Kok Seafood havde indgået en langsigtet aftale med Heiploeg, hvorved denne virksomhed påtog sig at sælge sine rejer til Heiploeg til en pris, der var fastsat ud fra den pris, som Heiploeg kunne opnå ved videresalg. Formålet med denne aftale var bl.a. at sikre, at Kok Seafood ikke ville blive en konkurrent på markedet for rejer.

17      Disse konstateringer var bl.a. baseret på de erklæringer, som Klaas Puul afgav for at opnå bødefritagelse, og den dokumentation, der var vedlagt til støtte for disse erklæringer, de dokumenter, som Kommissionen havde fundet hos virksomhederne i forbindelse med de uanmeldte kontrolundersøgelser (præmis 8 ovenfor), herunder en række lydoptagelser af telefonsamtaler, som K. havde foretaget, og udskrifter af telefonsamtaler, der blev fundet hos Kok Seafood, samt besvarelsen af begæringerne om oplysninger og de bekræftelser, som Stührk havde givet.

18      Det blev i den anfægtede afgørelse på grundlag af de elementer, der er nævnt i præmis 17 ovenfor, konkluderet, at disse forskellige og komplekse arrangementer mellem forskellige selskaber udgjorde en adfærd, der bestod i en samordning af markedet, og som omfattede konkurrencebegrænsende aftaler eller samordnet praksis som omhandlet i artikel 101 TEUF.

19      De kartelaftaler, der vedrørte Heiploeg, blev anset for at udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse, der strakte sig fra den 21. juni 2000 til den 13. januar 2009 (herefter »den berørte periode«). Heiploeg Holding blev imidlertid kun holdt ansvarlig for en periode på to år og elleve måneder regnet fra den 3. februar 2006.

20      Med henblik på at beregne bøderne anvendte Kommissionen i den anfægtede afgørelse bestemmelserne i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2, herefter »retningslinjerne«). Hvad angår Heiploeg fastsatte Kommissionen grundbeløbet for bøden under hensyn til salgsværdien i regnskabsårene fra 2000-2001 til 2007-2008 (80-90 mio. EUR) i forhold til overtrædelsens grovhed (16%), multipliceret med det antal år, virksomheden havde deltaget i overtrædelsen (8,5 for Heiploeg og 2,91 for Heiploeg Holding). Endelig tilføjede Kommissionen et ekstrabeløb på 16% i henhold til retningslinjernes punkt 25. Disse beregninger resulterede i et grundbeløb for den bøde, der skulle pålægges, på 124 596 000 EUR (inklusive bøden til Heiploeg Holding).

21      Under hensyn til sagens særlige omstændigheder og i henhold til retningslinjernes punkt 37 blev den bøde, som Heiploeg var blevet pålagt, nedsat med 75% for således at tage hensyn til salgsværdien for det kartelomfattede produkt i forhold til den samlede omsætning og forskellene mellem parternes individuelle deltagelse. Efter denne regulering udgjorde den bøde, der skulle pålægges, 31 149 000 EUR (inklusive bøden til Heiploeg Holding).

22      Bøden blev derefter i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, hvorefter bøden ikke kan overstige 10% af den samlede omsætning i det regnskabsår, der går forud for Kommissionens afgørelse, fastsat til 27 082 000 EUR (inklusive bøden til Heiploeg Holding).

23      Endelig afslog Kommissionen den ansøgning om bødenedsættelse, som Heiploeg havde indgivet i henhold til retningslinjernes punkt 35 med henvisning til manglende betalingsevne.

24      Den dispositive del af den anfægtede afgørelse er affattet således:

»Artikel 1

Følgende virksomheder har tilsidesat artikel 101, stk. 1, TEUF ved i de angivne perioder at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse inden for industrien for nordsørejer i Den Europæiske Union, som bestod i fastsættelse af salgs- og/eller købspriser og udveksling af følsomme forretningsoplysninger vedrørende priser, kunder og salgsmængder, og for visse virksomheders vedkommende også markeds- og kundedeling:

a)      Heiploeg fra den 21. juni 2000 til den 13. januar 2009

b)      Klaas Puul fra den 21. juni 2000 til den 13. januar 2009

c)      Stührk fra den 14. marts 2003 til den 5. november 2007

d)      Kok Seafood fra den 11. februar 2005 til den 13. januar 2009.

Artikel 2

For de i artikel 1 omhandlede overtrædelser pålægges der følgende bøder:

a)      Heiploeg BV,

Goldfish BV og

Heiploeg Beheer BV

solidarisk med: 14 262 000 [EUR]

Heiploeg BV,

Goldfish BV,

Heiploeg Beheer BV og

Heiploeg Holding BV

solidarisk med: 12 820 000 [EUR]

b)      Klaas Puul BV,

Klaas Puul Beheer BV og

Klaas Puul Holding BV

solidarisk med: 0 [EUR]

c)      Stührk Delikatessen Import Gmbh & Co. KG: 1 132 000 [EUR]

d)      L. Kok International Seafood BV og

Holding L. J. M. Kok BV

solidarisk med: 502 000 [EUR]

[...]«

 Retsforhandlinger og parternes påstande

25      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 23. januar 2014 har sagsøgerne anlagt denne sag.

26      Sagsøgerne meddelte i forbindelse med replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. maj 2014, Retten, at de var blevet erklæret konkurs af Rechtbank Noord Nederland (retten i Noord-Nederland) den 28. januar 2014.

27      Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 23. marts 2015 indgav sagsøgerne begæring om, at den foreliggende sag blev pådømt forud for andre.

28      På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Niende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden at tiltræde sagsøgernes begæring om, at sagen behandles forud for andre.

29      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 10. december 2015, i hvilken forbindelse det blev besluttet at opfordre sagsøgerne til efter retsmødet for Retten at fremlægge oplysninger om salgsværdien af deres forskellige aktiver og om muligheden for at fortsætte virksomhederne efter en konkurs. Sagsøgerne har efterkommet denne opfordring inden for den fastsatte frist.

30      Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 18. januar 2016.

31      Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

–        Den anfægtede afgørelse annulleres helt eller delvis.

–        Den bøde, der er pålagt sagsøgerne, annulleres eller nedsættes i det mindste.

–        Der træffes sådanne foranstaltninger, som Retten måtte finde hensigtsmæssige.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

32      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

33      Sagsøgerne har under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten oplyst, at søgsmålets tredje påstand ikke udgør en selvstændig påstand, og at de derfor ikke har anmodet Retten om at tage stilling til denne påstand, hvilket er blevet indført i retsmøderapporten.

 Retlige bemærkninger

34      Sagsøgerne har til støtte for søgsmålet fremsat tre anbringender, der i det væsentlige vedrører henholdsvis, for det første, en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og artikel 2 i forordning nr. 1/2003, idet Kommissionen har anvendt hemmelige lydoptagelser som bevis for en overtrædelse af artikel 101 TEUF, for det andet, en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og artikel 2 i forordning nr. 1/2003, idet Kommissionen har anvendt udskrifter af hemmelige lydoptagelser som bevis for en overtrædelse af artikel 101 TEUF, og, for det tredje, en urigtig afvisning af at anvende retningslinjernes punkt 35, idet Kommissionen har nægtet at tage i betragtning, at sagsøgerne ikke er i stand til at betale bøden.

35      Da det første og det andet anbringende rejser spørgsmål, der er forbundne, skal de undersøges samlet.

 Om det første og det andet anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og artikel 2 i forordning nr. 1/2003 som følge af, at Kommissionen har anvendt henholdsvis hemmelige lydoptagelser og udskrifter af disse optagelser

36      Sagsøgerne har inden for rammerne af det første anbringende anført, at de hemmelige optagelser af telefonsamtaler udgør et ulovligt bevis, der ikke kan anvendes til at godtgøre en overtrædelse af artikel 101 TEUF, og at Kommissionen derfor ikke burde have anvendt sådanne optagelser som bevismiddel i forbindelse med den anfægtede afgørelse, idet dette er i strid med denne bestemmelse og artikel 2 i forordning nr. 1/2003.

37      Sagsøgerne har inden for rammerne af det andet anbringende anført, at de udskrifter, der er vedlagt som bilag til de hemmelige optagelser af telefonsamtaler, som Kommissionen har baseret sig på i den anfægtede afgørelse, er meget lidt pålidelige, og at anvendelsen af sådanne optagelser som bevis i den anfægtede afgørelse er i strid med artikel 101 TEUF og artikel 2 i forordning nr. 1/2003.

38      Retten vil under hensyn til de af sagsøgerne anførte klagepunkter først undersøge, under hvilke betingelser hemmelige optagelser af telefonsamtaler og de dermed forbundne udskrifter kan godtages som bevismidler med henblik på at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF.

39      Såfremt det fastslås, at det i det foreliggende tilfælde var muligt for Kommissionen at anvende sådanne beviselementer, skal der derefter foretages en undersøgelse af sagsøgernes argumenter vedrørende troværdigheden af de udskrifter, der vedrører de nævnte telefonsamtaler, for at afgøre, om de rejser tvivl om, hvorvidt Kommissionen har overholdt artikel 2, første punktum, i forordning nr. 1/2003, hvorefter bevisbyrden for en overtrædelse af artikel 101 TEUF påhviler Kommissionen.

 Om lovligheden af at anvende hemmelige optagelser af telefonsamtaler og de dermed forbundne udskrifter med henblik på at godtgøre, at der er begået en overtrædelse af artikel 101 TEUF

40      Kommissionen har i 262.-268. betragtning til den anfægtede afgørelse i det væsentligste som svar på de argumenter, som sagsøgerne fremsatte i forbindelse med den administrative procedure, hvorved de anfægtede, at de omhandlede optagelser kunne antages som bevis, henvist til, at de nævnte optagelser blev foretaget i Nederlandene, hvor de ikke udgør en straffelovsovertrædelse, at selv om privatpersoner havde opnået disse beviselementer ulovligt, ville dette ifølge praksis fra Unionens retsinstanser og fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) ikke forhindre Kommissionen i at anvende dem, at hverken Kommissionen eller de nationale myndigheder havde foretaget de omhandlede optagelser, og at den virksomhed, hos hvilken disse optagelser blev fundet, ikke havde nogen interesse i at fremlægge disse belastende beviselementer for Kommissionen.

41      Sagsøgerne har for det første anført, at det i flere medlemsstater udgør en overtrædelse at foretage hemmelige optagelser af telefonsamtaler, og at sådanne optagelser derfor udgør ulovlige bevismidler, der ikke kan anvendes til at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF, for det andet, at anvendelsen af hemmelige optagelser af telefonsamtaler som bevis ikke kan begrundes med henvisning til Menneskerettighedsdomstolens praksis, for det tredje, at denne anvendelse heller ikke kan begrundes med henvisning til Rettens praksis, og endelig, for det fjerde, at det i medfør af nederlandsk ret inden for konkurrenceretten ikke er muligt at anvende hemmelige optagelser af telefonsamtaler.

42      Det bemærkes i denne forbindelse, at det princip, som gælder i EU-retten, er princippet om den frie bevisbedømmelse, hvoraf følger, dels at det ikke for Retten er muligt at anfægte antagelsen af et beviselement til realitetsbehandling, når beviset er opnået lovligt, dels at det eneste relevante kriterium for at vurdere beviser, der er lovligt frembragt, er bevisets troværdighed (dom af 19.12.2013, Siemens mod Kommissionen, C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:866, præmis 128).

43      Eftersom der ikke findes EU-retlige bestemmelser om bevisbegrebet, kan i princippet alle de bevismidler anvendes, som efter de processuelle bestemmelser i medlemsstaterne kan anvendes i lignende sager (dom af 23.3.2000, Met-Trans og Sagpol, C-310/98 og C-406/98, EU:C:2000:154, præmis 29).

44      Visse beviser kan imidlertid udgå fra en sags akter, navnlig når der hersker tvivl såvel om et omstridt dokuments art som om spørgsmålet, om den part, der påberåber sig dokumentet, lovligt er kommet i besiddelse af det (jf. i denne retning dom af 17.12.1981, Ludwigshafener Walzmühle Erling m.fl. mod Rådet og Kommissionen, 197/80-200/80, 243/80, 245/80 og 247/80, EU:C:1981:311, præmis 16). En sådan udelukkelse sker imidlertid ikke uden videre, idet Unionens retsinstanser undertiden har accepteret at tage hensyn til dokumenter, selv om det imidlertid ikke var godtgjort, at de var erhvervet lovligt (jf. i denne retning dom af 8.7.2008, Franchet og Byk mod Kommissionen, T-48/05, EU:T:2008:257, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).

45      Det skal endvidere bemærkes, at en undersøgelse af de anfægtede beviselementers lovlighed ikke fjerner institutionernes forpligtelse til at overholde de sagsøgende parters grundlæggende rettigheder.

46      Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at overholdelsen af de grundlæggende rettigheder er en betingelse for, at EU’s retsakter er lovlige, og at foranstaltninger, som er uforenelige med overholdelsen af disse, ikke er tilladte i Unionen (jf. dom af 3.9.2008, Kadi og Al Barakaat International Foundation mod Rådet og Kommissionen, C-402/05 P og C-415/05 P, EU:C:2008:461, præmis 284 og den deri nævnte retspraksis, og af 12.12.2012, Almamet mod Kommissionen, T-410/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:676, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

47      Det er som følge heraf uforeneligt med EU-retten at anvende beviser, der er indsamlet i klar modstrid med den procedure, som gælder for tilvejebringelse af beviser, og som skal beskytte de pågældendes grundlæggende rettigheder. Anvendelsen af denne procedure skal derfor anses for en væsentlig formforskrift som omhandlet i artikel 263, stk. 2, TEUF. Ifølge retspraksis har det imidlertid konsekvenser, at en væsentlig formforskrift tilsidesættes, uanset om denne tilsidesættelse har voldt den, der påberåber sig den, skade (jf. i denne retning dom af 6.4.2000, Kommission mod ICI, C-286/95 P, EU:C:2000:188, præmis 42 og 52, og af 12.12.2012, Almamet mod Kommissionen, T-410/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:676, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

48      Efter Lissabontraktatens ikrafttræden skal der endvidere tages hensyn til Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der i henhold til artikel 6, stk. 1, første afsnit, TEU »har samme juridiske værdi som traktaterne«.

49      Det fremgår af artikel 52, stk. 3, i chatret om grundlæggende rettigheder, at i det omfang dette charter indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), har de samme betydning og omfang som i konventionen. Ifølge forklaringen til denne bestemmelse afgøres betydningen og omfanget af de sikrede rettigheder ikke udelukkende af ordlyden af EMRK, men navnlig også af Menneskerettighedsdomstolens praksis (dom af 22.12.2010, DEB, C-279/09, EU:C:2010:811, præmis 35).

50      Når der henses til de anfægtede bevisers art, nemlig optagelser af telefonsamtaler mellem privatpersoner, skal det i det foreliggende tilfælde erindres om, at artikel 7 i chartret om grundlæggende rettigheder, der vedrører retten til respekt for privatliv og familieliv, indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved EMRK’s artikel 8, stk. 1. Derfor skal den nævnte artikel 7 tillægges samme betydning og omfang som EMRK’s artikel 8, stk. 1, således som denne bestemmelse er blevet fortolket i Menneskerettighedsdomstolens praksis (jf. i denne retning dom af 5.10.2010, McB., C-400/10 PPU, EU:C:2010:582, præmis 53, og af 15.11.2011, Dereci m.fl., C-256/11, EU:C:2011:734, præmis 70).

51      Eftersom aflytning af telekommunikation udgør et indgreb i udøvelsen af den rettighed, der er sikret ved EMRK’s artikel 8, stk. 1 (Menneskerettighedsdomstolen, 6.9.1978, Klass m.fl. mod Tyskland, CE:ECHR:1978:0906JUD000502971, præmis 41, Menneskerettighedsdomstolen, 2.8.1984, Malone mod Det Forenede Kongerige, CE:ECHR:1984:0802JUD000869179, præmis 64, Menneskerettighedsdomstolen, 24.4.1990, Kruslin mod Frankrig, CE:ECHR:1990:0424JUD001180185, præmis 26, og Menneskerettighedsdomstolen, 29.6.2006, Weber og Saravia mod Tyskland, ECLI:CE:ECHR:2006:0629DEC005493400, præmis 79), udgør den ligeledes en begrænsning af udøvelsen af den tilsvarende rettighed, der er sikret ved artikel 7 i chartret om grundlæggende rettigheder.

52      Det bemærkes endvidere, at artikel 47, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder bestemmer, at enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i nævnte artikel. Det fremgår af samme artikels stk. 2, at enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov.

53      Ifølge forklaringerne til artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, der i henhold til artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, TEU og artikel 52, stk. 7, i chartret om grundlæggende rettigheder skal tages hensyn til ved fortolkningen af chartret om grundlæggende rettigheder, svarer denne artikel til EMRK’s artikel 6, stk. 1.

54      Det bemærkes i denne forbindelse, at Menneskerettighedsdomstolen vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt et beviselement, der inden for rammerne af en straffesag var opnået ulovligt, fratog en tiltalt adgangen til en retfærdig rettergang og indebar en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 6, har fastslået følgende (Menneskerettighedsdomstolen, 26.4.2007, Popescu mod Rumænien, CE:ECHR:2007:0426JUD007152501, præmis 106):

»Selv om [EMRK’s] artikel 6 sikrer retten til en retfærdig rettergang, regulerer denne artikel imidlertid ikke som sådan spørgsmålet om antagelsen af beviser til realitetsbehandling, idet dette spørgsmål i første omgang henhører under national ret. Menneskerettighedsdomstolen kan derfor ikke udelukke, at et bevis, der er indsamlet i strid med bestemmelserne i national ret, kan antages til realitetsbehandling […]. Menneskerettighedsdomstolen bemærker endvidere, at den tidligere har haft lejlighed til at fastslå, at anvendelsen af en ulovlig optagelse, også hvor en sådan optagelse udgør det eneste bevis, ikke i sig selv er i strid med de lighedsprincipper, der er fastsat i [EMRK’s artikel 6, stk. 1], herunder når et sådant bevis er opnået i strid med kravene i [EMRK], og navnlig kravene i [EMRK’s artikel 8].«

55      Menneskerettighedsdomstolen har endvidere haft lejlighed til at fastslå, at det var relevant at undersøge, om anvendelsen som bevis af en optagelse, der var opnået ulovligt, fratog sagsøgeren adgangen til en retfærdig rettergang, og om retten til forsvar var blevet overholdt, idet det bl.a. skulle undersøges, om sagsøgeren havde haft mulighed for at anfægte ægtheden og anvendelsen af den nævnte optagelse. Menneskerettighedsdomstolen har desuden taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en sådan optagelse kan udgøre det eneste bevismiddel i forhold til at begrunde en domfældelse (Menneskerettighedsdomstolen, 12.7.1988, Schenk mod Schweiz, CE:ECHR:1988:0712JUD001086284, præmis 48).

56      Det skal i lyset af den ovenfor nævnte retspraksis undersøges, om det var med rette, at Kommissionen anvendte de omhandlede optagelser som bevismidler i forbindelse med den anfægtede afgørelse.

57      I det foreliggende tilfælde skal det først bemærkes, at Kommissionen fik adgang til de anfægtede optagelser i forbindelse med en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20 i forordning nr. 1/2003 i lokalerne hos en af de virksomheder, der var involveret i kartellet, nemlig Kok Seafood.

58      Det skal derfor i lighed med, hvad Kommissionen har anført, bemærkes, dels at disse optagelser ikke blev foretaget af hverken Kommissionen eller en anden offentlig myndighed, men af en privatperson, der deltog i de nævnte samtaler, dels at Kommissionen indsamlede disse beviser lovligt, idet sagsøgerne i øvrigt ikke har bestridt lovligheden af den kontrolundersøgelse, i forbindelse med hvilken disse optagelser blev beslaglagt.

59      Det bemærkes i denne forbindelse, at de bevismidler, som Kommissionen har opnået lovligt, i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 42-47 ovenfor, i princippet kan anvendes i forbindelse med en undersøgelse af, om der foreligger en overtrædelse af konkurrenceretten.

60      Det spørgsmål, der opstår i det foreliggende tilfælde, er imidlertid om Kommissionen kan anvende de beviser, som den har indsamlet lovligt, selv om disse beviser oprindeligt blev indhentet af en tredjemand og muligvis ulovligt f.eks. i strid med retten til respekt for den persons privatliv, der høres på de omtvistede optagelser.

61      Sagsøgerne har navnlig anført, at de omhandlede optagelser blev foretaget af en ansat hos en konkurrent i strid med retten til respekt for privatlivet, således som denne ret er fastsat i EMRK’s artikel 8.

62      Det fremgår imidlertid af Menneskerettighedsdomstolens praksis, der er nævnt i præmis 54 og 55 ovenfor, at anvendelsen af en ulovlig optagelse som bevismiddel ikke i sig selv er i strid med de lighedsprincipper, der er fastsat i EMRK’s artikel 6, stk. 1, herunder når et sådant beviselement er opnået i strid med kravene i EMRK’s artikel 8, såfremt den pågældende sagsøger ikke er blevet frataget adgangen til en retfærdig rettergang eller retten til forsvar, og såfremt dette bevis ikke udgør det eneste bevismiddel, der er anvendt for at begrunde domfældelsen.

63      I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid bemærkes, således som det fremgår af 37. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen under den administrative procedure gav alle parter mulighed for at få adgang til samtlige de lydoptagelser og de udskrifter, der var forbundet med disse optagelser, og som fremgik af sagen. Sagsøgerne har i øvrigt ikke bestridt, at de fik lejlighed til at lytte til disse lydoptagelser, at tilgå udskrifterne og at fremsætte bemærkninger vedrørende samtlige akter i sagen.

64      Sagsøgerne har endvidere ikke i deres skriftlige indlæg anført andre argumenter, der kan give anledning til at rejse tvivl om, at den omhandlede administrative procedure forløb retfærdigt.

65      Det bemærkes endvidere, at de omtvistede optagelser ikke udgjorde det eneste bevismiddel, som Kommissionen anvendte, idet konstateringen i den anfægtede afgørelse af, at sagsøgerne havde begået en overtrædelse af artikel 101 TEUF, var støttet på en række beviselementer, som Kommissionen indhentede i forbindelse med den administrative procedure.

66      Som anført i præmis 17 ovenfor, udgøres de nævnte beviselementer ud over de optagelser af telefonsamtaler og de udskrifter, der er vedlagt som bilag til disse optagelser, og som blev fundet på K. de Kok Seafoods kontor, af bl.a. de af Klaas Puul afgivne erklæringer og af den dokumentation, der er fremlagt til støtte for disse erklæringer, samt andre beviser, der fremkom i forbindelse med Kommissionens kontrolundersøgelser og Stührks besvarelse af klagepunktsmeddelelsen.

67      Selv om de omtvistede optagelser blev tillagt en vis vægt i Kommissionens afgørelse om at pålægge en bøde, udgjorde disse optagelser således ikke i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, det eneste bevis, der dannede grundlag for Kommissionens opfattelse af, om sagsøgerne havde handlet ansvarspådragende.

68      Sagsøgerne har endvidere begrænset sig til kortfattet at anfægte optagelsernes troværdighed og den omstændighed, at Kommissionen ikke tog tilstrækkelig hensyn til den generelle situation og den specifikke sammenhæng, som disse optagelser indgik i.

69      Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at sagsøgerne ikke på noget tidspunkt har benægtet indholdet af de omtvistede optagelser eller anfægtet deres ægthed.

70      Det bemærkes for det andet, at Kommissionen undersøgte, om de omhandlede optagelser var i overensstemmelse med de andre beviser i sagen.

71      Det bemærkes for det tredje, at eftersom de omhandlede optagelser vedrører telefonsamtaler mellem to konkurrenter, i hvilken forbindelse de personer, der deltog i samtalen, udvekslede følsomme forretningsoplysninger, herunder oplysninger om deres priser, er der tale om særligt vægtige beviselementer, når der henses til deres umiddelbare og direkte sammenhæng med genstanden for den omhandlede kontrolundersøgelse.

72      Endelig skal det, således som Kommissionen også har anført, bemærkes, at de nævnte optagelser således har skadet den virksomhed, der har foretaget dem, nemlig Kok Seafood, der har forsøgt at forhindre, at disse optagelser blev anvendt som bevismidler. Denne betragtning afkræftes ikke af det argument, som sagsøgerne gentog under retsmødet, hvorefter Kok Seafood efter det oplyste foretog de omhandlede optagelser med det formål at anvende dem over for konkurrencemyndighederne enten til skade for sagsøgerne eller til støtte for en eventuel ansøgning om bødefritagelse. Det er i denne forbindelse ud over den omstændighed, at Kok Seafood ikke har indgivet nogen ansøgning om bødefritagelse, tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne ikke har fremlagt nogen oplysninger, der godtgør, at Kok Seafood havde sådanne hensigter.

73      På baggrund af ovenstående betragtninger må det fastslås, at selv om det måtte konstateres, at de omhandlede optagelser var blevet foretaget ulovligt af en i forhold til sagsøgerne konkurrerende virksomhed, var det med rette, at Kommissionen anvendte disse optagelser som bevismidler inden for rammerne af den anfægtede afgørelse, for at fastslå, at der i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, forelå en overtrædelse af artikel 101 TEUF.

74      Hvad angår de andre klagepunkter, som sagsøgerne har fremsat, om antagelsen af de anfægtede optagelser som beviser, kan disse heller ikke tages til følge.

75      Hvad navnlig angår argumentet om, at de hemmelige optagelser af telefonsamtaler udgør en overtrædelse i flere medlemsstater og dermed udgør et ulovligt bevismiddel, der ikke kan anvendes til at godtgøre en overtrædelse af artikel 101 TEUF, bemærkes, at sagsøgerne ikke på nogen måde har underbygget deres påstand om, at det i henhold til lovgivningen i flere medlemsstater ikke er tilladt som bevis at anvende sådanne telefonsamtaler inden for rammerne af en procedure, der har til formål at fastslå en tilsidesættelse af konkurrenceretten. Sagsøgerne giver i deres replik nemlig kun et enkelt konkret eksempel. Der er tale om en dom fra den franske Cour de Cassation (Cour de cassation, Assemblée plénière, 7.1.2011, 09-14.316 09-14.667, offentliggjort i Bulletin), hvorved denne ret fastslog, at hemmelige optagelser af telefonsamtaler ikke kunne anvendes som bevis i forbindelse med en procedure, hvorved der blev konstateret en tilsidesættelse af konkurrenceretten i Frankrig.

76      Der findes endvidere ikke EU-retlige bestemmelser, der udtrykkeligt fastsætter et forbud mod inden for rammerne af en retssag at tage hensyn til uretmæssigt erhvervede beviser, f.eks. ved krænkelse af grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning dom af 8.7.2008, Franchet og Byk mod Kommissionen, T-48/05, EU:T:2008:257, præmis 75), og det følger mere generelt af den retspraksis, der er nævnt i præmis 42-55 ovenfor, at der i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, ikke findes et princip om, at ulovligt erhvervede beviser ikke kan anvendes i forbindelse med en kontrolundersøgelse eller inden for rammerne af en retssag.

77      Det bemærkes endvidere, at Kommissionens bevisbedømmelse i konkurrencesager reguleres af EU-retten. Det fremgår i denne forbindelse af den retspraksis, der er nævnt i præmis 42-47 ovenfor, at selv om der gælder et princip om fri bevisbedømmelse, skal der tages hensyn til de grundlæggende rettigheder og EU-rettens almindelige retsprincipper.

78      Det er i denne sammenhæng korrekt, at Unionens retsinstanser også kan hente inspiration i medlemsstaternes lovgivninger. Dette indebærer imidlertid ikke, at det er et krav, at lovgivningen i den medlemsstat, der har de strengeste regler om bevisførelse, skal finde anvendelse, så meget desto mere som såvel de nationale retsordener som EU-retten har pligt til at integrere de i EMRK fastsatte garantier.

79      Når der ikke kan identificeres en dominerende tendens vedrørende et retligt spørgsmål i retsordenerne i Unionens medlemsstater, er den ensartede fortolkning og anvendelse af princippet om den frie bevisførelse på EU-plan således uomgængelig nødvendig for, at Kommissionens kontrolundersøgelser i kartelsager kan afvikles under betingelser, der sikrer ligebehandling af de berørte virksomheder. Hvis dette ikke var tilfældet, ville anvendelsen af regler eller retlige begreber, der findes i national ret og er omfattet af lovgivningen i en medlemsstat, skade EU-rettens enhed (jf. i denne retning og analogt dom af 14.9.2010, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen, C-550/07 P, EU:C:2010:512, præmis 69-76).

80      Sagsøgernes argument om, at det ifølge nederlandsk ret, såfremt denne lovgivning fandt anvendelse, ville være forbudt at anvende sådanne lydoptagelser, kan under alle omstændigheder ikke tages til følge.

81      Sagsøgerne har nærmere bestemt anført, at det af to domme, der er afsagt af Rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam) inden for rammerne af en sag mellem Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (den nederlandske myndighed for beskyttelse af forbrugere og markedet, herefter, »ACM«) og private virksomheder, kan udledes, at hemmelige optagelser af telefonsamtaler, der er foretaget af en konkurrent, ikke kan anvendes som bevis i henhold til nederlandsk ret (Rechtbank Rotterdam, 13.6.2013, NL:RBROT:2013:CA3079, og Rechtbank Rotterdam, 11.7.2013, NL:RBROT:2013:5042).

82      Det bemærkes imidlertid, således som Kommissionen med rette har anført, at der i det foreliggende tilfælde er tale om, at Kommissionen ved brug af lovlige midler har fået adgang til telefonsamtaler, som en virksomhed har optaget i hemmelighed, og anvendt disse optagelser i forbindelse med sin undersøgelse, mens der i de domme, der er afsagt af Rechtbank Rotterdam, var tale om videregivelse til ACM af telefonsamtaler, som Openbaar Ministerie (anklagemyndigheden, Nederlandene) havde optaget.

83      Det bemærkes endvidere, således som det blev drøftet under retsmødet, at de domme, som Rechtbank Rotterdam afsagde, er blevet ophævet ved to domme af 9. juli 2015 afsagt af College van Beroep (College van Beroep voor het bedrijfsleven, 9.7.2015, NL:CBB:2015:192, og College van Beroep voor het bedrijfsleven, 9.7.2015, NL:CBB:2015:193). College van Beroep fandt i modsætning til Rechtbank Rotterdam, der havde annulleret bøderne med den begrundelse, at der ikke var givet en forklaring på grundene til, at disse lydoptagelser var blevet videregivet til ACM, at der var grundlag for at anvende de oplysninger, der fremgik af de optagelser, som Openbaar Ministerie lovligt havde indsamlet i forbindelse med en strafferetlig undersøgelse.

84      College van Beroep bemærkede bl.a., at de optagelser, som ACM havde fremlagt, måtte anses for strafferetlige oplysninger, og at der ikke fandtes noget retligt grundlag for at kræve, at Openbaar Ministerie skulle foretage en forudgående kontrol, før de oplysninger, der kunne undersøges af en dommer, blev videregivet til ACM. College van Beroep bemærkede, at den eneste betingelse for at videregive optagelserne var, at videregivelsen var nødvendig af hensyn til væsentlige grunde af almen interesse. College van Beroep fastslog, at kartelforbuddet var et væsentligt formål af almen interesse, idet dette forbud havde til formål at sikre landets økonomiske velfærd. Endelig bemærkede College van Beroep også, at ACM ikke kunne have erhvervet sådanne oplysninger på en anden og mindre indgribende måde.

85      På baggrund af det ovenstående skal det fastslås, at Kommissionen ikke begik en ulovlighed ved at anvende de anfægtede telefonoptagelser til at godtgøre, at der forelå en overtrædelse af artikel 101 TEUF.

86      Den samme konklusion gør sig gældende for de udskrifter, der vedrører de nævnte lydoptagelser, og som sagsøgerne også har anfægtet kan antages som bevis. Sagsøgerne har nemlig begrænset sig til i denne forbindelse at anføre, at deres argumenter om anvendelsen af optagelserne også gælder mutatis mutandis i forhold til de nævnte udskrifter.

87      Dette argument kan under disse omstændigheder heller ikke tiltrædes som følge af de betragtninger, der er anført i præmis 42-85 ovenfor. Sagsøgernes argument om troværdigheden af de nævnte udskrifter, behandles til gengæld i præmis 88 ff. nedenfor.

 Om troværdigheden af de udskrifter, der vedrører telefonsamtalerne, og om Kommissionens opfyldelse af bevisbyrden i denne forbindelse

88      Kommissionen har i 312.-334. betragtning til den anfægtede afgørelse i det væsentlige som svar på de argumenter, som sagsøgerne fremsatte i forbindelse med den administrative procedure, og hvorved de anfægtede troværdigheden af de udskrifter, der vedrørte telefonsamtalerne, anført, at i det omfang de oprindelige lydoptagelser var tilgængelige, undersøgte den omhyggeligt udskrifterne i lyset af disse optagelser. Kommissionen har anført, at den også tog hensyn til den omstændighed, at udskrifterne ikke nødvendigvis udgjorde en nøjagtig gengivelse af telefonsamtalerne, og at ophavsmanden visse steder havde tilføjet personlige bemærkninger eller udeladt passager, som han ikke fandt tilstrækkeligt væsentlige. Kommissionen har tilføjet, at den anlagde en objektiv og rimelig forståelse af udskrifterne, og at denne forståelse blev vurderet i lyset af sagens andre oplysninger.

89      Sagsøgerne har i det væsentlige fremsat fem klagepunkter som begrundelse for at anfægte troværdigheden af de udskrifter, der vedrører telefonsamtalerne. For det første er de udskrifter, der vedrører de nævnte telefonsamtaler, udtryk for en subjektiv opfattelse. For det andet fremgår det ikke klart, hvornår samtalerne fandt sted, og listen over de personer, der deltog i samtalerne, er heller ikke klar. For det tredje begik Kommissionen fejl ved bevisbyrdefordelingen. For det fjerde burde Kommissionen have undersøgt indholdet af samtalerne ved at tilstille de personer, der havde ført en samtale med den person, som havde optaget de nævnte samtaler, dvs. K, en begæring om oplysninger, og for det femte, ville den sag, der var anlagt mod Heiploeg, blive uden genstand, såfremt lydoptagelserne og udskrifterne ikke blev antaget som beviser.

90      Det fremgår i denne forbindelse af artikel 2 i forordning nr. 1/2003 og af fast retspraksis, at Kommissionen på konkurrencerettens område i tilfælde af en tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Den skal herved fremlægge beviser, der er tilstrækkeligt præcise og samstemmende til at støtte den overbevisning, at den påståede overtrædelse er blevet begået (jf. dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

91      Når Kommissionen til støtte for konstateringen af, at der er sket en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, påberåber sig dokumentbeviser, påhviler det de omhandlede virksomheder ikke alene at fremlægge et sandsynligt alternativ til Kommissionens opfattelse, men tillige at påvise, at de i den anfægtede afgørelse anvendte beviser er utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen. Det må fastslås, at når Kommissionen lægger direkte beviselementer til grund, tilkommer det de omhandlede virksomheder at godtgøre, at de af Kommissionen påberåbte beviselementer er utilstrækkelige. Det er allerede blevet fastslået, at en sådan vending af bevisbyrden ikke tilsidesætter princippet om uskyldsformodning (jf. i dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

92      Hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser skal dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som Kommissionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. i dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T- 439/07, EU:T:2012:320, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

93      De indicier, som Kommissionen har påberåbt sig i afgørelsen for at bevise, at en virksomhed har overtrådt artikel 101, stk. 1, TEUF, skal nemlig ikke bedømmes isoleret, men i sin helhed (jf. i dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

94      Det skal ligeledes tages i betragtning, at de konkurrencebegrænsende aktiviteter gennemføres hemmeligt, og herefter må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, i de fleste tilfælde udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (jf. dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

95      Som anført i præmis 42 ovenfor, er det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af fremlagte beviser disses troværdighed. Ud fra almindelige bevisregler afhænger troværdigheden og dermed bevisværdien af et dokument af dets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, adressaten for dokumentet og indholdets fornuftige og pålidelige karakter. Det skal navnlig tillægges væsentlig betydning, at et dokument er udarbejdet i umiddelbar sammenhæng med de faktiske omstændigheder eller hidrører fra et direkte vidne til disse faktiske omstændigheder. Det skal endvidere bemærkes, at den omstændighed, at oplysningerne er blevet indleveret af virksomheder, der har anmodet om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen af 2006, ikke rejser tvivl om dets bevisværdi (jf. dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

96      Det følger af fast retspraksis, at ingen EU-retlige bestemmelser eller almindelige principper er til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved EUF-traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (jf. dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

97      En vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel er forståelig, fordi disse deltagere kunne mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges. Henset til systematikken i den ved samarbejdsmeddelelserne af 2006 fastlagte procedure skaber den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af denne meddelelses anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødenedsættelse, ikke desto mindre ikke nødvendigvis en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i det påtalte kartel. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos virksomheden og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelserne i fare (jf. analogt dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).

98      Det må navnlig antages, at såfremt en person indrømmer at have begået en overtrædelse og dermed vedgår, at der foreligger omstændigheder, der rækker ud over dem, der direkte kunne udledes af de omhandlede dokumenter, indebærer dette a priori, når der ikke foreligger særlige omstændigheder, der tyder på det modsatte, at denne person har besluttet at sige sandheden. Erklæringer, der går imod den erklærendes interesser, bør således principielt betragtes som særligt troværdige beviser (jf. dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).

99      Ikke desto mindre skal erklæringer fremsat af berørte virksomheder som led i anmodninger om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen af 2006 vurderes med forsigtighed og kan generelt ikke anses for særligt troværdige bevismidler, hvis de ikke understøttes af andre elementer (dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 49).

100    Ifølge fast retspraksis kan en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre sigtede virksomheder, nemlig ikke uden støtte i andre beviser betragtes som tilstrækkeligt bevis for, at de sidstnævnte virksomheder har begået en overtrædelse (jf. dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

101    Det er i lyset af de bestemmelser, der er nævnt i præmis 90-100 ovenfor, at det skal undersøges, om det var med rette, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse anså de notater, der vedrører lydoptagelserne, for at udgøre tilstrækkeligt troværdige beviser.

102    I det foreliggende tilfælde fremgår det af 31.-39. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen som led i sine undersøgelser gennemførte kontrolundersøgelser i de berørte virksomheders lokaler og i lokaler tilhørende private. Kommissionen fandt i forbindelse med disse kontrolundersøgelser bl.a. lydoptagelser af telefonsamtaler mellem Heiploeg og Kok Seafood og udskrifter af disse optagelser, som Kok Seafood havde foretaget uden Heiploegs vidende (jf. 262., 266. og 268. betragtning til den anfægtede afgørelse). Som det er blevet bemærket i præmis 58 ovenfor, har sagsøgerne ikke anfægtet lovligheden af denne kontrolundersøgelse.

103    Hvad angår det første klagepunkt om, at udskrifterne er udtryk for en subjektiv opfattelse, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af fremlagte beviser er disses troværdighed (jf. præmis 42 ovenfor).

104    I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at Kommissionen har medgivet, at udskrifterne ikke nødvendigvis udgør en præcis gengivelse af telefonsamtalerne, og at visse optagelser er blevet destrueret (jf. 315. betragtning til den anfægtede afgørelse), idet Kommissionen netop tog hensyn hertil i forbindelse med sin analyse og til den omstændighed, at ophavsmanden til udskrifterne visse steder havde tilføjet personlige bemærkninger (jf. bl.a. 321., 322., 324. og 325. betragtning til den anfægtede afgørelse).

105    Kommissionen har endvidere analyseret udskrifterne i forhold til lydoptagelserne i de tilfælde, hvor disse var tilgængelige, og har fået Kok Seafood til at bekræfte sin fortolkning af de nævnte udskrifter (jf. bl.a. 138., 182. og 325. betragtning til den anfægtede afgørelse).

106    Sagsøgerne har endvidere kritiseret Kommissionen for ikke at have taget hensyn til bemærkningen »med Klaas Puul«, som K. ifølge sagsøgerne har tilføjet i de udskrifter, der er nævnt i 206. betragtning til den anfægtede afgørelse, som ændrer betydningen af de ord, der blev udtalt. Dette argument kan ikke tages til følge, idet en sådan bemærkning ikke ændrer ved disse udskrifters bevisværdi. Selv om der ses bort fra den nævnte tilføjelse, viser de omhandlede udskrifter nemlig, at der har fundet kontakter sted mellem Heiploeg og Klaas Puul, som havde til formål at blive enige om en forhøjelse af salgsprisen, således som Kommissionen med føje har anført i 207. og 208. betragtning til den anfægtede afgørelse.

107    Sagsøgerne har i øvrigt ikke fremlagt noget overbevisende element, der kan godtgøre, at den nævnte tilføjelse giver de omhandlede udskrifter en anden betydning. Det skal endvidere bemærkes, at disse udskrifter er i overensstemmelse med de andre dokumenter i sagen, såsom de erklæringer og den dokumentation, som Klaas Puul har fremlagt (jf. 333. betragtning til den anfægtede afgørelse).

108    På denne baggrund må sagsøgernes første klagepunkt forkastes.

109    Hvad angår det andet klagepunkt om, at det ikke klart fremgår, hvornår samtalerne fandt sted, og at listen over de personer, der deltog i samtalerne, heller ikke er klar, må det konstateres, at sagsøgerne ikke har nævnt noget konkret eksempel, der kan underbygge denne påstand. Det eneste eksempel, som sagsøgerne har henvist til, er det eksempel, der vedrører tilføjelsen af bemærkningen »med Klaas Puul«, der er nævnt i 206. betragtning til den anfægtede afgørelse. Som det allerede er blevet fastslået i præmis 106 ovenfor, bekræfter det uddrag af disse udskrifter, der er henvist til i den nævnte betragtning, at der fandt kontakter sted mellem Heiploeg og Klaas Puul, der havde til formål at koordinere deres strategi vedrørende salgspriser.

110    Det er i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, ud fra de nævnte udskrifter muligt at identificere de personer, der deltog i de samtaler, som er genstand for disse udskrifter, og at fastslå, hvornår disse samtaler fandt sted, således som det med rette fremgår bl.a. af 96. og 207. betragtning til den anfægtede afgørelse.

111    På baggrund af det ovenstående skal det andet klagepunkt forkastes.

112    Hvad angår det tredje klagepunkt om, at Kommissionen begik en fejl ved fordelingen af bevisbyrden, bemærkes, at det følger af retspraksis, at når Kommissionen lægger beviselementer til grund, som i princippet er tilstrækkelige til at godtgøre, at en overtrædelse har fundet sted, er det ikke tilstrækkeligt, at den omhandlede virksomhed påberåber sig muligheden for, at en omstændighed har fundet sted, som kan påvirke bevisværdien af disse beviser. Tværtimod, med undtagelse af de tilfælde, hvor et sådant bevis ikke kan leveres af den omhandlede virksomhed på grund af Kommissionens egen adfærd, tilkommer det den omhandlede virksomhed at føre bevis for dels, at den af denne påberåbte omstændighed foreligger, dels, at denne omstændighed rejser tvivl med hensyn til bevisværdien af de beviser, som Kommissionen lægger til grund (jf. dom af 6.2.2014, AC-Treuhand mod Kommissionen, T-27/10, EU:T:2014:59, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).

113    Kommissionen baserede sig imidlertid på skriftlige beviser, der hidrørte direkte fra de virksomheder, der var genstand for den anfægtede afgørelse, for at fastslå de faktiske omstændigheder ved den overtrædelse, som sagsøgerne foreholdes.

114    Det var således med rette, at Kommissionen henviste til, at når den lægger direkte beviser til grund, påhviler det den pågældende virksomhed ikke alene at fremsætte et sandsynligt alternativ til Kommissionens opfattelse, men tillige at påvise, at de anvendte beviser er utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen (jf. i denne retning dom af 7.6.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis, og af 6.2.2014, AC-Treuhand mod Kommissionen, T-27/10, EU:T:2014:59, præmis 63 og 64 og den deri nævnte retspraksis).

115    Det må imidlertid fastslås, at sagsøgerne, således som Kommissionen med rette har anført bl.a. i 334. og 342. betragtning til den anfægtede afgørelse, kun har fremsat en vag kritik af bevismidlerne som sådan uden at anfægte de konstateringer, som Kommissionen har foretaget på grundlag heraf. Sagsøgerne har endvidere ikke fremlagt noget andet sandsynligt alternativ til disse konstateringer og har heller ikke godtgjort, at beviserne var utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen.

116    Under disse omstændigheder skal det tredje klagepunkt forkastes.

117    Hvad angår det fjerde klagepunkt, der vedrører den omstændighed, at Kommissionen burde have kontrolleret samtalernes indhold ved at tilstille de personer, der deltog i de nævnte samtaler, en begæring om oplysninger, skal det, således som Kommissionen også har anført, bemærkes, at de berørte virksomheder, herunder Heiploeg og Kok Seafood, alle har haft lejlighed til at kontrollere den af Kommissionen anlagte forståelse og til at fremsætte alternative opfattelser.

118    Det bemærkes i denne forbindelse, at det fremgår af 37. og 38. betragtning til den anfægtede afgørelse, at adressaterne for den anfægtede afgørelse modtog en DVD, der indeholdt dokumenter fra Kommissionens sag, og at Heiploeg endvidere konsulterede andre dokumenter i Kommissionens lokaler. Alle adressater for klagepunktsmeddelelsen fremsatte i øvrigt skriftlige bemærkninger og afgav mundtlige bemærkninger i forbindelse med en høring, der fandt sted den 7. februar 2013.

119    Heiploeg fik endvidere under den administrative procedure adgang til de omhandlede udskrifter og lydoptagelserne, hvilket bekræftes af den omstændighed, at Heiploegs advokat anmodede om og modtog en kopi af de forskellige lydoptagelser.

120    Selv om en del af lydoptagelserne er blevet destrueret (jf. 315. betragtning til den anfægtede afgørelse), har sagsøgerne i vidt omfang haft lejlighed til at kontrollere, at udskrifterne er i overensstemmelse med optagelserne, og de har ikke på noget tidspunkt hævdet, at de oplevede vanskeligheder i denne forbindelse. Den omstændighed, at Kommissionen ikke tilstillede de personer, der deltog i telefonsamtalerne, en begæring om oplysninger kan under alle omstændigheder ikke påvirke troværdigheden af de udskrifter, der blev fundet hos Kok Seafood.

121    Det fjerde klagepunkt kan derfor heller ikke tiltrædes.

122    Hvad angår det femte klagepunkt har sagsøgerne anført, at hvis lydoptagelserne og de dermed forbundne udskrifter ikke kunne antages som bevis, ville den mod Heiploeg anlagte sag miste sin genstand, fordi de eneste resterende beviser ville være den erklæring, som Klaas Puul havde afgivet for at opnå bødefritagelse.

123    Som det følger af den retspraksis, der er nævnt i præmis 96 ovenfor, er ingen EU-retlige bestemmelser eller almindelige principper til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave bestående i tilsyn med den rette anvendelse af disse bestemmelser, der er pålagt den ved traktaten.

124    Efter sagsøgernes opfattelse kan en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder.

125    Det fremgår imidlertid af den retspraksis, der er nævnt i præmis 100 ovenfor, at korrektheden af en erklæring fra en virksomhed, der deltager i et kartel, skal anfægtes af flere andre involverede virksomheder, for at der kan rejses tvivl om bevisværdien af den omhandlede erklæring. I det foreliggende tilfælde er det tilstrækkeligt at fastslå, at sagsøgerne har begrænset sig til at anfægte anvendelsen af Klaas Puuls erklæring uden at fremsætte noget argument, der kan rejse tvivl om nøjagtigheden af de faktiske konstateringer, der følger heraf. Der er endvidere ikke andre af de virksomheder, der deltog i kartellet, som har anfægtet korrektheden af de nævnte erklæringer (jf. 300.-311. betragtning til den anfægtede afgørelse).

126    Sagsøgerne har endvidere med urette anført, at hvis der ikke blev taget hensyn til lydoptagelserne og de dermed forbundne udskrifter, ville det eneste resterende bevis være den erklæring, som Klaas Puul har afgivet for at opnå bødefritagelse. Det skal i denne forbindelse bemærkes, således som det allerede er blevet anført i præmis 17 og 66 ovenfor, at den anfægtede afgørelse også er baseret på andre bevismidler, som sagsøgerne ikke har bestridt relevansen af inden for rammerne af den foreliggende sag, dvs. navnlig det øvrige materiale fra kontrolundersøgelsen, Stührks besvarelse af klagepunktsmeddelelsen og den belastende skriftlige dokumentation, som Klaas Puul har fremlagt til støtte for sin erklæring (jf. 55.-224. betragtning til den anfægtede afgørelse).

127    Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 93 ovenfor, og således som Kommissionen med føje har anført, skal de indicier, som Kommissionen påberåber sig for at bevise, at en virksomhed har overtrådt artikel 101, stk. 1, TEUF, imidlertid ikke bedømmes isoleret, men i sin helhed.

128    Det femte klagepunkt kan under disse omstændigheder heller ikke tages til følge.

129    På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal det fastslås, at det ikke er godtgjort, at Kommissionen tilsidesatte artikel 101 TEUF eller artikel 2 i forordning nr. 1/2003 ved i det foreliggende tilfælde at anvende de anfægtede optagelser af telefonsamtaler og de dermed forbundne udskrifter.

130    Det første og det andet anbringende skal derfor forkastes.

 Om det tredje anbringende, der vedrører den omstændighed, at Kommissionen med urette afslog at tage hensyn til sagsøgernes manglende betalingsevne som omhandlet i retningslinjernes punkt 35

131    Sagsøgerne har inden for rammerne af dette anbringende anført, at Kommissionen begik flere faktiske og retlige fejl, da den afslog deres ansøgning om nedsættelse af bøden som følge af deres manglende betalingsevne. Sagsøgerne har for det første henvist til, at betaling af bøden ville påvirke virksomhedens levedygtighed, for det andet, at betaling af bøden ville indebære, at virksomhedens aktiver ville miste en væsentlig del af deres værdi, og, for det tredje, at der var tale om en helt særlig socioøkonomisk kontekst i det foreliggende tilfælde.

132    Retningslinjernes punkt 35, der vedrører den eventuelle indvirkning af en virksomheds betalingsevne på udmålingen af den eventuelle bøde, når der pålægges virksomheden en sanktion for at have overtrådt artikel 101 TEUF, har følgende ordlyd:

»Under særlige omstændigheder kan Kommissionen, efter anmodning, tage hensyn til en virksomheds manglende betalingsevne i en given social og økonomisk kontekst. Kommissionen nedsætter ikke bøden, blot fordi den fastslår, at virksomheden befinder sig i en ugunstig eller tabsgivende økonomisk situation. Der kan kun ydes bødenedsættelse på grundlag af objektive beviser for, at en bøde, der pålægges i overensstemmelse med de foreliggende retningslinjer, ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse«.

133    Det fremgår af fast retspraksis, at Kommissionen med vedtagelsen af vejledende regler såsom retningslinjerne og med offentliggørelsen heraf, hvorved det tilkendegives, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af nævnte skøn og ikke kan fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 211, og af 12.12.2012, Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, T-400/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:675, præmis 40).

134    Det skal indledningsvis bemærkes, at der kun kan indrømmes en nedsættelse af bøden i henhold til retningslinjernes punkt 35 under særlige omstændigheder og på de betingelser, der er fastsat i det nævnte punkt. Det skal således for det første påvises, at den pålagte bøde »ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse«. For det andet skal det ligeledes påvises, at der foreligger en »given social og økonomisk kontekst«. Desuden skal det bemærkes, at de to rækker betingelser tidligere er blevet fastlagt af Unionens retsinstanser.

135    For så vidt angår den første række betingelser er det blevet fastslået, at Kommissionen principielt ikke er forpligtet til ved udmålingen af den bøde, der skal pålægges for en overtrædelse af konkurrencereglerne, at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for de virksomheder, der er mindst tilpasset til markedsforholdene (dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 327, og af 12.12.2012, Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, T-400/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:675, præmis 94).

136    Konstateringen af, at den berørte virksomhed befinder sig i en ugunstig eller tabsgivende situation, er derfor ikke i sig selv et tilstrækkeligt grundlag for en anmodning om, at Kommissionen tager hensyn til den pågældende virksomheds manglende betalingsevne ved at indrømme en nedsættelse af bøden.

137    Det fremgår desuden af fast retspraksis, at den omstændighed, at en foranstaltning truffet af en EU-myndighed fremkalder en given virksomheds konkurs eller likvidation, ikke i sig selv er forbudt efter EU-retten. En sådan transaktion kan ganske vist være til skade for ejernes eller aktionærernes økonomiske interesser, men betyder ikke, at virksomhedens menneskelige, materielle og immaterielle værdier også for deres vedkommende går tabt (dom af 29.4.2004, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, T-236/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, EU:T:2004:118, præmis 372, og af 12.12.2012, Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, T-400/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:675, præmis 50).

138    Det kan ikke tiltrædes, at Kommissionen ved at vedtage retningslinjernes punkt 35 har påtaget sig nogen form for forpligtelse, som er i strid med denne retspraksis. Den omstændighed, at nævnte punkt ikke henviser til en virksomheds konkurs, men omhandler en situation, der er indtrådt »i en given social og økonomisk kontekst«, hvor pålæggelsen af en bøde »ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse«, tyder herpå (dom af 12.12.2012, Novácke chemické závody mod Kommissionen, T-352/09, EU:T:2012:673, præmis 188).

139    Heraf følger, at den omstændighed alene, at pålæggelsen af en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne risikerer at resultere i den pågældende virksomheds konkurs, ikke er tilstrækkelig hvad angår anvendelsen af retningslinjernes punkt 35. At et selskab træder i likvidation, indebærer nemlig ikke nødvendigvis, at den pågældende virksomhed ophører med at eksistere. Virksomheden kan fortsætte som sådan, enten ved en rekapitalisering af selskabet, eller ved en anden enheds samlede overtagelse af virksomhedens aktiver. En sådan samlet overtagelse kan ske enten ved et frivilligt salg eller ved et tvunget salg af selskabets aktiver med fortsat drift (dom af 12.12.2012, Novácke chemické závody mod Kommissionen, T-352/09, EU:T:2012:673, præmis 189).

140    Henvisningen i retningslinjernes punkt 35 til, at den berørte virksomheds aktiver kan blive fuldstændig værdiløse, skal derfor forstås således, at den vedrører den situation, hvor en overtagelse af virksomheden på de vilkår, hvortil der henvises i præmis 139 ovenfor, forekommer usandsynlig eller umulig. I så fald udbydes dens aktiver til salg hver for sig, og det er sandsynligt, at mange af dem ikke finder nogen køber eller i bedste fald kun sælges til en væsentligt reduceret pris (dom af 12.12.2012, Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, T-400/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:675, præmis 98).

141    For så vidt angår den anden række betingelser, hvorefter der skal foreligge en given social og økonomisk kontekst, henviser den ifølge retspraksis til de konsekvenser, betalingen af bøden ville kunne få i form af bl.a. en forøgelse af arbejdsløsheden eller en forværring af de økonomiske sektorer i de foregående og efterfølgende led i forhold til den pågældende virksomhed (dom af 29.6.2006, SGL Carbon mod Kommissionen, C-308/04 P, EU:C:2006:433, præmis 106, og af 12.12.2012, Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, T-400/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:675, præmis 99).

142    Hvis de kumulative betingelser, som omtales i det ovenstående, er opfyldt, vil pålæggelsen af en bøde, der kan føre til, at en virksomhed ophører med at eksistere, være i strid med det mål, der forfølges med retningslinjernes punkt 35. Anvendelsen af dette punkt på de berørte virksomheder udgør på den måde et konkret udtryk for proportionalitetsprincippet i forbindelse med sanktioner for overtrædelser af konkurrenceretten (jf. i denne retning dom af 12.12.2012, Ecka Granulate og non ferrum Metallpulver mod Kommissionen, T-400/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:675, præmis 100).

143    Endelig er – således som Kommissionen gentagne gange har anført inden for rammerne af sager for Retten – bedømmelsen af de sanktionspålagte virksomheders betalingsevne omfattet af den fulde prøvelsesret, der er fastsat i artikel 261 TEUF og i artikel 31 i forordning nr. 1/2003, eftersom anvendelsen af retningslinjernes punkt 35 udgør den sidste omstændighed, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af de bøder, der pålægges for overtrædelse af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler.

144    Med hensyn til rækkevidden af denne kompetence bemærkes, at den udgør en måde til gennemførelse af princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse, der er et generelt EU-retligt princip, som nu er udtrykt i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, og som i EU-retten svarer til EMRK’s artikel 6 (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 51, af 6.11.2012, Otis m.fl., C-199/11, EU:C:2012:684, præmis 47, og af 18.7.2013, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen, C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 36).

145    Ifølge retspraksis udelukker overholdelsen af EMRK’s artikel 6 ikke, at der i en administrativ procedure først pålægges en »straf« af en administrativ myndighed. Det forudsætter imidlertid, at afgørelsen fra en administrativ myndighed, eftersom denne ikke selv opfylder betingelserne i EMRK’s artikel 6, stk. 1, efterfølgende prøves af et retligt organ, der har fuld prøvelsesret. Blandt de karakteristika, der kendetegner et organ med fuld prøvelsesret, er beføjelsen til i alle henseender vedrørende faktiske og retlige spørgsmål at omgøre den trufne afgørelse. Et sådant organ skal i særdeleshed have kompetence til at undersøge alle faktiske og retlige spørgsmål, der er relevante for at afgøre den tvist, som den er forelagt (dom af 18.7.2013, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen, C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 35).

146    Endvidere er den manglende kontrol af hele den anfægtede afgørelse af egen drift ikke i strid med princippet om effektiv domstolsprøvelse. Det er ikke nødvendigt for at overholde dette princip, at Retten, der godt nok er forpligtet til at besvare de påberåbte anbringender og til at udøve en såvel retlig som faktisk kontrol, er forpligtet til af egen drift at foretage en ny og fuldstændig undersøgelse af sagen (dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 66).

147    Med forbehold af anbringender vedrørende ufravigelige retsprincipper, som det påhviler Unionens retsinstanser at behandle og i påkommende tilfælde at fremsætte af egen drift, skal de derfor foretage deres prøvelse på grundlag af oplysninger indgivet af sagsøgeren til støtte for de påberåbte anbringender og kan ikke støtte sig på den skønsmargen, som Kommissionen råder over ved vurderingen af disse oplysninger med henblik på at afstå fra at udøve en tilbundsgående kontrol af både retlige og faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 62).

148    Endelig skal den ret, som har fuld prøvelsesret, i princippet og med forbehold af de oplysninger, parterne fremlægger for den, lægge den retlige og faktiske situation til grund, der foreligger på det tidspunkt, hvor den træffer sin afgørelse, når den finder, at der er anledning til at udøve dens beføjelse til at ændre afgørelser (jf. i denne retning dom af 6.3.1974, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, 6/73 og 7/73, EU:C:1974:18, præmis 51 og 52, af 14.7.1995, CB mod Kommissionen, T-275/94, EU:T:1995:141, præmis 61, og af 5.10.2011, Romana Tabacchi mod Kommissionen, T-11/06, EU:T:2011:560, præmis 282-285).

149    Det er i lyset af denne retspraksis, og henset til de argumenter, som parterne har fremsat for Retten, og de oplysninger, som sagsøgerne har fremlagt efter retsmødet, at begrundelsen i den anfægtede afgørelse skal vurderes.

150    I det foreliggende tilfælde afslog Kommissionen i 562.-566. betragtning til den anfægtede afgørelse sagsøgernes anmodning om at nedsætte bøden som følge af deres manglende betalingsevne, idet den i det væsentlige anførte, for det første, at en nedsættelse af bøden ikke ville mindske risikoen for konkurs, og, for det andet, at sagsøgerne ikke havde godtgjort, at deres aktiver efter en eventuel konkurs ikke længere ville blive anvendt inden for branchen, og at deres aktiver derfor ville miste en væsentlig del af deres værdi. Efter Kommissionens opfattelse var det sandsynligt, at Heiploeg eller i det mindste et vist antal af virksomhederne i Heiploeg-koncernen ville blive overtaget og fortsætte deres aktiviteter »as a going concern«. Kommissionen anførte, at Heiploegs aktiver, selv i tilfælde af, at disse aktiver måtte blive solgt individuelt, under alle omstændigheder ville blive solgt til en konkurrerende virksomhed eller en ny aktør inden for sektoren og fortsat ville blive anvendt inden for branchen.

151    Sagsøgerne har for det første anfægtet Kommissionens argument om, at deres økonomiske situation allerede var så dårlig, at konkursen også ville have været mulig, selv om bøden ikke var blevet pålagt. Sagsøgerne har henvist til en ajourført version af den ekspertrapport af 24. oktober 2012, der er udfærdiget af et revisionsfirma (herefter »rapporten P«), som blev tilstillet Kommissionen under den administrative procedure.

152    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af rapporten P, at sagsøgerne, allerede inden Kommissionen pålagde bøden, befandt sig i en vanskelig økonomisk situation, der havde bragt dem meget tæt på konkurs.

153    Det fremgår af rapporten P, at den økonomiske omstrukturering, der fandt sted i juni 2012, kun lige og under visse betingelser havde givet sagsøgerne tilstrækkelige økonomiske midler til at forvalte de løbende forretninger.

154    Det fremgår endvidere af samme dokument, at forholdet mellem gæld og resultat før renter, skat, af- og nedskrivninger, der er udtryk for virksomhedens evne til at tilbagebetale sin gæld, var særdeles højt (16,2 i 2011), og at resultatet før skat, af- og nedskrivninger i de første seks måneder af regnskabsåret 2012-2013 lå langt under det forventede (0,7 mio. EUR i stedet for 3,9 mio. EUR).

155    Det må under disse omstændigheder fastslås, at rapporten P i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, ikke godtgør, at sagsøgerne ville have undgået at gå konkurs, såfremt de ikke var blevet pålagt en bøde.

156    Det er ganske givet korrekt, således som sagsøgerne har anført, at pålæggelsen af en bøde øgede risikoen for, at sagsøgerne ville gå konkurs. Det skal imidlertid i lighed med, hvad der er anført i præmis 137 ovenfor, bemærkes, at den omstændighed, at en foranstaltning truffet af en EU-myndighed fremkalder en virksomheds konkurs eller likvidation, ikke i sig selv er forbudt efter EU-retten.

157    Det er endvidere med henblik på anvendelsen af retningslinjernes punkt 35 ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at den pågældende virksomhed ville blive erklæret konkurs i tilfælde af pålæggelse af en bøde. Ifølge dette punkt skal der foreligge »objektive beviser for, at en bøde […] ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse«, hvilket ikke uden videre er tilfældet, hvis de selskaber, som driver den omhandlede virksomhed, går konkurs (jf. præmis 138 ovenfor).

158    Det følger heraf, at det var med rette, at Kommissionen fastslog, at en nedsættelse af bøden ikke ville mindske risikoen for konkurs.

159    Hvad for det andet angår sagsøgernes argument om, at betalingen af bøden ville indebære, at virksomhedens aktiver ville miste en væsentlig del af deres værdi, kan dette argument heller ikke begrunde, at der skulle tages hensyn til sagsøgernes manglende betalingsevne med henblik på at nedsætte størrelsen af den bøde, som de var blevet pålagt.

160    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Heiploegs bogførte værdi, der udgjorde 178 mio. EUR ifølge rapporten P, var blevet beregnet den 31. marts 2012, dvs. næste to år før virksomhedens konkurs, der fandt sted i slutningen af januar 2014. Det kan følgelig, når der henses til Heiploegs økonomiske vanskeligheder, ikke udelukkes, at virksomhedens bogførte værdi havde været lavere på konkurstidspunktet i starten af 2014.

161    Det er korrekt, således som sagsøgerne har anført, at det i rapporten P konkluderes, at værdien af virksomhedens aktiver ville falde med 50% i tilfælde af konkurs, og at det af de oplysninger, som de fremlagde efter retsmødet, fremgik, at det samlede resultat fra salget af Heiploegs aktiver efter virksomhedens konkurs udgjorde mindre end 70 mio. EUR.

162    Det skal imidlertid bemærkes, at det fremgår såvel af rapporten fra konkursboets kurator som af de oplysninger, som sagsøgerne fremlagde efter retsmødet, at en væsentlig del af de omhandlede aktiver, såsom produktionsanlægget i Zoutkamp (Nederlandene), blev overtaget af købere, der har fortsat driften af virksomheden inden for sektoren for behandling og salg af nordsørejer.

163    Likvidationen af Heiploeg har således ikke haft den virkning, at virksomheden er ophørt med at eksistere. Virksomheden er tværtimod fortsat som sådan, idet andre enheder har fortsat driften heraf.

164    I modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, blev den berørte virksomheds aktiver under disse omstændigheder ikke gjort fuldstændig værdiløse som følge af bødepålæggelsen som omhandlet i retningslinjernes punkt 35.

165    Hvad for det tredje angår sagsøgernes argument om, at de drev virksomhed i en særlig social og økonomisk kontekst, bemærkes, at den anfægtede afgørelse ikke indeholder nogen analyse i denne forbindelse.

166    Da Kommissionen, som anført i præmis 150-164 ovenfor, med rette fastslog, at den første række af kumulative betingelser for at opnå en nedsættelse af bøden som følge af manglende betalingsevne ikke var opfyldt i det foreliggende tilfælde, begik den imidlertid ikke en fejl ved at fastslå, at det ikke var nødvendigt at foretage en analyse af den anden række af betingelser.

167    Selv om det ganske vist er korrekt, at det af rapporten P fremgik, at Heiploegs konkurs ville medføre tab af arbejdspladser og dermed en forøgelse af arbejdsløsheden i hele provinsen Groningen (Nederlandene), forholder det sig ikke desto mindre således, at det af rapporten fra konkursboets kuratorer vedrørende konkursen faktisk fremgik, at hvis en anden enhed overtog Heiploegs aktiviteter og derved bevarede virksomhedens hovedsæde og produktionsanlæg i Zoutkamp, ville det være muligt at fastholde en stor del af stillingerne i regionen og i vidt omfang at bevare afsætningsmulighederne for ca. 200 rejefiskere.

168    På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger, må det fastslås, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at betingelserne for at indrømme dem en nedsættelse af bøden som følge af deres påståede manglende betalingsevne som omhandlet i retningslinjernes punkt 35, var opfyldt. Følgelig skal det tredje anbringende forkastes.

169    Det følger af det ovenstående som helhed, at eftersom ingen af de anbringender, som sagsøgerne har fremsat til støtte for deres påstande om både annullation og ændring af den anfægtede afgørelse, er begrundet, skal søgsmålet forkastes i sin helhed.

 Sagens omkostninger

170    I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Niende Afdeling):

1)      Europa-Kommissionen frifindes.

2)      Goldfish BV, Heiploeg BV, Heiploeg Beheer BV og Heiploeg Holding BV betaler sagens omkostninger.

Berardis Czúcz Popescu

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 8. september 2016.

Underskrifter

Indhold

Tvistens baggrund

Den anfægtede afgørelse

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

Om det første og det andet anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og artikel 2 i forordning nr. 1/2003 som følge af, at Kommissionen har anvendt henholdsvis hemmelige lydoptagelser og udskrifter af disse optagelser

Om lovligheden af at anvende hemmelige optagelser af telefonsamtaler og de dermed forbundne udskrifter med henblik på at godtgøre, at der er begået en overtrædelse af artikel 101 TEUF

Om troværdigheden af de udskrifter, der vedrører telefonsamtalerne, og om Kommissionens opfyldelse af bevisbyrden i denne forbindelse

Om det tredje anbringende, der vedrører den omstændighed, at Kommissionen med urette afslog at tage hensyn til sagsøgernes manglende betalingsevne som omhandlet i retningslinjernes punkt 35

Sagens omkostninger

* Processprog: nederlandsk.