FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM
(femte avdelningen i utökad sammansättning)
den 25 mars 1999 (1)
Konkurrens - Förordning (EEG) nr 4064/89 - Beslut i vilket det konstateras
att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden - Talan om
ogiltigförklaring - Upptagande till sakprövning - Berättigat intresse att få saken
prövad - Det territoriella tillämpningsområdet för förordning (EEG) nr 4064/89
- Kollektiv dominerande ställning - Åtaganden
I mål T-102/96,
Gencor Ltd, bolag bildat enligt sydafrikansk rätt, Johannesburg (Republiken
Sydafrika), företrätt av Paul Lasok, QC, London, samt James Flynn och David Hall,
solicitors, London, delgivningsadress: advokatbyrån Marc Loesch, 11, rue Goethe,
Luxemburg,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Richard Lyal, rättstjänsten,
i egenskap av ombud, delgivningsadress: rättstjänsten, Carlos Gómez de la Cruz,
Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,
med stöd av
Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av Ernst Röder, Ministerialrat, och
Bernd Kloke, Oberregierungsrat, båda i egenskap av ombud, förbundsekonomi- och
teknologiministeriet, Bonn (Tyskland),
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 97/26/EG av den
24 april 1996 som förklarar att en koncentration är oförenlig med den
gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (Ärende nr IV/M.619 -
Gencor/Lonrho) (EGT L 11, 1997, s. 30),
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN
(femte avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna B. Vesterdorf,
R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos och M. Jaeger,
justitiesekreterare: byrådirektörerna J. Palacio González och A. Mair,
med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den
18 februari 1998,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1. Koncentrationen i fråga
Parterna i koncentrationen
- 1.
- Gencor Ltd (nedan kallat Gencor) är ett bolag bildat enligt sydafrikansk rätt. Det
är moderbolag i en koncern som huvudsakligen bedriver verksamhet inom mineral-
och metallsektorn.
- 2.
- Impala Platinum Holdings Ltd (nedan kallat Implats) är ett bolag bildat enligt
sydafrikansk rätt som ansvarar för Gencors verksamhet inom platinametallsektorn.
Gencor äger 46,5 procent i Implats och allmänheten äger 53,5 procent, vilket
betyder att bolaget kontrolleras av Gencor i den mening som avses i artikel 3.3 i
rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av
företagskoncentrationer (EGT L 395, s. 1, rättad version, EGT L 257, 1990, s. 13,
svensk specialutgåva 1994, annex, s. 16, nedan kallad förordning nr 4064/89).
- 3.
- Lonrho Plc (nedan kallat Lonrho) är ett bolag bildat enligt engelsk rätt. Det är
moderbolag i en koncern som bedriver olika verksamheter inom gruv- och
metallsektorn, hotellbranschen, jordbruksområdet och inom handel i allmänhet.
- 4.
- Eastern Platinum Ltd (nedan kallat Eastplats) och Western Platinum Ltd (nedan
kallat Westplats), allmänt kända under namnet Lonrho Platinum Division (nedan
kallat LPD), är bolag bildade enligt sydafrikansk rätt som ansvarar för Lonrhos
verksamhet inom platinametallsektorn. Lonrho äger 73 procent i dem och Gencor
genom Implats 27 procent. Det sistnämnda delägarskapet medförde att ett
aktieägaravtal upprättades den 15 januari 1990 av Gencor- och Lonrhokoncernerna
(nedan kallat aktieägaravtalet). Enligt avtalet skall varje aktieägare utse lika många
styrelseledamöter. Styrelseledamöterna skall ha lika rösträtt och ingen av dem skall
ha utslagsröst. Enligt avtalet kräver vissa beslut att styrelsen ger sitt godkännande,
bland annat följande: diversifiering av LPD:s verksamhet, storleken på utdelningen,
den årliga strategiplanen och budgeten, godkännandet av årsbokslut och ändringar
i den ersättning som utbetalas till aktieägarna. För beslut om större investeringar
och avyttringar krävs aktieägarnas godkännande. Lonrho Management Services
(nedan kallat LMS), ett bolag bildat enligt sydafrikansk rätt som kontrolleras av
Lonrho, behåller ledningen i de båda bolagen, i enlighet med avtal som Eastplats
och Westplats har ingått (nedan kallade ledningsavtalen).
Den planerade koncentrationen
- 5.
- Gencor och Lonrho planerade att gemensamt förvärva kontrollen i Implats och,
genom detta företag, i Eastplats och Westplats (LPD). Detta skulle ske genom en
transaktion i två steg. I det första steget skulle Gencor och Lonrho gemensamt
förvärva kontrollen i Implats. I det andra steget skulle Implats ensamt få kontrollen
över Eastplats och Westplats. I utbyte mot överlåtelsen av sina andelar i Eastplats
och Westplats skulle Lonrho öka sina andelar i Implats.
- 6.
- Efter transaktionen skulle Implats ensamt ha kontrollen över Eastplats och
Westplats. Gencor skulle äga 32 procent, Lonrho 32 procent och allmänheten
36 procent i Implats. De två största aktieägarnas förhållningssätt i de viktigaste
bolagsfrågorna skulle regleras i ett avtal om utseende av styrelseledamöter och om
deras rösträtt, vilket således skulle ge dessa två aktieägare gemensam kontroll över
Implats.
2. Det administrativa förfarandet
- 7.
- Den 20 juni 1995 tillkännagav Gencor och Lonrho att de hade ingått ett ramavtal
om att sammanföra sina respektive verksamheter inom platinametallsektorn.
Samma dag skickade parterna en kopia på pressmeddelandet om transaktionen till
kommissionen.
- 8.
- Den 22 augusti 1995 underrättade South African Competition Board (Sydafrikas
konkurrensmyndighet) parterna om att den mot bakgrund av de handlingar som
hade översänts till myndigheten den 14 augusti 1995 bedömde att transaktionen var
förenlig med sydafrikanska konkurrensregler.
- 9.
- Den 10 november 1995 ingick Gencor och Lonrho flera avtal om koncentrationen.
Fullgörandet av det köpavtal som de slöt vid detta tillfälle var beroende av att vissa
villkor var uppfyllda, bland annat att kommissionen hade godkänt transaktionen
senast den 30 juni 1996 eller, om parterna kom överens om det, senast den
30 september 1996, i enlighet med klausulerna 3.1.8 och 3.3 i köpavtalet.
- 10.
- Den 17 november 1995 anmälde Gencor och Lonrho gemensamt dessa avtal med
bilagor till kommissionen på ett CO-formulär, i enlighet med artikel 4.1 i förordning
nr 4064/89.
- 11.
- Den 8 december 1995 beslutade kommissionen med stöd av artiklarna 7.2 och 18.2
i samma förordning att genomförandet av koncentrationen skulle uppskjutas till
dess att den hade fattat ett slutligt beslut.
- 12.
- I beslut av den 20 december 1995 bedömde kommissionen att koncentrationen gav
upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma
marknaden och inledde därför, i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89,
det förfarande som föreskrivs i denna förordning.
- 13.
- Den 13 mars 1996 förvärvade Anglo American Corporation of South Africa Ltd
(nedan kallat AAC) en andel på 6 procent i Lonrho med förköpsrätt till ytterligare
18 procent. AAC är genom bolaget Amplats, som är knutet till bolaget och som är
världens största leverantör, huvudkonkurrent till Gencor och Lonrho inom
platinametallsektorn.
- 14.
- Efter ett möte som kommissionen organiserade den 13 mars 1996 inledde sökanden
och Lonrho diskussioner med kommissionens tjänstemän i syfte att undersöka
möjligheten att med stöd av artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 föreslå åtaganden.
- 15.
- Den 27 mars 1996 upplyste kommissionen Gencor och Lonrho om att en av dess
främsta farhågor var att koncentrationen skulle begränsa produktionen, vilket skulle
kunna få priserna att stiga. Den påpekade i samband med detta att
beteendeinriktade åtaganden vanligtvis inte godtas av gemenskapsmyndigheten.
- 16.
- Efter flera möten och förslag ingav Gencor och Lonrho den 1 april 1996 den
slutliga versionen av sina föreslagna åtaganden. Dessa åtaganden avsåg särskilt en
viss anläggnings produktionsvolym.
- 17.
- I skrivelse av den 2 april 1996 kritiserade kommissionen de föreslagna åtagandena
för att de inte stillade dess farhågor. Den framhävde särskilt de svårigheter som
kontrollen av dessa åtaganden skulle ge upphov till och de problem som skulle
uppstå om transaktionen ogiltigförklarades till följd av att åtagandena åsidosattes.
Kommissionen tillade att förslagen inte tog hänsyn till den troliga utvecklingen av
efterfrågan.
- 18.
- Den 9 april 1996 yttrade sig Rådgivande kommittén för koncentrationer (nedan
kallad rådgivande kommittén) över koncentrationen och de åtaganden som
sökanden och Lonrho hade föreslagit. Den delade den uppfattning som
kommissionen gav uttryck för i sitt föreslagna beslut om koncentrationens karaktär,
dess gemenskapsdimension, relevanta produktmarknader och geografiska
marknader samt om de föreslagna åtagandenas brister. Flertalet av kommitténs
medlemmar godtog kommissionens bedömning att koncentrationen skulle innebära
att det skapades ett oligopol med dominerande ställning på de relevanta
marknaderna och att transaktionen därför var oförenlig med den gemensamma
marknaden och med Europeiska ekonomiska samarbetsområdets (nedan kallat
EES) funktion. Ett mindre antal av medlemmarna ställde sig tveksamma till om
förordning nr 4064/89 var tillämplig på fall av dominerande oligopol och tog därför
inte ställning till om transaktionen var oförenlig med den gemensamma marknaden
och med EES funktion.
- 19.
- Den 19 april 1996 översände den biträdande sydafrikanske utrikesministern
officiellt sin regerings synpunkter på den planerade koncentrationen. I denna
skrivelse förklarade han enbart att han inte hade för avsikt att ifrågasätta
gemenskapens konkurrenspolitiska inställning till koncentrationer och hemlig
samverkan, men att han med hänsyn till den betydelse som mineraltillgångarna har
för Sydafrikas ekonomi ville främja aktioner när hemlig samverkan faktisk
föreligger. I det föreliggande fallet ansåg den sydafrikanska regeringen att det i
vissa fall var bättre att ha två jämstarka konkurrenter på marknaden än ett enda
dominerande gruvföretag. Även om huvuddelen av platinatillgångarna finns i
Sydafrika menade regeringen att tillgångarna i utlandet, bortsett från Zimbabwes
stora potentiella tillgångar, i teorin skulle kunna tillgodose efterfrågan under 20 år.
Slutligen förklarade den sydafrikanska regeringen att den önskade diskutera dessa
frågor med kommissionen och begärde att beslutet skulle skjutas upp till dess att
sådana diskussioner hade ägt rum.
- 20.
- Genom beslut 97/26/EG av 24 april 1996 (EGT L 11, 1997, s. 30, nedan kallat det
omtvistade beslutet) förklarade kommissionen, med stöd av artikel 8.3 i förordning
nr 4064/89, att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden
och med EES-avtalets funktion, eftersom resultatet av den skulle bli att en
dominerande duopolställning skapades för Amplats och Implats/LPD på
världsmarknaderna för platina och rodium, vilket påtagligt skulle hämma en effektiv
konkurrens inom den gemensamma marknaden.
- 21.
- Lonrho informerade genom skrivelse av den 21 maj 1996 sökanden om att bolaget
inte hade för avsikt att förlänga fristen i köpavtalet för att uppfylla villkoren från
den 30 juni till den 30 september 1996, eftersom villkoret i klausul 3.1.8 om
kommissionens godkännande av transaktionen inte hade uppfyllts inom utsatt tid.
Domstolsförfarandet
- 22.
- Den 28 juni 1996 väckte sökanden denna talan om ogiltigförklaring av det
omtvistade beslutet.
- 23.
- Den 3 december 1996 begärde sökanden med stöd av artiklarna 49, 64 och 65 i
rättegångsreglerna att åtgärder för processledning eller bevisupptagning skulle
vidtas för att klargöra rättsläget för de sydafrikanska konkurrensmyndigheternas
officiella skrivelser och deras betydelse samt den sydafrikanska konkurrensrättens
tillämpningsområde och genomförandevillkor.
- 24.
- Den 18 december 1996, den 24 januari och den 30 juli 1997 yttrade sig
kommissionen över denna begäran.
- 25.
- Den 25 november respektive den 3 december 1996 ansökte FörbundsrepublikenTyskland och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland om att få
intervenera till stöd för kommissionens talan.
- 26.
- Den 11 december 1996 och den 3 januari 1997 yrkade sökanden att vissa uppgifter
i akten skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Förbundsrepubliken
Tyskland respektive Förenade kungariket.
- 27.
- Den 19 februari 1997 anmodade förstainstansrätten sökanden och Lonrho att
besvara vissa frågor angående talans upptagande till sakprövning och att inge vissa
handlingar. Sökanden och Lonrho besvarade förstainstansrättens frågor den 1 april
respektive den 10 mars 1997. Sökanden ingav de efterfrågade handlingarna, bland
annat de ledningsavtal som Eastplats och Westplats ingick med LMS den 15 januari
1990 och det så kallade aktieägaravtalet som Gencor och Lonrho ingick den
15 januari 1990 om kontrollen av LPD.
- 28.
- Genom beslut av den 3 juni 1997 tillät ordföranden på förstainstansrättens femte
avdelning i utökad sammansättning Förbundsrepubliken Tyskland och Förenade
konungariket Storbritannien och Nordirland att intervenera i målet och biföll delvis
yrkandet om konfidentiell behandling.
- 29.
- Den 27 juni 1997 framställde sökanden ett kompletterande yrkande om
konfidentiell behandling av vissa uppgifter i akten.
- 30.
- Detta yrkande bifölls av ordföranden för femte avdelningen i utökad
sammansättning genom beslut av den 16 juli 1997.
- 31.
- Den 22 september 1997 återkallade Förenade konungariket Storbritannien och
Nordirland sin ansökan om att få intervenera i målet. Den 26 september 1997 ingav
Förbundsrepubliken Tyskland sin interventionsinlaga.
- 32.
- På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det
muntliga förfarandet och såsom processuella åtgärder enligt artikel 64 i
rättegångsreglerna anmodades sökanden och kommissionen att inge fullständiga
versioner av de åtaganden som parterna i koncentrationen hade föreslagit under
det administrativa förfarandet. Parterna ingav de begärda handlingarna den 6
respektive den 12 februari 1998.
- 33.
- Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens muntliga frågor
vid offentligt sammanträde den 18 februari 1998.
- 34.
- I skrivelse av den 17 juli 1998 frågade förstainstansrätten sökanden om denne, mot
bakgrund av domstolens dom av den 31 mars 1998 i de förenade målen C-68/94
och C-30/95, Frankrike m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-1375), frånföll sin
argumentation om att koncentrationer som skapar en kollektiv dominerande
ställning inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89. Sökanden
besvarade förstainstansrättens fråga i skrivelse av den 29 juli 1998.
Parternas yrkanden
- 35.
- Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
- ogiltigförklara det omtvistade beslutet, samt
- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
- 36.
- Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall
- avvisa talan,
- i andra hand ogilla talan, samt
- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
- 37.
- Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att förstainstansrätten skall ogilla talan.
Upptagande till sakprövning
Svarandens argument
- 38.
- Kommissionen har yrkat att talan skall avvisas på grund av att sökanden inte längre
har något berättigat intresse av att få saken prövad. Sökandens rättsliga ställning
skulle nämligen inte förändras om förstainstansrätten biföll dess talan, eftersom den
anmälda transaktionen inte längre kan genomföras.
- 39.
- Kommissionen har härvid framhållit att den planerade transaktionen mellan
Gencor och Lonrho var förenad med vissa villkor, bland annat kommissionens
godkännande enligt artikel 6.1 a eller b eller artikel 8.2 i förordning nr 4064/89.
Den har konstaterat att detta villkor i enlighet med klausul 3.3 i köpavtalet skulle
ha varit uppfyllt senast den 30 juni 1996 för att inte hela köpavtalet skulle bli
ogiltigt. Slutligen har den konstaterat att Lonrho i en skrivelse av den 21 maj 1996
vägrade att förlänga fristen till den 30 september 1996, vilket parterna enligt
samma klausul kunde komma överens om i ett skriftligt avtal.
Förstainstansrättens bedömning
- 40.
- Det skall påpekas att en talan om ogiltigförklaring som väcks av en fysisk eller
juridisk person endast kan upptas till sakprövning om sökanden har ett intresse att
få rättsakten ogiltigförklarad (förstainstansrättens dom av den 9 november 1994 i
mål T-46/92, Scottish Football mot kommissionen, REG 1994, s. II-1039, punkt 14).
Ett sådant intresse föreligger endast om ogiltigförklaringen av rättsakten i sig kan
ha rättsverkningar (domstolens dom av den 24 juni 1986 i mål 53/85, Akzo Chemie
mot kommissionen, REG 1986, s. 1965, punkt 21; svensk specialutgåva, volym 8,
s. 649).
- 41.
- Det kan härvid konstateras att enligt artikel 176 i EG-fördraget skall den institution
vars rättsakt har ogiltigförklarats vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa
domen. Vad som avses med åtgärderna är inte att avlägsna rättsakten från
gemenskapens rättsordning, eftersom detta redan följer av gemenskapsdomstolens
ogiltigförklaring. Avsikten är främst att undanröja de verkningar av rättsakten i
fråga som påverkas av den fastställda rättsstridigheten. Ogiltigförklaringen av en
rättsakt som redan har genomförts eller som under tiden har upphävts från och
med ett visst datum kan fortfarande ha rättsverkningar. Rättsakten kan nämligen
ha haft rättsverkningar under den tid som den har varit i kraft och dessa verkningar
upphör inte nödvändigtvis på grund av att rättsakten har upphävts. En talan om
ogiltigförklaring kan även upptas till sakprövning om det genom denna är möjligt
att undvika att den påstådda rättsstridigheten upprepas i framtiden. En dom om
ogiltigförklaring är därför den utgångspunkt från vilken den berörda institutionen
kan bli skyldig att på lämpligt sätt återställa sökandens situation eller att avhålla sig
från att anta en likadan rättsakt (se domstolens dom av den 6 mars 1979 i mål
92/78, Simmenthal mot kommissionen, REG 1979, s. 777, punkt 32, domen i det
ovannämnda målet Akzo Chemie mot kommissionen, punkt 21, och dom av den
26 april 1988 i mål 207/86, Apesco mot kommissionen, REG 1988, s. 2151,
punkt 16).
- 42.
- Den omständigheten att det omtvistade beslutet i vilket det förklaras att
koncentrationen är oförenlig med den gemensamma marknaden är riktat till
sökanden ger denne ett berättigat intresse att föra talan och att få beslutets
lagenlighet prövad av gemenskapsdomstolen.
- 43.
- Såsom sökanden har framhållit kan det omtvistade beslutet förändra dess rättsliga
ställning som potentiell köpare av Lonrhos andelar i LPD.
- 44.
- Enligt artikel 11 i aktieägaravtalet (särskilt 11.1 och 11.6) ger alla försäljningar och
planer på börsnotering av en del av Lonrhos post på 73 procent i LPD Gencor rätt
att köpa hela eller delar av denna andel. Gencor har även en sådan förköpsrätt om
ett av de bolag som såsom mellanhänder äger andelar i LPD lämnar
Lonrhokoncernen och en utomstående förvärvar 51 procent av kapitalet i Lonrho.
Det kan konstateras att det omtvistade beslutet förhindrar denna förköpsrätt.
- 45.
- Slutligen skulle kommissionens ståndpunkt leda till att ofördelaktiga beslut enligt
förordning nr 4064/89 inte skulle kunna bli föremål för en domstolsprövning om
den avtalsenliga grunden för transaktionen har försvunnit innan förstainstansrätten
har avgjort målet. Den omständigheten att grunden för transaktionen har försvunnit
kan inte i sig utesluta en kontroll av lagenligheten av kommissionens beslut.
- 46.
- Följaktligen skall kommissionens invändning om rättegångshinder förkastas.
Prövning i sak
- 47.
- Sökanden har åberopat olika grunder till stöd för sin talan. Dessa är följande:
Kommissionens bristande behörighet vad avser koncentrationen i fråga och därmed
sammanhängande överträdelse av artikel 190 i fördraget, överträdelse av artikel 2
i förordning nr 4064/89, eftersom koncentrationer som skapar en kollektiv
dominerande ställning inte omfattas av förordningens tillämpningsområde, och
därmed sammanhängande överträdelse av artikel 190, överträdelse av artikel 2 i
förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen felaktigt fastslog att koncentrationen
skapade en kollektiv dominerande ställning, och därmed sammanhängande
överträdelse av artikel 190 i fördraget, och slutligen överträdelse av artikel 8.2 i
förordning nr 4064/89 och därmed sammanhängande överträdelse av artikel 190 i
fördraget.
I - Överträdelse av förordning nr 4064/89, eftersom denna inte ger kommissionen
behörighet att undersöka om koncentrationen i fråga är förenlig med den
gemensamma marknaden, och överträdelse av artikel 190 i fördraget
Parternas argument
- 48.
- Sökanden har i första hand gjort gällande att förordning nr 4064/89 inte ger
kommissionen behörighet att undersöka om koncentrationen är förenlig med den
gemensamma marknaden. I andra hand har sökanden gjort gällande att om
förordning nr 4064/89 ger sådan behörighet är den på grund av artikel 184 i
fördraget inte tillämplig, eftersom den är rättsstridig.
- 49.
- Sökanden menar att förordning nr 4064/89 inte var tillämplig på koncentrationen
i fråga, eftersom denna rörde ekonomisk verksamhet i ett tredje land, närmare
bestämt Republiken Sydafrika, och hade godkänts av myndigheterna i detta land.
Förordningen är endast tillämplig på koncentrationer inom gemenskapen.
- 50.
- Denna bedömning överensstämmer med territorialitetsprincipen, vilken är en
allmän folkrättslig princip som gemenskapen måste iaktta när den utövar sin
behörighet (domstolens dom av den 27 september 1988 i de förenade målen 89/85,
104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot
kommissionen, REG 1988, s. 5193, punkt 18, svensk specialutgåva, volym 9, nedan
kallade Pappersmassemålen, och av den 24 november 1992 i mål C-286/90, Poulsen
och Diva Navigation, REG 1992, s. I-6019, punkt 9, svensk specialutgåva,
volym 13).
- 51.
- Sökanden menar att den rättsliga grund som rådet använde för att anta förordning
nr 4064/89, det vill säga artiklarna 87 och 235 i fördraget, inte i strid med denna
princip kan tolkas så att kommissionen får extraterritoriell behörighet. Principerna
i artiklarna 85 och 86, till vilka det hänvisas i artikel 87, och gemenskapens mål, till
vilka det hänvisas i artikel 235, avser nämligen endast konkurrens inom den
gemensamma marknaden och varken konkurrens mellan företag som är etablerade
på den gemensamma marknaden och företag som inte tillhör denna eller
konkurrens mellan företag som är etablerade utanför den gemensamma
marknaden. Detta följer såväl av villkoret i artiklarna 85 och 86 om att handeln
mellan medlemsstaterna skall kunna påverkas som av gemenskapens mål som
nämns i artiklarna 2 och 3 g i fördraget.
- 52.
- Denna begränsning av tillämpningsområdet för fördragets konkurrensregler
upprepas både i punkterna 1-5 och 9-11 i övervägandena i förordning nr 4064/89
och i artikel 2 i denna förordning, där det anges att förordningen endast omfattar
koncentrationer som har verkningar inom den gemensamma marknaden.
- 53.
- Även om tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 inte uttryckligen definieras
med hänvisning till den plats där transaktionen genomförs, är det i trettionde
övervägandet och artikel 24 underförstått att en koncentration som genomförs i
tredje land, och i vilken företag i gemenskapen deltar, omfattas av den behörighet
som myndigheterna i detta land har och inte av kommissionens behörighet.
- 54.
- Sökanden har förtydligat att denna bedömning inte betyder att förordning
nr 4064/89 enbart är tillämplig på koncentrationer mellan företag som är etableradeinom gemenskapen. De berörda företagens säte är i själva verket av mindre
betydelse än den plats eller de platser där koncentrationen genomförs. Sökanden
har i detta avseende åberopat domstolens dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72,
Europemballage och Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215;
svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), där det fastslogs att kommissionen var behörig
att tillämpa artikel 86 i fördraget på en koncentration som genomfördes av ett
företag som var beläget utanför gemenskapen, eftersom det rörde sig om förvärv
av en andel i ett företag i gemenskapen.
- 55.
- Sökanden anser således att förordning nr 4064/89 endast är tillämplig i de fall då
de verksamheter som berörs av koncentrationen är belägna inom gemenskapen.
Närmare bestämt är den, såsom anges i elfte övervägandet, tillämplig på företag
som har betydande verksamhet inom gemenskapen. I detta fall skall den
koncentration som har anmälts till kommissionen genomföras i Sydafrika, där de
företag som vill genomföra koncentrationen har sin huvudsakliga verksamhet,
närmare bestämt brytning och raffinering av platinametaller. Den omständigheten
att Lonrho har ett dotterbolag med kontor i gemenskapen som sköter försäljningen
av hela platinametallproduktionen och det förhållandet att bolaget bedriver annan
verksamhet inom gemenskapen i hotellbranschen och med handel i allmänhet
medför inte att det kan anses att det bedriver betydande verksamhet inom
gemenskapen i den mening som avses i elfte övervägandet.
- 56.
- Sökanden har jämfört denna bedömning med den som domstolen gjorde i domen
i Pappersmassemålen. Domstolen bekräftade i den domen, som handlade om
konkurrensbegränsande prissamverkan, att gemenskapen är behörig att tillämpa
sina konkurrensregler på konkurrensbegränsande beteenden som företag som är
belägna utanför gemenskapen ägnar sig åt inom den gemensamma marknaden, om
avtalet eller det samordnade förfarandet kommer till stånd eller genomförs inom
gemenskapen. I förevarande fall är det inte inom gemenskapen som
koncentrationen kommer till stånd eller genomförs, utan i Republiken Sydafrika.
Den berör således främst detta lands industri- och konkurrenspolitik. Följaktligen
har kommissionen inte någon territoriell behörighet (domen i Pappersmassemålen,
punkterna 11-18, och generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i dessa mål,
punkt 20).
- 57.
- Även om det antas att det enligt förordning nr 4064/89 är ett behörighetskriterium
att koncentrationen får en omedelbar och väsentlig inverkan på konkurrensen inom
gemenskapen, är detta kriterium inte uppfyllt i detta fall.
- 58.
- För det första konstaterade kommissionen (punkterna 206 och 210 i övervägandena
i det omtvistade beslutet) att koncentrationen kunde skapa en dominerande
duopolställning på medellång sikt på världsmarknaderna för platina och rodium.
Detta konstaterande är dock inte tillräckligt för att motivera att kriteriet om
omedelbar och väsentlig verkan skall tillämpas i detta fall. Uttrycket på medellång
sikt är tvetydigt, eftersom det kan avse såväl skapandet av en dominerande
ställning på medellång sikt som avskaffandet av denna ställning på sikt. I det första
fallet får transaktionen inga omedelbara konsekvenser, eftersom dessa är beroende
av både hur det företag som kommer till stånd genom koncentrationen och den
andra deltagaren i duopolet, det vill säga Amplats, kommer att bete sig i framtiden.
I det andra fallet får transaktionen inga väsentliga konsekvenser, eftersom dessa
endast är tillfälliga.
- 59.
- För det andra är de relevanta marknaderna världsomspännande och den
dominerande ställning som eventuellt skapas genom transaktionen berör därför inte
gemenskapen i större utsträckning än någon annan myndighet, vilket innebär att
transaktionen inte får någon väsentlig verkan. I det omtvistade beslutet
(punkterna 16, 18 och 98 i övervägandena) påstås inte att gemenskapen har en mer
omfattande behörighet än Republiken Sydafrika eller något annat tredje land,
däribland Japan och USA, utan det konstateras endast att de relevanta
marknaderna är världsomspännande, att den europeiska konsumtionen utgör cirka
20 procent av den totala efterfrågan på platinametall i världen (i genomsnitt
17 procent av efterfrågan på platina) och att alla effekter på världsmarknaderna
med nödvändighet får återverkningar inom gemenskapen och EES. Dessa
omständigheter är inte tillräckliga för att fastslå att kommissionen är behörig och
de är i vart fall inte tillräckliga för att motivera beslutet i enlighet med kraven i
artikel 190 i fördraget.
- 60.
- Efterfrågan, såväl inom sektorn som geografiskt, på platina och rodium i världen
visar att Västeuropa (inklusive gemenskapen), vars konsumtion under åren
1991-1995 endast uppgick till mellan 17 och 22 procent av den totala efterfrågan
i världen, i mycket liten utsträckning berörs av en koncentration som genomförs
utanför Västeuropa och som berör detta område i mindre grad än Japan, där
konsumtionen under samma period uppgick till mellan 47 och 51 procent av den
totala efterfrågan i världen, eller Nordamerika (inklusive USA), där konsumtionen
under samma period uppgick till mellan 19 och 21 procent av den totala
efterfrågan i världen. Den relativt låga nivån på de marknadsandelar (år 1994 cirka
(...)(2) procent av platinamarknaden och (...) procent av rodiummarknaden) och den
sammanlagda omsättning (år 1994 cirka (...) miljoner ECU endast på
platinaverksamheten) som de två berörda företagens platina- och
rodiumverksamheter har i gemenskapen bekräftar denna bedömning. När
koncentrationens gemenskapsdimension fastställs skall man, vid beräkningen av de
berörda företagens omsättning enligt artikel 5 i förordning nr 4064/89, endast
beakta begreppet bolag eller juridisk person och inte det företagsbegrepp som
avses i artiklarna 85 och 86 i fördraget (se det omtvistade beslutet, punkterna 23,
34, 44, 56, 98, 100 och 209 i övervägandena samt tabell 6 i punkt 96).
- 61.
- Vad för det tredje gäller skapandet av en dominerande duopolställning på platina-
och rodiummarknaderna är den risk för att deltagarna i oligopolet skall samverka
i hemlighet eller agera parallellt som kommissionen har gjort gällande
huvudsakligen en fråga för de behöriga sydafrikanska konkurrensmyndigheterna.
Det skulle endast kunna förhålla sig annorlunda om de villkor som fastställs i
domen i Pappersmassemålen var uppfyllda. Förevarande mål skiljer sig dock från
de målen, eftersom de inte rörde en koncentration som genomfördes i tredje land
utan konkurrensbegränsande prissamverkan som direkt avsåg gemenskapen och
som genomfördes där (se domen i Pappersmassemålen, punkt 13). Under alla
omständigheter kan kommissionen inte förklara sig vara behörig att bedöma en
koncentration, oberoende av om denna kan omfattas av dess behörighet med stöd
av fördraget, på grundval av ett framtida och hypotetiskt beteende hos de företag
som är verksamma på den relevanta marknaden.
- 62.
- Vidare behandlades de omtvistade avtalen i ett beslut från den behöriga
sydafrikanska konkurrensmyndigheten, det vill säga South African Competition
Board, av den 22 augusti 1995. I detta beslut bedömdes det att den anmälda
transaktionen inte gav upphov till några konkurrenspolitiska problem i Sydafrika.
Transaktionen var följaktligen förenlig med gällande rätt på den plats där den
skulle genomföras, vilket innebar att om kommissionen förklarade att transaktionen
var otillåten skulle den med nödvändighet skapa en kompetenskonflikt med de
sydafrikanska myndigheterna. Den biträdande sydafrikanske utrikesministern gav
uttryck för sina farhågor om detta i den skrivelse som han skickade till
kommissionen den 19 april 1996. Grunden för kompetenskonflikten skulle vara att
en koncentration ändrar den industriella strukturen i ett tredje land, i detta fall
Sydafrika, vilket får med djupgående följder för de berörda företagen och för
ekonomin i den berörda staten än vanliga avtal. Det rör sig således om en väsentlig
inblandning i denna stats inre angelägenheter om det görs anspråk på behörighet
i fråga om sådana ändringar.
- 63.
- Slutligen kan det av koncentrationens relativt måttliga inverkan på gemenskapen
utläsas att kommissionen inte har någon rättslig grund för sitt anspråk på
behörighet och att detta anspråk är oproportionerligt.
- 64.
- Kommissionen har gjort gällande att den är behörig av i huvudsak två skäl. Det ena
är nationalitetsprincipen, på grundval av vilken den är behörig ratione personae att
bedöma Lonrhos handlande, eftersom detta är ett bolag bildat enligt en
medlemsstats rättsordning. Det andra är territorialitetsprincipen.
- 65.
- Kommissionen har till att börja med påpekat att det var parterna i koncentrationen
som begärde att den skulle undersöka om deras transaktion var förenlig med den
gemensamma marknaden och med EES genom att anmäla sina avtal och bestämma
att koncentrationens genomförande skulle vara beroende av kommissionens
godkännande. Under dessa omständigheter kan inte en av parterna, utan att
åsidosätta principerna nemo auditur och venire contra factum proprium, bete sig som
om transaktionen inte frivilligt underkastades en prövning enligt förordning
nr 4064/89.
- 66.
- Kommissionen har bestritt sökandens argument om kriteriet för lokaliseringen av
den ekonomiska verksamhet som berörs av koncentrationen och om kriterierna och
villkoren för kommissionens behörighet enligt förordning nr 4064/89.
- 67.
- Vad beträffar lokaliseringen av den ekonomiska verksamhet som berörs av
koncentrationen, har kommissionen uppgivit att den i och för sig delar sökandens
bedömning att förordning nr 4064/89 i likhet med artiklarna 85 och 86 i fördraget
avser konkurrensen inom den gemensamma marknaden, men att den drar en annan
slutsats i detta fall. Det omtvistade beslutet grundas på att den anmälda
transaktionen, trots att den genomförs i Sydafrika i form av en omfördelning av
produktionsmedlen, på grund av den geografiska marknadens globala dimension
genomförs i hela världen och ändrar konkurrensstrukturen på de berörda
produktmarknaderna såväl i världen som i gemenskapen. Det är därför felaktigt att
påstå, såsom sökanden har gjort, att beslutet inte berör reglerna för ekonomisk
verksamhet inom gemenskapen. Kommissionen har härvid konstaterat att även om
det är riktigt att parterna inte bryter platina i gemenskapen, bedriver de en icke
oansenlig del av sin verksamhet där.
- 68.
- Kommissionen har jämfört sitt resonemang med domen och generaladvokaten
Darmons förslag till avgörande i Pappersmassemålen och har påpekat att vad som
var av betydelse i de målen inte så mycket var lokaliseringen av företagen i fråga
som den konkurrensbegränsande verkan inom gemenskapen. Det är således i detta
fall lämpligt att i stället för företagens lokalisering koncentrera sig på ändringen av
konkurrensstrukturen inom den gemensamma marknaden. Denna ändring berör
inte, såsom sökanden har velat göra gällande, brytning eller raffinering av
produkterna i fråga utan marknaden för platinaförsäljning i gemenskapen.
- 69.
- Vad beträffar kriterierna och villkoren för gemenskapens internationella behörighet
enligt förordning nr 4064/89, anser kommissionen att det ifrågasatta beslutet
överensstämmer med vad domstolen fastslog i domen i Pappersmassemålen, där
den uppgav att de två beteendemässiga förhållanden som skall föreligga är att en
överenskommelse träffas och genomförs, varefter den påpekade att
överenskommelsen hade genomförts inom den gemensamma marknaden. Den
omtvistade koncentrationen skall emellertid genomföras i hela världen där den
också ändrar konkurrensstrukturen. Kommissionen är således behörig enligt de
traditionella reglerna om internationell behörighet. Denna slutsats stöds av att
LPD:s världsomspännande försäljning ombesörjs av Lonrhos belgiska dotterbolag
Western Metal Sales i Bryssel.
- 70.
- Vad beträffar sökandens argumentation om väsentlig och omedelbar verkan, anser
kommissionen att denna är helt grundlös, eftersom det i det omtvistade beslutet
korrekt anges att koncentrationen får en väsentlig och omedelbar inverkan på
konkurrensstrukturen inom den gemensamma marknaden och EES.
- 71.
- Vad beträffar en eventuell kompetenskonflikt med de sydafrikanska myndigheterna,
menar kommissionen att koncentrationen i fråga har liten inverkan på
konkurrensen i Sydafrika, eftersom efterfrågan på platina i det landet är mycket
ringa. Kommissionen har därför jämfört den planerade transaktionen med en
exportkartell, vilken i princip inte inverkar på konkurrensstrukturen i de deltagande
företagens länder och vars verkningar myndigheterna i dessa länder till och med
kan anse vara fördelaktiga.
- 72.
- Den tyska regeringen har gjort gällande att det är tillåtet enligt förordning
nr 4064/89 att bedöma om den anmälda transaktionen är förenlig med den
gemensamma marknaden och EES. Denna ståndpunkt överensstämmer med både
folkrättens principer och domstolens rättspraxis angående artikel 85 i fördraget.
- 73.
- För det första återfinns reglerna om den extraterritoriella tillämpningen av
förordning nr 4064/89 i denna förordning. En lagvalsregel för företag som är
belägna utanför gemenskapen kan utläsas genom en jämförelse av elfte
övervägandet och artikel 1.2 b. Enligt elfte övervägandet skall kriteriet i
artikel 1.2 b, det vill säga att den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen
för minst två av de berörda företagen skall överstiga 250 miljoner ECU, tillämpas
på koncentrationer som genomförs av företag som inte har sin huvudsakliga
verksamhet i gemenskapen men som har betydande verksamhet där. I förevarande
fall når transaktionen i fråga upp till den fastställda gränsen och kommissionen har
i sitt beslut tillräckligt beskrivit de följder som koncentrationen får för den
gemensamma marknaden.
- 74.
- Vad för det andra beträffar huruvida denna bedömning är förenlig med folkrätten,
har den tyska regeringen angivit att både lagvalsregeln i förordning nr 4064/89 och
dess tillämpning i detta fall uppfyller de kriterier som följer av effektprincipen, även
kallad principen om objektiv territorialhöghet. Det förhållandet att vart och ett av
de två företag som vill genomföra transaktionen har en omsättning inom
gemenskapen på minst 250 miljoner ECU är adekvat anknytning. De faktiska
omständigheter som kommissionen har redogjort för i sin bedömning av
transaktionens inverkan på EES bekräftar dessutom att en extraterritoriell
tillämpning av förordning nr 4064/89 är förenlig med internationell rätt.
- 75.
- För det tredje har den tyska regeringen anslutit sig till kommissionens argument
och har gjort gällande att kommissionens tolkning av förordning nr 4064/89 inte
strider mot domen i Pappersmassemålen.
Förstainstansrättens bedömning
- 76.
- Till att börja med skall kommissionens argument, att sökanden, genom att anmäla
koncentrationsavtalet till kommissionen för att få till stånd en undersökning av
koncentrationen och genom att göra koncentrationens genomförande beroende av
kommissionens godkännande, frivilligt skulle ha underkastat sig kommissionen
behörighet, förkastas. Enligt artikel 14 i förordning nr 4064/89 medför åsidosättande
av skyldigheterna i artiklarna 4 och 7 i denna förordning att anmäla och uppskjuta
en koncentration med gemenskapsdimension kraftiga böter. Anmälningen eller
uppskjutandet av genomförandet av koncentrationsavtalet innebär således inte att
sökanden frivilligt har underkastat sig kommissionens behörighet. För övrigt måste
kommissionen, för att kunna bedöma om den är behörig att handlägga en
koncentration, först kunna undersöka transaktionen, vilket innebär att det finns skäl
att ålägga parterna i koncentrationen en anmälningsskyldighet. Denna skyldighet
har ingen betydelse för bedömningen av om kommissionen är behörig att handlägga
koncentrationen i fråga.
- 77.
- I detta fall skall två frågor prövas. Till att börja med skall det kontrolleras om
sådana koncentrationer som den ifrågavarande omfattas av tillämpningsområdet för
förordning nr 4064/89 och därefter, om så är fallet, om tillämpningen av
förordningen på sådana koncentrationer strider mot folkrättens regler om staternas
behörighet.
1. Bedömningen av det territoriella tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89
- 78.
- Vad beträffar den första frågan, kan det påpekas att enligt artikel 1 i förordning
nr 4064/89 är förordningen tillämplig på alla koncentrationer med en
gemenskapsdimension, det vill säga alla koncentrationer mellan företag som inte
vart och ett uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom
gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat, vars sammanlagda
omsättning i hela världen totalt överstiger 5 miljarder ECU och vars sammanlagda
omsättning inom gemenskapen i dess helhet för minst två av dem överstiger
250 miljoner ECU.
- 79.
- I artikel 1 i förordningen föreskrivs inget krav på att företagen i fråga skall vara
etablerade i gemenskapen eller att den produktionsverksamhet som
koncentrationen avser bedrivs inom gemenskapen för att en koncentration skall
anses ha gemenskapsdimension.
- 80.
- Vad beträffar omsättningskriteriet, kan det såsom anges i punkt 13 i övervägandena
i det omtvistade beslutet konstateras att koncentrationen har gemenskapsdimension
enligt artikel 1.2 i förordning nr 4064/89. De berörda företagen har nämligen en
sammanlagd omsättning i hela världen på mer än 10 miljarder ECU, vilket är mer
än de 5 miljarder som krävs enligt förordning nr 4064/89. Både Gencor och Lonrho
hade en omsättning inom gemenskapen på mer än 250 miljoner ECU under det
senaste räkenskapsåret. Slutligen uppnår inte var och en av dem mer än två
tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom
en och samma medlemsstat.
- 81.
- Sökandens argument att förordningen inte skulle vara tillämplig på koncentrationen
i fråga på grund av den rättsliga grunden och lydelsen av övervägandena och
bestämmelserna i förordning nr 4064/89 kan inte godtas.
- 82.
- I den rättsliga grunden för förordning nr 4064/89, det vill säga artiklarna 87 och 235
i fördraget, och närmare bestämt de bestämmelser som dessa artiklar skall
genomföra, det vill säga artiklarna 3 g och 85 och 86 i fördraget, och i
punkterna 1-5, 9 och 11 i övervägandena i förordningen, konstateras endast att det
måste säkerställas att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte
snedvrids, i synnerhet genom koncentrationer som skapar eller förstärker en
dominerande ställning. Det utesluts dock inte att förordningen är tillämplig på
koncentrationer som, trots att de avser brytning och/eller produktion utanför
gemenskapen, skapar eller förstärker en dominerande ställning som påtagligt
hämmar en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden.
- 83.
- Närmare bestämt stöder inte elfte övervägandet in fine i förordning nr 4064/89
sökandens uppfattning.
- 84.
- Enligt detta övervägande föreligger [e]n koncentration med en
gemenskapsdimension ... om koncentrationerna genomförs av företag vars
huvudsakliga verksamhet inte är förlagd till gemenskapen, men som har en
betydande verksamhet där.
- 85.
- Det förhållandet att det således i allmänna ordalag hänvisas till begreppet
betydande verksamhet i förordningen ger inte produktionsverksamhet någon
särställning i förhållande till försäljningsverksamhet vid avgränsningen av
förordningens territoriella tillämpningsområde. Tvärtom är det snarare så att när
det i artikel 1 föreskrivs tröskelvärden för de berörda företagens omsättning i
världen och gemenskapen, prioriteras försäljningsverksamhet inom den
gemensamma marknaden som koncentrationens anknytning till gemenskapen. Det
har emellertid inte bestritts att Gencor och Lonrho har en icke oansenlig försäljning
i gemenskapen (till ett värde som överstiger 250 miljoner ECU).
- 86.
- Relevansen av kriteriet om produktionsverksamheternas lokalisering bekräftas
varken av trettionde övervägandet eller av artikel 24 i förordning nr 4064/89.
Artikel 24 innehåller inte något kriterium för att avgränsa förordningens
territoriella tillämpningsområde utan behandlar endast de förfaranden som skall
följas för att komma till rätta med den situationen att ett tredje land inte behandlar
gemenskapsföretag på ett sätt som motsvarar gemenskapens behandling av företag
från detta land vid kontroll av koncentrationer.
- 87.
- Sökanden kan inte med hänvisning till domen i Pappersmassemålen åberopa
kriteriet om överenskommelsens genomförande till stöd för sin tolkning av det
territoriella tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89. Kriteriet om att
överenskommelsens genomförande kan ge den anknytning till gemenskapens
territorium skall inte alls tillmätas den betydelse som sökanden har gjort gällande,
utan pekar snarare i motsatt riktning. Enligt domen i Pappersmassemålen är
nämligen kriteriet om överenskommelsens genomförande uppfyllt vid enbart
försäljning i gemenskapen, oberoende av var försörjningskällorna och
produktionsanläggningarna är lokaliserade. Det har dock inte bestritts att Gencor
och Lonrho hade försäljning i gemenskapen före koncentrationen och att denna
verksamhet skulle ha fortsatt efter koncentrationen.
- 88.
- Kommissionen har inte gjort en oriktig bedömning av det territoriella
tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 när den i detta fall tillämpade
förordning nr 4064/89 på en planerad koncentration som anmäldes av företag som
har säte och brytnings- och produktionsverksamhet utanför gemenskapen.
2. Det omtvistade beslutets förenlighet med folkrätten
- 89.
- Genom koncentrationsavtalet skulle de befintliga konkurrensförhållandena mellan
Implats och LPD, i synnerhet beträffande deras försäljning i gemenskapen,
upphöra. Detta skulle förändra konkurrensstrukturen inom den gemensamma
marknaden, eftersom man i stället för tre sydafrikanska platinametalleverantörer
endast skulle ha två. Den planerade koncentrationen skulle inte bara ha medfört
en sammanslagning av parternas platinametallbrytning och -produktion i Sydafrika
utan också av deras försäljningsverksamhet i hela världen och närmare bestämt i
gemenskapen, där Implats och LPD hade en icke oansenlig försäljning.
- 90.
- Det skall påpekas att om det kan förutses att en planerad koncentration kommer
att få en omedelbar och väsentlig verkan i gemenskapen är det förenligt med
folkrätten att tillämpa förordningen.
- 91.
- Det framgår av det omtvistade beslutet att resultatet av transaktionen skulle bli att
en dominerande duopolställning skapades för Amplats och Implats/LPD på platina-
och rodiummarknaderna, vilket påtagligt skulle hämma en effektiv konkurrens inom
den gemensamma marknaden på sätt som avses i artikel 2.3 i förordning
nr 4064/89.
- 92.
- Det skall därför kontrolleras om de tre kriterierna om omedelbar, väsentlig och
förutsebar verkan är uppfyllda i detta fall.
- 93.
- Vad närmare bestämt beträffar kriteriet om omedelbar verkan, är uttrycket på
medellång sikt i punkterna 206 och 210 i övervägandena i det omtvistade beslutet
vad avser skapandet av en dominerande duopolställning, i motsats till vad sökanden
har hävdat, inte alls oklart. Det framgår klart att uttrycket avser den tid som det
förväntas ta innan de ryska lagren är tömda, vilket skulle göra det möjligt att skapa
en dominerande duopolställning för Amplats och Implats/LPD på
världsmarknaderna för platina och rodium, och därmed skapa en dominerande
duopolställning i gemenskapen, som kan anses utgöra en väsentlig del av dessa
världsmarknader.
- 94.
- Denna dominerande ställning skulle inte, såsom sökanden har gjort gällande, vara
beroende av hur det företag som kommer till stånd genom koncentrationen och
Amplats kommer att bete sig, utan den skulle i synnerhet vara resultatet av
marknadens egenskaper och förändringen av dess struktur. När sökanden hänvisar
till hur deltagarna i duopolet kommer att bete sig skiljer den inte mellan det
eventuella missbruk av dominerande ställning som deltagarna i duopolet skulle
kunna göra sig skyldiga till inom en mer eller mindre närliggande framtid, vilket
kanske skulle kunna kontrolleras genom artiklarna 85 och/eller 86 i fördraget, och
förändringen av företagens och marknadens struktur till följd av koncentrationen.
Koncentrationen skulle naturligtvis inte omedelbart behöva leda till missbruk,
eftersom den är beroende av beslut som deltagarna i duopolet kan komma att fatta
i framtiden. Koncentrationen skulle dock direkt och omedelbart ha skapat villkor
som inte enbart gjorde det möjligt utan även ekonomiskt rationellt att bete sig på
detta sätt, eftersom koncentrationen påtagligt skulle ha hämmat den effektiva
konkurrens som fanns på marknaden genom att varaktigt förändra de relevanta
marknadernas struktur.
- 95.
- Koncentrationen skulle således ha haft omedelbar verkan i gemenskapen.
- 96.
- Vad beträffar kriteriet om väsentlig verkan, kan det, i enlighet med vad som
kommer att framgå av punkt 297 nedan, konstateras att kommissionen på goda
grunder fastställde att koncentrationen skulle ha skapat en varaktig dominerande
duopolställning på världsmarknaderna för platina och rodium.
- 97.
- Sökanden kan inte hävda att koncentrationen inte skulle få väsentlig verkan igemenskapen, med hänsyn till den ringa försäljning och de obetydliga
marknadsandelar som parterna i koncentrationen hade i EES. Även om
försäljningsnivån i Västeuropa (20 procent av efterfrågan i världen) och
marknadsandelen för den enhet som skulle komma till stånd genom
koncentrationen (...) procent i gemenskapen i fråga om platina) redan var
tillräckliga för att gemenskapen skulle vara behörig att bedöma koncentrationen,
skulle den potentiella effekten av koncentrationen vara ännu större än vad som
framgår av siffrorna. Med hänsyn till att koncentrationen skulle ha medfört att det
skapades en dominerande duopolställning på världsmarknaderna för platina och
rodium, är det nämligen uppenbart att den försäljning i gemenskapen som kunde
komma att påverkas av koncentrationen inte bara var företaget Implats/LPD:s
försäljning utan även Amplats (cirka 30-50 procent), vilket skulle ha motsvarat en
mer än väsentlig andel av platina- och rodiumförsäljningen i Västeuropa och en
mycket högre sammanlagd marknadsandel för Implats/LPD och Amplats (cirka
(...)- 65 procent).
- 98.
- Slutligen kan inte sökandens argument, att skapandet av den dominerande ställning
som kommissionen åsyftade i det omtvistade beslutet inte berörde gemenskapen
i större utsträckning än någon annan behörig enhet och till och med berörde
gemenskapen i mindre utsträckning än andra, godtas. Den omständigheten att
andra delar av världen i ett globalt sammanhang berörs av koncentrationen kan
inte hindra gemenskapen från att kontrollera en koncentration som väsentligt
påverkar konkurrensen inom den gemensamma marknaden genom att skapa en
dominerande ställning.
- 99.
- Sökandens argument om att koncentrationen inte skulle ha någon väsentlig verkan
i gemenskapen skall således förkastas.
- 100.
- Vad beträffar kriteriet om förutsebar verkan, följer det av vad som har anförts
ovan att det faktiskt kunde förutses att skapandet av en dominerande
duopolställning på en världsmarknad också påtagligt skulle hämma konkurrensen
i EES, vilket är en integrerad del av denna marknad.
- 101.
- Härav följer att det var förenligt med folkrätten att tillämpa förordning nr 4064/89
på den planerade koncentrationen.
- 102.
- Det skall härefter undersökas om gemenskapen genom att utöva denna behörighet
har åsidosatt en princip om icke-intervention och proportionalitetsprincipen.
- 103.
- Sökandens argument, att kommissionen enligt en princip om icke-intervention
borde ha låtit bli att förbjuda koncentrationen för att undvika en kompetenskonflikt
med de sydafrikanska myndigheterna, skall förkastas utan att det finns anledning
att undersöka om det finns en sådan regel i internationell rätt. Det är tillräckligt
att konstatera att det inte fanns någon motsättning mellan det beteende som den
sydafrikanska regeringen föreskrev och det som gemenskapen föreskrev, eftersom
de behöriga sydafrikanska konkurrensmyndigheterna i sin skrivelse av den
22 augusti 1995 endast bedömde att koncentrationsavtalen inte gav upphov till
några konkurrenspolitiska problem, utan att kräva att sådana avtal skulle ingås (se
i detta hänseende domen i Pappersmassemålen, punkt 20).
- 104.
- I sin skrivelsen av den 19 april 1996 ifrågasatte den sydafrikanska regeringen inte
alls gemenskapens behörighet att bedöma koncentrationen i fråga, utan angav
inledningsvis att den i allmänhet, med hänsyn till gruvdriftens strategiska betydelse
i Sydafrika, föredrog ad hoc-ingripanden i särskilda fall av hemlig samverkan, utan
att närmare ange vilka industriella eller andra fördelar som den planerade
koncentrationen mellan Gencor och Lonrho skulle medföra. Vidare uttryckte den
endast sin uppfattning att den planerade koncentrationen inte kunde hämma
konkurrensen, med hänsyn till Amplats ekonomiska styrka, förekomsten av andra
försörjningskällor för platinametall och möjligheten att andra producenter inträder
på den sydafrikanska marknaden om nya inmutningar beviljas.
- 105.
- Slutligen har varken sökanden eller den sydafrikanska regeringen i sin skrivelse av
den 19 april 1996 visat, annat än genom principiella uttalanden, hur den planerade
koncentrationen skulle påverka väsentliga ekonomiska intressen och/eller
handelsintressen för Republiken Sydafrika.
- 106.
- Vad beträffar argumentet att gemenskapen inte skulle kunna förklara sig vara
behörig att bedöma en koncentration på grundval av ett framtida och hypotetiskt
beteende, det vill säga ett parallellt beteende hos företag som är verksamma på
den relevanta marknaden, oavsett om detta omfattas av gemenskapens behörighet
enligt fördraget, kan det konstateras, såsom har framhållits ovan i samband med
prövningen av koncentrationens omedelbara verkan, att även om en behörig
konkurrensmyndighet kan ha ett legitimt intresse av att eliminera risken för
framtida missbruk, är huvudsyftet med kontrollen av koncentrationer inom
gemenskapen att säkerställa att omstruktureringar av företag inte skapar
ekonomiska maktställningar som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom
den gemensamma marknaden. Gemenskapens behörighet är således främst
grundad på behovet att undvika att det skapas marknadsstrukturer som kan skapa
eller förstärka en dominerande ställning och inte på behovet att direkt kontrollera
eventuellt missbruk av en dominerande ställning.
- 107.
- Följaktligen är det inte nödvändigt att undersöka om South African Competition
Boards skrivelse av den 22 augusti 1995 innehöll en slutgiltig bedömning av
koncentrationen, huruvida den sydafrikanska regeringen var en
konkurrensmyndighet eller den sydafrikanska konkurrensrättens räckvidd. Det finns
därför ingen anledning att bifalla sökandens begäran i skrivelse av den 3 december
1996 om åtgärder för processledning eller bevisupptagning.
- 108.
- Under dessa omständigheter strider kommissionens beslut varken mot förordning
nr 4064/89 eller mot de regler i folkrätten som sökanden har åberopat.
- 109.
- Av samma skäl skall sökandens invändning med stöd av artikel 184 i fördraget om
att förordning nr 4064/89 är rättsstridig på grund av att den ger kommissionen
behörighet att bedöma koncentrationen mellan Gencor och Lonrho förkastas.
- 110.
- Vad beträffar motiveringen i det omtvistade beslutet av gemenskapens behörighet
att tillämpa förordningen på koncentrationen, kan det konstateras att innehållet i
punkterna 4, 13-18, 204-206, 210 och 213 i övervägandena i det omtvistade beslutet
uppfyller de krav som ställs på kommissionen enligt artikel 190 i fördraget att
motivera sina beslut så att gemenskapsdomstolarna kan pröva dem, parterna ges
möjlighet att försvara sina rättigheter och de berörda informeras om på vilket sätt
kommissionen har tillämpat fördraget och dess tillämpningsbestämmelser.
- 111.
- Således kan talan inte vinna bifall på dessa två grunder. Vidare saknas anledning
att bifalla sökandens begäran i skrivelse av den 3 december 1996 om åtgärder för
processledning eller bevisupptagning.
II - Överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen inte
har befogenhet att förbjuda koncentrationer som skapar eller förstärker en kollektiv
dominerande ställning, och överträdelse av artikel 190 i fördraget
Sökandens argument
- 112.
- Sökanden har gjort gällande att förordning nr 4064/89 inte gör det möjligt att
förbjuda att skapa eller förstärka en kollektiv dominerande ställning.
- 113.
- Sökanden menar att det vid en analys av förordning nr 4064/89 framgår att
begreppet kollektiv dominans inte omfattas av förordningens tillämpningsområde.
Till skillnad från artikel 86 i fördraget omnämns inte alls begreppet kollektiv
dominerande ställning i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89. Kommissionen är därför
inte behörig att förbjuda en koncentration av detta skäl.
- 114.
- Vidare är det underförstått i femtonde övervägandet i förordning nr 4064/89, där
det anges att en koncentration torde vara förenlig med den gemensamma
marknaden om de berörda företagens marknadsandel inte överstiger 25 procent, att
förordningen inte innefattar någon möjlighet att förhindra en koncentration på
grund av att den skapar en kollektiv dominerande ställning. På oligopolmarknader
kan nämligen en koncentration mellan två av aktörerna inte ge upphov till en
sammanslagen enhet som har en marknadsandel som överstiger 25 procent.
Deltagare i en påstådd kollektiv dominerande ställning som inte är parter i
koncentrationen kan inte anses vara berörda företag i den mening som avses i
förordning nr 4064/89.
- 115.
- Sökanden har hänvisat till förordningens förarbeten och anfört att frågan om
kollektiv dominerande ställning diskuterades när förordning nr 4064/89 antogs. Den
omständigheten att förordningen inte omfattar oligopol beror således inte på
försummelse utan på att man avsiktligt valde att inte ta med detta område,
eftersom medlemsstaterna i rådet inte kunde enas i denna fråga. Det är därför
olämpligt och onödigt att tolka förordning nr 4064/89 på ett sätt som inte är
förenligt med resultatet av de intensiva förhandlingar som fördes inom rådet när
förordningen antogs.
- 116.
- I Förenade kungariket, Tyskland och Frankrike omfattar bestämmelserna om
kontroll av koncentrationer uttryckligen kollektiv dominans, vilket inte alls är fallet
med förordning nr 4064/89. Vidare innefattar dessa regler ett särskilt förfarande för
bolag som förmodas ingå i ett oligopol.
- 117.
- Sökanden menar att om artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 tolkas som att den
omfattar begreppet kollektiv dominerande ställning, skapar detta två särskilda
rättsliga problem på grund av att grundläggande principer i fördraget åsidosätts,
närmare bestämt principen om rättssäkerhet och principen om utomståendes
processuella rättigheter.
- 118.
- En sådan tolkning skulle framför allt, med hänsyn till de påföljder som företagen
kan åläggas enligt förordning nr 4064/89, inte vara förenlig med principen om
rättssäkerhet.
- 119.
- Vad beträffar utomståendes processuella rättigheter har sökanden gjort gällande
att även om kommissionen under förfarandet i praktiken samråder med
utomstående som är verksamma på den relevanta marknaden och tillåter dem att
yttra sig och delta i förhör, har dessa inte samma rättigheter och behandlas inte på
samma sätt som de företag som är föremål för koncentrationen, vilket visar att
förordning nr 4064/89 inte är tillämplig vid kollektiv dominerande ställning.
- 120.
- Det är viktigt att tillämpa förordning nr 4064/89 enligt sin ordalydelse om en
koncentration endast berör verksamhet i ett tredje land, i synnerhet när regeringen
i detta land, såsom i detta fall den sydafrikanska regeringen, betonar att hemlig
samverkan bör kontrolleras först när den föreligger, och inte på förhand.
- 121.
- Sökanden har anfört att kommissionen i sitt beslut 92/553/EEG av den 22 juli 1992
om ett förfarande enligt förordning nr 4064/89 (ärende nr IV/M.190 -
Nestlé/Perrier) (EGT L 356, s. 1, nedan kallat Nestlé/Perrier-ärendet) tolkade
artikel 2 i förordning nr 4064/89 så, att avsaknaden av en kontroll av
koncentrationer som skapar och/eller förstärker en kollektiv dominerande ställning
riskerar att äventyra det grundläggande mål som anges i artikel 3 g i fördraget, det
vill säga en icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden. Enligt sökanden
medgav kommissionen i Sextonde rapporten om konkurrenspolitiken att det inte
finns någon risk för detta. I denna rapport ansåg institutionen att den kan
kontrollera missbruk av företag i kollektiv dominerande ställning genom artikel 86
i fördraget. Under alla omständigheter bestäms kommissionens befogenheter i detta
fall av förordning nr 4064/89 och inte av ett allmänt politiskt mål som syftar till att
motverka beteenden som kan vara konkurrensbegränsande. Kommissionen är
således endast behörig när koncentrationen skapar eller förstärker en dominerande
ställning och därmed hämmar en effektiv konkurrens, och inte när koncentrationen
enbart skulle kunna hämma en effektiv konkurrenssituation.
- 122.
- Slutligen anser sökanden att det strider mot artikel 190 i fördraget att tillämpa
förordningen på en koncentration som innebär att det skapas en kollektiv
dominerande ställning utan att ange den rättsliga grunden för detta.
Förstainstansrättens bedömning
- 123.
- Artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 har följande lydelse:
En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som
medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en
väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras vara oförenlig med den
gemensamma marknaden.
- 124.
- Frågan är således om uttrycket som skapar eller förstärker en ... dominerande
ställning endast avser skapandet eller förstärkningen av en individuell
dominerande ställning eller om det även avser skapandet eller förstärkningen av
en kollektiv dominerande ställning, det vill säga en ställning som innehas av två
eller flera företag.
- 125.
- Av lydelsen av artikel 2 i förordningen kan inte den slutsatsen dras att denna
förordning endast omfattar koncentrationer som skapar eller förstärker en
individuell dominerande ställning, det vill säga en dominerande ställning som
innehas av parterna i koncentrationen. Artikel 2 i förordningen som syftar på [e]n
koncentration som skapar eller förstärker en ... dominerande ställning utesluter
inte i sig att förordningen är tillämplig då koncentrationen leder till att en kollektiv
dominerande ställning skapas eller förstärks, det vill säga en dominerande ställning
som innehas av parterna i koncentrationen tillsammans med ett eller flera företag
som står utanför denna koncentration (domen i det ovannämnda målet Frankrike
m.fl. mot kommissionen, punkt 166).
- 126.
- Sökanden kan inte med rätta göra gällande att den omständigheten att andra
nationella regelverk vid tidpunkten för antagandet av förordning nr 4064/89
innehöll bestämmelser som uttryckligen avsåg kontroll av koncentrationer som
innebär att en kollektiv dominerande ställning skapas eller förstärks med
nödvändighet innebär att förordningen, på grund av att rådet medvetet valde att
inte inkludera sådana bestämmelser i förordningen, inte omfattar fall av kollektiv
dominerande ställning. Valet av en sådan neutral formulering som den i artikel 2.3
i förordningen utesluter inte a priori att förordningen är tillämplig då en kollektiv
dominerande ställning skapas eller förstärks.
- 127.
- Slutligen skall det framhållas att oavsett deras grad av precision är de nationella
lagstiftningar som före ikraftträdandet av förordning nr 4064/89 var tillämpliga på
skapandet eller förstärkningen av en kollektiv dominerande ställning enligt
artikel 21.2 i denna förordning inte längre tillämpliga på detta slags
koncentrationer. Om man tog fasta på sökandens ståndpunkt, skulle det betyda att
alla medlemsstater som tillämpade regler om kontroll av koncentrationer som
skapade eller förstärkte en kollektiv dominerande ställning, det vill säga bland
andra Republiken Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland och Förenade
kungariket, har avstått från denna kontroll när det gäller koncentrationer med en
gemenskapsdimension. Eftersom det inte finns några klara uppgifter om detta, kan
det inte förutsättas att det var vad medlemsstaterna önskade.
- 128.
- Vad beträffar sökandens argument om förarbetena till förordningen, anser
förstainstansrätten att man vid tolkningen av en rättsakt bör fästa mindre vikt vid
de uppfattningar som medlemsstaterna gav uttryck för under utarbetandet av
rättsakten än vid den ifrågavarande rättsaktens lydelse och syften.
- 129.
- Det kan inte anses att förarbetena klart uttrycker lagstiftarens avsikt i fråga om
räckvidden av uttrycket dominerande ställning i förordning nr 4064/89. Mot
denna bakgrund kan förarbetena inte anses innehålla uppgifter av betydelse för
tolkningen av det omtvistade uttrycket (domen i det ovannämnda målet Frankrike
m.fl. mot kommissionen, punkt 167, och den däri nämnda domen).
- 130.
- I alla händelser innebär inte den omständigheten att vissa medlemsstater, och
närmare bestämt Republiken Frankrike, efter det att förordningen hade antagits
bestred att den var tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning att
förordningen inte omfattar sådana fall. Eftersom medlemsstaterna inte är bundna
av de uppfattningar som de har kunnat godta under överläggningarna inom rådet,
kan det nämligen inte uteslutas att en av dem ändrar uppfattning efter det att en
rättsakt har antagits eller helt enkelt beslutar sig för att låta gemenskapsdomstolen
få pröva rättsaktens lagenlighet.
- 131.
- Vidare skall förordning nr 4064/89, och i synnerhet artikel 2 i denna, tolkas mot
bakgrund av dess allmänna systematik.
- 132.
- Det skall prövas om sökandens argument är riktigt, att förordningens systematik
utesluter att den är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning. Sökanden
har härvid gjort gällande att den angivna gränsen på 25 procent i femtonde
övervägandet i förordning nr 4064/89 förefaller utesluta att förordningen är
tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning.
- 133.
- Femtonde övervägandet har följande lydelse:
Koncentrationer som på grund av de berörda företagens begränsade
marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan antas vara
förenliga med den gemensamma marknaden. Om inte annat följer av fördragets
artiklar 85 och 86, torde detta vara fallet bl.a. när de berörda företagens
marknadsandel varken inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del
av den överstiger 25 procent.
- 134.
- Såsom kommissionen med rätta har framhållit kan den angivna gränsen på
25 procent för marknadsandelen inte ligga till grund för en restriktiv tolkning av
förordningen. Eftersom det är relativt ovanligt med oligopolmarknader där ett av
de företag som gemensamt har en dominerande ställning har en andel som
understiger 25 procent, kan denna uppgift inte innebära att gemensam dominans
utesluts från förordningens tillämpningsområde. Det är nämligen vanligare med
oligopolmarknader där företagen i dominerande ställning har en marknadsandel
som överstiger 25 procent. De marknadsstrukturer som bäst lämpar sig för
oligopolbeteenden är de som bland annat kännetecknas av att det finns två, tre
eller fyra leverantörer som var och en har nästan lika stora marknadsandelar, till
exempel två leverantörer som var och en har en marknadsandel på 40 procent, tre
leverantörer som var och en har en marknadsandel på 25-30 procent eller fyra
leverantörer som var och en har en marknadsandel på cirka 25 procent. Samtliga
dessa fall är förenliga med den gräns på 25 procent som anges i femtonde
övervägandet i förordningen.
- 135.
- Vidare är denna gräns endast en vägledning, vilket för övrigt framgår av femtonde
övervägandet, och den upprepas inte i någon bestämmelse i själva förordningen
(domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 176).
- 136.
- Tolkningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 mot bakgrund av femtonde
övervägandet stöder således inte sökandens ståndpunkt att förordningen inte är
tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning.
- 137.
- Sökandens argument om principerna om rättssäkerhet och rätten till försvar skall
härefter prövas.
- 138.
- Enligt sökanden är det, framför allt med hänsyn till de påföljder som företagen kan
åläggas enligt förordning nr 4064/89, inte förenligt med principen om rättssäkerhet
att tolka artikel 2.3 så, att dess räckvidd utsträcks till att omfatta fall av kollektiv
dominans.
- 139.
- Den fråga som uppkommer i samband med denna grund är just huruvida den
tolkning av förordningen som kommissionen har förordat är korrekt. Om så är
fallet är beslutet lagenligt utifrån denna synvinkel och principen om rättssäkerhet
har inte åsidosatts. Om däremot den tolkning av förordningen som sökanden har
förordat är den riktiga, är beslutet inte behörigen fattat, och det finns då inte
anledning att ta ställning till om principen om rättssäkerhet eventuellt har
åsidosatts.
- 140.
- Sökandens argument saknar således betydelse.
- 141.
- Vad beträffar rätten till försvar skall det erinras om att artikel 18 i förordning
nr 4064/89 har följande lydelse:
1. Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7.2 och 7.4, 8.2, andra
stycket, och 8.3-8.5, 14 och 15, skall den lämna de berörda personerna, företagen
och företagssammanslutningarna tillfälle att i varje skede av förfarandet fram till
samrådet med den rådgivande kommittén yttra sig över de anmärkningar som
framförs mot dem.
...
3. Kommissionen skall fatta sitt beslut endast på grundval av de anmärkningar
beträffande vilka parterna har haft möjlighet att framföra synpunkter. Vid
förfarandet skall parternas rätt att gå i svaromål respekteras till fullo. Åtminstone
de direkt berörda parterna skall få ta del av akten, varvid hänsyn skall tas till
företags berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.
4. I den mån kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter anser
det nödvändigt kan de inhämta yttranden även från andra fysiska eller juridiska
personer. Fysiska eller juridiska personer som kan påvisa ett tillräckligt intresse i
saken, särskilt ledamöter av de berörda företagens administrativa eller styrande
organ eller erkända arbetstagarrepresentanter från dessa företag, skall efter
ansökan ha rätt att yttra sig.
- 142.
- I motsats till vad sökanden har gjort gällande utesluter inte dessa bestämmelser a
priori att deltagare i ett oligopol som inte är parter i koncentrationen skulle ha
samma rätt att yttra sig som de företag som är parter i koncentrationen.
- 143.
- Skyddet av ett givet företags rätt till försvar är, enligt systematiken i artikel 18 i
förordningen, endast beroende av om företaget kan betecknas som ett berört
företag, en direkt berörd part eller en utomstående med ett tillräckligt intresse i
saken, vilket i sin tur är beroende av om det beslut som kommissionen har för
avsikt att fatta kan gå företaget emot. Detta betyder att om företag som deltar i ett
oligopol utan att vara parter i koncentrationen kan anses vara parter som direkt
berörs av kommissionens beslut, har de samma processuella rättigheter som de
företag som är parter i koncentrationen.
- 144.
- Om kommissionens beslut däremot inte är av sådant slag att det går företag emot
som inte är parter i koncentrationen, har de rätt att yttra sig om de kan påvisa att
de har ett tillräckligt intresse i saken, i enlighet med artikel 18.4 i förordning nr
4064/89, vilket överensstämmer med domstolens och förstainstansrättens rättspraxis
angående utomståendes processuella rättigheter.
- 145.
- Även om det antas att kommissionens konstaterande, att den planerade
koncentrationen skapar eller förstärker en kollektiv dominerande ställning mellan
de berörda företagen och ett utomstående företag, i sig kan vara till nackdel för det
sistnämnda företaget, skall det emellertid erinras om att iakttagandet av rätten till
försvar i alla förfaranden som kan leda till en rättsakt som går en person emot
utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip, som under alla omständigheter
skall säkerställas även i avsaknad av reglering av förfarandet i fråga (se i detta
hänseende domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La
Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315,
av den 24 oktober 1996 i mål C-32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl.,
REG 1996, s. I-5373, punkt 21, och domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl.
mot kommissionen, punkt 174).
- 146.
- Det kan med beaktande av en sådan princip inte anses att den omständigheten, att
gemenskapslagstiftaren inom ramen för förordningen inte uttryckligen har inrättat
ett förfarande för att säkerställa en rätt till försvar till förmån för utomstående
företag som antas inneha en kollektiv dominerande ställning tillsammans med de
företag som är parter i koncentrationen, utgör ett avgörande bevis för att nämnda
förordning inte är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning (domen i det
ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 175).
- 147.
- Härav följer att argumentet om utomståendes processuella rättigheter inte kan
godtas.
- 148.
- När det inte är möjligt att genom en bokstavstolkning, en historisk tolkning och en
systematisk tolkning av förordningen, och i synnerhet av artikel 2, fastställa dessexakta räckvidd i fråga om det slags dominerande ställning som avses, finns det
anledning att tolka den ifrågavarande förordningen utifrån dess ändamål (se i detta
hänseende dom av den 7 februari 1979 i mål 11/76, Nederländerna mot
kommissionen, REG 1979, s. 245, punkt 6, av den 5 december 1996 i de förenade
målen C-267/95 och C-268/95, Merck och Beecham, REG 1996, s. I-6285,
punkterna 19-25, och domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot
kommissionen, punkt 168).
- 149.
- I enlighet med vad som framgår av de fem första övervägandena är det främsta
målet för förordningen, i syfte att förverkliga målen för fördraget, och i synnerhet
artikel 3 f, numera artikel 3 g efter ikraftträdandet av fördraget om Europeiska
unionen, att säkerställa att omstruktureringar av företag bland annat till följd av
genomförandet av den inre marknaden inte varaktigt skadar konkurrensen. Således
framhålls följande i femte övervägandet in fine i förordning nr 4064/89:
Gemenskapsrätten skall därför innehålla bestämmelser om sådana koncentrationer
som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma
marknaden eller en väsentlig del av den (se i detta hänseende domen i det
ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 169).
- 150.
- Det framgår vidare av sjätte, sjunde, tionde och elfte övervägandena att denna
förordning, till skillnad från artiklarna 85 och 86 i fördraget, är avsedd att tillämpas
på samtliga koncentrationer med en gemenskapsdimension för det fall dessa, till
följd av sina verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen, kan visa sig
vara oförenliga med den ordning som i enlighet med fördraget skall säkerställa att
konkurrensen inte snedvrids (domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot
kommissionen, punkt 170).
- 151.
- En koncentration som skapar eller förstärker en dominerande ställning som innehas
av de berörda parterna i koncentrationen, tillsammans med en enhet som står
utanför koncentrationen, kan visa sig oförenlig med den ordning som i enlighet med
fördraget skall säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. Om det skulle godtas att
förordningen enbart var tillämplig på koncentrationer som skapar eller förstärker
en dominerande ställning som innehas av parterna i koncentrationen, skulle därför
ändamålet med förordningen, såsom detta framgår av ovannämnda överväganden,
delvis motverkas. Förordningen skulle i så fall förlora en icke obetydlig del av sin
ändamålsenliga verkan, utan att detta är nödvändigt med hänsyn till den allmänna
systematiken i gemenskapens bestämmelser om kontroll av företagskoncentrationer
(domen i det ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 171).
- 152.
- Argumenten att förordningen är tillämplig på koncentrationer mellan företag som
inte har sin huvudsakliga verksamhet i gemenskapen och att kommissionen
eventuellt kan kontrollera konkurrensbegränsande beteenden hos deltagarna i ett
oligopol genom artikel 86 i fördraget kan inte ifrågasätta att förordningen är
tillämplig då kollektiv dominans uppkommer till följd av en koncentration.
- 153.
- Vad beträffar det första av dessa argument, kan det konstateras att frågan om
huruvida förordningen är tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning inte
kan vara beroende av förordningens territoriella tillämpningsområde.
- 154.
- Vad beträffar möjligheten att tillämpa artikel 86 i fördraget innebär inte denna att
det kan anses att förordningen inte är tillämplig på kollektiv dominans, eftersom
samma resonemang gäller i fråga om ett enskilt företags dominans, vilket därmed
skulle leda till slutsatsen att förordningen inte alls är nödvändig.
- 155.
- Eftersom artikel 86 i fördraget endast gör det möjligt att kontrollera om en
dominerande ställning förstärks och inte om en sådan ställning skapas (domen i det
ovannämnda målet Europemballage och Continental Can mot kommissionen, punkt
26), skulle det skapa en lucka i gemenskapens system för kontroll av
koncentrationer om förordningen inte vore tillämplig på koncentrationer, vilket
skulle kunna äventyra den gemensamma marknadens funktion.
- 156.
- Av vad som har anförts ovan framgår att fall av kollektiv dominerande ställning
inte faller utanför tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89, vilket domstolen
för övrigt, efter förhandlingen den 18 februari 1998, fastslog i domen i det
ovannämnda målet Frankrike m.fl. mot kommissionen (punkt 178).
- 157.
- Kommissionen var således inte skyldig att i beslutet motivera varför förordningen
var tillämplig på fall av kollektiv dominerande ställning, i synnerhet som den redan
hade redogjort för sin ståndpunkt i den frågan i de årliga rapporterna om
konkurrenspolitiken och i andra beslut i koncentrationsärenden, bland annat i
beslutet i Nestlé/Perrier-ärendet. Anmärkningen om att motiveringsskyldigheten i
artikel 190 i fördraget har åsidosatts är följaktligen ogrundad.
- 158.
- Härav följer att talan inte kan vinna bifall på de grunder som har prövats.
III - Överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen
felaktigt fastslog att koncentrationen skulle skapa en kollektiv dominerande ställning,
och överträdelse av artikel 190 i fördraget
A - Det omtvistade beslutet
- 159.
- Kommissionen kom fram till slutsatsen att det skulle skapas en kollektiv
dominerande ställning mellan Implats/LPD och Amplats, vilken påtagligt skulle
kunna hämma konkurrensen inom den gemensamma marknaden (punkt 219 i
övervägandena i det omtvistade beslutet), genom att bland annat fastslå följande
(punkterna 74-214 i övervägandena):
- Trots att platinametaller (platina, palladium, rodium, iridium, rutenium och
osmium) förekommer naturligt tillsammans i samma malmkropp är de inte
i tillräcklig utsträckning inbördes utbytbara för att endast anses utgöra en
enda produktmarknad, utan varje platinametall utgör en egen
produktmarknad.
- Platinametaller är värdefulla varor som säljs i hela världen på samma villkor
och det finns således en integrerad världsmarknad för varje platinametall.
- Platina- och rodiummarknaderna kännetecknas av en homogen produkt, en
mycket överblickbar marknad, oelastisk efterfrågan i förhållande till det
nuvarande prisintervallet, måttlig tillväxt på efterfrågan, fullt utvecklad
produktionsteknik, stora hinder för nya aktörers inträde på marknaden,
stark företagskoncentration, finansiella kopplingar och kontakter på flera
marknader för leverantörerna, bristen på marknadsinflytande för köparna
samt av att konkurrensen är låg och att konkurrensmöjligheterna tidigare
har varit små.
- Till följd av koncentrationen skulle Implats/LPD och Amplats vardera ha en
global marknadsandel på cirka 35 procent av platinamarknaden (en
sammanlagd marknadsandel på cirka 70 procent), vilken efter den
förmodade tömningen av de ryska lagren inom två år skulle öka till
40 procent (en sammanlagd marknadsandel på cirka 80 procent) och en
sammanlagd andel av de beräknade globala platinametallreserverna på
89 procent, med 50 procent vardera.
- Till följd av koncentrationen skulle Implats/LPD och Amplats ha liknande
kostnadsstrukturer.
- Koncentrationen skulle definitivt undanröja konkurrenshotet från LPD på
marknaden.
- Till följd av koncentrationen skulle Ryssland endast ha en mindre roll på
marknaden.
- De marginella försörjningskällorna, det vill säga utbudet av palladium och
platina från leverantörer som inte deltog i oligopolet, från
återvinningsföretag och från innehavarna av andra lager än ryska, skulle inte
kunna uppväga den ekonomiska styrkan i Implats/LPD:s och Amplats
duopol.
- Det är föga troligt att nya aktörer skulle inträda på platina- och
rodiummarknaderna.
B - Allmänna överväganden
- 160.
- Sökanden har gjort gällande att bevisen och motiveringen i det omtvistade beslutet
inte var tillräckliga i detta fall för att det skulle kunna fastslås att det förelåg en
kollektiv dominerande ställning och att de inte heller var tillräckliga som motivering
enligt den rättspraxis som avser artikel 190 i fördraget.
- 161.
- Sökanden menar att om kommissionen korrekt hade tillämpat de kriterier som den
tidigare använt i sina beslut på platina- och rodiummarknadernas objektiva
egenskaper, skulle den inte ha kommit fram till att koncentrationen skapade en
kollektiv dominerande ställning.
- 162.
- Det skall erinras om att i enlighet med artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 skall en
koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som
medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en
väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas förklaras vara oförenlig med den
gemensamma marknaden.
- 163.
- I fråga om en föregiven kollektiv dominerande ställning är kommissionen således
skyldig att, utifrån en analys av den relevanta marknadens kommande utveckling,
bedöma om den koncentration som undersökningen gäller kan ge upphov till en
sådan situation som medför att den effektiva konkurrensen på den ifrågavarande
marknaden påtagligt hämmas av de företag som är parter i koncentrationen och
av ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, som tillsammans, bland
annat på grund av vissa förbindelser dem emellan, kan inta samma hållning på
marknaden och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till
andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter (domen i det ovannämnda
målet Frankrike m.fl. mot kommissionen, punkt 221).
- 164.
- Det kan i detta hänseende påpekas att förordningens materiella regler, och i
synnerhet artikel 2, tillerkänner kommissionen ett visst handlingsutrymme, bland
annat vad gäller ekonomiska bedömningar (samma dom, punkt 223).
- 165.
- Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av utövandet av denna
befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler i fråga om
koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som bildar
underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i
koncentrationsbestämmelserna (samma dom, punkt 224).
- 166.
- Sökandens olika argument skall prövas mot bakgrund av dessa överväganden.
C - Gencors och Lonrhos påstådda gemensamma kontroll över LPD före
koncentrationen
Parternas argument
- 167.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionen förefaller att ha underlåtit att i
tillräcklig utsträckning beakta de bevis som framlades om situationen före
koncentrationen, när sökanden och Lonrho hade gemensam kontroll över LPD. De
omständigheter som föranledde kommissionen att dra slutsatsen att den planerade
koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden förelåg redan före
koncentrationen. Det är således svårt att förstå hur koncentrationen skulle ändra
konkurrensnivån inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den.
- 168.
- Kommissionen har gjort gällande att Gencor och Lonrho, i motsats till vad
sökanden har hävdat, inte hade gemensam kontroll över LPD före den föreslagna
koncentrationen. Enligt kommissionen har sökanden direkt motsagt vad den uppgav
i parternas svar på meddelandet om anmärkningarna, nämligen att Implats och
LPD var helt skilda enheter och att Implats endast hade intressen i LPD som
minoritetsägare.
Förstainstansrättens bedömning
- 169.
- Förstainstansrätten konstaterar att kommissionen i punkterna 114-121 och 186-191
i övervägandena i det omtvistade beslutet har gjort en detaljerad bedömning av de
strukturella förbindelserna mellan Implats och LPD före koncentrationen och av
koncentrationens inverkan på konkurrensstrukturen på platinamarknaden. Enligt
det omtvistade beslutet hindrade dessa förbindelser inte LPD från att fortsätta att
vara en oberoende konkurrent till Implats. Detta oberoende skulle dock ha upphört
efter koncentrationen.
- 170.
- Det skall därför undersökas om koncentrationen väsentligt skulle kunna ändra
sökandens inflytande över LPD och därmed konkurrensvillkoren och
konkurrensstrukturen på platina- och rodiummarknaderna, eller om kommissionen
borde ha godkänt koncentrationen på grund av att den inte märkbart skulle
påverka den befintliga marknadsstrukturen.
- 171.
- Det kan konstateras att enligt artikel 8.2 i 1990 års aktieägaravtal kontrolleradeLonrho ensamt genom dotterbolaget LMS den löpande ledningen och skötte den
sedvanliga kontrollen av verksamheten i Eastplats och Westplats, det vill säga LPD.
- 172.
- Artikeln har följande lydelse:
Ledningen och den sedvanliga dagliga kontrollen av bolagens affärer och
åtaganden skall övergå till LMS [Lonrho Management Services] enligt ledningsavtal
och parterna skall se till att bolagen, när avtalet undertecknas, har ingått
ledningsavtal med LMS om att detta bolag skall ansvara för ledningen av bolagens
affärer. LSA [Lonrho South Africa] skall se till att LMS regelbundet ger styrelsen
i varje bolag fullständig information om alla materiella aspekter av bolagens affärer
genom (bland annat) månatliga ledningsrapporter.
- 173.
- Enligt artikel 8.5 i aktieägaravtalet kontrollerar Lonrho ensam genom dotterbolaget
Western Metal Sales även marknadsföringen och försäljningen av LPD:s produktion
(punkt 117 i övervägandena i det omtvistade beslutet).
- 174.
- Den artikeln har följande lydelse:
WPL:s [Westplats] och EPL:s [Eastplats] produktion, inklusive produktionen från
den gruva som WPL har förvärvat enligt huvudavtalet, skall marknadsföras genom
WMS [Western Metal Sales] ...
- 175.
- I artikel 6.3 i aktieägaravtalet anges vidare att så länge som Lonrhokoncernen
totalt äger 50 procent eller mer av kapitalet i vart och ett av bolagen, skall LSA
utse bolagens ordförande, direktör och styrelseordförande. Det har inte bestritts
att det faktum att LMS tillhandahåller ledningstjänster åt LPD medför att det får
en både mäktig och priviligierad ställning i och med att det både har kännedom om
och tar hand om LPD:s affärer och har ett starkt inflytande över alla affärsbeslut
(punkt 118 i det omtvistade beslutet).
- 176.
- Det förhållandet att Gencorkoncernen inte har något inflytande över LPD:s
konkurrensstrategier bekräftas vidare av vad parterna i koncentrationen själva
uppgav i sina svar på meddelandet om anmärkningar (se bilaga 5 till Gencors och
Lonrhos svar på meddelandet om anmärkningar, punkterna 6, 7 och 8, kontroll
över LPD, fjärde stycket). De anförde att Implats och LPD har varit, och har till
dags dato förblivit, helt skilda enheter vars dagliga verksamhet sköts av deras
respektive ledningsgrupper utan hänsyn till varandra och att Implats intresse
bestod i, och består fortfarande i,... en ägarandel på 27 % av LPD (punkt 118 i
övervägandena i beslutet). Att Gencorkoncernen inte har något inflytande bekräftas
även av artikel 17 i aktieägaravtalet, där följande anges: Förhållandet mellan
aktieägarna (Gencor- och Lonrhokoncernerna) skall regleras i detta avtal och det
finns inget i avtalet som skall anses utgöra en sammanslutning, ett gemensamt
företag eller något liknande ...
- 177.
- Slutligen har det inte bestritts att i och med att LPD och Implats behöll sina
separata försäljningsorganisationer, konkurrerade de faktiskt med varandra före
koncentrationen och sålde sina produkter till samma kunder på olika villkor, till
exempel genom att erbjuda olika rabatter (punkt 117 i övervägandena i det
omtvistade beslutet). Det har inte heller bestritts att LPD tillsammans med
Ryssland under det senaste årtiondet har varit den viktigaste konkurrensfaktorn på
marknaden (punkterna 174-177 i övervägandena).
- 178.
- Detta betyder att Lonrho självständigt, utan Gencors samtycke, kunde kontrollera
en mycket viktig aspekt av LPD:s konkurrensstrategi, nämligen bolagets
marknadsföringspolitik.
- 179.
- Efter koncentrationen skulle Lonrho inte längre ensam kontrollera denna aspekt
av LPD:s marknadsföringspolitik, utan den skulle i stället kontrolleras gemensamt
av Lonrho och Gencor. Transaktionen skulle i själva verket medföra att den nya
enheten absorberade Western Metal Sales och LMS samt att alla verksamheter
som avser brytning, produktion, raffinering och marknadsföring skulle koncentreras
till ledningen för Implats/LPD (punkterna 120 och 186 i övervägandena i det
omtvistade beslutet).
- 180.
- Under dessa omständigheter kunde koncentrationen, i motsats till vad sökanden
har gjort gällande, väsentligt ändra LPD:s konkurrensmöjligheter vad avser
marknadsföring av platinametaller.
- 181.
- Vad beträffar produktionspolitiken, kan det konstateras att enligt de följande
artiklarna i aktieägaravtalet skulle såväl beslut om större investeringar som låg
utanför det program som redan hade godkänts som den årliga strategiplanen och
budgeten för alla bolag som ingick i LPD på förhand godkännas av Gencor och
Lonrho:
6.1 LSA och Implats skall ha lika många platser och samma rösträtt i bolagens
styrelser ...
...
8.3 Alla större investeringar som ligger utanför det program som redan har
godkänts i samband med ett av bolagens affärer, inklusive deras finansiering
och beslut om desinvesteringar, skall godkännas av aktieägarna. Om
aktieägarna inte kan enas i en sådan fråga, skall de inhämta ett utlåtande
från en oberoende expert som de kan godta, och vars utlåtande de skall
beakta.
8.4 Oaktat bestämmelserna i bolagsordningarna, skall styrelserna i vart och ett
av bolagen vara behöriga och ha till uppgift att granska och vid behov
godkänna följande:
...
8.4.3 den årliga strategiplanen och budgeten för vart och ett av bolagen.
- 182.
- Det har inte bestritts att Lonrho, utan Gencors samtycke, kan öka LPD:s
nuvarande produktionsnivå med (...) uns per år från befintliga gruvschakt och
genom ytterligare tillväxt på grund av fortlöpande förbättringar av
produktionsprocessen och en lösning av problemet med överutbud (punkt 5.1 i den
rapport som ekonomikonsultföretaget National Economic Research Associates
upprättade i mars 1996, nedan kallad NERA-rapporten).
- 183.
- Sökanden har ändå gjort gällande att koncentrationen inte skulle ändra dess
möjligheter att hindra att LPD:s framtida produktionskapacitet ökade ytterligare,
eftersom det enligt 1990 års aktieägaravtal redan krävs att den samtycker till alla
större investeringar, inklusive de investeringar som behövs för att expandera de
gruvschakt som kallas (...). Enligt sökanden skulle den på grund av sin vetorätt i
fråga om godkännandet av den årliga strategiplanen och den årliga budgeten kunna
hindra LPD från att erhålla nödvändig finansiering (genom banklån eller
konsumentfinansiering) för att utveckla (...) åder (NERA-rapporten, punkt 5.1).
- 184.
- Det kan konstateras att enligt de uppgifter som parterna lämnat och enligt den
analys som gjorts av R.W. Rowland, tidigare styrelseordförande i Lonrho, kunde
LPD trots sin skuldsättning finansiera den planerade expansionen med egna medel
och begränsade ytterligare investeringar i anläggningstillgångar skulle göra det
möjligt för LPD att öka produktionen till 900 000 uns per år (punkterna 115 in fine,
121 och 191 i övervägandena i det omtvistade beslutet).
- 185.
- Enligt artikel 8.3 in fine i 1990 års aktieägaravtal skulle Gencor och Lonrho
inhämta ett utlåtande från en oberoende expert om de inte kunde enas om LPD:s
framtida expansion. Såsom kommissionen har framhållit betyder detta att Gencor
inte i all oändlighet skulle kunna hindra beslut om investeringar som var
nödvändiga för att utveckla LPD:s produktionskapacitet, och som kunde gynna
samtliga aktieägare, av skäl som inte hade något samband med företagets drift
(punkt 191 i övervägandena i det omtvistade beslutet).
- 186.
- Efter koncentrationen skulle sådana intressekonflikter vara mindre sannolika på
grund av parternas ändrade ekonomiska intressen.
- 187.
- Före koncentrationen kontrollerade Gencor Implats och ägde en minoritetspost på
27 procent i LPD enligt aktieägaravtalet. Lonrho ägde en andel på 73 procent i
LPD, men var inte delägare i Implats. Även om Gencor före koncentrationen hade
kunnat ha ett intresse av att framtvinga beslut som var fördelaktiga för utvecklingen
av den verksamhet som detta bolag kontrollerade på egen hand (och som
proportionerligt gav en högre vinst), det vill säga Implats verksamhet, och som
kunde vara ofördelaktiga för LPD, var under dessa omständigheter detta inte fallet
med Lonrho som endast var verksamt på platinametallmarknaderna genom LPD
och som objektivt sett endast var intresserat av att så rationellt som möjligt
utveckla verksamheten i dotterbolaget LPD.
- 188.
- Denna situation skulle däremot radikalt kunna förändras till följd av
koncentrationen, eftersom Gencor och Lonrho skulle äga samma andel i den nya
enheten Implats/LPD och därför skulle kunna ha samma mål och ekonomiska
intressen, åtminstone vad beträffar de strategiska besluten om den nya enhetens
utveckling. Med andra ord skulle koncentrationen kunna förändra intressebalansen
hos de två största aktieägarna i LPD genom att skapa ökat samförstånd mellan
Gencor och Lonrho i fråga om bland annat utvecklingen av den nya enhetens
produktionskapacitet och därmed möjliggöra att en duopolstruktur skapas på
marknaden för Gencor och Lonrho å ena sidan och Amplats å den andra.
- 189.
- Detta har för övrigt parterna själva bekräftat.
- 190.
- I punkt 187 i övervägandena i det omtvistade beslutet anges härvid följande:
... Följande stod i cirkuläret till Lonrhos aktieägare inför koncentrationen:
Implats och Lonrho har tidigare misslyckats med att uppnå en överenskommelse
om flera frågor som även omfattar planer från Lonrho att utvidga LPD:s
verksamhet. Ledningarna tror att en följd av koncentrationen blir att Lonrhos och
Gencors intressen av att öka värdet på det utvidgade Implats kommer att leda till
fördelar för bägge bolagens aktieägare.
- 191.
- Punkt 188 i det omtvistade beslutet innehåller följande tillägg:
Enligt de framtidsvisioner som presenterats för [...] är det dessutom så att
samordningen av intressen till följd av koncentrationen kommer att innebära en
nedskärning av expansionsplanerna, vilket leder till högre priser jämfört med om
koncentrationen inte skulle komma till stånd och bägge företagen skulle fortsätta
med sin befintliga framtidsplanering. [...] har mottagit två produktionsscenarion som
beskriver påverkan på Implats och LPD:s produktion om koncentrationen skulle
genomföras respektive inte genomföras.
a) [...]
b) [...].
- 192.
- Enligt punkt 189 i övervägandena i det omtvistade beslutet ansåg (...) i synnerhet,
enligt den rapport från augusti 1994 som kallas (...), att koncentrationen skulle
medföra två stora marknadsfördelar (förutom eventuella kostnadsbesparingar):
[... bibehållande av nuvarande produktionsnivåer bör påverka priserna på de
viktigaste metallerna positivt...]
Och dessutom,
[... det koncentrerade bolaget kommer att få ett högre börsvärde än det
bakomliggande värdet för de enheter som ingår i koncentrationen. Detta beror på
koncentrationens storlek och möjlighet att utöva större inflytande på marknaden...]
- 193.
- Oberoende av de strukturella förbindelserna mellan sökanden och Lonrho enligt
1990 års aktieägaravtal, hade kommissionen under dessa omständigheter skäl att
anse att den planerade koncentrationen slutgiltigt skulle kunna avvärja
konkurrenshotet från LPD mot Implats och Amplats högkostnadsverksamheter,
såväl på marknadsföringsplanet som på produktionsplanet, och därmed få ett
väsentligt inflytande på den befintliga marknadsstrukturen.
- 194.
- Den undersökta anmärkningen skall därför förkastas.
D - Kommissionens karakterisering av kollektiv dominerande ställning
1. Kriteriet om marknadsandelar
Parternas argument
- 195.
- Sökanden har gjort gällande att de marknadsandelar som parterna har på den
globala platinamarknaden och som kommissionen har grundat sig på uppgår till (...)
procent (för Implats) och till (...) procent (för LPD), vilket utgör en sammanlagd
marknadsandel på (...) procent. På gemenskapsmarknaden uppgår dessa andelar
till (...) procent (LPD), (...) procent (Implats) och (...) procent (sammanlagd andel).
I andra ärenden om kontroll av koncentrationer där det har ansetts föreligga en
kollektiv dominerande ställning, såsom i beslutet i Nestlé/Perrier-ärendet och beslut
94/449/EG av den 14 december 1993 i ett förfarande för tillämpning av förordning
nr 4064/89 (ärende nr IV M.308-Kali + Salz/MdK/Treuhand) (EGT L 186, s. 38,
nedan kallat Kali + Salz/MdK/Treuhand-ärendet), var de sammanlagda
marknadsandelarna mycket större än i detta fall, men kommissionen godkände
ändå de planerade koncentrationerna.
- 196.
- I Nestlé/Perrier-ärendet hade Nestlé och BSN en sammanlagd andel på 82 procent
av den relevanta marknaden, vilken i det fallet var den franska marknaden för
mineralvatten (punkt 119 i övervägandena i beslutet). Koncentrationen godkändes
med vissa förbehåll.
- 197.
- I Kali + Salz/MdK/Treuhand-ärendet skulle Kali + Salz marknadsandel stiga från
17 till 25 procent av gemenskapsmarknaden, med undantag för Tyskland, och
orsaka ett faktiskt monopol som omfattade 98 procent av den tyska marknaden,
vilken ansågs vara en särskild relevant, geografisk marknad. Även i det fallet
godkände kommissionen koncentrationen med vissa förbehåll.
- 198.
- Kommissionen har gjort gällande att den jämförelse som sökanden har gjort mellan
de marknadsandelar som parterna i koncentrationen har och de totala
marknadsandelar som deltagarna i oligopolet hade i Nestlé/Perrier-ärendet
(82 procent) är oriktig, liksom jämförelsen med Kali + Salz/MdK/Treuhand-ärendet.
Förstainstansrättens bedömning
- 199.
- Förbudet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 ger uttryck för det allmänna målet i
artikel 3 g i fördraget, det vill säga att upprätta en ordning som säkerställer att
konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids (första och sjunde
övervägandena i förordning nr 4064/89). Förbudet avser koncentrationer som
skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den
effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del
av den påtagligt skulle hämmas.
- 200.
- Den dominerande ställning som åsyftas i bestämmelsen är en situation där ett eller
flera företag har sådan ekonomisk makt att de kan förhindra bibehållandet av en
effektiv konkurrens på den ifrågavarande marknaden på grund av att de har
möjlighet att i betydande omfattning uppträda utan att ta hänsyn till sina
konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter.
- 201.
- En dominerande ställning kan vara följden av flera faktorer som inte behöver vara
avgörande var för sig. Bland dessa faktorer är förekomsten av omfattande
marknadsandelar av stor betydelse. Innehavet av en betydande marknadsandel som
bevis för att det föreligger en dominerande ställning är dock inte en oföränderlig
faktor. Betydelsen härav varierar från marknad till marknad beroende på
marknadernas struktur och då särskilt vad gäller produktionen, utbudet och
efterfrågan (domen i det ovannämnda målet Hoffmann-La Roche mot
kommissionen, punkterna 39 och 40).
- 202.
- Vidare utgör förhållandet mellan de marknadsandelar som parterna i
koncentrationen har och konkurrenternas - särskilt de största - marknadsandelar
ett användbart indicium för om det föreligger en dominerande ställning. Denna
faktor möjliggör nämligen en värdering av konkurrensförmågan hos konkurrenterna
till det berörda företaget (samma dom, punkt 48).
- 203.
- Under dessa omständigheter innebär det förhållandet att kommissionen i andra fall
av koncentrationer har grundat sig på innehavet av större eller mindre
marknadsandelar vid bedömningen av eventuellt skapande eller eventuell
förstärkning av en kollektiv dominerande ställning inte att kommissionen är bunden
av sina bedömningar i andra ärenden, där det bland annat var fråga om marknader
som kännetecknades av en annan utbuds- och efterfrågestruktur och andra
konkurrensvillkor.
- 204.
- Eftersom det inte finns några bevis för att marknaden för mineralvatten och/eller
marknaden för kaliumkarbonat, som undersöktes i Nestlé/Perrier-ärendet
respektive Kali + Salz/Mdk/Treuhand-ärendet, och platina- och rodiummarknaden,
som är aktuell i förevarande mål, väsentligen liknar varandra, kan sökanden inte
åberopa eventuella skillnader i förhållande till de marknadsandelar som deltagarna
i oligopolet hade och som kommissionen beaktade i något av dessa två ärenden för
att ifrågasätta gränsen för den marknadsandel som anses vara ett tecken på att en
kollektiv dominerande ställning föreligger i detta fall.
- 205.
- Även om marknadsandelarnas betydelse kan variera från en marknad till en annan,
kan det med rätta anses att särskilt stora marknadsandelar i sig själva, utom i
undantagsfall, utgör bevis för att det föreligger en dominerande ställning
(domstolens dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, Akzo mot kommissionen,
REG 1991, s. I-3359, punkt 60; svensk specialutgåva, volym 11). Ett företag som
har särskilt stora marknadsandelar under en längre tidsperiod befinner sig genom
omfattningen av sin produktion och sitt utbud i en maktposition som gör det
dominerande företaget till en oundgänglig handelspartner och som redan av denna
anledning, åtminstone under relativt långa tidsperioder, ger företaget i fråga en för
den dominerande ställningen karaktäristisk handlingsfrihet. Innehavarna av betydligt
mindre andelar kan inte snabbt uppfylla en efterfrågan från dem som inte längre
vill använda sig av företaget med den avsevärt större andelen (domen i det
ovannämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 41).
- 206.
- Det är riktigt att den omständigheten att deltagarna i ett oligopol har stora
marknadsandelar, jämfört med en bedömning av en individuell dominerande
ställning, inte behöver ha samma betydelse för deltagarnas möjligheter att i grupp
i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till sina konkurrenter,
kunder och, slutligen, konsumenter. Innehavet av en stor marknadsandel, i
synnerhet vid duopol, kan ändå, om det inte finns uppgifter om motsatsen, utgöra
ett mycket viktigt indicium för att en kollektiv dominerande ställning föreligger.
- 207.
- I detta fall skall det uppmärksammas, såsom kommissionen konstaterade i det
omtvistade beslutet (punkterna 81 och 181 i övervägandena), att till följd av
koncentrationen skulle företagen Implats/LPD och Amplats vart och ett ha en
marknadsandel på cirka 30-35 procent, det vill säga en sammanlagd andel på
60-70 procent av den globala platinametallmarknaden och cirka 89 procent av
världens platinametallreserver. Ryssland skulle ha en marknadsandel på 22 procent
och cirka 10 procent av världens reserver, de nordamerikanska producenterna
skulle ha en marknadsandel på 5 procent och 1 procent av världens reserver och
återvinningsföretagen skulle ha en marknadsandel på 6 procent. Det var troligt att
företagen Implats/LPD och Amplats, efter det att de ryska lagren hade tömts, det
vill säga sannolikt under de två åren efter det omtvistade beslutet, vart och ett
skulle ha en marknadsandel på cirka 40 procent och en sammanlagd
marknadsandel på 80 procent, vilket skulle utgöra en mycket stor marknadsandel.
- 208.
- Med hänsyn till uppdelningen av marknadsandelarna mellan parterna i
koncentrationen och den skillnad i marknadsandelar som koncentrationen skulle
orsaka mellan å ena sidan den enhet som skulle komma till stånd genom
sammanslagningen och Amplats och å andra sidan övriga platinaleverantörer,
kunde kommissionen på goda grunder anse att den planerade transaktionen skulle
kunna skapa en dominerande ställning för de sydafrikanska företagen.
- 209.
- Det kan konstateras att den jämförelse som sökanden har gjort mellan de
marknadsandelar som parterna i koncentrationen har och den totala
marknadsandel som samtliga deltagare i oligopolet hade i Nestlé/Perrier-ärendet
(82 procent) är oriktig. Såsom kommissionen har framhållit skall andelen på
82 procent jämföras med samtliga marknadsandelar som parterna i koncentrationen
och Amplats skulle få efter det potentiella avlägsnandet av den ryska producenten
(Almaz) som en betydande aktör på marknaden, det vill säga totalt cirka
80 procent. Vad beträffar Kali + Salz/Mdk/Treuhand-ärendet, har sökanden även
felaktigt jämfört de marknadsandelar som parterna i koncentrationen i förevarande
mål har med de marknadsandelar som Kali + Salz och Mdk hade i Tyskland
(98 procent), där det inte var fråga om en kollektiv dominerande ställning. I
Kali + Salz/Mdk/Treuhand-ärendet fastslog kommissionen att det förelåg en
kollektiv dominerande ställning på den europeiska marknaden med undantag för
Tyskland, eftersom det företag som skulle komma till stånd genom koncentrationen
tillsammans med den andra deltagaren i duopolet skulle ha fått en total
marknadsandel på cirka 60 procent. Sökanden borde således ha gjort en jämförelse
med det sistnämnda talet, vilket är klart lägre än den sammanlagda marknadsandel
som Amplats och Implats/LPD skulle få till följd av koncentrationen.
- 210.
- Vad beträffar sökandens argument att Implats/LPD:s sammanlagda marknadsandel
efter koncentrationen enbart skulle uppgå till (...) procent i gemenskapen, kan det
konstateras att den ifrågavarande geografiska marknaden är ett klart angivet
geografiskt område som kännetecknas av att konkurrensvillkoren är tillräckligt
enhetliga för alla ekonomiska aktörer. Inom detta område skulle det eller de
företag som har en dominerande ställning ha möjlighet att eventuellt utöva
missbruk som kan hindra en effektiv konkurrens (se i detta hänseende domstolens
dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen,
REG 1978, s. 207, punkterna 11 och 44; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9).
Kommissionen kunde därför göra en rimlig bedömning av koncentrationens
verkningar för konkurrensen inom detta område. Det kan vidare konstateras att
med hänsyn till platinametallmarknadernas egenskaper, såsom dessa har beskrivits
i punkterna 68-72 i övervägandena i det omtvistade beslutet, skall den geografiska
marknad som är i fråga i detta fall anses ha en global dimension, vilket parterna
inte har bestritt.
- 211.
- Under dessa omständigheter kan man inte tala om parternas marknadsandelar
i gemenskapen. På en världsmarknad, som platina- och rodiummarknaden, skulle
den ekonomiska makten i en sådan enhet som Implats/LPD och Amplats skulle ha
utgjort efter koncentrationen ha varit den makt som var knuten till dess andel av
världsmarknaden och inte till dess marknadsandel i en del av världen.
- 212.
- Regionala skillnader i fördelningen av marknadsandelarna mellan deltagarna i det
duopol som dominerar marknaden för en fungibel produkt, vilken lätt kan
transporteras och vars pris fastställs globalt, speglar endast traditionella
affärsförbindelser som lätt skulle kunna upphöra om de dominerande företagen
beslutade att tillämpa underpriser för att göra sig av med sina konkurrenter eller
som svårligen skulle kunna avbrytas vid oskälig prissättning, om de marginella
försörjningskällorna inte lätt kunde tillgodose efterfrågan från de kunder till företag
i dominerande ställning som tillämpade dessa oskäliga priser.
- 213.
- Sökanden har själv medgivit i punkt 4.24 i sin ansökan att det inte finns några bevis
för att de företag som är verksamma på platinamarknaderna, utan att ingå i det
duopol som kommissionen har identifierat, i större utsträckning än deltagarna i
själva duopolet kan isolera den gemensamma marknaden, exempelvis genom att
selektivt hålla stånd mot ett beslut av deltagarna i det dominerande oligopolet om
en global prishöjning.
- 214.
- Även om det antas att det, vad avser en sådan världsmarknad som platina- och
rodiummarknaden, är nödvändigt att undersöka de berörda aktörernas exakta
försäljningsnivå i gemenskapen i detta fall, kan det konstateras att Implats/LPD och
Amplats sammanlagda marknadsandel i gemenskapen inte väsentligen skiljer sig
från dess andel av den globala platinamarknaden.
- 215.
- Enligt vad parterna i koncentrationen uppgav i CO-formuläret var Implats/LPD:s
sammanlagda marknadsandel i gemenskapen i genomsnitt cirka (...) procent under
åren 1992-1995 (se CO-formuläret, punkt 6.1.10, bilaga 6 till ansökan), medan
Amplats marknadsandel år 1994 beräknades till cirka 35-50 procent och Rysslands
marknadsandel till cirka 25-35 procent. Med andra ord var Implats/LPD och
Amplats sammanlagda marknadsandel i gemenskapen vid tidpunkten för
koncentrationen cirka (...)-65 procent, och skulle efter det att de ryska lagren hade
tömts stiga till cirka (...)-78 procent, eftersom Rysslands försäljning enligt vad
parterna i koncentrationen själva har uppgivit sedan år 1994 till cirka 50 procent
bestod av lagerförsäljning (se CO-formuläret, punkt 7.3.2, bilaga 7 till ansökan).
- 216.
- Anmärkningen avseende kriteriet om marknadsandelar skall därför förkastas i sin
helhet.
2. De liknande kostnadsstrukturerna i Implats/LPD och Amplats till följd av
koncentrationen
Sökandens argument
- 217.
- Enligt sökanden har kommissionen felaktigt ansett att den sammanslagna enheten
och Amplats oundvikligen skulle samordna sitt agerande på marknaden på grund
av att de skulle ha liknande kostnadsstrukturer. Institutionen har i sin bedömning
bortsett ifrån de stora skillnaderna mellan Implats, LPD:s och Amplats
driftskostnader för olika gruvschakt. Det är härvid helt felaktigt att endast beakta
de genomsnittliga kostnaderna, eftersom besluten om produktionen fattas för varje
enskilt schakt och konkurrensen avser marginalkostnader.
Förstainstansrättens bedömning
- 218.
- Kommissionen har grundat sin kostnadsjämförelse på de diagram i bilaga II till det
ifrågasatta beslutet över de tre sydafrikanska producenternas driftskostnadskurvor
som parterna i transaktionen själva har upprättat.
- 219.
- I punkt 138 b i det omtvistade beslutet har kommissionen konstaterat, vilket inte
har bestritts av sökanden, att platinaindustrins kostnadsstruktur är stel och
kännetecknas av mycket höga fasta kostnader, vilket betyder att produktionen i
platinagruvorna inte kan varieras särskilt mycket ens när ett antal
produktionsschakt bidrar lite eller inte alls till lönsamheten. Kommissionen har
även konstaterat att en strategi som skulle gå ut på att stänga schakt med låg
lönsamhet för att främja de mest lönsamma schakten skulle medföra att de fasta
kostnaderna måste spridas på de återstående schakten, vilket skulle minska
lönsamheten för schakt med låg lönsamhet och framtvinga ytterligare stängningar.
- 220.
- Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den slog fast att en
platinaproducent måste se till verksamhetens totala kostnadsläge när han beslutar
om en lämplig produktionsnivå och inte enbart se till driftskostnaderna för de
enskilda schakten. Under dessa omständigheter var kostnadsjämförelsen mellan den
sammanlagda enheten och Amplats, på grundval av driftskostnaderna för alla deras
schakt, fullständigt befogad.
- 221.
- Sökanden kan inte göra gällande att kommissionen i sin bedömning skulle ha
bortsett ifrån de stora skillnaderna mellan Implats, LPD:s och Amplats
driftskostnader för olika gruvschakt. Mot bakgrund av diagrammen över de tre
sydafrikanska platinaproducenternas driftskostnadskurvor före och efter
transaktionen, vilka har upprättats av parterna i transaktionen (bilagorna II och IV
till det omtvistade beslutet), skall det härvid påpekas att koncentrationen, trots de
skillnader som kommissionen har konstaterat i det omtvistade beslutet (punkt 182)
beroende på olikheter i malmkvaliteten, olika kostnader för produktion och
förädling och skillnader i administrativa kostnader, skulle ge upphov till ett nytt
företag med samma driftskostnadsstruktur som Amplats.
- 222.
- Med hänsyn till likheten i de ifrågavarande företagens marknadsandelar, deras
andelar av de globala reserverna och deras kostnadsstrukturer, kunde
kommissionen följaktligen på goda grunder anse att Amplats och Implats/LPD i
högre grad skulle få ett gemensamt intresse av marknadsutvecklingen, vilket skulle
öka riskerna för konkurrensbegränsande parallellt beteende till följd av
koncentrationen, exempelvis i form av produktionsminskningar.
- 223.
- De undersökta anmärkningarna skall därför förkastas.
3. Marknadens egenskaper
a) Marknadens överblickbarhet
Parternas argument
- 224.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionens bedömning av marknadens
egenskaper är oriktig. Även om platina är en homogen produkt med mycket
överblickbara priser, innebär detta enligt sökanden inte automatiskt att det är
möjligt att överblicka försäljningsnivåerna, produktionsbesluten och
konkurrenternas tillgångar, vilket framgår av det förhållandet att Amplats år 1994
under flera månader kunde dölja sina produktionsproblem genom att köpa platina
för att uppfylla sina leveransåtaganden.
- 225.
- Kommissionen har uppgivit att den i punkterna 145 och 146 i övervägandena i
beslutet redogjorde för skälen till att inte enbart priserna var mycket överblickbara
utan även produktionen, försäljningen, reserverna och de nya investeringarna.
Sökanden har inte framfört något som skulle kunna vederlägga beslutets innehåll.
Vidare är prisernas överblickbarhet den viktigaste omständigheten när det skall
avgöras vilken nivå av överblickbarhet en marknad har vid ett oligopol. Slutligen
har kommissionen uppgivit att enligt Lonrho kunde Implats, i motsats till
uppgifterna i NERA-rapporten, inte dölja sina produktionsproblem för marknaden.
Förstainstansrättens bedömning
- 226.
- Sökanden har inte bestritt att platina är en homogen produkt och att det finns ett
överblickbart prissättningssystem på marknaden för denna produkt.
- 227.
- Överblickbarheten i fråga om pris är av grundläggande betydelse när det skall
avgöras vilken nivå av överblickbarhet en marknad har vid ett oligopol. Prissystemet
ger bland annat deltagarna i ett oligopol möjlighet att omedelbart uppmärksamma
om de andra deltagarna i oligopolet beslutar att öka sin marknadsandel på ett sätt
som negativt påverkar status quo, så att de kan vidta eventuella nödvändiga
repressalier för att få ett slut på detta beteende.
- 228.
- Såsom framgår av beslutet (punkterna 144-146 i övervägandena) är i detta fall
marknadens överblickbarhet relativt stor, bland annat på grund av att platina
noteras på metallbörserna, att det offentliggörs statistik över produktionen och
försäljningen, att det finns ett begränsat och känt antal direkta kunder på
marknaden, att platinasektorn utgörs av en liten och relativt sluten grupp av
företag, att de kontrakt som huvudsakligen används är av en specifik karaktär,
nämligen långfristiga kontrakt som innehåller förbud mot återförsäljning av den
köpta produkten, och att alla ökningar av produktionskapaciteten normalt sker
genom investeringsprojekt vars detaljer i allmänhet är kända för industrin.
- 229.
- Under dessa omständigheter kan det konstateras att kommissionen på goda
grunder fastslog att inte enbart priserna var mycket överblickbara utan även
produktionen, försäljningen, reserverna och de nya investeringarna.
- 230.
- Den undersökta anmärkningen skall därför förkastas.
b) Platinamarknadens tillväxtutsikter
Parternas argument
- 231.
- Enligt sökanden är kommissionens bedömning av marknadens egenskaper oriktig.
Den omständigheten att efterfrågan utvecklas långsamt kan inte hindra en stark
konkurrens med påföljande variationer i marknadsandelarna. Till stöd för sitt
påstående har sökanden hänvisat till NERA-rapporten. Enligt punkt 4.1.4 i denna
rapport måste producenterna, när den ifrågavarande industrin såsom i detta fall
kännetecknas av överproduktion, konkurrera genom att bland annat sänka sina
produktionskostnader för att undvika en nedläggning av den överskjutande
produktionskapaciteten. Enligt sökanden framgår det av utvecklingen av
marknadsandelarna på platinamarknaden och de reala prissänkningarna på platina
under åren 1985-1995 liksom av att Amplats reagerade med att öka sin
lågprisproduktion och av att Implats reagerade med att genomföra stora
rationaliseringar, att platinamarknadens struktur inte ledde till något
oligopolsamarbete mellan de största producenterna.
- 232.
- Kommissionen har gjort gällande att de två största producenterna skulle ha haft i
stort sett identiska kostnadsstrukturer efter den planerade koncentrationen. Ett
parallellt beteende skulle ha varit en klok strategi till och med i fråga om
kostnadsminskningar. För övrigt är det trots allt så att en marknad som
kännetecknas av långsam tillväxt varken uppmuntrar nya aktörer att inträda på
marknaden eller främjar stark konkurrens.
Förstainstansrättens bedömning
- 233.
- Sökanden har inte bestritt att en marknad som kännetecknas av långsam tillväxt i
princip varken uppmuntrar nya aktörer att inträda på marknaden eller främjar
stark konkurrens. Den har endast, på grundval av marknadens tidigare utveckling,
bestritt att denna princip är tillämplig på platinamarknaden.
- 234.
- Sökanden har inte vederlagt kommissionens bedömning (punkterna 160-172 i
övervägandena i det omtvistade beslutet) att det tidigare har funnits en tendens till
dominerande oligopol. Kommissionen har grundat denna bedömning på en
undersökning av marknadens tillväxt och marknadsandelarnas utveckling under det
senaste årtiondet, den svaga direkta priskonkurrensen till följd av de långfristiga
kontrakten med köparna, de ständigt höga priserna och beteendet hos de största
köparna på marknaden.
- 235.
- Sökanden har grundat sitt resonemang på förutsättningar som gäller tillväxten i
efterfrågan och som inte är jämförbara med prognoserna för tillväxten i efterfrågan
under åren 1995-2000. Under åren 1985-1995, när de variationer i
marknadsandelar och priser och de reaktioner från Amplats och Implats sida som
sökanden har gjort gällande inträffade, fördubblades nämligen nästan efterfrågan,
när den ökade från 2 830 000 till 5 205 000 uns per år (se NERA-rapporten,
tabell 3.1, s. 15), medan efterfrågan under åren 1995-2000 inte borde öka
märkbart, utan borde öka från 4 705 000 till 5 570 000 uns per år (se punkt 127 i
övervägandena i det omtvistade beslutet).
- 236.
- Slutligen har sökanden i sin bedömning inte beaktat den verkan som
koncentrationen skulle få för marknadsstrukturen och den verkan som den nya
enheten skulle få för sin huvudkonkurrent, bolaget Amplats. Även om det antas att
sökandens bedömning är riktig vad avser den tid som varit, skulle koncentrationen
likväl ha resulterat i att de två största producenterna skulle ha fått i stort sett
identiska kostnadsstrukturer och att ett konkurrensbegränsande parallellt beteende,
med hänsyn till platinamarknadens struktur, skulle ha varit en mer rationell strategi
ur ekonomisk synvinkel än konkurrens, som skulle förhindra en maximering av de
sammanlagda vinsterna.
- 237.
- Med hänsyn till det stabila läget på platinamarknaden, vilken förutspåddes en
genomsnittlig årlig tillväxt på cirka 3 procent under åren 1995-2000, kunde
kommissionen under dessa omständigheter på goda grunder dra slutsatsen att det
inte fanns något incitament för nya konkurrenter att inträda på marknaden eller
för befintliga konkurrenter att genom en offensiv strategi ta andelar av den växande
marknaden.
- 238.
- Sökandens anmärkning skall därför förkastas.
c) Balansen mellan utbud och efterfrågan
Sökandens argument
- 239.
- Sökanden har vidare gjort gällande att kommissionens farhågor om en eventuell
prisökning på platina också uppenbarligen hade sitt ursprung i vanföreställningen
att det var troligt att det skulle uppstå ett underskott (punkt 136 i övervägandena
i beslutet).
- 240.
- Enligt sökanden stred emellertid kommissionens uppfattning mot den uppfattning
som de flesta industriidkarna hade, vilka menade att det fanns ett
försörjningsöverskott som skulle kunna balanseras under de kommande åren.
Förstainstansrättens bedömning
- 241.
- I punkt 127 i övervägandena i det omtvistade beslutet har kommissionen hänvisat
till olika prognoser från parterna över den framtida utvecklingen av efterfrågan, det
vill säga prognoser från parterna själva och från bolagen Anderson, Wilson &
Partners Inc., BOE Nat West Securities, SBC Warburg och Engelhard. Bolagens
prognoser varierar sinsemellan.
- 242.
- Kommissionen har dock även i punkterna 128-131 i beslutet gjort en detaljerad
bedömning, vilken för övrigt inte har bestritts av sökanden, av de faktorer som låg
till grund för prognoserna om att efterfrågan tenderade att öka måttligt under de
kommande åren.
- 243.
- Dessa faktorer var följande:
- Ökad produktion av bilkatalysatorer på grund av förväntningar om en
strängare miljölagstiftning och/eller införande av sådan lagstiftning i USA,
Europa, Brasilien och Argentina fram till sekelskiftet och ökad användning
av platina i katalysatorer för dieselbilar.
- Växande efterfrågan på platina inom smyckesektorn i Japan, USA och
troligen i Kina.
- Ersättning inom oljeindustrin och den kemiska industrin, eftersom
anläggningar som lades ned under konjunkturnedgången börjar tas i bruk
igen.
- Ökad användning av persondatorer, eftersom mer platina kommer att
användas som beläggning på diskar och i andra komponenter.
- På längre sikt, användning av bränsleceller.
- 244.
- Oavsett vilken av parternas prognoser över utvecklingen av utbudet som är den
mest korrekta, har kommissionen i punkterna 134-136 i övervägandena i det
omtvistade beslutet uppgivit att utbudet på platina i världen till följd avkoncentrationen skulle ha dominerats av de sydafrikanska företagen och att
följaktligen ett underskott i utbudet i förhållande till efterfrågan endast skulle
kunna täckas av de sydafrikanska företagen.
- 245.
- Mot bakgrund av dessa uppgifter, vilka sökanden inte har bestritt, kan den
slutsatsen dras att kommissionens bedömning av utvecklingen av utbud och
efterfrågan på platina inte var uppenbart oriktig.
- 246.
- Den undersökta anmärkningen skall därför förkastas.
d) Marginella och alternativa försörjningskällor
Parternas argument
- 247.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionen vid undersökningen av hindren för
inträde på marknaden inte i tillräcklig utsträckning har beaktat följande:
- Den kumulerade verkan av olika marginella och alternativa
försörjningskällor, och i synnerhet den potentiella ökade återvinningen av
platina.
- Det sedan år 1985 ackumulerade platinalagret på fyra miljoner uns.
- Den ökade ersättningen av platina med palladium.
- Rysslands produktion och lagerförsäljning.
- De planer som marginella leverantörer, såsom Stillwater i USA och Hartley
i Zimbabwe, har på en betydande nyproduktion.
- 248.
- Sökanden har hävdat att den sydafrikanska regeringen i sin skrivelse av den 19 april
1996 uppgav att världens reserver utanför Sydafrika och Zimbabwe teoretiskt sett
skulle kunna tillgodose den globala efterfrågan under 20 år.
- 249.
- Sökanden menar att kommissionen helt och hållet har underlåtit att bedöma vilken
betydelse som olika marginella försörjningskällor och andra omständigheter som
skulle kunna påverka konkurrensen skulle ha vid en prisökning på till exempel 10
eller 20 procent. Om en sådan ökning hade kunnat bibehållas, skulle det nämligen
ha betytt att den sammanslagna enheten tillsammans med Amplats i betydande
omfattning skulle ha kunnat uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra
konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter.
- 250.
- Sökanden anser således att kommissionen inte i vederbörlig ordning har bedömt
hur prisutvecklingen skulle ha sett ut om de omständigheter som sökanden gjorde
gällande inte förelåg och att den i än mindre utsträckning har bedömt den ökade
betydelse som dessa omständigheter skulle få i framtiden vid den hypotetiska
prisökning som var kommissionens främsta farhåga. Det är fråga om en brist i
motiveringen som strider mot artikel 190 i fördraget, eftersom det är uppenbart att
de 37 procent av marknaden som motsvaras av marginella försörjningskällor
tillsammans med andra omständigheter skulle ha gjort det möjligt att motverka
prisökningarna.
- 251.
- Kommissionen har hänvisat till punkterna 91-95 i övervägandena i det omtvistade
beslutet om återvinning, punkterna 29-32 om ersättning av platina med palladium,
punkt 138 c om lager, punkterna 122-125, 134, 135 och 173 om den ryska
produktionen och lagerförsäljning, punkterna 85-90 och 138 c om nyproduktion,
och punkterna 193-204 om parternas ekonomiska bedömning. I slutet av punkt 138
i övervägandena i det omtvistade beslutet har kommissionen dragit slutsatsen att
gensvaret från det sekundära utbudet från lager, nya gruvor och återvinning inte
skulle kunna hindra missbruk av en dominerande ställning. På samma sätt har den
i punkt 203 förklarat att den anser det högst osannolikt att försörjningskällor
utanför oligopolet, lager utanför Ryssland och tillgången på återvunnen platina
skulle kunna påverka marknaden tillräckligt för att förhindra missbruk av en
gemensam dominerande ställning. Vid denna bedömning beaktades den befintliga
situationen med Ryssland som huvudkonkurrent på marknaden vid sidan av LPD.
- 252.
- Vad beträffar sökandens argument att de 37 procent av marknaden som motsvaras
av marginella försörjningskällor tillsammans med andra omständigheter skulle ha
bromsat prisökningarna, har kommissionen gjort gällande att de sydafrikanska
producenterna själva hade 63 procent av marknaden år 1995 och att detta tal skulle
komma att öka väsentligt (och uppgå till nästan 80 procent) när Ryssland från och
med år 1997 skulle sluta med sin lagerförsäljning. Kommissionen har vidare gjort
gällande att en stor del av den marginella konkurrensen var hypotetisk och i vart
fall inte skulle ha kunnat utöva något tryck på marknaden förrän om flera år.
- 253.
- Kommissionen har slutligen gjort gällande att sökanden inte har styrkt påståendet
att reserverna utanför Sydafrika teoretiskt sett skulle ha kunnat tillgodose den
globala efterfrågan under de kommande 20 åren. Sökanden har inte heller närmare
angivit vilka följder som dessa andra teoretiskt sett tillräckliga reserver skulle
kunna få för marknaden.
Förstainstansrättens bedömning
- 254.
- Det kan konstateras att sökandens ståndpunkt inte är underbyggd med fakta.
- 255.
- I punkterna 93, 94 och 95 i övervägandena i det omtvistade beslutet har
kommissionen undersökt begränsningarna för den potentiella ökade återvinningen
av platina, i synnerhet från bilkatalysatorer, vilka beror på kostnaderna för
insamlingen av skrotet, exporten av fordon till tredje världen - vilket innebär att
fordonen inte återvinns - och andra omständigheter.
- 256.
- I punkt 138 c i samma överväganden har kommissionen i vederbörlig ordning
beaktat frågan om det sedan år 1985 ackumulerade platinalagret på
fyra miljoner uns.
- 257.
- I punkterna 29-32 har den angivit vilka begränsningar som gäller för en ökad
ersättning av platina med palladium.
- 258.
- I punkt 81 i övervägandena har kommissionen undersökt Rysslands produktion och
lagerförsäljning. I punkterna 123-125, 134 och 173 har den bedömt den ryska
produktionens möjliga utveckling. I punkterna 171 och 173 har den övervägt och
slutligen uteslutit möjligheten att Ryssland skulle använda sina lager selektivt i ett
försök att genom ett monopol minska produktionen.
- 259.
- I punkt 88 har kommissionen undersökt de planer som sådana marginella
leverantörer som Stillwater i USA och Hartley i Zimbabwe har.
- 260.
- Den kumulerade verkan av olika marginella och alternativa försörjningskällor
bedöms i punkterna 138 c och 202 i övervägandena.
- 261.
- Det förefaller således som om kommissionen, i motsats till vad sökanden har gjort
gällande, i tillräcklig utsträckning har beaktat ovannämnda omständigheter och att
den i vederbörlig ordning har motiverat sitt beslut i detta hänseende.
- 262.
- Vad beträffar sökandens argument att kommissionen inte i vederbörlig ordning har
bedömt hur prisutvecklingen skulle ha sett ut om de omständigheter som sökanden
gjorde gällande inte förelåg, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen, vid
bedömningen av en koncentrations förväntade inverkan på marknaden, inte är
skyldig att undersöka hur marknadsutvecklingen skulle ha sett ut under tidigare år
utan vissa konkurrensmässiga faktorer. Kommissionen är vid sin prövning endast
skyldig att kontrollera om koncentrationen, i synnerhet på grund av den tidigare
utvecklingen av konkurrensvillkoren på den relevanta marknaden, kan ge ett eller
flera företag ekonomisk makt som de kan missbruka, bland annat i form av
prisökningar.
- 263.
- Härav följer att sökandens anmärkningar skall förkastas.
e) De strukturella förbindelserna
Parternas argument
- 264.
- Sökanden menar att kommissionen inte har beaktat förstainstansrättens rättspraxis
(dom av den 10 mars 1992 i de förenade målen T-68/89, T-77/89 och T-78/89, SIV
m.fl. mot kommissionen, REG 1992, s. II-1403), där det fastslås att det vid
tillämpning av artikel 86 i fördraget är ett krav för att en kollektiv dominerande
ställning skall anses föreligga att det finns strukturella förbindelser mellan de två
företagen, exempelvis ett teknologiskt försprång enligt avtal eller licens som ger
dem möjlighet att uppträda utan att behöva ta hänsyn till sina konkurrenter, kunder
och, slutligen, konsumenter. I detta fall har kommissionen varken visat att det finns
några strukturella förbindelser eller att den sammanslagna enheten och Amplats
skulle uppträda som en enda dominerande enhet. Detta strider även mot
motiveringsskyldigheten enligt artikel 190 i fördraget.
- 265.
- Sökanden har framhållit att kommissionen i det omtvistade beslutet har uppgivit
att det finns följande strukturella förbindelser mellan den sammanslagna enheten
och Amplats (punkterna 156 och 157 i övervägandena):
- Förbindelser inom andra industrier, bland annat ett gemensamt företag
inom stålsektorn.
- AAC:s nyligen förvärvade andel på 6 procent i Lonrho jämte en förköpsrätt
på ytterligare 18 procent.
- 266.
- Sökanden anser att denna bedömning är otillräcklig i tre hänseenden.
- 267.
- Inga av omständigheterna hänför sig direkt till platinametallindustrin. Den första
omständigheten avser specifikt förbindelser med andra industrier och bägge
omständigheterna rör i högre grad AAC än dess dotterbolag i platinaindustrin, det
vill säga Amplats.
- 268.
- Vidare rör det sig inte alls om det slags strukturella förbindelser som enligt domen
i det ovannämnda målet SIV m.fl. mot kommissionen är tillräckliga för att en
gemensam dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget
kan anses föreligga.
- 269.
- Slutligen var AAC:s nyligen förvärvade andelar i Lonrho en fientlig handling mot
Gencor och koncentrationen. Det är i sig ett tecken på att de befintliga
förbindelserna mellan de olika bolagen inte hindrar en aggressiv konkurrens mellan
dem.
- 270.
- Kommissionen har gjort gällande att den i sina tidigare beslut inte alltid har
åberopat ekonomiska förbindelser för att fastslå att det föreligger en kollektiv
dominerande ställning och att förstainstansrätten i domen i målet SIV m.fl. mot
kommissionen (punkt 358) varken fastslog att förekomsten av ekonomiska
förbindelser är en nödvändig förutsättning eller begränsade begreppet ekonomiska
förbindelser till sådana strukturella förbindelser som sökanden har åberopat.
Kommissionen har således rätt att förstå detta begrepp så, att det omfattar det
inbördes beroendeförhållande som föreligger mellan deltagarna i ett begränsat
oligopol.
- 271.
- Även om det antas att förstainstansrätten vid tillämpningen av artikel 86 i fördraget
skulle kräva att det föreligger ekonomiska förbindelser, betyder det inte att samma
krav skulle gälla för kontroll av koncentrationer.
- 272.
- Även om begreppet ekonomiska förbindelser tolkas snävare, skulle det, trots
sökandens tendens att underskatta dem, finnas flera sådana förbindelser mellan
parterna i den planerade koncentrationen och Amplats, som skulle ha kunnat
stärka de gemensamma intressena för deltagarna i ett begränsat oligopol
(punkterna 155-157 i övervägandena i det omtvistade beslutet).
Förstainstansrättens bedömning
- 273.
- I domen i det ovannämnda målet SIV m.fl. mot kommissionen fastslog inte
förstainstansrätten att förekomsten av strukturella förbindelser är ett nödvändigt
kriterium för att en kollektiv dominerande ställning skall anses föreligga, utan dessa
förbindelser nämndes endast som exempel.
- 274.
- Den framhöll endast (punkt 358 i domen) att det i princip inte kan uteslutas att två
eller flera självständiga ekonomiska enheter på en viss marknad förenas genom
ekonomiska förbindelser och att de därmed tillsammans innehar en dominerande
ställning i förhållande till andra aktörer på samma marknad. Förstainstansrätten
tillade (samma punkt) att så exempelvis kan vara fallet om två eller flera
självständiga företag gemensamt enligt avtal eller licens har ett teknologiskt
försprång som ger dem möjlighet att i betydande omfattning uppträda utan att
behöva ta hänsyn till sina konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter.
- 275.
- Man kan inte heller dra den slutsatsen av domen att förstainstansrätten skulle ha
begränsat begreppet ekonomiska förbindelser till de strukturella förbindelser som
sökanden avser.
- 276.
- I juridiskt eller ekonomiskt hänseende finns det inte någon anledning att från
begreppet ekonomiska förbindelser utesluta ett ömsesidigt beroendeförhållande
mellan deltagarna i ett begränsat oligopol inom vilket de på en marknad med
lämpliga egenskaper - bland annat i fråga om marknadskoncentration och
produktens överblickbarhet och homogenitet - kan förutse varandras uppträdande
och därför är starkt benägna att samordna sitt beteende på marknaden för att
bland annat maximera sin gemensamma vinst genom att begränsa produktionen i
syfte att höja priserna. I ett sådant sammanhang vet varje aktör att en starkt
konkurrenspräglad åtgärd från hans sida i syfte att öka hans marknadsandel
(exempelvis en prissänkning) skulle framkalla samma åtgärd hos de andra
aktörerna, så att han inte skulle få någon fördel av sitt initiativ. Samtliga aktörer
skulle drabbas av den sänkta prisnivån.
- 277.
- Denna slutsats gäller i än högre grad inom området för kontroll av koncentrationer,
vilket syftar till att förhindra att konkurrensbegränsande marknadsstrukturer
uppkommer eller förstärks. Dessa strukturer kan vara följden av såväl ekonomiska
förbindelser i den snäva bemärkelse som sökanden har gjort gällande som
marknadsstrukturer i form av oligopol, där varje aktör kan tillvarata de
gemensamma intressena och särskilt höja priserna utan att ingå något avtal eller
stödja sig på ett samordnat förfarande.
- 278.
- I detta fall saknar sökandens anmärkning om att kommissionen inte har visat att
det finns några strukturella förbindelser således betydelse.
- 279.
- Institutionen kunde på grundval av den förutsebara förändringen av
marknadsstrukturen och likheten mellan Amplats och Implats/LPD:s kostnader på
goda grunder dra slutsatsen att den planerade transaktionen skulle skapa en
kollektiv dominerande ställning och i själva verket leda till ett duopol bestående av
dessa båda företag.
- 280.
- Den kunde även i samma syfte beakta de ekonomiska förbindelser som behandlas
i punkterna 156 och 157 i övervägandena i det omtvistade beslutet.
- 281.
- Sökanden kan inte bestrida relevansen av dessa förbindelser på grund av att de inte
direkt rör platinametallindustrin och snarare angår AAC än Amplats.
Kommissionen har nämligen inte beaktat förbindelserna mellan de främsta
platinaproducenterna inom annan verksamhet än platinametallproduktion (punkt
156 i övervägandena i beslutet) som bevis på ekonomiska förbindelser i den strikta
mening som sökanden har givit detta begrepp, utan som faktorer som bidrar till att
disciplinera deltagarna i ett oligopol genom att öka riskerna för repressalier om
någon av deltagarna skulle agera på ett sätt som de andra inte kan godta. Denna
bedömning bekräftas för övrigt av den studie av den 6 maj 1994 av möjliga
konkurrensreaktioner på Implants samröre med LPD som en konsult gjorde och
som återfinns i handlingarna från Gencors och Implats styrelser, vilka nämns i
beslutet (punkt 158 i övervägandena). Enligt konsulten var ett möjligt scenario
attacker och varningar för att återställa ordningen - koncentrerade priskrig om till
exempel RH [rodium].
- 282.
- Den omständigheten att förbindelserna i fråga rörde AAC och inte Amplats direkt
kan inte vederlägga kommissionens resonemang. Eftersom bolaget Amplats
kontrolleras av AAC, hade kommissionen fog för att anse att förbindelserna mellan
AAC och andra företag, oavsett om de var verksamma på
platinametallmarknaderna, kunde få gynnsamma eller ogynnsamma verkningar för
Amplats.
- 283.
- Vad beträffar argumentet att AAC:s nyligen förvärvade andelar i Lonrho var en
fientlig handling mot Gencor och koncentrationen och i sig var ett tecken på att de
befintliga förbindelserna mellan de olika bolagen inte hindrade en aggressiv
konkurrens mellan dem, kan det konstateras att sökanden inte har framlagt några
bevis för att transaktionen var fientlig och att transaktionen, oberoende av skälen
till den, stärkte förbindelserna mellan de två största konkurrenterna på marknaden.
- 284.
- Den undersökta anmärkningen skall därför förkastas.
f) Andra konkurrensmedel än teknisk utveckling
Parternas argument
- 285.
- Sökanden har anfört att trots att produktions- och gruvdriftstekniken är fullt
utvecklad, har kommissionen inte beaktat andra konkurrensfördelar som inte är
tekniska, såsom disponibla gruvreserver, ledningen av verksamheten och olika stöd
till skilda producenter, vilka ger företagen en helt annan konkurrensställning.
- 286.
- Kommissionen har inte förnekat att det är möjligt att konkurrera inom en sektor
där tekniken är fullt utvecklad. Om det inte finns någon teknisk utveckling
försvinner emellertid en väsentlig källa till konkurrens. För övrigt visar sökandens
argument hur viktiga skillnader i ledningsstil och källor är. En av den planerade
koncentrationens viktigaste konkurrensmässiga följder skulle ha varit att undanröja
en konkurrent (LPD), vars ledningsstil och kostnadsstruktur väsentligen skilde sig
från Implats och Amplats.
Förstainstansrättens bedömning
- 287.
- I motsats till vad sökanden har gjort gällande har kommissionen i punkterna 152
och 153 i övervägandena i det omtvistade beslutet beaktat att det till och med inom
en sektor där tekniken är fullt utvecklad kan förekomma konkurrens genom
tillämpning av nya arbetsmetoder och ny produktionsteknik, samt att det fanns
skillnader i ledningen mellan de fyra stora platinaproducenterna, att utvecklingen
av tekniken för brytning av platina är relativt långsam och att några nya tekniska
genombrott som skulle revolutionera produktionsstrukturen inom platinaindustrin
inte är att vänta.
- 288.
- Kommissionen har således i beslutet beaktat andra konkurrensfördelar som inte är
tekniska. Sökandens anmärkning skall därför förkastas.
g) Beaktandet av utomståendes reaktioner
Sökandens argument
- 289.
- Enligt sökanden har kommissionen inte beaktat att de flesta kunder och andra
utomstående som den tog kontakt med var neutrala eller positiva till
koncentrationen, vilket framgår av punkterna 2.17-2.21 i svaret på meddelandet om
anmärkningar. Om dessa aktörer inte hade ansett att marginella och andra faktorer
på marknaden påverkade konkurrensen och motverkade en eventuell prisökning,
skulle de säkerligen ha reagerat negativt.
Förstainstansrättens bedömning
- 290.
- Sökanden har inte framlagt några bevis för sitt påstående. Den omständigheten att
kommissionen, efter sin bedömning av marknaden, anslöt sig till den negativa
uppfattning om den planerade koncentrationen som vissa kunder och andra
utomstående hade bevisar inte att den inte beaktade de positiva eller neutrala
reaktionerna.
- 291.
- Även om kundernas och andra utomståendes uppfattningar kan vara en viktig
informationskälla när det gäller en koncentrations förutsebara inverkan på
marknaden, kan de inte vara bindande för kommissionen vid dess självständiga
bedömning av koncentrationens inverkan på marknaden.
- 292.
- Den undersökta anmärkningen skall därför förkastas.
h) De tidigare oligopoltendenserna
Parternas argument
- 293.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionen, genom att utgå ifrån att det tidigare
fanns en tendens inom platinaindustrin att skapa en kollektiv dominerande
ställning, har bortsett ifrån att marknadsandelarna varierade över tiden (sökanden
har hänvisat till NERA-rapporten, tabell s. 15) och att, såsom kommissionen själv
har medgivit, den fortsatta minskningen av de största producenternas
marknadsandelar visade att det fanns en viss konkurrens på marknaden. Vidare har
de reala priserna sjunkit under det senaste årtiondet (sökanden har hänvisat till
NERA-rapporten, tabell 3.2, s. 18, bilaga 10, figur 3, till svaret på meddelandet om
anmärkningar och till bilaga 11 till ansökan).
- 294.
- Kommissionen har gjort gällande att även om det i beslutet medges att det tidigare
har funnits konkurrens, har det också funnits parallella eller kartelliknande
beteenden.
Förstainstansrättens bedömning
- 295.
- I motsats till vad sökanden har gjort gällande framgår det av punkterna 166 och
173 samt av punkterna 168-172 och 204 i övervägandena i det omtvistade beslutet
att kommissionen i vederbörlig ordning har beaktat såväl de varierande
marknadsandelarna som prisutvecklingen i sin bedömning av den särskilda
konkurrenssituation som de sydafrikanska leverantörerna befann sig i före
koncentrationen.
- 296.
- Sökandens anmärkning skall därför förkastas.
i) Slutsats
- 297.
- Av vad som har anförts ovan följer att det var på goda grunder som den slutsatsen
drogs i beslutet (punkt 219 i detta) att resultatet av koncentrationen skulle ha blivit
att en dominerande duopolställning skapades för Amplats och Implats/LPD på
marknaderna för platina och rodium, vilket skulle ha lett till att konkurrensen
kraftigt hämmades på den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 2 i
förordning nr 4064/89. Härav följer även att motiveringen i beslutet uppfyller
kraven i artikel 190 i fördraget.
- 298.
- Eftersom sökandens samtliga anmärkningar har förkastats, kan talan inte vinna
bifall på de grunder som har prövats.
IV - Överträdelse av artikel 8.2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen inte
godtog de åtaganden som parterna i koncentrationen föreslog, och överträdelse av
artikel 190 i fördraget
Parternas argument
- 299.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig
rättstillämpning när den vägrade att godta de åtaganden som parterna i
koncentrationen erbjöd och att den inte tillräckligt motiverade sitt beslut att inte
godta åtagandena, vilket strider mot artikel 190 i fördraget.
- 300.
- Sökanden har erinrat om att enligt punkt 215 i övervägandena i det omtvistade
beslutet hade parterna lämnat ett förslag till kommissionen på åtaganden för att
lösa de konkurrensproblem som transaktionen förorsakade. Förslaget
vidarebefordrades till medlemsstaterna och diskuterades vid sammanträdet med
Rådgivande kommittén den 9 april 1996.
- 301.
- Det rörde sig om tre åtaganden:
a) En kapacitetsökning om ytterligare (...) uns vid gruvschaktet (...).
b) Upprätthållande av befintliga produktionsnivåer - (...) uns per år.
c) Skapandet av en ny leverantör på marknaden.
- 302.
- Kommissionen förkastade felaktigt dessa åtaganden (punkt 216 i övervägandena i
det omtvistade beslutet) som den ansåg var beteendeinriktade och därför inte
kunde godkännas enligt förordning nr 4064/89. Sökanden har hävdat att
kommissionen dock redan hade godtagit beteendeinriktade åtaganden enligt
förordningen. Sökanden har i detta hänseende nämnt flera beslut i vilka
kommissionen klart har godtagit sådana åtaganden.
- 303.
- Sökanden har anfört att åtagandena förkastades i punkt 216 i övervägandena i
beslutet på grund av att produktionen [skulle] kunna minskas alltför tidigt vid
andra gruvor som ägs av koncentrationen bara för att produktionen skall hållas
kvar på en nivå av [...] uns, vilket innebär en begränsning av det totala utbudet.
Sökanden menar att detta argument är obegripligt. Enligt sökanden gick åtagandet
ut på att utveckla en extra kapacitet med (...) uns vid gruvschaktet (...) och att
bibehålla den befintliga produktionsnivån. Följaktligen skulle produktionen inte ha
kunnat minska innan den extra kapaciteten var tillgänglig.
- 304.
- Sökanden har även bestritt kommissionens argument (punkt 216 i övervägandena
i det omtvistade beslutet) att om en leverantör hade bibehållit produktionen på en
konstant nivå, skulle detta ha kommit till Amplats kännedom, som var den andradeltagaren i oligopolet, vilket skulle ha pressat upp priserna. Sökanden menar att
åtagandet inte innefattade något tak för den sammanslagna enhetens produktion.
Amplats kunde därför inte förutsätta att den sammanslagna enheten skulle bemöta
en ökande efterfrågan med att bibehålla sin produktion på befintlig nivå. Under
alla omständigheter har företag rätt till en rimlig avkastning på sina ekonomiska
verksamheter, såvida de inte är av en oacceptabel omfattning eller illojala i
konkurrenshänseende. Enligt sökanden skulle de sydafrikanska myndigheterna ha
kunnat ingripa vid varje beteende från den sammanslagna enhetens och Amplats
sida som gav upphov till sådan avkastning.
- 305.
- Sökanden har även hävdat att kommissionen inte alls beaktade de sydafrikanska
myndigheternas konstaterande att Amplats redan hade en dominerande ställning,
vilken skulle ha utsatts för en effektiv konkurrens från den enhet som skulle
komma till stånd genom koncentrationen. Kommissionens inställning låter sig
således inte förenas med de betänkligheter som de sydafrikanska myndigheterna
med kännedom om grunden för den befintliga marknadsstrukturen gav uttryck för.
- 306.
- Vad beträffar skapandet av en ny leverantör, vilket enligt kommissionen skulle ha
haft en obetydlig verkan, har sökanden gjort gällande att om dess övriga kritik av
kommissionens inställning till åtagandet är befogad, kan denna aspekt av det
omtvistade beslutet inte försvaras.
- 307.
- Sökanden har vidare bestritt kommissionens påstående att åtagandet inte
motsvarade den kommande marknadstillväxt som alla bedömare var ense om
(punkt 216 i övervägandena i det omtvistade beslutet). Sökanden anser att denna
ståndpunkt motsades av den uppfattning som de flesta av industriidkarna hade.
Dessa framhöll att det fanns ett försörjningsöverskott som skulle kunna balanseras
inom några år. Denna uppfattning stöddes av åtminstone tre oberoende rapporter,
vilka bifogades parternas svar på meddelandet om anmärkningar, vid vilket
kommissionen endast uppehöll sig helt kort i det omtvistade beslutet. Mot denna
bakgrund utgjorde parternas åtagande att bibehålla produktionen på den befintliga
nivån en åtgärd som kunde stilla kommissionens främsta farhågor.
- 308.
- Sökanden menar även att det var möjligt att övervaka att de erbjudna åtagandena
fullgjordes. Framför allt skulle det ha varit möjligt att kontrollera att
produktionsnivån bibehölls genom en skyldighet att varje kvartal rapportera
produktionssiffrorna till kommissionen. Dessa skulle då årsvis ha kunnat jämföras
med de produktionssiffror som offentliggjordes i årsrapporten och räkenskaperna,
vilka granskades. Vad beträffar det andra erbjudna åtagandet, det vill säga
utvecklingen av (...)projektet, anser sökanden att det trots sin strukturella karaktär
i vart fall lätt hade kunnat kontrolleras genom reviderade lägesrapporter och årliga
platsbesök. Det skulle således inte ha varit svårare att kontrollera fullgörandet av
dessa åtaganden än åtaganden som godtagits i andra ärenden.
- 309.
- Slutligen anser sökanden att kommissionen inte kunde grunda sitt beslut att inte
godta de föreslagna åtagandena på den omständigheten att det skulle ha varit
svårare att kontrollera att de fullgjordes, eftersom alla produktionsanläggningar som
tillhörde den bildade enheten var belägna i Sydafrika. Sökanden menar nämligen
att om kommissionen enligt gemenskapsrätten och internationell rätt har
befogenhet att förhindra en koncentration som helt och hållet genomförs utanför
gemenskapen, måste den åtminstone tillämpa samma normer och kriterier på en
sådan sammanslagning som de som den tillämpar på en sammanslagning inom
gemenskapen.
- 310.
- Kommissionen har bestritt att åtagandet skulle ha bestått i att bibehålla
produktionen och utveckla (...)projektet, det vill säga i en produktionsökning. Enligt
dess mening bestod det föreslagna åtagandet endast i att bibehålla den befintliga
produktionsnivån samtidigt som ny produktionskapacitet utvecklades. I det
omtvistade beslutet (punkt 216 i övervägandena) förklarades det varför detta inte
alls var tillräckligt på en expanderande marknad. Vidare innebär sökandens
argument, att Amplats inte kunde föreställa sig att den enhet som skulle komma
till stånd genom koncentrationen skulle avhålla sig från att öka produktionen vid
en ökad efterfrågan, ett förnekande av att det förelåg en oligopolsituation. Slutligen
skulle det av de skäl som anförts vid prövningen av den första grunden om
ogiltigförklaring vara orimligt att i detta hänseende påstå att de sydafrikanska
konkurrensmyndigheterna skulle ha haft något intresse av att ingripa vid en
överlagd produktionsbegränsning.
- 311.
- Kommissionen är av den uppfattningen att beteendeinriktade åtaganden inte kan
godtas. Den menar att vid tillämpning av förordning nr 4064/89 måste lösningen på
en ekonomisk maktkoncentration på marknaden till följd av en koncentration vara
av strukturell karaktär. Eftersom syftet med förordningen är att förhindra att det
uppstår situationer med konkurrensbegränsande beteenden i annan form än
samarbete, kan endast åtaganden som bidrar till att förhindra missbruk beaktas.
Vidare förhindrar artikel 2 i förordningen att kommissionen godkänner en
koncentration som skapar eller förstärker en dominerande ställning. Under dessa
omständigheter är ett löfte att inte missbruka en dominerande ställning inte
tillräckligt och uppfyller inte heller kraven i förordningen.
- 312.
- Kommissionen delar inte sökandens bedömning av de åtaganden som föreslagits
och godtagits i tidigare ärenden. Ett åtagande kan anses vara strukturellt när det
reglerar ett strukturellt problem, exempelvis inträdet på marknaden. Det är härvid
inte nödvändigt att diskutera frågan huruvida det föreslagna åtagandet att utveckla
(...)projektet i sig var strukturellt, eftersom det på intet sätt reglerade det
ifrågavarande konkurrensproblemet.
Förstainstansrättens bedömning
- 313.
- Det skall till att börja med undersökas vilka slags åtaganden som kan godtas enligt
förordning nr 4064/89 och närmare bestämt om kommissionens uppfattning är
riktig, att beteendeinriktade åtaganden inte kan godtas.
- 314.
- Sjunde övervägandet i förordning nr 4064/89 har följande lydelse: En ny rättsakt
bör därför skapas ... som möjliggör en effektiv kontroll av alla koncentrationer med
avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen. Mot
bakgrund av detta övervägande är förordningens huvudsyfte att kontrollera
marknadsstrukturer och inte att kontrollera företagens beteenden, vilka kontrolleras
med stöd av artiklarna 85 och 86 i fördraget.
- 315.
- Artikel 8.2 i förordningen har följande lydelse:
Om kommissionen finner att en koncentration som har anmälts uppfyller det
kriterium som anges i artikel 2.2, eventuellt sedan de berörda företagen har vidtagit
ändringar, skall den meddela ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras
förenlig med den gemensamma marknaden.
Kommissionen kan förena beslutet med villkor och ålägganden i syfte att säkerställa
att de berörda företagen fullgör sina åtaganden gentemot kommissionen när det
gäller att ändra den ursprungliga koncentrationsplanen ...
- 316.
- Av dessa bestämmelser samt av artikel 2.3 i samma förordning framgår att när
kommissionen kommer fram till att en koncentration kan skapa eller förstärka en
dominerande ställning är den tvungen att förbjuda den, även om de företag som
berörs av den planerade transaktionen lovar kommissionen att inte missbruka den.
- 317.
- Eftersom syftet med förordningen är att förhindra att marknadsstrukturer skapas
eller förstärks som påtagligt kan hämma den effektiva konkurrensen inom den
gemensamma marknaden, kan sådana situationer inte godtas under den
förevändningen att de berörda företagen åtar sig att inte missbruka sin
dominerande ställning, även om det är lätt att kontrollera att åtagandena fullgörs.
- 318.
- Följaktligen har kommissionen endast befogenhet enligt förordning nr 4064/89 att
godta åtaganden som kan medföra att den anmälda transaktionen blir förenlig med
den gemensamma marknaden. Med andra ord skall de åtaganden som de berörda
företagen föreslår vara av sådant slag att kommissionen kan dra slutsatsen att
koncentrationen i fråga inte skapar eller förstärker en dominerande ställning i den
mening som avses i artikel 2.2 och 2.3 i förordningen.
- 319.
- Det saknar därför betydelse om det föreslagna åtagandet kan betecknas som ett
beteendeinriktat eller strukturellt åtagande. Det är riktigt att strukturella
åtaganden, såsom att genom försäljning av ett dotterbolag minska de
marknadsandelar som den enhet skulle få som skulle komma till stånd genom
koncentrationen, i princip är att föredra med hänsyn till förordningens syfte,
eftersom de slutgiltigt eller åtminstone varaktigt förhindrar att en dominerande
ställning som kommissionen redan har identifierat skapas eller förstärks, utan att
det behövs några mer eller mindre långvariga kontrollåtgärder. Emellertid kan det
inte på förhand uteslutas att åtaganden som vid första anblicken förefaller vara
beteendeinriktade, såsom att ett varumärke inte används under en viss tid eller att
utomstående konkurrenter får tillgång till en del av produktionskapaciteten i det
företag som kommer till stånd genom koncentrationen, eller mera allmänt att
tillträde ges till en väsentlig infrastruktur på villkor som inte är diskriminerande,
också de hindrar att en dominerande ställning skapas eller förstärks.
- 320.
- Det skall därför göras en enskild prövning av vart och ett av de åtaganden som de
berörda företagen har föreslagit.
- 321.
- Även om sökanden betecknar utvecklingen av (...)projektet som ett strukturellt
åtagande, har den inte bestritt att detta åtagande, såsom kommissionen har
konstaterat i det omtvistade beslutet (punkt 216 i övervägandena), inte i större
utsträckning än de andra föreslagna åtagandena, det vill säga att bibehålla
produktionen på en bestämd nivå och att skapa en ny leverantör, kan lösa
problemet med den oligopolstruktur på marknaden som koncentrationen skapar.
- 322.
- De två första åtagandena förändrar nämligen inte alls den ifrågavarande
duopolmarknadsstrukturen, utan begränsar sig till att inrama Implats/LPD:s
produktionspolitik med vad som endast framstår som en utfästelse om en
minimiproduktion vilken, även om den kan minska möjligheterna för framtida
missbruk av dominerande ställning på grund av utvecklingen av efterfrågan, varken
kan garantera att något missbruk inte förekommer eller, vilket är viktigare, att
själva den dominerande ställningen upphör.
- 323.
- Sökanden kan för övrigt inte hävda att kommissionen inte kunde förkasta åtagandet
av det skälet att om Implats/LPD hade bibehållit sin produktion på en viss nivå,
skulle detta ha kommit till Amplats kännedom, vilket skulle ha pressat upp
priserna. Detta argument visar nämligen inte alls att det föreslagna åtagandet
kunde undanröja den dominerande duopolställning som koncentrationen skapade,
utan ifrågasätter endast att det fanns en dominerande ställning. Sökandens
argument på denna punkt har dock redan förkastats i samband med grunden om
ogiltigförklaring till följd av en överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89
angående konstaterandet av en kollektiv dominerande ställning.
- 324.
- Vad beträffar sökandens argument att företag skall ha rätt till en rimlig avkastning
på sina ekonomiska verksamheter och att de sydafrikanska myndigheterna skulle
ha kunnat ingripa vid varje beteende från den sammanslagna enhetens och Amplats
sida som gav upphov till sådan avkastning, är det tillräckligt att konstatera att dessa
argument, oavsett om de är välgrundade, inte är relevanta för bedömningen av
huruvida det föreslagna åtagandet kunde undanröja det hinder för
konkurrensstrukturen som koncentrationen skapade.
- 325.
- Vad beträffar det tredje åtagandet, det vill säga skapandet av en ny leverantör, är
det tillräckligt att konstatera att sökanden inte har bestritt kommissionens
bedömning att detta åtagande skulle ha haft en obetydlig verkan för det framtida
utbudet av platina till slutkonsumenten. Sökanden har medgivit att detta åtagande
har en underordnad karaktär och har enbart framhållit att om dess övriga kritik av
kommissionens inställning till åtagandet är befogad, kan denna aspekt av beslutet
inte försvaras.
- 326.
- Eftersom kommissionen, såsom har fastslagits ovan, med rätta beslutade att inte
godta de två första åtagandena, gjorde den inte någon uppenbart oriktig bedömning
när den ansåg att det tredje åtagandet, oberoende av sin karaktär, inte kunde
godtas med hänsyn till sin obetydliga verkan på marknaden.
- 327.
- Under dessa omständigheter saknar sökandens argument om möjligheterna att
övervaka de föreslagna åtagandena all relevans. Eftersom åtagandena i sin helhet
inte kunde undanröja det hinder för en effektiv konkurrens som koncentrationen
skulle ge upphov till, gjorde kommissionen rätt när den inte godtog dem, även om
det inte skulle vara särskilt svårt att kontrollera att åtagandena fullgjordes.
- 328.
- Kommissionen gjorde sig således varken skyldig till felaktig rättstillämpning eller
uppenbart oriktig bedömning när den inte godtog de åtaganden som Gencor och
Lonrho föreslog för att undanröja de konkurrensproblem som koncentrationen gav
upphov till.
- 329.
- Mot bakgrund av vad som har anförts ovan har kommissionen i beslutet i tillräcklig
utsträckning motiverat sitt ställningstagande att åtagandena inte kunde godtas.
- 330.
- Talan kan således inte vinna bifall på de grunder som har prövats.
Rättegångskostnader
- 331.
- Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta
rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden
skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat
målet, skall kommissionens yrkande bifallas.
- 332.
- Enligt artikel 87.4 första stycket skall medlemsstater som har intervenerat i ett mål
bära sina rättegångskostnader. Förbundsrepubliken Tyskland skall således bära sina
rättegångskostnader.
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN
(femte avdelningen i utökad sammansättning)
följande dom:
- 1.
- Talan ogillas.
- 2.
- Sökanden skall bära sina och kommissionens rättegångskostnader.
- 3.
- Förbundsrepubliken Tyskland skall bära sina rättegångskostnader.
AziziVesterdorf
García-Valdecasas
Moura Ramos Jaeger
|
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 25 mars 1999.
H. Jung
J. Azizi
Justitiesekreterare
Ordförande
Innehåll
Bakgrund till tvisten
II - 2
1. Koncentrationen i fråga
II - 2
Parterna i koncentrationen
II - 2
Den planerade koncentrationen
II - 3
2. Det administrativa förfarandet
II - 3
Domstolsförfarandet
II - 6
Parternas yrkanden
II - 7
Upptagande till sakprövning
II - 7
Svarandens argument
II - 7
Förstainstansrättens bedömning
II - 8
Prövning i sak
II - 9
I - Överträdelse av förordning nr 4064/89, eftersom denna inte ger kommissionen
behörighet att undersöka om koncentrationen i fråga är förenlig med den
gemensamma marknaden, och överträdelse av artikel 190 i fördraget
II - 9
Parternas argument
II - 9
Förstainstansrättens bedömning
II - 15
1. Bedömningen av det territoriella tillämpningsområdet för förordning nr
4064/89
II - 16
2. Det omtvistade beslutets förenlighet med folkrätten
II - 18
II - Överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen
inte har befogenhet att förbjuda koncentrationer som skapar eller förstärker en
kollektiv dominerande ställning, och överträdelse av artikel 190 i fördraget
II - 21
Sökandens argument
II - 21
Förstainstansrättens bedömning
II - 23
III - Överträdelse av artikel 2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen
felaktigt fastslog att koncentrationen skulle skapa en kollektiv dominerande
ställning, och överträdelse av artikel 190 i fördraget
II - 29
A - Det omtvistade beslutet
II - 29
B - Allmänna överväganden
II - 30
C - Gencors och Lonrhos påstådda gemensamma kontroll över LPD före
koncentrationen
II - 31
Parternas argument
II - 31
Förstainstansrättens bedömning
II - 32
D - Kommissionens karakterisering av kollektiv dominerande ställning
II - 36
1. Kriteriet om marknadsandelar
II - 36
Parternas argument
II - 37
Förstainstansrättens bedömning
II - 37
2. De liknande kostnadsstrukturerna i Implats/LPD och Amplats till följd av
koncentrationen
II - 41
Sökandens argument
II - 41
Förstainstansrättens bedömning
II - 41
3. Marknadens egenskaper
II - 42
a) Marknadens överblickbarhet
II - 42
Parternas argument
II - 42
Förstainstansrättens bedömning
II - 43
b) Platinamarknadens tillväxtutsikter
II - 43
Parternas argument
II - 43
Förstainstansrättens bedömning
II - 44
c) Balansen mellan utbud och efterfrågan
II - 45
Sökandens argument
II - 45
Förstainstansrättens bedömning
II - 45
d) Marginella och alternativa försörjningskällor
II - 46
Parternas argument
II - 46
Förstainstansrättens bedömning
II - 48
e) De strukturella förbindelserna
II - 49
Parternas argument
II - 49
Förstainstansrättens bedömning
II - 50
f) Andra konkurrensmedel än teknisk utveckling
II - 52
Parternas argument
II - 52
Förstainstansrättens bedömning
II - 52
g) Beaktandet av utomståendes reaktioner
II - 53
Sökandens argument
II - 53
Förstainstansrättens bedömning
II - 53
h) De tidigare oligopoltendenserna
II - 53
Parternas argument
II - 53
Förstainstansrättens bedömning
II - 54
i) Slutsats
II - 54
IV - Överträdelse av artikel 8.2 i förordning nr 4064/89, eftersom kommissionen
inte godtog de åtaganden som parterna i koncentrationen föreslog, och
överträdelse av artikel 190 i fördraget
II - 54
Parternas argument
II - 54
Förstainstansrättens bedömning
II - 57
Rättegångskostnader
II - 60