Urteil des Gerichts (Fünfte erweiterte Kammer)
28. Februar 2024(*)
„Staatliche Beihilfen – Öffentliche Finanzierung der festen Querung über den Fehmarnbelt für den Schienen- und Straßenverkehr – Beihilfe Dänemarks zugunsten von Femern – Beschluss, mit dem die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird – Nichtigkeitsklage – Abtrennbarkeit – Zulässigkeit – Begriff ‚Unternehmen‘ – Begriff ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ – Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer festen Querung für den Schienen- und Straßenverkehr – Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und Wettbewerbsverfälschung“
In der Rechtssache T‑364/20,
Königreich Dänemark, vertreten durch C. Maertens und M. Søndahl Wolff als Bevollmächtigte im Beistand der Rechtsanwälte R. Holdgaard und J. Pinborg,
Kläger,
unterstützt durch
Königreich Belgien, vertreten durch L. Van den Broeck als Bevollmächtigte im Beistand von Rechtsanwalt J. Vanden Eynde,
durch
Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch J. Möller und R. Kanitz als Bevollmächtigte,
und
Großherzogtum Luxemburg, vertreten durch A. Germeaux und T. Schell als Bevollmächtigte,
Streithelfer,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch S. Noë als Bevollmächtigten,
Beklagte,
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte erweiterte Kammer),
zum Zeitpunkt der Beratung unter Mitwirkung des Präsidenten D. Spielmann, der Richter U. Öberg und R. Mastroianni, der Richterin M. Brkan (Berichterstatterin) und des Richters I. Gâlea,
Kanzler: H. Eriksson, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2022
folgendes
Urteil
1 Mit seiner Klage nach Art. 263 AEUV beantragt das Königreich Dänemark die Nichtigerklärung des Beschlusses C(2020) 1683 final der Kommission vom 20. März 2020 über die staatliche Beihilfe SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) Dänemarks zugunsten von Femern A/S (ABl. 2020, L 339, S. 1), soweit er in seinem Art. 2 Satz 1 die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von Femern A/S als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft hat (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
I. Vorgeschichte des Rechtsstreits
A. Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung
2 Das Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung zwischen Dänemark und Deutschland (im Folgenden: Vorhaben) wurde mit dem am 3. September 2008 unterzeichneten und 2009 ratifizierten Vertrag zwischen dem Königreich Dänemark und der Bundesrepublik Deutschland über die Feste Fehmarnbeltquerung (im Folgenden: Fehmarnbelt-Vertrag) gebilligt.
3 Das Vorhaben besteht zum einen aus einem Bahn- und Straßentunnel (im Folgenden: Feste Fehmarnbeltquerung) und zum anderen aus einer Straßenhinterlandanbindung auf dänischer Seite (im Folgenden: Straßenanbindung) sowie einer Schienenhinterlandanbindung auf dänischer Seite (im Folgenden: Schienenanbindung) (im Folgenden zusammen: Straßen- und Schienenhinterlandanbindung).
4 Die Feste Fehmarnbeltquerung besteht aus einem etwa 19 km langen Absenktunnel im Meer zwischen Rødby auf der Insel Lolland in Dänemark und Puttgarden in Deutschland, der eine elektrifizierte Schienenstrecke und eine Autobahn umfassen wird. Die Schienenanbindung wird die Erweiterung und Verbesserung der bestehenden, etwa 120 km langen Schienenstrecke zwischen Ringsted (Dänemark) und Rødby umfassen, die Banedanmark, dem öffentlichen Verwalter der Eisenbahninfrastruktur des dänischen Staates, gehört.
5 Dem Vorhaben ging eine Phase der Planung voraus. Die Finanzierung dieser Phase in Bezug auf die Feste Fehmarnbeltquerung und die Straßen- und Schienenhinterlandanbindung wurde bei der Europäischen Kommission angemeldet. Mit Beschluss vom 13. Juli 2009 in der Sache N 157/2009 – Finanzierung der Phase der Planung der Festen Fehmarnbeltquerung, erwähnt im Amtsblatt der Europäischen Union vom 27. August 2009 (ABl. 2009, C 202, S. 2), stellte die Kommission fest, dass die Maßnahmen im Zusammenhang mit der Finanzierung der Planung des Vorhabens keine staatliche Beihilfe darstellen könnten, da Femern als Träger öffentlicher Gewalt gehandelt habe, und dass diese Maßnahmen jedenfalls mit dem Binnenmarkt vereinbar seien. Sie beschloss deshalb gemäß Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel [108 AEUV] (ABl. 1999, L 83, S. 1), keine Einwände zu erheben.
6 Nach einer von den dänischen Behörden vorgelegten Aktualisierung zu festen Preisen von 2015 wurden die Gesamtkosten für die Planung und den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung auf 52,6 Mrd. dänische Kronen (DKK) (etwa 7,1 Mrd. Euro) geschätzt, und die Kosten für die Planung und den Bau der Verbesserung der Straßen- und Schienenhinterlandanbindung wurden auf 9,5 Mrd. DKK (ca. 1,3 Mrd. Euro) geschätzt, d. h. die Gesamtkosten des Vorhabens wurden auf 62,1 Mrd. DKK (etwa 8,4 Mrd. Euro) geschätzt.
7 Mit der Durchführung des Vorhabens wurden gemäß Art. 6 des Fehmarnbelt-Vertrags und dem Lov no 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (Gesetz Nr. 575 betreffend den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung und der Hinterlandanbindung auf dänischer Seite) vom 4. Mai 2015 (im Folgenden: Gesetz über den Bau) zwei dänische öffentliche Unternehmen betraut.
8 Das erste, Femern, wurde 2005 gegründet und ist für die Finanzierung, den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung verantwortlich. Das zweite, die Femern Landanlæg A/S, wurde 2009 gegründet und wurde zum Bau und zum Betrieb der Hinterlandanbindung auf dänischer Seite ermächtigt. Femern Landanlæg ist eine Tochtergesellschaft der dem dänischen Staat gehörenden Sund & Bælt Holding A/S. Nach der Gründung von Femern Landanlæg wurde Femern Tochtergesellschaft dieser Gesellschaft.
9 Die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau der Festen Fehmarnbeltquerung werden von Femern im Rahmen von Bauverträgen durchgeführt, die den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegen.
10 Der Bau der erforderlichen Verbesserungen der Straßenanbindung wird vom dänischen Straßenbauamt im Auftrag des dänischen Staates durchgeführt und von Femern Landanlæg finanziert. Die Straßenanbindung wird Teil des allgemeinen dänischen Straßeninfrastrukturnetzes sein, das vom dänischen Straßenbauamt finanziert, betrieben und instandgehalten wird. Der Bau und der Betrieb der Schienenanbindung wird von Banedanmark im Auftrag des dänischen Staates durchgeführt und von Femern Landanlæg finanziert.
11 Nach der an die Kommission gerichteten Anmeldung des Königreichs Dänemark vom 22. Dezember 2014 gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV wird das Vorhaben von Femern und Femern Landanlæg durch Kapitalzuführungen, staatlich garantierte Darlehen und Darlehen der dänischen Behörden finanziert. Ab der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung erhält Femern die Gebühren für die Nutzung, um seine Schulden zu begleichen, und schüttet an Femern Landanlæg Dividenden aus, die von dieser Gesellschaft wiederum dafür verwendet werden, um ihre Schulden zu begleichen. Aufgrund der Aufteilung des Eigentums an der Schienenanbindung zwischen ihr und Banedanmark erhält Femern Landanlæg auch 80 % der Entgelte, die Eisenbahnunternehmen für die Nutzung der Schienenanbindung an Banedanmark zahlen.
B. Ereignisse vor dem Rechtsstreit
12 In den Jahren 2014 und 2015 gingen bei der Kommission fünf Beschwerden ein, darunter die erste vom 5. Juni 2014, mit der dem Königreich Dänemark vorgeworfen wurde, Femern und Femern Landanlæg rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfen gewährt zu haben.
13 Im selben Zeitraum richteten die Dienststellen der Kommission mehrere Auskunftsersuchen an die dänischen Behörden, die mehrmals zusätzliche Informationen übermittelten.
14 Mit Schreiben vom 22. Dezember 2014 meldeten die dänischen Behörden bei der Kommission gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV das Finanzierungsmodell für das Vorhaben an.
15 Am 23. Juli 2015 erließ die Kommission den Beschluss C(2015) 5023 final über die staatliche Beihilfe SA.39078 (2014/N) (Dänemark) betreffend die Finanzierung des Projekts Feste Fehmarnbeltquerung, aufgeführt im Amtsblatt vom 2. Oktober 2015 (ABl. 2015, C 325, S. 5, im Folgenden: Beschluss über den Bau). Der verfügende Teil dieses Beschlusses bestand aus zwei Teilen.
16 Im ersten Teil kam die Kommission zu dem Schluss, dass die Maßnahmen zugunsten von Femern Landanlæg für Planung, Bau und Betrieb der Straßen- und Schienenhinterlandanbindung in Dänemark keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen.
17 Im zweiten Teil war die Kommission zu dem Schluss gekommen, dass die Maßnahmen zugunsten von Femern für Planung, Bau und Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung selbst dann, wenn es sich um eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handeln sollte, nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar wären.
18 Daher hatte die Kommission am Ende der Vorprüfungsphase beschlossen, keine Einwände gegen die von den dänischen Behörden angemeldeten Maßnahmen zu erheben.
19 Mit Urteilen vom 13. Dezember 2018, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (T‑630/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:942), und vom 13. Dezember 2018, Stena Line Scandinavia/Kommission (T‑631/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:944), erklärte das Gericht den Beschluss über den Bau insoweit für nichtig, als die Kommission entschieden habe, gegen die Maßnahmen des Königreichs Dänemark zugunsten von Femern betreffend die Planung, den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung keine Einwände zu erheben.
20 Zunächst hat das Gericht in Bezug auf die Femern Landanlæg gewährten öffentlichen Finanzierungen zur Finanzierung der Planung, des Baus und des Betriebs der Schienenanbindung die Klagegründe als unbegründet zurückgewiesen, mit denen geltend gemacht wurde, die Kommission habe mit ihrer Feststellung, dass diese Finanzierungen keine staatlichen Beihilfen darstellten, da sie nicht geeignet seien, im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV den Wettbewerb zu verfälschen oder den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, Fehler in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht begangen.
21 In Bezug auf die Femern gewährten öffentlichen Finanzierungen für den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung gab das Gericht sodann den Klagen mit der Begründung statt, dass die Kommission wegen des Vorliegens ernsthafter Schwierigkeiten gegen ihre Verpflichtung aus Art. 108 Abs. 3 AEUV verstoßen habe, das förmliche Prüfverfahren einzuleiten.
C. Verwaltungsverfahren
22 Nach Verkündung der Urteile vom 13. Dezember 2018, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (T‑630/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:942), und vom 13. Dezember 2018, Stena Line Scandinavia/Kommission (T‑631/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:944), bestätigt durch das Urteil des Gerichtshofs vom 6. Oktober 2021, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (C‑174/19 P und C‑175/19 P, EU:C:2021:801), setzte die Kommission mit Schreiben vom 14. Juni 2019 die dänischen Behörden von ihrem Beschluss in Kenntnis, wegen der Maßnahmen, die Femern für den Teil des Vorhabens betreffend die Finanzierung der Festen Fehmarnbeltquerung gewährt wurden, ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV einzuleiten (im Folgenden: Einleitungsbeschluss).
23 Der Einleitungsbeschluss wurde am 5. Juli 2019 im Amtsblatt veröffentlicht (ABl. 2019, C 226, S. 5). In diesem Beschluss äußerte die Kommission auf der Grundlage der bei der Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens verfügbaren Informationen u. a. Zweifel, ob angenommen werden könne, dass Femern eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe.
D. Angefochtener Beschluss
24 Am 20. März 2020 erließ die Kommission den angefochtenen Beschluss.
25 Der angefochtene Beschluss betrifft die Maßnahmen, die Femern für die Planung, den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung gewährt wurden. Anders als der Beschluss über den Bau betrifft der angefochtene Beschluss hingegen nicht die Maßnahmen zugunsten von Femern Landanlæg betreffend die Finanzierung der Straßen- und Schienenhinterlandanbindung.
26 Nach Art. 1 des angefochtenen Beschlusses stellen die Maßnahmen in Form der Abschreibung von Vermögenswerten, des steuerlichen Verlustvortrags, der Regelung über die gemeinsame Besteuerung, der Eisenbahngebühren, der unentgeltlichen Nutzung von Staatseigentum und der staatlichen Garantien für Derivate keine staatlichen Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zugunsten von Femern dar.
27 Dagegen stellen nach Art. 2 des angefochtenen Beschlusses die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von Femern, die Dänemark zumindest teilweise rechtswidrig durchgeführt habe, staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Diese Maßnahmen wurden in ihrer gemäß der überarbeiteten Anmeldung, die auf den Einleitungsbeschluss folgte, geänderten Form auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen.
E. Anträge der Parteien
28 Das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Königreich Belgien, die Bundesrepublik Deutschland und das Großherzogtum Luxemburg, beantragt,
– Art. 2 des angefochtenen Beschlusses für nichtig zu erklären, soweit die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von Femern, die zumindest teilweise rechtswidrig durchgeführt wurden, staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
29 Die Kommission beantragt,
– die Klage für unzulässig oder, hilfsweise, für unbegründet zu erklären;
– dem Königreich Dänemark die Kosten aufzuerlegen.
II. Rechtliche Würdigung
A. Zur Zulässigkeit
30 Ohne mit gesondertem Schriftsatz eine Einrede der Unzulässigkeit gemäß Art. 130 der Verfahrensordnung des Gerichts zu erheben, macht die Kommission geltend, dass die Klage unzulässig sei. Nach Ansicht der Kommission ist der Antrag auf teilweise Nichtigerklärung betreffend den ersten Satz von Art. 2 des angefochtenen Beschlusses, wonach die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von Femern staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellten, unzulässig, da sich der zweite Satz von Art. 2 des angefochtenen Beschlusses, d. h. die Feststellung, dass diese Maßnahmen mit dem Binnenmarkt vereinbar seien, nicht vom ersten Satz dieses Artikels trennen lasse.
31 Das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Großherzogtum Luxemburg, bestreitet diese Unzulässigkeit.
32 Es ist darauf hinzuweisen, dass Art. 263 AEUV klar zwischen dem Klagerecht der Unionsorgane und der Mitgliedstaaten einerseits und demjenigen natürlicher und juristischer Personen andererseits unterscheidet, wobei sein Abs. 2 u. a. den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumt, die Rechtmäßigkeit der Beschlüsse der Kommission mit einer Nichtigkeitsklage anzufechten, ohne dass die Ausübung dieses Rechts von der Darlegung eines Rechtsschutzinteresses abhängt. Ein Mitgliedstaat muss im Gegensatz zu natürlichen und juristischen Personen für die Zulässigkeit seiner Klage daher nicht dartun, dass ein von ihm angefochtener Rechtsakt der Kommission ihm gegenüber rechtliche Wirkungen erzeugt (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 27. November 2001, Portugal/Kommission, C‑208/99, EU:C:2001:638, Rn. 22 und 23; Urteil vom 20. September 2019, Deutschland/ECHA, T‑755/17, EU:T:2019:647, Rn. 334).
33 Ein Rechtsakt der Kommission kann jedoch nur dann mit der Nichtigkeitsklage angefochten werden, wenn er Rechtswirkungen erzeugen soll, die allerdings in dem Fall, dass ein Mitgliedstaat eine solche Klage erheben will, nicht für diesen selbst eintreten müssen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 27. November 2001, Portugal/Kommission, C‑208/99, EU:C:2001:638, Rn. 24).
34 Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark die Nichtigerklärung von Art. 2 des angefochtenen Beschlusses nur insoweit beantragt, als die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von Femern, die zumindest teilweise rechtswidrig durchgeführt worden seien, staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellten. Folglich betrifft die vorliegende Klage, wie die Kommission hervorhebt, nicht den zweiten Satz von Art. 2 des angefochtenen Beschlusses, d. h. die Feststellung, dass diese Maßnahmen mit dem Binnenmarkt vereinbar seien.
35 Es ist jedoch davon auszugehen, dass im Rahmen einer Nichtigkeitsklage gegen einen Beschluss, mit dem Beihilfemaßnahmen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden, die Feststellung der Vereinbarkeit, so bedeutsam die Einstufung der Maßnahme als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV auch sein mag, sich nichtsdestoweniger vorläufig abtrennen lässt. Eine Teilnichtigerklärung ist mithin möglich und dadurch gerechtfertigt, dass diese Erklärung für den Mitgliedstaat günstig ist (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 23. Oktober 1974, Transocean Marine Paint Association/Kommission, 17/74, EU:C:1974:106, Rn. 21).
36 Im Fall einer Nichtigerklärung, die auch die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Maßnahmen mit dem Binnenmarkt betrifft, kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die Kommission in einem neuen Beschluss entscheidet, dass eine staatliche Beihilfe unvereinbar ist. Folglich kann von einem Mitgliedstaat nicht verlangt werden, dass seine Anträge auf Nichtigerklärung eines Beschlusses, mit dem eine Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wird, auch den Teil des verfügenden Teils eines Beschlusses betreffen, mit dem die Maßnahmen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden. Außerdem implizieren Fehler bei der Einstufung von Maßnahmen als staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht zwangsläufig, dass die Feststellung der Vereinbarkeit mit einem Beurteilungsfehler behaftet ist und keine Rechtswirkungen entfaltet. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn nur ein Teil der Maßnahmen fälschlicherweise als staatliche Beihilfe eingestuft worden ist, aber festgestellt wird, dass die Kommission die anderen Maßnahmen zutreffend als staatliche Beihilfen eingestuft hat. In einem solchen Fall würde in Erwartung eines neuen Beschlusses der Kommission die teilweise Nichtigerklärung des angefochtenen Rechtsakts es dem Mitgliedstaat ermöglichen, die Auszahlung der Finanzierungen fortzusetzen, die im Rahmen der Maßnahmen gewährt wurden, deren Einstufung als staatliche Beihilfe nicht fehlerhaft ist und deren Feststellung der Vereinbarkeit somit weiterhin Wirkungen entfaltet.
37 Daher stellen die Einstufung nationaler Maßnahmen als staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV und die Prüfung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt Beurteilungen unterschiedlicher Art dar, die im Hinblick auf die Zulässigkeit der vorliegenden Klage des betreffenden Mitgliedstaats als eigenständige rechtliche Beurteilungen anzusehen sind. Daraus folgt, dass unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles das Vorbringen der Kommission, wonach sich die beiden Sätze von Art. 2 des angefochtenen Beschlusses nicht voneinander abtrennen ließen, weil die Einstufung als staatliche Beihilfe die notwendige und logische Voraussetzung für ihre Vereinbarkeit sei, zurückzuweisen ist.
38 Im Übrigen ist das Vorbringen der Kommission, die Nichtigkeitsklage habe keine praktische Wirksamkeit, es sei denn, das Gericht erkläre Art. 2 des angefochtenen Beschlusses insgesamt für nichtig, was jedoch über die Anträge des Königreichs Dänemark hinausginge, zurückzuweisen. Nach Art. 266 AEUV hat nämlich das Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Nichtigkeitsurteil ergebenden Maßnahmen zu ergreifen. Würde der vorliegenden Klage stattgegeben und dies zur teilweisen Nichtigerklärung des angefochtenen Rechtsakts führen, wäre es daher Sache der Kommission, für deren Durchführung zu sorgen.
39 Nach alledem ist die vorliegende Klage zulässig.
B. Zur Begründetheit
40 Das Königreich Dänemark stützt seine Klage auf zwei Klagegründe. Zum einen habe die Kommission zu Unrecht festgestellt, dass die Finanzierung von Femern eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle, und zum anderen habe die Kommission einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie festgestellt habe, dass Femern vor der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung in Wettbewerb mit anderen eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, bevor die Feste Fehmarnbeltquerung in Betrieb genommen werde.
41 Der erste Klagegrund besteht aus vier Teilen, mit denen das Königreich Dänemark geltend macht, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss zu Unrecht festgestellt habe, dass erstens die Tätigkeiten von Femern nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen, zweitens Femern Verkehrsdienstleistungen auf einem Markt im Wettbewerb mit anderen Betreibern anbiete, drittens Femern ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der einer wirtschaftlichen Logik folge, und viertens die Finanzierung von Femern den Wettbewerb verfälsche und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtige. Der zweite Klagegrund betrifft ein Vorbringen, mit dem das Königreich Dänemark im Wesentlichen bestreitet, dass die Tätigkeiten von Femern als wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden könnten, bevor die Feste Fehmarnbeltquerung in Betrieb genommen werde.
42 Da die ersten drei Teile des ersten Klagegrundes und der zweite Klagegrund die Einstufung der Tätigkeiten von Femern als wirtschaftliche Tätigkeiten betreffen, hält es das Gericht für angebracht, sie vor dem vierten Teil des ersten Klagegrundes zu prüfen, der die in Art. 107 Abs. 1 AEUV vorgesehenen Voraussetzungen der Verfälschung des Wettbewerbs und der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten betrifft.
1. Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes betreffend den fehlenden Zusammenhang der Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse
43 Mit dem ersten Teil des ersten Klagegrundes trägt das Königreich Dänemark drei Rügen vor. Erstens wird der Kommission vorgeworfen, den Begriff „Tätigkeit der öffentlichen Hand oder Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“, eng ausgelegt zu haben. Zweitens habe die Kommission zu Unrecht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass ein privater Wirtschaftsteilnehmer Dienstleistungen erbringe, die als eine Alternative zu den Tätigkeiten von Femern angesehen werden könnten. Drittens habe die Kommission verfügbare Informationen außer Acht gelassen, die belegten, dass bestimmte Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
a) Zur ersten Rüge einer zu engen Auslegung des Begriffs „Tätigkeit der öffentlichen Hand oder Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“
44 Das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Königreich Belgien und das Großherzogtum Luxemburg, macht im Wesentlichen geltend, die Kommission habe den Begriff „hoheitliche Befugnisse“ zu eng ausgelegt, indem sie diese auf diejenigen beschränkt habe, die mit den wesentlichen Aufgaben des Staates zusammenhingen. Insbesondere vertritt das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Großherzogtum Luxemburg, die Ansicht, aus der Rechtsprechung ergebe sich, dass sich die Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht auf die wesentlichen Aufgaben des Staates beschränke, die nur ein Beispiel unter anderen Tätigkeiten seien, die typischerweise unter diese Befugnisse fielen.
45 Außerdem ist das Königreich Dänemark der Ansicht, die Kommission habe Rn. 13 ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 [AEUV] (ABl. 2016, C 262, S. 1, im Folgenden: Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe) nicht berücksichtigt. Daraus folge, dass es einem Staat freistehe, die Tätigkeiten, die unter die hoheitlichen Befugnisse fielen, und diejenigen, die nicht darunter fielen, zu definieren. Entscheidend für die Feststellung, ob solche Befugnisse bestünden, sei der Umstand, dass sie zu denen der Behörden gehörten, wie sie im betreffenden Mitgliedstaat konkret organisiert seien. Im vorliegenden Fall ist das Königreich Dänemark der Auffassung, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Straßen- und Schieneninfrastrukturen, wie sie in Dänemark organisiert seien, implizierten, dass es sich um Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse handele, und zwar auch dann, wenn sie auf der Festen Fehmarnbeltquerung ausgeübt würden, die einer öffentlichen Einrichtung wie Femern gehöre.
46 Ebenso macht das Königreich Dänemark im Wesentlichen geltend, dass bei der Feststellung, ob die Tätigkeiten von Femern mit hoheitlichen Befugnissen verbunden gewesen seien, der Umstand zu berücksichtigen sei, dass Femern mit Gemeinwohlaufgaben betraut worden sei, die nicht von privaten Wirtschaftsteilnehmern wahrgenommen werden könnten. Insoweit ist laut dem Königreich Belgien die Verfolgung eines Ziels des Allgemeininteresses zu berücksichtigen, das nicht nur die Rentabilität der Tätigkeit betreffe, um festzustellen, ob die Ausübung einer Tätigkeit mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sei.
47 Darüber hinaus macht das Königreich Belgien geltend, dass der von der Kommission im angefochtenen Beschluss verwendete Begriff „wesentliche Aufgaben des Staates“ im Unionsrecht nicht klar definiert sei, dass die Liste der in Art. 4 Abs. 2 EUV aufgeführten Funktionen nicht abschließend sei und dass die Rechtsprechung keine enge Auslegung des Begriffs „hoheitlicher Befugnisse“ empfehle.
48 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
49 Vorab ist klarzustellen, dass sich im vorliegenden Urteil die Begriffe „Tätigkeit der öffentlichen Hand“ und „Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist“ überschneiden. Dieser Ansatz entspricht demjenigen, den die Kommission im angefochtenen Beschluss sowie in den Rn. 17 und 18 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe gewählt hat. Insoweit hat die Kommission in ihrer schriftlichen Antwort auf eine Frage des Gerichts bestätigt, dass zwischen diesen Ausdrücken, die lexikalische Varianten desselben Rechtsbegriffs darstellten, kein Unterschied bestehe.
50 Was als Erstes das Vorbringen betrifft, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, dass es sich bei den Tätigkeiten, die der öffentlichen Hand zuzurechnen oder mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden seien, um solche handele, die mit den grundlegenden Funktionen des Staates in Zusammenhang stünden, ist darauf hinzuweisen, dass Tätigkeiten, die der öffentlichen Gewalt zuzurechnen sind (Urteil vom 4. Mai 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, Rn. 18), oder Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (Urteile vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, Rn. 30, und vom 24. März 2022, GVN/Kommission, C‑666/20 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2022:225, Rn. 70), keinen wirtschaftlichen Charakter haben, der die Anwendung der im AEU-Vertrag vorgesehenen Wettbewerbsregeln rechtfertigen würde.
51 Im vorliegenden Fall hat die Kommission entsprechend dem in Rn. 17 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe befürworteten Ansatz in den Erwägungsgründen 190 und 191 des angefochtenen Beschlusses die Auffassung vertreten, dass bei einer Einheit davon ausgegangen werden könne, dass sie als öffentliche Hand oder in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handele, wenn ihre Tätigkeit Teil der wesentlichen Aufgaben des Staates sei oder sie ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit diesen Aufgaben verbunden sei.
52 Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass zu den Tätigkeiten, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind, u. a. die Kontrolle und Überwachung des Luftraums (Urteil vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, Rn. 30), die Aufrechterhaltung, die Verbesserung und die Entwicklung der Flugsicherheit (Urteil vom 26. März 2009, SELEX Sistemi Integrati/Kommission, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, Rn. 76), die Überwachung der Umweltverschmutzung in einem Erdölhafen (Urteil vom 18. März 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, Rn. 22) sowie die Kontrolle und Sicherheit des Seeverkehrs (Urteil vom 20. September 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest u. a./Kommission, T‑673/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:643, Rn. 91) gehören. Außerdem ist entschieden worden, dass eine Erfassung von Unternehmensdaten, die auf der Grundlage einer den Unternehmen obliegenden Meldepflicht und entsprechender Durchsetzungsbefugnisse erfolgt, zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehört (Urteil vom 12. Juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, Rn. 40). Überdies ist festgestellt worden, dass die unentgeltliche Bereitstellung von Funktionen, die die elektronische Vergabe öffentlicher Aufträge im gesamten Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Einklang mit den Richtlinien und dem Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge sicherstellen, und die von einem Ministerium zu diesem Zweck eingerichtet wurde, mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist (Urteil vom 28. September 2017, Aanbestedingskalender u. a./Kommission, T‑138/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:675, Rn. 71). Ebenso handeln die kommunalen Behörden in ihrer Rolle als zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. 2007, L 315, S. 1) als öffentliche Behörden, wenn sie die Modalitäten der an die Beförderungsunternehmen gezahlten finanziellen Ausgleichsleistungen gemäß einer gesetzlichen Pflicht in dem von dieser Verordnung festgelegten Rahmen festlegen (Urteil vom 24. März 2022, GVN/Kommission, C‑666/20P, nicht veröffentlicht, EU:C:2022:225, Rn. 73).
53 So ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass der Begriff „Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“ u. a. die Tätigkeiten erfasst, die Sonderrechte wie Regulierungs- oder Zwangsbefugnisse, oder Hoheitsprivilegien gegenüber den Bürgern und den Unternehmen beinhaltet, oder die Tätigkeiten, mit denen die Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften sichergestellt werden soll.
54 Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die grundlegenden Funktionen des Staates in den Verträgen nicht definiert sind. Insoweit geht aus Art. 4 Abs. 2 EUV hervor, dass zu den grundlegenden Funktionen des Staates insbesondere die Wahrung der territorialen Unversehrtheit, die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der nationalen Sicherheit gehören. Da die Aufzählung in dieser Bestimmung nicht abschließend ist, können sich die wesentlichen Funktionen des Staates weder auf die Wahrung der territorialen Unversehrtheit und der öffentlichen Ordnung noch auf den Schutz der nationalen Sicherheit beschränken.
55 So ist auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen entschieden worden, dass die Überwachung zur Bekämpfung der Umweltverschmutzung in einem Erdölhafen einen im Allgemeininteresse stehenden Auftrag darstellt, der zu den wesentlichen Staatsaufgaben auf dem Gebiet des Umweltschutzes im Meeresbereich gehört, und dass eine solche Überwachungstätigkeit ihrer Art, ihrem Gegenstand und den für sie geltenden Regeln nach mit der Ausübung von Befugnissen zusammenhängt, die den Schutz der Umwelt betreffen; dies sind typischerweise hoheitliche Befugnisse (Urteil vom 18. März 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, Rn. 22 und 23). Daraus folgt, dass unter bestimmten Umständen die Tätigkeiten einer Einheit als mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden angesehen werden können, wenn sie zu den grundlegenden Funktionen des Staates gehören.
56 Was ferner das Vorbringen des Königreichs Dänemark betrifft, wonach sich aus Rn. 36 des Urteils vom 12. Juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), ergebe, dass der Begriff „Befugnisse“ ganz allgemein Gemeinwohlaufgaben oder Aufgaben der öffentlichen Hand umfasse, ist festzustellen, dass der Gerichtshof mit der Feststellung, dass Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen, keinen wirtschaftlichen Charakter haben, der die Anwendung der im AEU-Vertrag vorgesehenen Wettbewerbsregeln rechtfertigen würde, lediglich auf eine ständige Rechtsprechung hingewiesen hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Juli 1985, Kommission/Deutschland, 107/84, EU:C:1985:332, Rn. 14 und 15; vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, Rn. 30, und vom 1. Juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, Rn. 24), ohne ihre Tragweite zu verändern. Daraus folgt, dass sich das Königreich Dänemark nicht auf dieses Urteil stützen kann, um geltend zu machen, dass der Begriff „Befugnisse“ dahin auszulegen sei, dass er die Gemeinwohlaufgaben in einem weiteren Sinne umfasse. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof, wie sich aus Rn. 40 des Urteils vom 12. Juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), ergibt, festgestellt hat, dass die in dieser Rechtssache in Rede stehende Tätigkeit mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhing, weil die Datenerfassung auf einer rechtlichen Pflicht beruhte, deren Einhaltung durch den Rückgriff auf Durchsetzungsbefugnisse gewährleistet werden konnte.
57 Folglich hat die Kommission rechtsfehlerfrei angenommen, dass eine Einheit als öffentliche Hand oder in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt, wenn ihre Tätigkeit ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit den wesentlichen Aufgaben des Staates verbunden ist.
58 Als Zweites ist zu dem Vorbringen, die Kommission habe Rn. 13 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe nicht berücksichtigt, aus der hervorgehe, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, Tätigkeiten zu definieren, die zu den hoheitlichen Befugnissen gehörten, und solche, die nicht dazu gehörten, festzustellen, dass Rn. 13 dieser Bekanntmachung, wie die Kommission zu Recht geltend macht, nicht die Kriterien betrifft, anhand deren sich bestimmen lässt, ob eine Tätigkeit mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt, die in den Rn. 17 und 18 dieser Bekanntmachung aufgeführt sind.
59 In Rn. 13 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe heißt es nämlich, dass die Beantwortung der Frage, ob für bestimmte Dienstleistungen ein Markt existiert, davon abhängen kann, wie diese Dienstleistungen in dem betreffenden Mitgliedstaat organisiert werden, und somit von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich ausfallen kann. Insoweit wird in Fn. 10 zu Rn. 13 dieser Mitteilung auf die Rechtsprechung zu Tätigkeiten im Bereich der sozialen Sicherheit verwiesen, die je nach ihren Organisationsmodalitäten als wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Tätigkeiten eingestuft werden können. Zum Zweck ihrer Einstufung als auf einem Markt ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeiten oder als nicht wirtschaftliche Tätigkeiten ist daher zu bestimmen, ob diese Tätigkeiten im Zusammenhang mit der sozialen Sicherheit den Grundsatz der Solidarität in seiner Auslegung durch die Rechtsprechung umsetzen, ob sie ohne Gewinnzweck ausgeübt werden und ob sie staatlicher Kontrolle unterliegt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Februar 1993, Poucet und Pistre, C‑159/91 und C‑160/91, EU:C:1993:63, Rn. 7 bis 12, 15 und 18, und vom 11. Juni 2020, Kommission und Slowakische Republik/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P und C‑271/18 P, EU:C:2020:450, Rn. 29 bis 35).
60 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei Lehrtätigkeiten die Finanzierung dieser Tätigkeiten aus öffentlichen Mitteln im Rahmen der Berücksichtigung der Organisationsmodalitäten einer Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ein relevanter Gesichtspunkt für die Unterscheidung zwischen Tätigkeiten wirtschaftlicher Natur und nicht wirtschaftlichen Tätigkeiten ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. September 2007, Schwarz und Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, Rn. 39, und vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 50). In einem solchen Fall ergibt sich die nicht wirtschaftliche Natur der Lehrtätigkeiten bestimmter öffentlicher Einrichtungen, die Teil eines staatlichen Bildungssystems sind, aus den Organisationsmodalitäten dieser Einrichtungen in dem Mitgliedstaat, nämlich der Verfolgung eines Ziels des Allgemeininteresses, das vollständig oder vorwiegend aus öffentlichen Mitteln finanziert wird, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob diese Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen.
61 Daher ist festzustellen, dass die vom Königreich Dänemark vorgenommene Auslegung von Rn. 13 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe zurückzuweisen ist, da sie zum einen Tätigkeiten vermengt, die nicht als Tätigkeiten wirtschaftlicher Natur angesehen werden, weil sie in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (Urteile vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, Rn. 30, und vom 24. März 2022, GVN/Kommission, C‑666/20 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2022:225, Rn. 70), und zum anderen Tätigkeiten, die nicht wirtschaftlicher Natur sind, weil sie nicht darin bestehen, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern anzubieten, die einen Erwerbszweck verfolgen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 1. Juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, Rn. 27, und vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 46).
62 Zum Vorbringen des Königreichs Dänemark, dass es einem Mitgliedstaat im Wesentlichen freistehe, die Tätigkeiten, die unter die hoheitlichen Befugnisse fielen, zu definieren, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Begriffen „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Tätigkeit“ um objektive Begriffe handelt, die sich unmittelbar aus dem Vertrag ergeben und von tatsächlichen Gegebenheiten und nicht von den subjektiven Entscheidungen oder Beurteilungen der nationalen Behörden abhängen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest [port de Brest]/Kommission, T‑754/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:270, Rn. 75).
63 Folglich beruht das auf Rn. 13 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe gestützte Vorbringen des Königreichs Dänemark auf einer fehlerhaften Auslegung dieser Bestimmung und ist daher zurückzuweisen.
64 Was als Drittes das Vorbringen des Königreichs Dänemark und des Königreichs Belgien betrifft, wonach im Wesentlichen für die Feststellung, ob eine hoheitliche Befugnis bestehe, die Verfolgung eines Ziels des Allgemeininteresses zu berücksichtigen sei, ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Umstand, dass eine Einheit mit bestimmten im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben betraut ist, nicht daran hindern kann, die fraglichen Tätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeiten anzusehen (Urteile vom 23. März 2006, Enirisorse, C‑237/04, EU:C:2006:197, Rn. 34, und vom 16. Dezember 2010, Niederlande und NOS/Kommission, T‑231/06 und T‑237/06, EU:T:2010:525, Rn. 94).
65 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Rüge einer zu engen Auslegung des Begriffs „Tätigkeit der öffentlichen Hand oder Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“ zurückzuweisen ist.
b) Zur dritten Rüge einer Nichtberücksichtigung verfügbarer Informationen, die es erlaubten, bestimmte Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse in Zusammenhang zu bringen
66 Das Königreich Dänemark macht geltend, die Kommission habe zu Unrecht bestimmte verfügbare Informationen nicht berücksichtigt, die belegten, dass die Tätigkeiten von Femern zusammen oder getrennt mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
67 Das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Königreich Belgien und die Bundesrepublik Deutschland, ist der Ansicht, dass für die Feststellung, ob Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen oder wirtschaftliche Tätigkeiten darstellten, eine konkrete Gesamtbeurteilung der Art und des Gegenstands der Tätigkeiten sowie der für sie geltenden Regeln vorzunehmen sei. Laut dem Königreich Dänemark sei die Kommission, um festzustellen, ob Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen, verpflichtet, jede von ihnen konkret und detailliert zu prüfen.
68 Erstens macht das Königreich Dänemark geltend, der Bau und der Betrieb öffentlicher Straßen und des öffentlichen Schienennetzes seien Tätigkeiten der öffentlichen Hand, die kein privater Betreiber ausüben könne. Insoweit weist das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Großherzogtum Luxemburg, darauf hin, dass Femern die Aufgaben der Straßenbehörde und des Betreibers von Eisenbahninfrastruktur übertragen worden sei, die normalerweise von der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen würden. Was die Tätigkeit von Femern als Straßenbehörde in Bezug auf die Feste Fehmarnbeltquerung betrifft, weist das Königreich Dänemark darauf hin, dass diese u. a. eine Entscheidungsbefugnis nach dem Lov n° 1520 af 27. december 2014 om offentlige veje (Gesetz Nr. 1520 über die öffentlichen Straßen) vom 27. Dezember 2014 (im Folgenden: Gesetz über die öffentlichen Straßen) impliziere. Zum anderen macht das Königreich Dänemark geltend, dass Femern im Rahmen des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung die Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung übertragen worden sei.
69 Zweitens macht das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Großherzogtum Luxemburg, geltend, die Kommission habe weder berücksichtigt, dass die Tätigkeiten von Femern Gegenstand einer engen administrativen und politischen Kontrolle sowohl des dänischen Verkehrsministers als auch des Parlaments seien, noch den Umstand, dass diese Einheit in mehreren Bereichen Verpflichtungen des öffentlichen Rechts unterliege, insbesondere im Bereich des Zugangs zu Dokumenten oder der öffentlichen Rechnungsprüfung, so dass diese Einheit einer öffentlichen Verwaltung gleichkomme.
70 Drittens weist das Königreich Dänemark, unterstützt durch die Bundesrepublik Deutschland, darauf hin, dass Femern eine gesetzlich mit der Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen betraute Einheit sei.
71 Viertens wirft das Königreich Dänemark der Kommission vor, nicht berücksichtigt zu haben, dass die dänischen Schienen- und Straßenverkehrsinfrastrukturen im Unterschied zum Flughafensektor nicht liberalisiert worden seien, so dass sich die Tätigkeiten von Femern grundlegend von denen der Handelsunternehmen unterschieden.
72 Im Übrigen hat die Kommission nach Ansicht des Königreichs Dänemark die Beweislast zu Unrecht umgekehrt, indem sie verlangt habe, dass erläutert werde, warum davon auszugehen sei, dass die Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen. Insoweit macht das Königreich Belgien geltend, dass, da es der Kommission obliege, das Vorliegen staatlicher Beihilfen nachzuweisen, die Kommission, indem sie im vorliegenden Fall nicht alle relevanten Gesichtspunkte des streitigen Vorgangs berücksichtigt habe, in ihrem Beschluss keine hinreichenden Beweise dafür vorgelegt habe, dass die Tätigkeiten von Femern nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
73 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
74 Auf die in der mündlichen Verhandlung gestellte Frage nach Sinn und Tragweite der Rüge, die Kommission habe die Femern übertragenen hoheitlichen Befugnisse nicht berücksichtigt, hat das Königreich Dänemark klargestellt, dass diese Rüge in zwei Teilrügen unterteilt sei. Der Kommission wird in erster Linie vorgeworfen, zu Unrecht angenommen zu haben, dass die Tätigkeiten von Femern insgesamt nicht mit hoheitlichen Befugnissen zusammenhingen. Für den Fall, dass das Gericht der ersten Teilrüge nicht stattgeben sollte, wirft das Königreich Dänemark der Kommission hilfsweise vor, einen Fehler begangen zu haben, da nicht davon ausgegangen worden sei, dass die auf Femern in ihrer Eigenschaft als Straßenbehörde und in ihrer Eigenschaft als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur übertragenen Aufgaben und ihre Verpflichtung zur Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
1) Zur ersten Teilrüge, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als solche nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen
75 Mit seiner ersten Teilrüge macht das Königreich Dänemark in erster Linie geltend, die Kommission sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als solche nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen.
76 Im vorliegenden Fall hat die Kommission im 191. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses im Rahmen einer Gesamtbewertung der Tätigkeiten von Femern festgestellt, dass die im 190. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses wiedergegebenen, von den dänischen Behörden betreffend das Ziel, das Wesen und die für diese Tätigkeiten geltenden Vorschriften vorgebrachten Argumente nicht genügten, um die Schlussfolgerung zu rechtfertigen, dass Femern als öffentliche Hand gehandelt habe.
77 Das Königreich Dänemark tritt dieser Schlussfolgerung entgegen und macht erstens geltend, die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass Femern wegen der engen Kontrolle, die die öffentlichen Stellen über sie ausübten, sowie der Verpflichtung dieser Einrichtung, die Vorschriften über den Zugang zu Dokumenten oder die Rechnungsprüfung einzuhalten, einer öffentlichen Verwaltung ähnlich sei.
78 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass es sich bei einer Einheit um eine öffentliche Einrichtung handelt, die einem Ministerium untersteht, noch nicht zu dem Schluss führt, dass sie kein Unternehmen im Sinne der Bestimmungen des AEU-Vertrags ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Dezember 2000, Aéroports de Paris/Kommission, T‑128/98, EU:T:2000:290, Rn. 109). Da der Staat selbst oder eine staatliche Einheit als Unternehmen tätig sein können (Urteile vom 12. Juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, Rn. 35, und vom 20. September 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest u. a./Kommission, T‑673/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:643, Rn. 71), kann der Umstand, dass eine Einheit in mancher Hinsicht einer öffentlichen Verwaltung gleichgestellt werden kann, weil sie einer engen Kontrolle durch die öffentliche Hand unterliegt und verpflichtet ist, bestimmte für die öffentliche Verwaltung geltende Vorschriften des öffentlichen Rechts zu beachten, wie diejenigen, die den Zugang zu Dokumenten oder die Rechnungsprüfung betreffen, dem nicht entgegenstehen, dass sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.
79 Außerdem bedeutet der Umstand, dass eine Einheit unter der engen Kontrolle durch die öffentliche Hand steht und bestimmten, für die öffentliche Verwaltung geltenden Verpflichtungen des öffentlichen Rechts unterliegt, für sich genommen nicht, dass die Tätigkeiten dieser Einheit mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen.
80 Daraus folgt, dass der Umstand, dass Femern einer engen Kontrolle durch die öffentliche Hand unterliegt und die Regeln über den Zugang zu Dokumenten oder die Rechnungsprüfung beachten muss, nicht ausreicht, um zu dem Schluss zu gelangen, dass ihre Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen. Im Übrigen erlaubt der Umstand, dass Femern einer engen Kontrolle durch die öffentliche Hand unterliegt und dass sie die Regeln über den Zugang zu Dokumenten oder die Rechnungsprüfung beachten muss, für sich allein nicht, sie als eine öffentliche Verwaltung anzusehen.
81 Zweitens ist das Vorbringen, Femern sei eine Einheit, die gesetzlich mit der Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen betraut sei, als solches nicht ausreichend, um zu dem Schluss zu gelangen, dass ihre Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen.
82 Im vorliegenden Fall ist nämlich darauf hinzuweisen, dass sich das Königreich Dänemark im förmlichen Prüfverfahren auf keine spezifische Bestimmung des Fehmarnbelt-Vertrags berufen hat, aufgrund deren die Kommission hätte feststellen können, dass dieser Vertrag Femern Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse überträgt. So haben die dänischen Behörden in Abschnitt 3.1.1.2 ihrer Stellungnahme vom 26. August 2019, die der Kommission nach Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens vorgelegt wurde, lediglich darauf hingewiesen, dass die Gründung von Femern und ihre Tätigkeiten darauf abzielten, die Umsetzung eines internationalen Abkommens sowie wichtiger Planungsbeschlüsse des dänischen Staates durch das Königreich Dänemark sicherzustellen. In Fn. 9 dieser Stellungnahme wird auf Art. 6 des Fehmarnbelt-Vertrags verwiesen und klargestellt, dass im Urteil vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7), entschieden worden sei, dass Eurocontrol auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen Mitgliedstaaten eine hoheitliche Tätigkeit ausübe.
83 Zum einen ist jedoch festzustellen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nicht mit den Eurocontrol übertragenen Tätigkeiten vergleichbar sind. Die Tätigkeiten von Eurocontrol waren nämlich vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln des Vertrags mit der Begründung ausgenommen worden, dass die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Kontrolle und Überwachung des Luftraums, die u. a. die Inanspruchnahme von Vorrechten und Befugnissen zum Einsatz von Zwangsmitteln, die von der allgemeinen Regelung abweichen, gegenüber den Benutzern des Luftraums voraussetzen, typischerweise hoheitliche Vorrechte sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, Rn. 24 und 30).
84 Zum anderen ist in Bezug auf Art. 6 des Fehmarnbelt-Vertrags darauf hinzuweisen, dass nach Abs. 1 dieser Bestimmung das Königreich Dänemark ein Unternehmen zu gründen hat, das mit der Vorbereitung, der Planung, dem Entwurf, der Erlangung von Genehmigungen, dem Abschluss von Verträgen, der Finanzierung, dem Betrieb und der Instandhaltung der Festen Fehmarnbeltquerung betraut ist, wobei diese Gesellschaft Eigentümerin der Festen Fehmarnbeltquerung sein wird. Abs. 2 dieser Bestimmung stellt klar, dass es sich bei dieser Gesellschaft um eine Gesellschaft dänischen Rechts handelt und dass ihre Tätigkeiten in Übereinstimmung mit allgemeinen Geschäftsprinzipien und den internationalen Verpflichtungen, insbesondere denen, die sich aus dem Unionsrecht ergeben, ausgeübt werden. Nach Art. 6 Abs. 3 des Fehmarnbelt-Vertrags erhält das Königreich Dänemark jeden Gewinn und haftet für jeden Verlust, der aus der Tätigkeit der Gesellschaft entsteht. Abs. 4 stellt klar, dass das Königreich Dänemark berechtigt ist, die Organisation der Gesellschaft zu ändern, wobei die Verpflichtungen im Rahmen des Fehmarnbelt-Vertrags nicht berührt werden, und dass bei einem Verkauf von mehr als 50 % der Aktien an nicht von den dänischen Behörden kontrollierte Einheiten zuvor die Zustimmung der Bundesrepublik Deutschland vorliegen muss. Art. 6 Abs. 5 des Fehmarnbelt-Vertrags sieht vor, dass das Königreich Dänemark dafür sorgt, dass die Gesellschaft die ihr durch den Vertrag zugewiesenen Aufgaben erfüllt.
85 Art. 6 des Fehmarnbelt-Vertrags, auf den sich die dänischen Behörden im förmlichen Prüfverfahren berufen, enthält keine Bestimmung, die es der Kommission gestattet hätte, festzustellen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als solche mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen.
86 Drittens ist zu dem Vorbringen, die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass der Bau und der Betrieb der Schienen- und Straßeninfrastruktur in Dänemark nicht liberalisiert seien, festzustellen, dass die fehlende Liberalisierung eines Wirtschaftszweigs kein Indiz dafür ist, dass eine Tätigkeit grundsätzlich mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt. In diesem Sinne ist darauf hinzuweisen, dass bestimmte Tätigkeiten wegen der Modalitäten ihrer Organisation in den Mitgliedstaaten als nicht wirtschaftlicher Natur angesehen wurden und nicht, weil sie mit hoheitlichen Befugnissen zusammenhingen. Dies ist u. a. bei öffentlichen Lehrtätigkeiten der Fall, die vollständig oder vorwiegend aus öffentlichen Mitteln finanziert werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. September 2007, Schwarz und Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, Rn. 39, und vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 50), bei Systemen der sozialen Sicherheit, mit denen das Solidaritätsprinzip umgesetzt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Februar 1993, Poucet und Pistre, C‑159/91 und C‑160/91, EU:C:1993:63, Rn. 7 bis 12, 15 und 18, und vom 11. Juni 2020, Kommission und Slowakische Republik/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P und C‑271/18 P, EU:C:2020:450, Rn. 30 bis 34) oder auch bei Einheiten, die das nationale System der sozialen Sicherheit verwalten und kostenlose medizinische Leistungen anbieten (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Juli 2006, FENIN/Kommission, C‑205/03 P, EU:C:2006:453, Rn. 27, und vom 4. März 2003, FENIN/Kommission, T‑319/99, EU:T:2003:50, Rn. 39 und 49). Daraus folgt, dass der Umstand, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nicht liberalisiert sind, nicht bedeutet, dass diese Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen.
87 Viertens ist zu dem Vorbringen, die Kommission habe weder die Aufgaben berücksichtigt, die Femern als Straßenbehörde und als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur übertragen worden seien, noch die Tatsache, dass es ihr obliege, die Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung auszuarbeiten, darauf hinzuweisen, dass die bloße Tatsache, dass eine Einrichtung für einen Teil ihrer Tätigkeit über hoheitliche Gewalt verfügt, ihrer Einstufung als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des AEU-Vertrags für den Rest ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht entgegensteht (Urteile vom 1. Juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, Rn. 25; vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission, T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117, Rn. 98 und 99, und vom 20. September 2019, Havenbedrijf Antwerpen und Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Kommission, T‑696/17, EU:T:2019:652, Rn. 85).
88 Nach der Rechtsprechung handelt eine öffentliche Einheit, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen; ist die wirtschaftliche Tätigkeit dagegen mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse untrennbar verbunden, bleiben sämtliche Tätigkeiten dieser Einheit Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse (Urteile vom 12. Juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, Rn. 38, und vom 30. April 2019, UPF/Kommission, T‑747/17, EU:T:2019:271, Rn. 82). Daraus folgt, dass es keine Schwelle gibt, unterhalb deren, selbst für den Fall relativer Geringfügigkeit der Wirtschaftstätigkeit, sämtliche Tätigkeiten einer Einheit als solche nicht wirtschaftlicher Art anzusehen wären (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. April 2019, UPF/Kommission, T‑747/17, EU:T:2019:271, Rn. 83, und vom 20. September 2019, Le Port de Bruxelles und Région de Bruxelles-Capitale/Kommission, T‑674/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:651, Rn. 104).
89 Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark nichts vorgetragen hat, um darzutun, dass die von Femern wahrgenommenen Aufgaben der Straßenbehörde und des Betreibers der Eisenbahninfrastruktur oder die Verpflichtung zur Erstellung der Sicherheitspläne untrennbar mit den von der Kommission identifizierten wirtschaftlichen Tätigkeiten, d. h. dem Bau und dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung, verbunden wären. Jedenfalls konnte die Kommission, wie sich aus der Prüfung der zweiten Teilrüge ergibt, unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache zu Recht davon ausgehen, dass Femern bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben und bei der Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung keine spezifischen hoheitlichen Befugnisse übertragen worden seien (vgl. unten, Rn. 101 bis 103).
90 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Informationen, die der Kommission von den dänischen Behörden im Laufe des förmlichen Prüfverfahrens vorgelegt wurden, keine Umstände darstellten, die für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit zu der Feststellung führen könnten, dass sämtliche in Rede stehenden Tätigkeiten von Femern, nämlich der Bau und der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung, mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen.
91 Daher durfte die Kommission im 191. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses davon ausgehen, dass die Tätigkeiten von Femern in Anbetracht ihres Wesens, ihres Ziels und der für sie geltenden Vorschriften als solche keine Tätigkeiten der öffentlichen Hand sind.
2) Zur zweiten Teilrüge, die Kommission habe zu Unrecht festgestellt, dass Femern keine spezifischen hoheitlichen Befugnisse übertragen worden seien
92 Mit seiner zweiten, hilfsweise vorgetragenen Teilrüge wirft das Königreich Dänemark der Kommission vor, zu Unrecht angenommen zu haben, dass die auf Femern in ihrer Eigenschaft als Straßenbehörde und in ihrer Eigenschaft als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur übertragenen Aufgaben und ihre Verpflichtung zur Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung keine Tätigkeiten seien, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
93 Insoweit hat die Kommission in ihrer schriftlichen Antwort auf die Fragen des Gerichts darauf hingewiesen, dass sie die vom Königreich Dänemark im vorliegenden Verfahren angeführten spezifischen Tätigkeiten von Femern nicht eingehend geprüft habe, da sich die dänischen Behörden im förmlichen Prüfverfahren nur darauf berufen hätten, dass das gesamte Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung als im Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen anzusehen sei, und zu diesen Tätigkeiten weder ausdrücklich noch hinreichend genau Argumente vorgetragen hätten.
94 In der mündlichen Verhandlung hat das Königreich Dänemark vorgetragen, dass im Verwaltungsverfahren Angaben zu den Aufgaben gemacht worden seien, die Femern in ihrer Eigenschaft als Straßenbehörde und in ihrer Eigenschaft als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur und betreffend die Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung übertragen worden seien, und dass es der Kommission, die das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV beweisen müsse, obliege, zusätzliche Informationen anzufordern.
95 Dazu ist darauf hinzuweisen, dass es zwar Sache der Kommission ist, nachzuweisen, dass eine Maßnahme die Voraussetzungen für eine Einstufung als staatliche Beihilfe erfüllt, es obliegt jedoch sodann dem Mitgliedstaat, der diese Beihilfe gewährt hat oder der beabsichtigt, sie zu gewähren, nachzuweisen, dass diese Maßnahme nicht so einzustufen ist.
96 Daraus folgt, dass es, wenn die Kommission der Auffassung ist, dass eine Einheit wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, um prüfen zu können, ob bestimmte Tätigkeiten dieser Einheit vom Anwendungsbereich von Art. 107 Abs. 1 AEUV auszuschließen sind, weil sie mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen, dem betreffenden Mitgliedstaat im Rahmen der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit zwischen Mitgliedstaaten und Organen, wie sie sich aus Art. 4 Abs. 3 EUV ergibt, obliegt, das Vorliegen solcher Tätigkeiten ausdrücklich geltend zu machen und ausführliche Erläuterungen zur für diese Tätigkeiten geltenden Regelung zu geben sowie alle Umstände darzulegen, die der Kommission die Prüfung erlauben, ob es sich tatsächlich um Tätigkeiten im Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen handelt (vgl. entsprechend Urteil vom 15. November 2011, Kommission und Spanien/Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich, C‑106/09 P und C‑107/09 P, EU:C:2011:732, Rn. 146 und 147).
97 Der Kommission kann folglich nicht vorgeworfen werden, dass sie Informationen, die ihr gegenüber im Verwaltungsverfahren hätten vorgetragen werden können, aber nicht vorgetragen wurden, nicht berücksichtigt hat, da sie nicht verpflichtet ist, von Amts wegen und mutmaßend zu prüfen, welche Gesichtspunkte ihr gegenüber hätten vorgetragen werden können (vgl. entsprechend Urteile vom 9. September 2009, Holland Malt/Kommission, T‑369/06, EU:T:2009:319, Rn. 152, und vom 6. April 2022, Mead Johnson Nutrition [Asia Pacific] u. a./Kommission, T‑508/19, EU:T:2022:217, Rn. 106).
98 Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in dem Schreiben an die dänischen Behörden vom 14. Juni 2019, das im Einleitungsbeschluss wiedergegeben wird, in den Erwägungsgründen 84 bis 89 dargelegt hat, warum nach einer Prima-facie-Prüfung davon auszugehen sei, dass Femern eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe. Insbesondere hat die Kommission im 85. Erwägungsgrund dieses Beschlusses darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass mit dem Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung Ziele von allgemeinem Interesse verfolgt würden, nicht zwangsläufig bedeute, dass es sich um eine Tätigkeit der öffentlichen Hand handele. Außerdem hat die Kommission im 86. Erwägungsgrund dieses Schreibens die Auffassung vertreten, dass der Umstand, dass die Erteilung von Genehmigungen für den Bau einer grenzüberschreitenden Verkehrsinfrastruktur durch zwei souveräne Staaten unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse falle, nicht zwangsläufig bedeute, dass die Verkehrsdienstleistungen selbst oder der Bau der Infrastruktur ebenfalls eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellten.
99 Zwar hat die Kommission, wie das Königreich Dänemark in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, in den Erwägungsgründen 84 bis 89 des Schreibens vom 14. Juni 2019 einige Zweifel an der Möglichkeit geäußert, die Tätigkeit von Femern als wirtschaftliche Tätigkeit einzustufen. Daher forderte die Kommission die dänischen Behörden auf, ihr alle aktualisierten und vollständigen einschlägigen Unterlagen und Informationen zur Verfügung zu stellen, damit sie u. a. die wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Natur der Tätigkeit von Femern prüfen könne.
100 In Beantwortung dieser Aufforderung brachten die dänischen Behörden in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2019 zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens vor, dass sämtliche Tätigkeiten von Femern als im Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen anzusehen seien, und, hilfsweise, dass nur die Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen sei.
101 Es ist jedoch festzustellen, dass sich die dänischen Behörden in diesen Stellungnahmen nicht ausdrücklich darauf berufen haben, dass die Aufgaben, die Femern in ihrer Eigenschaft als Straßenbehörde und in ihrer Eigenschaft als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur sowie in Bezug auf die Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung übertragen worden seien, als mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden anzusehen seien, so dass die damit verbundenen Kosten nicht in den Anwendungsbereich von Art. 107 Abs. 1 AEUV fielen.
102 Zum einen ist zu den Aufgaben, die Femern in ihrer Eigenschaft als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur und betreffend die Erstellung der Sicherheitspläne übertragen wurden, festzustellen, dass die dänischen Behörden diese weder in ihrer Stellungnahme zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens vom 26. August 2019 noch in der am 4. Oktober 2019 im förmlichen Prüfverfahren eingereichten Stellungnahme zu den Bemerkungen der interessierten Parteien erwähnt haben. Unter diesen Umständen kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, sie habe im förmlichen Prüfverfahren nicht geprüft, ob die Aufgaben des Betreibers der Eisenbahninfrastruktur und die Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung mit der Begründung vom Anwendungsbereich von Art. 107 Abs. 1 AEUV ausgenommen werden müssten, dass diese Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
103 Zum anderen ist zu den Aufgaben, die Femern als Straßenbehörde übertragen wurden, festzustellen, dass diese in der Stellungnahme der dänischen Behörden vom 26. August 2019 nur punktuell erwähnt wurden. Genauer gesagt sind diese Aufgaben als Beispiel für eine „öffentliche Verantwortung“ von Femern angeführt worden, die zur Stützung einer allgemeineren Argumentation dargelegt wird, mit der geltend gemacht wird, dass alle Tätigkeiten von Femern aufgrund ihrer Natur als mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängend anzusehen seien. Außerdem ist festzustellen, dass die der Kommission von den dänischen Behörden im Laufe des förmlichen Prüfverfahrens übermittelten Informationen es ihr nicht erlaubten, zu dem Schluss zu gelangen, dass diese Tätigkeit mit solchen Befugnissen in Zusammenhang steht. In Paragraf 25 des Gesetzes über den Bau, auf den in Fn. 12 der Stellungnahme vom 26. August 2019 zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens verwiesen wird, heißt es nämlich in Abs. 1 lediglich, dass die Straßenverbindung von Küste zu Küste eine öffentliche Straße sei, die gemäß dem Gesetz über die öffentlichen Straßen verwaltet werde, und dass Femern die Straßenbehörde sei. Zwar heißt es in den Vorarbeiten zum Gesetz über den Bau, über die die Kommission im förmlichen Prüfverfahren verfügte, dass „vorgeschlagen wird, dass Femern mit der Verwaltung der Straßenverbindungen betraut wird, die mit dem in Art. 1 in Verbindung mit Art. 38 des Gesetzes über die öffentlichen Straßen genannten Vorhaben einer Verbindung von Küste zu Küste verbunden sind“, und dass „[d]aher Femern die Straßenbehörde im Sinne der Regelung über die öffentlichen Straßen sein und eine Entscheidungsbefugnis nach dem Gesetz über die öffentlichen Straßen und den auf dessen Grundlage erlassenen Rechtsvorschriften haben wird“. Es ist jedoch festzustellen, dass die der Kommission im förmlichen Prüfverfahren zur Verfügung stehenden Informationen keine näheren Angaben zu den etwaigen Befugnissen enthielten, über die die Straßenbehörden gegenüber Dritten verfügen, insbesondere in Bezug auf die Natur und den Umfang der „Entscheidungsbefugnis“ dieser Behörden. Außerdem hat das Königreich Dänemark, wie es in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, der Kommission das Gesetz über die öffentlichen Straßen während des förmlichen Prüfverfahrens nicht übermittelt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die dänischen Behörden in diesem Verfahren nicht ausdrücklich darauf berufen haben, dass die auf Femern als Straßenbehörde übertragenen Aufgaben als mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängend angesehen werden müssten. Folglich kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, diese Aufgaben nicht eingehend geprüft zu haben.
104 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Kommission unter den Umständen des vorliegenden Falles im 194. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nicht zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass Femern keine spezifischen hoheitlichen Befugnisse übertragen wurden.
105 Folglich ist die zweite Teilrüge, die das Königreich Dänemark hilfsweise geltend macht, zurückzuweisen.
106 Daher ist die Rüge einer Nichtberücksichtigung verfügbarer Informationen, die es erlaubten, bestimmte Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse in Zusammenhang zu bringen, insgesamt zurückzuweisen.
c) Zur zweiten Rüge, die Kommission habe zu Unrecht das Vorhandensein von mit der Festen Fehmarnbeltquerung substituierbaren Diensten berücksichtigt
107 Das Königreich Dänemark macht geltend, die Kommission habe bei ihrer Prüfung, ob die Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen, einen Fehler begangen, indem sie dem Umstand Bedeutung beigemessen habe, dass ein privater Betreiber Fährdienste anbiete, die als Alternative zu den von dieser Einheit angebotenen Dienstleistungen angesehen würden. Der Umstand, dass ein privater Wirtschaftsteilnehmer substituierbare Dienstleistungen anbiete, dürfe keinen Einfluss auf die Feststellung haben, dass die Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
108 Das Königreich Dänemark macht im Wesentlichen geltend, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs von Straßen- und Schieneninfrastrukturen unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen und dass das Vorhandensein eines Substitutionsverhältnisses zwischen diesen Infrastrukturen und alternativen Verkehrsträgern diese Feststellung nicht in Frage stellen dürfe. Da die Bereitstellung der dänischen Straßen- und Schienennetze nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV falle, habe die Kommission auch nicht hinreichend dargelegt, warum sich die Tätigkeiten von Femern von der Bereitstellung dieser Netze unterschieden.
109 Nach Ansicht des Königreichs Dänemark kann die Einführung einer Zahlungsregelung für die Nutzung einer Straßeninfrastruktur durch die Benutzer kein entscheidender Gesichtspunkt für die Einstufung der Zurverfügungstellung dieser Infrastruktur als wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit privaten Wirtschaftsteilnehmern sein, die Alternativlösungen zum Straßennetz anböten.
110 Das Königreich Dänemark macht geltend, die Kommission habe im Beschluss über den Bau festgestellt, dass die Femern Landanlaeg gewährten öffentlichen Finanzierungen, da das nationale Eisenbahnnetz auf einem geschlossenen Markt verwaltet und betrieben werde, auf dem kein Wettbewerb herrsche, nicht geeignet gewesen seien, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, obwohl bestimmte Flug- oder Fährverbindungen Alternativen zu bestimmten Eisenbahnstrecken darstellen könnten. Daher sei das von der Kommission bei der Prüfung der Schienentransportdienste von Femern angewandte Kriterium der Substituierbarkeit anders und strenger als das Kriterium, das in ihrer Gesamtprüfung des dänischen öffentlichen Schienennetzes zugrunde gelegt worden sei.
111 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
112 Aus der oben in den Rn. 74 bis 106 vorgenommenen Prüfung der dritten Rüge ergibt sich, dass die Kommission zu Recht davon ausgehen konnte, dass sich aus den Akten nicht ergibt, dass die Tätigkeiten von Femern als solche Tätigkeiten der öffentlichen Hand seien und dass dieser Einrichtung hoheitliche Befugnisse übertragen worden seien. Daraus folgt, dass das Vorbringen des Königreichs Dänemark im Rahmen der vorliegenden Rüge auf der falschen Prämisse beruht, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
113 Im Übrigen kann der Kommission entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark nicht vorgeworfen werden, geprüft zu haben, ob im Rahmen des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung die Dienstleistungen, die Femern anbieten wird, an die Stelle derjenigen treten können, die von Wirtschaftsteilnehmern angeboten werden, die auf einem bestimmten Markt einen Erwerbszweck verfolgen. Damit wendet die Kommission nämlich ein Kriterium an, anhand dessen sie feststellen kann, ob diese Tätigkeit eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 1. Juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, Rn. 27, und vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 46).
114 Zu dem Vorbringen, die Kommission hätte im Wesentlichen die Merkmale des dänischen Straßen- und Schienennetzes eingehend prüfen müssen, um festzustellen, ob die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen, ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark nichts zu den Akten gereicht hat, was die Annahme zuließe, dass die Tätigkeiten des Baus oder des Betriebs der Straßen- und Schienennetze insgesamt tatsächlich mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen. Außerdem betrifft der angefochtene Beschluss, wie die Kommission zu Recht ausführt, nur die Finanzierung der Festen Fehmarnbeltquerung und nicht die Finanzierung aller dänischen Straßen- und Schienennetze, so dass deren Merkmale für die Feststellung, ob die im vorliegenden Fall in Rede stehenden Tätigkeiten von Femern wirtschaftlicher Natur sind, nicht relevant sind. Folglich kann dieses Vorbringen des Königreichs Dänemark keinen Erfolg haben.
115 Zu dem Argument, mit dem der Kommission vorgeworfen wird, im angefochtenen Beschluss auf ein strengeres Kriterium der Substituierbarkeit als im Beschluss über den Bau abgestellt zu haben, so dass die im vorliegenden Fall vorgenommene Beurteilung unzureichend und widersprüchlich sei, genügt der Hinweis, dass das Vorliegen substituierbarer Verkehrsdienstleistungen für die Feststellung, ob Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse vorliegen, nicht erheblich ist. Jedenfalls ist entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark festzustellen, dass im Beschluss über den Bau und in den Urteilen vom 13. Dezember 2018, Scandlines Danmark und Scandlines Deutschland/Kommission (T‑630/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:942), und vom 13. Dezember 2018, Stena Line Scandinavia/Kommission (T‑631/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:944), von einem etwaigen Wettbewerb zwischen den Schienenanbindungen und den Betreibern von Fährschiffen oder Flugverbindungen keine Rede war, so dass das Vorbringen des Königreichs Dänemark keinen Erfolg haben kann.
116 Das Argument, dass die Einführung einer Zahlungsregelung für die Nutzung einer Straßeninfrastruktur durch die Benutzer wegen des Bestehens eines Substitutionsverhältnisses mit Wirtschaftsteilnehmern, die einen Erwerbszweck verfolgten und Alternativlösungen zum Straßennetz anböten, kein entscheidendes Kriterium für die Einstufung der Zurverfügungstellung dieser Infrastruktur als wirtschaftliche Tätigkeit sei, ist zurückzuweisen. Wie nämlich im Rahmen des dritten Teils des vorliegenden Klagegrundes unten in den Rn. 148 bis 153 ausgeführt werden wird, stellt die Zahlung von Gebühren einen Gesichtspunkt dar, der zwar nicht entscheidend, aber zumindest relevant ist, um die Zurverfügungstellung der Infrastruktur als wirtschaftliche Tätigkeit einzustufen, so dass sie von der Kommission zu Recht berücksichtigt werden konnte.
117 Da die Kommission überdies zu Recht feststellen konnte, dass Femern keine spezifischen hoheitlichen Befugnisse übertragen worden waren, kann das Vorbringen, mit dem ein Substitutionsverhältnis zwischen den Verkehrsinfrastrukturen und alternativen Verkehrsträgern mit dem Substitutionsverhältnis zwischen den Tätigkeiten der Polizei und der Justiz zum einen und den Tätigkeiten privater Sicherheitsunternehmen und der Schiedsgerichtsbarkeit zum anderen verglichen werden soll, keinen Erfolg haben. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Tätigkeiten der Polizei und der Justiz ihrem Wesen nach zur öffentlichen Hand gehören, da sie Sonderrechte oder Hoheitsprivilegien gegenüber den Bürgern und den Unternehmen beinhalten. Dies ist weder bei den Tätigkeiten der privaten Sicherheitsunternehmen noch bei der Schiedsgerichtstätigkeit der Fall. Das Gleiche gilt für die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer Verkehrsinfrastruktur wie der Festen Fehmarnbeltquerung.
118 Folglich ist die Rüge eines Fehlers, der sich aus der Berücksichtigung des Vorhandenseins von mit der Festen Fehmarnbeltquerung substituierbaren Diensten ergeben soll, zurückzuweisen.
119 Nach alledem ist der erste Teil des ersten Klagegrundes, mit dem geltend gemacht wird, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, dass die Tätigkeiten von Femern nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden seien, insgesamt zurückzuweisen.
2. Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes einer unzutreffenden Feststellung, dass Femern Verkehrsdienstleistungen auf einem Markt im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern anbiete
120 Das Königreich Dänemark, unterstützt durch das Königreich Belgien, macht geltend, dass die Feste Fehmarnbeltquerung nicht mit den Fährbetreibern im Wettbewerb stehe, ebenso wie eine Eisenbahninfrastruktur nicht in unmittelbarem Wettbewerb mit der Straße, dem Bus oder den Flughäfen stehe.
121 Nach Ansicht des Königreichs Dänemark sind die möglichen Auswirkungen auf den Wettbewerb die Folge der Entscheidung, die Feste Fehmarnbeltquerung zu verwirklichen, die eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstelle. Daher bedeute das Nebeneinander von gewerblichen Tätigkeiten und Tätigkeiten, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden seien, nicht automatisch, dass Letztere wirtschaftliche Tätigkeiten darstellten.
122 Darüber hinaus macht das Königreich Dänemark geltend, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Tätigkeiten von Femern nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen, stehe diese Einheit nicht im Wettbewerb mit den Fährbetreibern. In diesem Sinne weist das Königreich Dänemark darauf hin, dass Femern die Aufgabe habe, die Feste Fehmarnbeltquerung in einer Weise zu errichten und zu betreiben, die eine Optimierung der makroökonomischen Vorteile gestatte. So bedeute der Umstand, dass die Tätigkeiten dieser Einheit Auswirkungen auf die nationale Wirtschaft und die Märkte in der Umgebung, insbesondere den Markt der von den Fährbetreibern angebotenen Dienstleistungen, hätten, nicht, dass der Bau und der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung als im Wettbewerb mit privaten Wirtschaftsteilnehmern auf einem Markt für die Erbringung von Verkehrsdiensten angesehen werden könnten.
123 Jedenfalls könne Femern auf einem Markt für Verkehrsdienstleistungen im Stadium der Planung und des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung nicht im Wettbewerb stehen.
124 Das Königreich Belgien ist der Ansicht, dass es keinen Wettbewerb mit privaten Fähren gebe, da sich die öffentliche Intervention darauf beschränke, die Mängel der privaten Initiative auszugleichen.
125 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
126 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung für die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften des Unionsrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit als Unternehmen gilt und eine wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit ist, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (Urteile vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, Rn. 50, und vom 24. März 2022, GVN/Kommission, C‑666/20 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2022:225, Rn. 69).
127 Im vorliegenden Fall hat die Kommission im 193. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass es einen Markt für Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts gebe, auf dem bereits ein Fährbetreiber, ein unter Marktbedingungen tätiges Unternehmen, tätig sei. Daher kam die Kommission zu dem Schluss, dass die von Femern erbrachten Verkehrsdienstleistungen im Wettbewerb zu den von diesem Fährbetreiber erbrachten Verkehrsdienstleistungen stehen.
128 Zum einen ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark nicht bestreitet, dass es einen Markt der Dienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts zwischen Rødby und Puttgarden gibt, die von einem Fährbetreiber erbracht werden, und dass die Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung auch Auswirkungen auf mehrere Arten von Unternehmen haben wird, wie Fährbetreiber, Busunternehmen oder Güterkraftverkehrsunternehmen.
129 Zum anderen ist, während das Königreich Dänemark bestreitet, dass zwischen den von Femern angebotenen Dienstleistungen und den vom Fährbetreiber erbrachten Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis bestehe, festzustellen, dass, wie sich aus der Finanzanalyse von Femern für das Jahr 2016 ergibt, das Preisniveau ein Gesichtspunkt ist, den der Verbraucher bei der Entscheidung berücksichtigt, für die Überquerung des Fehmarnbelts die Feste Fehmarnbeltquerung oder die Fährschiffe zu nutzen.
130 Daher ist festzustellen, dass zwischen den Dienstleistungen, die Femern anbieten wird, und den Dienstleistungen, die der Fährbetreiber anbietet, ein Substitutionsverhältnis besteht. Folglich ist, wie die Kommission zu Recht geltend macht, selbst dann, wenn Femern und der Fährbetreiber Dienstleistungen anbieten, deren Merkmale sich in mancher Hinsicht unterscheiden, davon auszugehen, dass sie auf demselben Markt tätig sind, nämlich dem der Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts, auf dem die Verbraucher in dem möglichen Fall, dass die vom Fährbetreiber angebotenen Dienstleistungen nach der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung fortgesetzt werden, zwischen den von diesem Betreiber und den von Femern im Rahmen des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung angebotenen Dienstleistungen wählen können werden.
131 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass das Königreich Dänemark die andere in den Erwägungsgründen 237 und 360 des angefochtenen Beschlusses angesprochene Hypothese, wonach die Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung zum Verschwinden der Fährdienste auf der Strecke zwischen Rødby und Puttgarden führen kann, nicht bestreitet. Diese Hypothese bestätigt jedoch, dass zwischen den Dienstleistungen, die der diese Strecke bedienende Fährbetreiber anbietet, und den Dienstleistungen, die Femern anbieten wird, ein Substitutionsverhältnis vorhanden ist.
132 Unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache ist daher entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark davon auszugehen, dass die Dienstleistungen, die Femern im Rahmen des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung anbietet, in unmittelbarem Wettbewerb mit den Dienstleistungen stehen werden, die für die Überquerung des Fehmarnbelts von einem anderen Transportdienstleister angeboten werden, nämlich dem Fährbetreiber, der die Strecke zwischen Rødby und Puttgarden bedient, bei dem es sich, ohne dass das Königreich Dänemark dem widersprochen hätte, um ein Unternehmen handelt, das einen Erwerbszweck verfolgt.
133 Im Übrigen hat die Kommission auch einen größeren Markt für Verkehrsdienstleistungen identifiziert, nämlich den der Verkehrsverbindungen, die alternative Möglichkeiten zur Überquerung des Fehmarnbelts bieten. In diesem Sinne ergibt sich aus der Zusammenschau der Erwägungsgründe 193 und 237 des angefochtenen Beschlusses, dass die Kommission auch den Markt der Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung der westlichen Ostsee berücksichtigt hat, d. h. die Verbindungen zwischen Dänemark, Deutschland und Schweden, auf denen auch Fährbetreiber tätig sind, von deren Verkehr, wie sich aus der Finanzanalyse von Femern für das Jahr 2016 ergibt, ein Teil von der Festen Fehmarnbeltquerung abgewickelt werden könnte.
134 Das Vorbringen, Femern könne im Wesentlichen aufgrund von Erwägungen im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht mit anderen Transportdienstleistern im Wettbewerb stehen, ist zurückzuweisen.
135 Zum einen kann dem Vorbringen des Königreichs Dänemark nicht gefolgt werden, soweit es damit geltend macht, dass zwischen der Festen Fehmarnbeltquerung und den Fährbetreibern kein Wettbewerb bestehe, weil sich die Auswirkungen der Inbetriebnahme dieser Querung auf den Wettbewerb aus einer Entscheidung ergäben, die die Behörden in Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse getroffen hätten. Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat von diesen Befugnissen Gebrauch macht, um eine Einheit zu gründen, die mit der Errichtung und dem Betrieb einer Infrastruktur betraut ist, bedeutet nämlich nicht zwangsläufig, dass die Tätigkeiten dieser Einheit auch mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen.
136 Zum anderen ist das Vorbringen des Königreichs Dänemark zurückzuweisen, dass die möglichen Auswirkungen der Tätigkeiten von Femern auf den Wettbewerb unerheblich seien, weil diese Tätigkeiten mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen. Wie zuvor festgestellt (vgl. oben, Rn. 74 bis 106), konnte die Kommission unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache zu Recht feststellen, dass die Tätigkeiten von Femern als solche keine Tätigkeiten der öffentlichen Hand waren und dass Femern in Anbetracht des Akteninhalts keine hoheitlichen Befugnisse übertragen worden waren.
137 Zu dem Vorbringen, dass die Auswirkungen der Tätigkeiten von Femern auf die nationale Wirtschaft und die Märkte in der Umgebung für den Nachweis eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dieser Einheit und den Fährbetreibern unerheblich seien, weil mit diesen Tätigkeiten die makroökonomischen Vorteile Dänemarks optimiert werden sollten, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen im Wesentlichen darauf hinausläuft, geltend zu machen, dass die Feststellung, dass eine Einheit Tätigkeiten unter Verfolgung eines im Allgemeininteresse liegenden Ziels ausübe, der Annahme entgegenstehe, dass diese Einheit mit Wirtschaftsteilnehmern konkurriere, die einen Erwerbszweck verfolgten. Wie jedoch oben in Rn. 64 ausgeführt, steht der Umstand, dass eine Einheit mit bestimmten im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben betraut ist, dem nicht entgegen, dass die fraglichen Tätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden. Nach ständiger Rechtsprechung unterscheidet Art. 107 Abs. 1 AEUV nämlich nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Maßnahmen, sondern beschreibt diese anhand ihrer Wirkungen (Urteile vom 2. Juli 1974, Italien/Kommission, 173/73, EU:C:1974:71, Rn. 27, und vom 6. April 2022, Mead Johnson Nutrition [Asia Pacific] u. a./Kommission, T‑508/19, EU:T:2022:217, Rn. 80).
138 Das Vorbringen, dass zwischen Femern und den Fährbetreibern kein Wettbewerb herrsche, weil sich die öffentliche Intervention darauf beschränke, die Mängel der privaten Initiative auszugleichen, ist zurückzuweisen. Wie nämlich oben aus Rn. 126 hervorgeht, muss die Kommission für die Feststellung, ob eine Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, nachweisen, dass diese Einheit Güter oder Dienstleistungen auf einem Markt im Wettbewerb mit Wirtschaftsteilnehmern anbietet, die einen Erwerbszweck verfolgen. Im vorliegenden Fall gibt es jedoch, wie sich aus dem 193. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, bereits einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, der Dienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts anbietet. Ebenso gibt es auch private Unternehmen, die Verkehrsdienstleistungen auf anderen Strecken erbringen, die eine Alternative für die Überquerung dieses Belts darstellen.
139 Auch das Vorbringen, Femern könne auf dem Markt für Verkehrsdienstleistungen im Stadium des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung nicht im Wettbewerb stehen, ist zurückzuweisen. Wie nämlich im Rahmen der Prüfung des zweiten Klagegrundes unten in den Rn. 185 bis 207 ausgeführt werden wird, konnte die Kommission unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache ohne Beurteilungsfehler zu dem Ergebnis gelangen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden waren.
140 Nach alledem ist der zweite Teil des ersten Klagegrundes, mit dem geltend gemacht wird, es sei zu Unrecht festgestellt worden, dass Femern Verkehrsdienstleistungen auf einem Markt im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern anbiete, insgesamt zurückzuweisen.
3. Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes einer unzutreffenden Feststellung, dass Femern ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der einer wirtschaftlichen Logik folge
141 Das Königreich Dänemark macht geltend, Femern könne die Feste Fehmarnbeltquerung nicht als marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter betreiben und könne daher die Feste Fehmarnbeltquerung nicht kommerziell nutzen. In diesem Sinne weist das Königreich Dänemark darauf hin, dass Femern in Bezug auf die wesentlichen Elemente auf Anweisung des dänischen Verkehrsministers handele, der auch für die Festsetzung der Mautbeträge unter Berücksichtigung makroökonomischer und politischer Erwägungen zuständig sei, und weist darauf hin, dass ihre Gewinne zur Finanzierung von Infrastruktur im dänischen Hoheitsgebiet verwendet würden. Das Großherzogtum Luxemburg trägt insoweit vor, da Femern nicht der Regel der Gewinnmaximierung unterliege, ihre Gewinne zur Finanzierung der öffentlichen Landinfrastruktur beitrügen und sie über keinerlei Entscheidungsfreiheit verfüge, könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe.
142 Nach Ansicht des Königreichs Dänemark, unterstützt durch die Bundesrepublik Deutschland und das Großherzogtum Luxemburg, reicht der Umstand, dass die Tätigkeiten von Femern durch Gebühren finanziert würden, die von den Nutzern erhoben würden, nicht aus, um davon auszugehen, dass Femern einer Marktlogik nachgehe. Hierzu trägt das Großherzogtum Luxemburg vor, dass die Art der Finanzierung der Festen Fehmarnbeltquerung durch Steuern oder Nutzer kein relevanter Gesichtspunkt für die Unterscheidung zwischen nicht wirtschaftlichen und wirtschaftlichen Tätigkeiten sei. Außerdem habe die Kommission die fehlende Preisfreiheit, die ein relevantes Indiz für die Feststellung sei, dass Femern kein Unternehmen sei, unzureichend berücksichtigt.
143 Im Übrigen dürfe der Umstand, dass Femern Gebühren erhebe, wenn die Feste Fehmarnbeltquerung in Betrieb genommen werde, nicht zur Folge haben, dass ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zu Tätigkeiten wirtschaftlicher Art würden.
144 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
145 Was erstens das Vorbringen betrifft, die Feste Fehmarnbeltquerung werde nicht kommerziell genutzt, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung zu staatlichen Beihilfen Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, als wirtschaftliche Tätigkeiten qualifiziert werden können, wobei das Wesensmerkmal des Entgelts darin besteht, dass es die wirtschaftliche Gegenleistung für die fragliche Leistung darstellt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, Rn. 47, und vom 20. September 2019, Havenbedrijf Antwerpen und Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Kommission, T‑696/17, EU:T:2019:652, Rn. 75).
146 Außerdem sind im Bereich staatlicher Beihilfen der Umstand, dass eine Tätigkeit nicht von privaten Wirtschaftsteilnehmern ausgeübt wird, oder der Umstand, dass sie nicht rentabel ist, für ihre Einstufung als wirtschaftliche Tätigkeit unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung umfasst nämlich zum einen im Rahmen des Wettbewerbsrechts der Begriff des Unternehmens jede Einheit – unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung –, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, und zum anderen ist wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (Urteile vom 25. Oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, EU:C:2001:577, Rn. 19, und vom 20. September 2019, Havenbedrijf Antwerpen und Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Kommission, T‑696/17, EU:T:2019:652, Rn. 46). Daraus folgt, dass es für die Frage, ob eine Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter hat, weder darauf ankommt, ob die ausübende Einrichtung privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Status hat, noch auf die Rentabilität der Tätigkeit (Urteile vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, Rn. 50, und vom 15. Dezember 2016, Spanien/Kommission, T‑808/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:734, Rn. 55).
147 Das Vorbringen des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg ist im Licht dieser Grundsätze zu prüfen.
148 Entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark und des Großherzogtums Luxemburg stellt der Umstand, dass der Zugang zur Festen Fehmarnbeltquerung von der Zahlung von Gebühren abhängig gemacht wird, einen relevanten Gesichtspunkt für die Einstufung des Betriebs dieser Querung als wirtschaftliche Tätigkeit dar.
149 Insoweit ist klarzustellen, dass die Wettbewerbsbestimmungen des AEU-Vertrags und insbesondere die Vorschriften über staatliche Beihilfen nicht verlangen, dass die Mitgliedstaaten ein Entgelt für die Nutzung der Verkehrsinfrastrukturen verlangen, sondern sie stellen ihnen frei, die Anlagen unentgeltlich zugänglich oder von der Zahlung einer wirtschaftlichen Gegenleistung abhängig zu machen.
150 Wenn also der Mitgliedstaat im Rahmen der Durchführung seiner Verkehrspolitik entscheidet, dass die Bereitstellung einer Infrastruktur unentgeltlich im gemeinsamen Interesse erfolgt, kann dies ein Indiz für die Feststellung sein, dass diese Infrastruktur nicht wirtschaftlich genutzt wird. Entscheidet sich der Mitgliedstaat hingegen wie im vorliegenden Fall dafür, den Zugang zur Infrastruktur von der Zahlung einer Gebühr abhängig zu machen, um zweckgebundene Einnahmen zu generieren, wie sich aus dem 192. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, insbesondere zur Rückzahlung der Schulden, die zur Finanzierung der Planung und des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung eingegangen wurden, ist davon auszugehen, dass die Infrastruktur wirtschaftlich genutzt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission, T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117, Rn. 93 und 94).
151 Im vorliegenden Fall hat die Kommission im 192. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass Femern Bürgern und Unternehmen Verkehrsdienstleistungen anbiete, die von der Zahlung einer Gebühr für die Nutzung des Straßenabschnitts und der Schieneninfrastruktur abhängig seien.
152 Daraus folgt, dass die Kommission im 194. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ohne Beurteilungsfehler davon ausgehen konnte, dass dem Betrieb der festen Querung eine wirtschaftliche Logik zugrunde liege, zumal die Querung durch Nutzungsgebühren finanziert werden solle.
153 Da die Kommission zum einen im 193. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, dass Femern insbesondere auf dem Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts Dienstleistungen anbieten werde, auf dem ein Wirtschaftsteilnehmer, der einen Erwerbszweck verfolge, tätig sei, und zum anderen in den Erwägungsgründen 192 und 194 des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, dass der Zugang zur Festen Fehmarnbeltquerung von der Zahlung von Gebühren an diese Einheit abhängig sein werde, die die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung darstelle, konnte sie daher zu Recht den Schluss ziehen, dass die Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle.
154 Das Vorbringen des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg, dass die Regeln, denen Femern unterliege, es ihr nicht gestatteten, die Feste Fehmarnbeltquerung kommerziell zu nutzen, können diese Schlussfolgerung nicht in Frage stellen.
155 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es für den Ausschluss des wirtschaftlichen Charakters einer Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem Markt anzubieten, nicht ausreicht, geltend zu machen, dass der Betreiber der Infrastruktur nicht auf rein kommerzieller Grundlage der Gewinnmaximierung handele, dass er dem Allgemeininteresse Vorrang vor der Kapitalrendite einräume, dass er keinen Erwerbszweck verfolge und dass er seine Gewinne systematisch reinvestiere (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. April 2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest)/Kommission, T‑754/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:270, Rn. 80).
156 Da es für die Frage, ob eine Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter hat, weder darauf ankommt, ob die ausübende Einrichtung privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Status hat, noch auf die Rentabilität der Tätigkeit, folgt daraus, dass, auch wenn die Einnahmen zwingend für nicht wirtschaftliche Tätigkeiten zu verwenden sind, die entgeltlichen Tätigkeiten eine Teilnahme am Markt darstellen, durch die die Ziele des Wettbewerbsrechts in Frage gestellt werden können, so dass eine Pflicht zur Reinvestition der Einnahmen dem wirtschaftlichen Charakter einer Tätigkeit nicht entgegensteht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. September 2013, Deutschland/Kommission, T‑347/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:418, Rn. 50).
157 Daher kann das Vorbringen, dass Femern kein Ziel der Gewinnmaximierung verfolge und seine Gewinne für die Finanzierung der Infrastruktur reinvestieren müsse, keinen Erfolg haben. Außerdem kann der vom Königreich Dänemark angeführte Umstand, dass die Höhe der Gebühren für die Nutzung der Festen Fehmarnbeltquerung nicht auf der Grundlage einer Marktlogik festgelegt sei, in dem Sinne, dass die Preisstruktur von der auf dem Markt von den privaten Wirtschaftsteilnehmern praktizierten abweiche, der Feststellung nicht entgegenstehen, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.
158 Darüber hinaus ist auch das Argument zurückzuweisen, dass Femern in Bezug auf die wesentlichen Elemente wie den Zeitpunkt des Beginns der Arbeiten auf Anweisung des dänischen Verkehrsministers handele. Die Frage, ob die in Rede stehenden, von einer Einheit ausgeübten Tätigkeiten wirtschaftlichen Charakter haben, hängt nämlich nicht davon ab, ob ein privater Investor nicht in der Lage wäre, diese Tätigkeiten unter denselben Bedingungen auszuüben (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juli 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Kommission, T‑309/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:676, Rn. 76).
159 Zum Vorbringen, die Kommission habe die fehlende Freiheit von Femern bei der Festlegung der Gebühren für die Nutzung der Strecke nicht hinreichend berücksichtigt, ist festzustellen, dass zwar, wie sich aus Paragraf 42 Abs. 2 des Gesetzes über den Bau ergibt, die Grundsätze für die Höhe der Gebühren vom dänischen Verkehrsminister festgelegt werden. In seiner Klageschrift räumt das Königreich Dänemark jedoch ein, dass Femern auf der Grundlage von Paragraf 42 Abs. 3 dieses Gesetzes allgemeine Preisnachlässe ändern und neue Preisnachlässe einführen könne, sofern die Gesamthöhe der Einnahmen dadurch nicht wesentlich verändert werde. Daher hat die Kommission im 197. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses keinen Beurteilungsfehler begangen, als sie feststellte, dass Femern einen gewissen Ermessensspielraum für die eigene Preisgestaltung hat.
160 Allein aus dem Umstand, dass der dänische Verkehrsminister die Höhe der Gebühren auf der Grundlage makroökonomischer Erwägungen im Zusammenhang mit der Verkehrspolitik festlegt, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.
161 Im Übrigen kann der zeitlich dem angefochtenen Beschluss nachfolgende Umstand, dass Femern nach dem Erlass eines neuen Gesetzes während des Gerichtsverfahrens nicht mehr über die Möglichkeit verfügt, die Höhe der Gebühren zu ändern, so dass nur der dänische Verkehrsminister befugt ist, die Höhe dieser Gebühren festzulegen, nicht mehr berücksichtigt werden. Die Rechtmäßigkeit eines Rechtsakts der Union ist nämlich anhand der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Erlasses zu beurteilen (Urteile vom 7. Februar 1979, Frankreich/Kommission, 15/76 und 16/76, EU:C:1979:29, Rn. 7 und 8, und vom 12. Dezember 1996, Altmann u. a./Kommission, T‑177/94 und T‑377/94, EU:T:1996:193, Rn. 119). Folglich können Umstände, die nach dem Erlass des Unionsrechtsakts eingetreten sind, bei der Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit nicht berücksichtigt werden (Urteile vom 27. September 2006, Roquette Frères/Kommission, T‑322/01, EU:T:2006:267, Rn. 325, und vom 11. Februar 2015, Spanien/Kommission, T‑204/11, EU:T:2015:91, Rn. 123). Somit konnte die Kommission beim Erlass des angefochtenen Beschlusses zu Recht berücksichtigen, dass Femern in gewissem Umfang die Höhe bestimmter Gebühren für den Zugang zur Infrastruktur beeinflussen konnte.
162 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Argumente des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg, wonach die für Femern geltenden Regeln es ihr nicht erlaubten, die Feste Fehmarnbeltquerung kommerziell zu nutzen, einzeln oder insgesamt die Feststellung, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, nicht in Frage stellen.
163 Was zweitens das Vorbringen betrifft, wonach die Tätigkeiten von Femern, die mit hoheitlichen Befugnissen in Zusammenhang stünden, im Wesentlichen nicht zu wirtschaftlichen Tätigkeiten werden könnten, weil Gebühren für die Nutzung der Festen Fehmarnbeltquerung erhoben würden, genügt der Hinweis, dass dieses Vorbringen auf der falschen Prämisse beruht, dass die Kommission hätte annehmen müssen, bestimmte Tätigkeiten von Femern hingen mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammen (vgl. oben, Rn. 75 bis 106). Diesem Vorbringen kann daher nicht gefolgt werden.
164 Folglich ist der dritte Teil des ersten Klagegrundes insgesamt zurückzuweisen.
4. Zum zweiten Klagegrund, die Kommission habe zu Unrecht festgestellt, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien
165 Mit seinem zweiten Klagegrund bestreitet das Königreich Dänemark nicht nur die Richtigkeit der Feststellung, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien, sondern auch die Begründung des angefochtenen Beschlusses hierzu.
a) Zur Begründung des angefochtenen Beschlusses in Bezug auf die Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung
166 Das Königreich Dänemark hält den angefochtenen Beschluss in Bezug auf die Feststellung, dass Femern bereits in der Bauphase eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, für unzureichend begründet.
167 Außerdem habe die Kommission im 201. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nicht dargelegt, weshalb sie zu dem Schluss gelangt sei, dass die Werbe‑, Marketing- und Informationstätigkeiten von Femern wirtschaftliche Tätigkeiten darstellten.
168 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
169 Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 296 AEUV vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Unionsorgans, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und nach dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere von dem Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen von Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, Rn. 166 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil vom 27. Januar 2021, KPN/Kommission, T‑691/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2021:43, Rn. 161). Insbesondere braucht die Kommission nicht auf alle Argumente einzugehen, die die Betroffenen vor ihr geltend gemacht haben. Es reicht aus, wenn sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen anführt, denen nach dem Zweck der Entscheidung wesentliche Bedeutung zukommt (Urteile vom 11. Januar 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Kommission, C‑404/04 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2007:6, Rn. 30, und vom 24. September 2019, Fortischem/Kommission, T‑121/15, EU:T:2019:684, Rn. 41).
170 Im vorliegenden Fall ist zur Begründung der Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 189. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zunächst auf die Rechtsprechung hingewiesen hat, nach der der Betrieb eines Flughafens als Tätigkeit wirtschaftlicher Art angesehen worden sei und dies auch für den Bau einer Start- und Landebahn eines kommerziellen Flughafens gelte. Auch wenn es in diesen Rechtssachen speziell um Flughäfen gehe, seien die vom Gerichtshof und dem Gericht entwickelten Grundsätze auf den Bau anderer Infrastrukturen übertragbar. Insoweit verweist Fn. 89 zum 189. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses auf Rn. 202 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe, in der es heißt, dass diese von den Unionsgerichten entwickelten Grundsätze auf den Bau anderer Infrastrukturen anwendbar seien, die untrennbar mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit verbunden seien. Außerdem verweist die Kommission im 189. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses auch auf die jüngere Rechtsprechung des Gerichts zu Hafeninfrastrukturen, indem sie in Fn. 90 das Urteil vom 20. September 2019, Havenbedrijf Antwerpen und Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Kommission (T‑696/17, EU:T:2019:652), anführt.
171 Sodann stellte die Kommission im 192. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses fest, dass die Einnahmen von Femern aus dem Straßen- und Schienenverkehr u. a. die Gesamtkosten für Planung, Bau und Betrieb der festen Querung finanzieren sollten.
172 Schließlich kam die Kommission im 198. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu dem Schluss, dass es sich bei dem Betrieb der festen Querung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handele, und vertrat sodann auf der Grundlage der Urteile vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), und vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission (T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117), die Auffassung, dass auch der Bau der von Femern betriebenen Infrastruktur eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle.
173 Es ist festzustellen, dass die Kommission auf die Urteile des Gerichtshofs und des Gerichts zu den Flughafeninfrastrukturen, auf die kürzlich ergangenen Rechtssachen des Gerichts betreffend Hafeninfrastrukturen sowie auf die Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe Bezug genommen hat. Daher ist davon auszugehen, dass die Kommission einen Grundsatz anwenden wollte, wonach bei einer wirtschaftlich genutzten Infrastruktur auch die Bautätigkeit wirtschaftlicher Natur ist, wenn die beiden Tätigkeiten untrennbar miteinander verbunden sind. Im vorliegenden Fall hat die Kommission das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen den beiden Tätigkeiten durch die Verwendung der Betriebseinnahmen zur Rückzahlung u. a. der für die Planung und den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung eingegangenen Verbindlichkeiten festgestellt.
174 Folglich hat die Kommission die Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung rechtlich hinreichend begründet.
175 Zu dem Vorbringen, die Kommission habe im Wesentlichen ihre Schlussfolgerung, dass die Werbe‑, Marketing- oder Informationstätigkeiten von Femern wirtschaftliche Tätigkeiten darstellten, unzureichend begründet, ist festzustellen, dass die Kommission im 201. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses im Wesentlichen ausgeführt hat, dass diese Tätigkeiten zu Planung, Bau und Betrieb der festen Querung beigetragen hätten und dass diese Werbe‑, Marketing- oder Informationstätigkeiten, auch wenn sie als Informationstätigkeiten gewertet würden, gleichwohl zur wirtschaftlichen Tätigkeit von Femern beitrügen. Insoweit sei es nicht ungewöhnlich, dass Unternehmen die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeiten informieren müssten. Außerdem seien die Informationspflichten grundsätzlich nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden. So geht aus dem 201. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses klar hervor, dass die Kommission die Werbe‑, Marketing- und Informationstätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen hat, da sie mit den Haupttätigkeiten von Femern, nämlich dem Bau und dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung, in Zusammenhang stehen. Daher ist festzustellen, dass die Kommission den angefochtenen Beschluss in Bezug auf den wirtschaftlichen Charakter der Werbe‑, Marketing- und Informationsmaßnahmen hinreichend begründet hat.
b) Zur Begründetheit des angefochtenen Beschlusses in Bezug auf die Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung
176 Das Königreich Dänemark macht geltend, die Kommission habe einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie festgestellt habe, dass sich die Bautätigkeit nicht von der Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung trennen lasse.
177 Insoweit macht das Königreich Dänemark, unterstützt durch die Bundesrepublik Deutschland und das Großherzogtum Luxemburg, erstens geltend, die Kommission gehe zu Unrecht davon aus, dass sich aus den Urteilen vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), und vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission (T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117), ergebe, dass eine Bautätigkeit, d. h. eine vorgelagerte Tätigkeit, zwangsläufig eine wirtschaftliche Tätigkeit sei, wenn die Tätigkeit des Betriebs, d. h. eine nachgelagerte Tätigkeit, eine wirtschaftliche Tätigkeit sei. Nur unter bestimmten Umständen könne eine zukünftige kommerzielle Nutzung einer Infrastruktur dazu führen, dass ihr Bau auch eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, insbesondere wenn eine Flughafenstart- und ‑landebahn Teil der bestehenden wirtschaftlichen Tätigkeit dieses Flughafens sei. Nach Ansicht des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg unterscheidet sich der vorliegende Fall von den früheren Rechtssachen, da es sich um einen Fall der erstmaligen Errichtung einer Infrastruktur handele, die in Zukunft betrieben werde.
178 Zweitens sei zu berücksichtigen, dass Femern vor der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung keine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben werde, so dass die Einheit in der Bauphase auf keinem Markt im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern tätig sei. Insoweit macht das Königreich Dänemark geltend, dass Femern nur dann als Wettbewerberin der bereits auf diesem Markt tätigen Unternehmen angesehen werden könne, wenn sie in der Lage sei, schnell in den fraglichen Markt einzudringen.
179 Drittens macht das Königreich Dänemark im Wesentlichen geltend, da Femern nicht auf einem liberalisierten Markt tätig sei, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe.
180 Viertens ergebe sich aus Rn. 84 des Urteils vom 30. April 2019, UPF/Kommission (T‑747/17, EU:T:2019:271), dass das Bestehen eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen zwei Tätigkeiten für die Feststellung einer untrennbaren Verbindung zwischen diesen Tätigkeiten nicht ausreiche, so dass die Finanzierung der Planung und des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung durch die Erhebung von Maut im Rahmen des Betriebs dieser Strecke nicht zwangsläufig bedeute, dass die Tätigkeiten untrennbar miteinander verbunden seien.
181 Fünftens trägt das Königreich Dänemark vor, bei der Schlussfolgerung der Kommission zur untrennbaren Verbindung der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs werde nicht berücksichtigt, dass sich die Umstände bis zur Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung ändern könnten, insbesondere, dass die dänischen Behörden beschließen könnten, die Bedingungen für den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung zu ändern.
182 Sechstens sei die Einstufung als Unternehmen eng auszulegen, weil die Einstufung von Femern als Unternehmen vor der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung nachteilige Folgen habe, da diese Einheit verpflichtet sei, die für die Dauer der Rechtswidrigkeit geschuldeten Zinsen zu zahlen. Außerdem würde eine enge Auslegung des Begriffs „Unternehmen“ besser mit benachbarten Bereichen, insbesondere mit der nationalen Regelung über Geschäftspraktiken, harmonieren.
183 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
184 Vorab ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark nichts vorgetragen hat, um die Begründetheit der Einstufung der Werbe‑, Marketing- oder Informationstätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeiten in Frage zu stellen.
185 Zu dem Vorbringen, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien, ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung anerkannt hat, dass der kommerzielle Betrieb und die Errichtung von Verkehrsinfrastrukturen zu diesem Zweck eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. April 2019, UPF/Kommission, T‑747/17, EU:T:2019:271, Rn. 65, und vom 20. September 2019, Havenbedrijf Antwerpen und Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Kommission, T‑696/17, EU:T:2019:652, Rn. 47). Diese Rechtsprechung ergibt sich aus dem Urteil vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission (T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117), auf das sich die Kommission im 198. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses bezieht, in dem das Gericht entschieden hatte, dass die Kommission zu Recht zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass der Betrieb eines Flughafens und die Tätigkeit des Baus einer neuen Start- und Landebahn eines Flughafens untrennbar miteinander verbunden seien, da die Flughafengebühren die Haupteinnahmequelle für die Finanzierung dieser neuen Start- und Landebahn waren und der Betrieb dieser neuen Start- und Landebahn Teil der wirtschaftlichen Tätigkeit des Flughafens war (Urteil vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission, T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117, Rn. 94). Außerdem hatte das Gericht in diesem Urteil auch entschieden, dass die Tätigkeit des Baus der neuen Flughafenstart- und ‑landebahn nicht von deren späterer Nutzung zu trennen sei, weil der Bau der Start- und Landebahn in Anbetracht seiner Natur und seines Zwecks als solcher nicht unter hoheitliche Befugnisse falle (Urteil vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission, T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117, Rn. 99). In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof entschieden, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat, als es entschieden hat, dass die Kommission zu Recht davon ausgegangen war, dass der Bau der neuen Flughafenstart- und ‑landebahn eine wirtschaftliche Tätigkeit war, so dass die streitige Kapitalzuführung mit Ausnahme der davon abzuziehenden Kosten für die Durchführung öffentlicher Aufgaben eine staatliche Beihilfe war (Urteil vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, Rn. 43).
186 Wenn also der Betrieb einer Infrastruktur wirtschaftlich genutzt wird und die Nutzungsgebühren die Hauptquelle für die Finanzierung des Baus dieser Infrastruktur darstellen, ist davon auszugehen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs dieser Infrastruktur wirtschaftliche Tätigkeiten darstellen, mit Ausnahme etwaiger Aufgaben, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind, wenn sich der Mitgliedstaat im Verwaltungsverfahren ausdrücklich darauf beruft.
187 Im Licht dieser Erwägungen ist das Vorbringen des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg zu prüfen.
188 Erstens können entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg die Grundsätze und Kriterien in Bezug auf die Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer Verkehrsinfrastruktur, die in den Urteilen vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), und vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission (T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117), aufgestellt und oben in Rn. 185 wiedergegeben wurden, nicht allein auf den Fall des Ausbaus einer bestehenden Infrastruktur beschränkt werden.
189 Zwar ging es in der Rechtssache, in der die Urteile vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), und vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission (T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117), ergangen sind, um den Ausbau einer Start- und Landebahn auf einem bereits bestehenden Flughafen.
190 Gibt es jedoch wie im vorliegenden Fall einen Markt für Verkehrsdienstleistungen, auf dem bereits Wirtschaftsteilnehmer, die einen Erwerbszweck verfolgen, tätig sind, kann die Errichtung einer neuen Verkehrsinfrastruktur, die wirtschaftlich genutzt werden soll, den Wettbewerb auf diesem Markt ebenso beeinträchtigen wie der Ausbau einer bereits bestehenden Infrastruktur. Daher ist für die Beurteilung der Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer Infrastruktur davon auszugehen, dass der Fall des Baus einer neuen Infrastruktur, die in Zukunft wirtschaftlich genutzt werden soll, mit dem der Errichtung eines Ausbaus einer bereits bestehenden Verkehrsinfrastruktur, die wirtschaftlich genutzt wird, vergleichbar ist.
191 Folglich ist das Vorbringen zurückzuweisen, wonach im Wesentlichen die in den Urteilen vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), und vom 24. März 2011, Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission (T‑443/08 und T‑455/08, EU:T:2011:117), aufgestellten Grundsätze und Kriterien in Bezug auf die Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer Verkehrsinfrastruktur auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien.
192 Zweitens ist zu dem Vorbringen, dass Femern im Wesentlichen während der Bauphase auf keinem Markt tätig sei, festzustellen, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass Femern sowohl mit dem Bau als auch mit dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung betraut ist.
193 Wie sich aus der Prüfung des zweiten und des dritten Teils des ersten Klagegrundes ergibt, hat die Kommission, da der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung durch Femern darin bestehen wird, Dienstleistungen auf einem Markt anzubieten, auf dem ein Wirtschaftsteilnehmer, der einen Erwerbszweck verfolgt, tätig ist, keinen Rechtsfehler begangen, als sie festgestellt hat, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.
194 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 192. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, ohne dass das Königreich Dänemark dem widersprochen hätte, festgestellt hat, dass die Einnahmen aus dem Betrieb der Infrastruktur u. a. zur Rückzahlung der für die Planung und den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung aufgenommenen Darlehen verwendet würden. Damit hat die Kommission entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland und des Großherzogtums Luxemburg nicht vermutet, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles festgestellt, dass der Bau der Festen Fehmarnbeltquerung nicht von ihrer zukünftigen wirtschaftlichen Nutzung getrennt werden kann. Ebenso hat der wirtschaftliche Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung, wie das Königreich Dänemark einräumt, auch zum Ziel, dessen Bau im Hinblick auf ein finanzielles Gleichgewicht für das gesamte Vorhaben zu finanzieren. Hierzu hat das Gericht die Kommission in der mündlichen Verhandlung gefragt, in welchem Verhältnis zum einen die Feststellung im 192. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, wonach im Wesentlichen die Einnahmen von Femern aus dem Straßen- und Schienenverkehr die Gesamtkosten für Planung, Bau und Betrieb der festen Querung finanzieren sollen, und zum anderen die Feststellung im 323. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, wonach, wenn die Preise so festgelegt werden könnten, dass damit sämtliche Bau- und Betriebskosten kompensiert würden, keine Finanzierungslücke bestünde und staatliche Beihilfen unnötig wären, zueinander stünden. Die Kommission hat geantwortet, dass der 192. Erwägungsgrund im Unterschied zum 323. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die vom Beihilfebetrag abgezogenen Planungs- und Baukosten betreffe, so dass zwischen diesen beiden Erwägungsgründen kein Widerspruch bestehen könne.
195 Da der wirtschaftliche Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung zum Ziel hat, die für ihren Bau eingegangenen Schulden zu tilgen, und da dieselbe Einheit mit den Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung betraut ist, kann, um die praktische Wirksamkeit der Vorschriften über staatliche Beihilfen zu wahren, nicht zugelassen werden, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung aus dem Grund getrennt werden, dass die Feste Fehmarnbeltquerung erst in Betrieb genommen wird, wenn ihr Bau abgeschlossen ist.
196 Andernfalls könnten, da Femern gleichzeitig mit dem Bau und dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung betraut ist, wenn, wie das Königreich Dänemark geltend macht, die Bautätigkeit als vom Betrieb trennbar und damit nicht wirtschaftlich angesehen würde, die für den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung erhaltenen Vorzugsfinanzierungen nicht als staatliche Beihilfen eingestuft werden. Daraus folgte, dass Femern unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache im Stadium des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung die Möglichkeit hätte, eine geförderte Infrastruktur zu betreiben, was ihr einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen würde, den sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile vom 11. Juli 1996, SFEI u. a., C‑39/94, EU:C:1996:285, Rn. 62, und vom 15. März 2018, Naviera Armas/Kommission, T‑108/16, EU:T:2018:145, Rn. 119 und 120). Wie sich nämlich aus Rn. 223 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe ergibt, wird davon ausgegangen, dass ein Betreiber einer Infrastruktur einen wirtschaftlichen Vorteil erhält, wenn er für das Recht zur kommerziellen Nutzung der Infrastruktur weniger zahlt, als er bei einer vergleichbaren Infrastruktur zu normalen Marktbedingungen zahlen würde.
197 Daraus folgt, dass die Kommission zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Bau der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar mit ihrer zukünftigen wirtschaftlichen Nutzung verbunden war. Daher ist sie zu Recht davon ausgegangen, dass Femern ein Unternehmen ist, und zwar sowohl für die Tätigkeit des Betriebs als auch für die Tätigkeit des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung.
198 Folglich ist das Vorbringen des Königreichs Dänemark, dass Femern nicht als im Wettbewerb mit Unternehmen stehend angesehen werden könne, die auf dem Markt der Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts tätig seien, nämlich im Stadium des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung oder weil sie nicht schnell in diesen Markt eindringen solle, zurückzuweisen.
199 Drittens trifft es zwar zu, dass, wie das Königreich Dänemark geltend macht, die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als solche nicht liberalisiert sind, in dem Sinne, dass das Gesetz über den Bau die Ausübung dieser Tätigkeiten allein Femern zuweist.
200 Es ist jedoch festzustellen, dass die Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung darin bestehen wird, Dienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts anzubieten, wobei es sich, ohne dass das Königreich Dänemark dem widersprochen hätte, um einen liberalisierten Markt handelt, auf dem bereits ein privater Wirtschaftsteilnehmer tätig ist. Im Übrigen hat die Kommission, wie oben aus Rn. 133 hervorgeht, auch einen größeren Markt bestimmt, nämlich den der Verkehrsdienste für Strecken, die eine Alternative zur Fehmarnbeltquerung darstellen und auf denen auch Fährbetreiber tätig sind.
201 Unter diesen Umständen führt entgegen dem, was das Königreich Dänemark im Wesentlichen geltend macht, der Umstand, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nicht liberalisiert sind, nicht dazu, dass die Einstufung dieser Tätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeschlossen ist. Andernfalls würde es, um die Anwendung der Wettbewerbsregeln des AEU-Vertrags auf einem liberalisierten und dem Wettbewerb offenstehenden Markt zu umgehen, genügen, dass ein Mitgliedstaat einer Einheit, die Dienstleistungen auf diesem Markt anbieten soll, ausschließliche Rechte gewährt.
202 Folglich ist das Vorbringen, die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass die Tätigkeiten von Femern nicht liberalisiert seien, zurückzuweisen.
203 Viertens ist zu dem auf Rn. 84 des Urteils vom 30. April 2019, UPF/Kommission (T‑747/17, EU:T:2019:271), gestützten Vorbringen des Königreichs Dänemark, die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs ließen sich trennen, darauf hinzuweisen, dass diese Randnummer eine andere Problematik betraf, die mit der Trennbarkeit der wirtschaftlichen Tätigkeiten von denen im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden war. Insbesondere hatte das Gericht in dieser Rechtssache, um das Argument zurückzuweisen, die Kommission habe die Haupt- und Nebentätigkeiten der Häfen nicht bestimmt, in Rn. 83 dieses Urteils die Auffassung vertreten, dass zwischen den wirtschaftlichen Tätigkeiten der Häfen und denen im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zu unterscheiden sei, wobei es darauf hingewiesen hat, dass es keine Schwelle gebe, unterhalb deren wegen relativer Geringfügigkeit der Wirtschaftstätigkeit sämtliche Wirtschaftstätigkeiten als solche nicht wirtschaftlicher Art anzusehen wären. Sodann hat das Gericht in Rn. 84 des angeführten Urteils darauf hingewiesen, dass nur für den Fall, dass erwiesen wäre, dass die wirtschaftlichen Tätigkeiten der Häfen untrennbar mit den Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden wären, sämtliche Tätigkeiten als nicht wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden könnten, wobei der Umstand, dass mit den wirtschaftlichen Tätigkeiten die Tätigkeiten finanziert werden, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängen, für die Feststellung einer untrennbaren Verbindung zwischen diesen Tätigkeiten nicht ausreicht.
204 Wie sich jedoch aus der oben in den Rn. 74 bis 106 vorgenommenen Prüfung ergibt, konnte die Kommission unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache zu Recht feststellen, dass die Tätigkeiten von Femern als solche keine Tätigkeiten der öffentlichen Hand waren und dass Femern keine spezifischen hoheitlichen Befugnisse übertragen worden waren. Jedenfalls hat das Königreich Dänemark, wie oben in Rn. 89 festgestellt, nichts vorgetragen, um darzutun, dass die von Femern wahrgenommenen Aufgaben der Straßenbehörde und des Betreibers der Eisenbahninfrastruktur oder die Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung, von denen es behauptet, dass sie unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen, mit dem Bau und dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar verbunden wären. Daher ist Rn. 84 des Urteils vom 30. April 2019, UPF/Kommission (T‑747/17, EU:T:2019:271), unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache für den Nachweis, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung voneinander getrennt werden können, unerheblich.
205 Fünftens genügt zu dem Vorbringen, wonach es dem Königreich Dänemark im Wesentlichen freistehe, bis zur Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung Änderungen an den Modalitäten ihres Betriebs vorzunehmen, die zur Folge hätten, dass diese Tätigkeit nicht mehr wirtschaftlicher Art sei, indem z. B. der Zugang zur Infrastruktur für alle Nutzer unentgeltlich werde, der Hinweis, dass, wie oben in Rn. 161 ausgeführt, die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung im Bereich staatlicher Beihilfen nach ständiger Rechtsprechung anhand der Informationen zu beurteilen ist, über die die Kommission zum Zeitpunkt ihres Erlasses verfügen konnte. Folglich können die vom Königreich Dänemark geltend gemachten hypothetischen Szenarien für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht relevant sein.
206 Sechstens kann dem Vorbringen nicht gefolgt werden, dass der Begriff „Unternehmen“ eng auszulegen sei, weil die Feststellung, dass die Tätigkeiten von Femern wirtschaftlicher Art seien, für sie nachteilig sei, da Femern im Sinne von Rn. 52 des Urteils vom 12. Februar 2008, CELF und Ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79), für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen schulde. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Begriff der staatlichen Beihilfe, wie er im AEU-Vertrag definiert ist, rechtlichen Charakter und ist anhand objektiver Kriterien auszulegen (Urteile vom 16. Mai 2000, Frankreich/Ladbroke Racing und Kommission, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, Rn. 25, und vom 24. September 2019, Fortischem/Kommission, T‑121/15, EU:T:2019:684, Rn. 62). Daher kann der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ nicht mit der Begründung eng ausgelegt werden, dass ein Unternehmen zur Zahlung von Zinsen für die Dauer der Rechtswidrigkeit verpflichtet wäre, weil ein Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art. 108 Abs. 3 AEUV nicht nachgekommen ist, eine Maßnahme, die eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen kann, nicht durchzuführen, solange die Kommission nicht abschließend über diese Maßnahme entschieden hat.
207 Außerdem ist das Argument zurückzuweisen, dass der Begriff „Unternehmen“ eng auszulegen sei, wie dies in der dänischen Regelung über die Geschäftspraktiken vorgesehen sei. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nationale rechtliche Beurteilungen für die Einstufung einer Tätigkeit im Rahmen des Unionsrechts nicht ausschlaggebend sind (vgl. entsprechend Urteile vom 12. Dezember 2000, Aéroports de Paris/Kommission, T‑128/98, EU:T:2000:290, Rn. 128, und vom 3. April 2003, BaByliss/Kommission, T‑114/02, EU:T:2003:100, Rn. 114).
208 Nach alledem ist der zweite Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
5. Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes einer unzutreffenden Feststellung, dass die Femern gewährten Finanzierungen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV den Wettbewerb verfälschten und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigten
209 Nach Ansicht des Königreichs Dänemark reicht der Umstand, dass die Feste Fehmarnbeltquerung die Verkehrsachsen durch Verkürzung der Zeit und der Entfernungen auf allen dänischen, skandinavischen und norddeutschen Straßen- und Schienennetzen völlig verändern werde, nicht für die Feststellung aus, dass die Femern gewährten Finanzierungen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV den Wettbewerb verfälschten und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigten.
210 Die Kommission hätte eine konkrete Beurteilung der Frage vornehmen müssen, ob zwischen der öffentlichen Verkehrsinfrastruktur und den alternativen Strecken ein echtes Wettbewerbsverhältnis bestehe. Insbesondere wirft das Königreich Dänemark der Kommission vor, nicht berücksichtigt zu haben, dass Femern nicht im Wettbewerb mit den Fährbetreibern stehe.
211 Außerdem sei es für die Beurteilung der Frage, ob die Femern gewährten Finanzierungen den Wettbewerb verfälschten, unerheblich, dass die Feste Fehmarnbeltquerung einen Teil des Verkehrs einer anderen öffentlichen Verbindung aufnehmen werde, nämlich der Verbindung über den Großen Belt, die Teil derselben rechtlichen Struktur wie Femern sei.
212 Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
213 Es ist darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung hinsichtlich der Voraussetzungen einer Wettbewerbsverzerrung und einer Beeinträchtigung des Handels für die Einstufung einer nationalen Maßnahme als staatliche Beihilfe nicht des Nachweises einer tatsächlichen Auswirkung der fraglichen Beihilfe auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und einer tatsächlichen Wettbewerbsverzerrung, sondern nur der Prüfung bedarf, ob die Beihilfe geeignet ist, diesen Handel zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zu verfälschen (Urteile vom 14. Januar 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, Rn. 65, und vom 30. April 2019, UPF/Kommission, T‑747/17, EU:T:2019:271, Rn. 91).
214 In Bezug auf die Voraussetzung der Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV ist daran zu erinnern, dass Beihilfen, die ein Unternehmen von den Kosten befreien sollen, die es normalerweise im Rahmen seiner laufenden Geschäftsführung oder seiner üblichen Tätigkeiten zu tragen gehabt hätte, grundsätzlich die Wettbewerbsbedingungen verfälschen (Urteile vom 30. April 2009, Kommission/Italien und Wam, C‑494/06 P, EU:C:2009:272, Rn. 54, und vom 30. April 2019, UPF/Kommission, T‑747/17, EU:T:2019:271, Rn. 96).
215 Im vorliegenden Fall hat die Kommission im 234. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass Femern ein auf dem Markt für Verkehrsdienstleistungen zur Überquerung des Fehmarnbelts tätiges Unternehmen sei, so dass der ihr gewährte selektive Vorteil die Stellung von Femern gegenüber anderen auf diesem Markt tätigen Unternehmen, wie insbesondere Fährbetreibern und Hafenbetreibern, stärken könnte.
216 Die Femern gewährten Finanzierungen zu Vorzugsbedingungen bewirken somit eine Senkung der Finanzierungskosten für den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung und gestatten den Betrieb einer geförderten Infrastruktur ohne Gegenleistung. Daraus folgt, dass diese Einheit somit von Kosten befreit ist, die sie normalerweise im Rahmen ihrer laufenden Geschäftsführung oder ihrer üblichen Tätigkeiten zu tragen gehabt hätte. Daher durfte die Kommission davon ausgehen, dass die in Rede stehenden Finanzierungen zugunsten von Femern geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen.
217 Was die Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten betrifft, so darf die Beeinträchtigung dieses Handels nicht bloß hypothetischer Natur sein oder vermutet werden. Daher ist der Grund zu bestimmen, weshalb die betreffende Maßnahme aufgrund ihrer voraussichtlichen Auswirkungen geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Urteile vom 18. Mai 2017, Fondul Proprietatea, C‑150/16, EU:C:2017:388, Rn. 30, und vom 15. Mai 2019, Achema u. a., C‑706/17, EU:C:2019:407, Rn. 90). Der Handel zwischen Mitgliedstaaten wird insbesondere dann durch eine von einem Mitgliedstaat gewährte Beihilfe beeinflusst, wenn diese die Stellung bestimmter Unternehmen gegenüber anderen, konkurrierenden Unternehmen in diesem Handel stärkt (Urteile vom 14. Januar 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, Rn. 66, und vom 30. April 2019, UPF/Kommission, T‑747/17, EU:T:2019:271, Rn. 92).
218 Insoweit hat die Kommission festgestellt, dass der selektive Vorteil, der Femern gewährt worden sei, ihre Stellung auf dem Markt der Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts zwischen Rødby und Puttgarden gegenüber den Unternehmen stärke, die bereits auf diesem Markt für diese Strecke zwischen Dänemark und Deutschland tätig seien, insbesondere gegenüber den Fährbetreibern, die auf diesem Markt Verkehrsdienstleistungen anböten. Sie durfte daher davon ausgehen, dass die Femern gewährten Finanzierungen den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigten, zumal die Erfüllung dieser Voraussetzung nicht vom örtlichen oder regionalen Charakter der erbrachten Verkehrsdienste abhängen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. Januar 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, Rn. 69, und vom 29. Juli 2019, Azienda Napoletana Mobilità, C‑659/17, EU:C:2019:633, Rn. 31).
219 Daraus folgt, dass die Kommission entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark ohne Beurteilungsfehler zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass die Femern gewährten Finanzierungen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV den Wettbewerb verfälschten und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigten.
220 Das Vorbringen, Femern stehe nicht im Wettbewerb mit Fährbetreibern, ist bereits im Rahmen der Prüfung des dritten Teils des ersten Klagegrundes zurückgewiesen worden (vgl. oben, Rn. 129 bis 132).
221 Schließlich macht das Königreich Dänemark geltend, die Kommission habe einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie davon ausgegangen sei, dass die Feste Fehmarnbeltquerung mit anderen Infrastrukturen, die die Überquerung der westlichen Ostsee ermöglichten, in Wettbewerb stehe, weil diese von öffentlichen Unternehmen betrieben würden. Soweit dieses Vorbringen ein eigenständiges Argument darstellt, ist es als ins Leere gehend zurückzuweisen. Die Kommission brauchte nämlich lediglich festzustellen, dass auf dem im vorliegenden Fall in Rede stehenden Markt für Verkehrsdienstleistungen zur Überquerung des Fehmarnbelts die Femern zu Vorzugsbedingungen gewährten Finanzierungen geeignet waren, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, was sie im 234. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses getan hat, in dem sie festgestellt hat, dass diese Finanzierungen Femern einen selektiven Vorteil verschafften, der ihre Stellung gegenüber den Unternehmen auf dem relevanten Markt, nämlich dem Markt für Verkehrsdienstleistungen zur Überquerung des Fehmarnbelts, stärkte.
222 Folglich ist der vierte Teil des ersten Klagegrundes insgesamt zurückzuweisen.
223 Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
III. Kosten
224 Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das Königreich Dänemark unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag der Kommission deren Kosten aufzuerlegen.
225 Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Daher tragen das Königreich Belgien, die Bundesrepublik Deutschland und das Großherzogtum Luxemburg ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Königreich Dänemark trägt seine eigenen Kosten sowie die Kosten der Europäischen Kommission.
3. Das Königreich Belgien, die Bundesrepublik Deutschland und das Großherzogtum Luxemburg tragen ihre eigenen Kosten.
Spielmann | Öberg | Mastroianni |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 28. Februar 2024.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
I. Vorgeschichte des Rechtsstreits
A. Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung
B. Ereignisse vor dem Rechtsstreit
C. Verwaltungsverfahren
D. Angefochtener Beschluss
E. Anträge der Parteien
II. Rechtliche Würdigung
A. Zur Zulässigkeit
B. Zur Begründetheit
1. Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes betreffend den fehlenden Zusammenhang der Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse
a) Zur ersten Rüge einer zu engen Auslegung des Begriffs „Tätigkeit der öffentlichen Hand oder Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“
b) Zur dritten Rüge einer Nichtberücksichtigung verfügbarer Informationen, die es erlaubten, bestimmte Tätigkeiten von Femern mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse in Zusammenhang zu bringen
1) Zur ersten Teilrüge, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als solche nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen
2) Zur zweiten Teilrüge, die Kommission habe zu Unrecht festgestellt, dass Femern keine spezifischen hoheitlichen Befugnisse übertragen worden seien
c) Zur zweiten Rüge, die Kommission habe zu Unrecht das Vorhandensein von mit der Festen Fehmarnbeltquerung substituierbaren Diensten berücksichtigt
2. Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes einer unzutreffenden Feststellung, dass Femern Verkehrsdienstleistungen auf einem Markt im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern anbiete
3. Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes einer unzutreffenden Feststellung, dass Femern ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der einer wirtschaftlichen Logik folge
4. Zum zweiten Klagegrund, die Kommission habe zu Unrecht festgestellt, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien
a) Zur Begründung des angefochtenen Beschlusses in Bezug auf die Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung
b) Zur Begründetheit des angefochtenen Beschlusses in Bezug auf die Untrennbarkeit der Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung
5. Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes einer unzutreffenden Feststellung, dass die Femern gewährten Finanzierungen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV den Wettbewerb verfälschten und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigten
III. Kosten