Zaak T‑332/09

Electrabel

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Concentraties – Beschikking tot oplegging van een geldboete wegens totstandbrenging van een concentratie – Verplichting tot opschorting van concentratie – Motiveringsplicht – Beoordelingsfout – Verjaring – Bedrag van de geldboete”

Samenvatting – Arrest van het Gerecht (Derde kamer) van 12 december 2012

1.      Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Beschikking van de Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Bewijs van inbreuk en duur daarvan ten laste van de Commissie – Geen betwisting van bepaalde elementen feitelijk of rechtens in loop van administratieve procedure – Beperking van uitoefening van recht van beroep – Geen – Rechterlijke toetsing – Omvang

(Art. 83 EG en 230, vierde alinea, EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 4, lid 1, en 7, lid 1)

2.      Concentraties van ondernemingen – Begrip – Feitelijk exclusieve zeggenschap – Uitoefening door minderheidsaandeelhouder – Beoordelingscriteria – Mate van aanwezigheid van aandeelhouders in algemene aandeelhoudersvergaderingen in voorgaande jaren – Rechterlijke toetsing – Omvang

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 3, leden 1 en 3; mededeling 98/C 66/02 van de Commissie, punten 9, 14 en 15)

3.      Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk en oplegging van geldboete – Inachtneming van gelijkheidsbeginsel – Verplichting voor de Commissie om zich aan haar vroegere beschikkingspraktijk te houden – Geen – Rechterlijke toetsing

(Art. 81 EG, 82 EG en 83 EG)

4.      Concentraties van ondernemingen – Begrip – Feitelijk exclusieve zeggenschap – Uitoefening door minderheidsaandeelhouder – Beoordelingscriteria – Structuur van stemrechten en recht om activiteiten van betrokken onderneming te beheren – Voorkeursrecht – Loutere aanwijzing die kan komen bovenop andere aanwijzingen en geen extra voorwaarde voor dergelijke zeggenschap vormt

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad; mededeling 98/C 66/02 van de Commissie, punt 15)

5.      Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang

(Art. 253 EG)

6.      Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Verplichting tot opschorting van concentratie – Totstandbrenging van concentratie voordat deze met gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard – Bevoegdheid van de Commissie om te verzoeken om voorlopige maatregelen voor transacties die onder werkingssfeer van verordening nr. 139/2004 vallen, maar niet voor transacties die onder verordening nr. 4064/89 vallen – Ontbreken van dergelijk verzoek in kader van verordening nr. 4064/89 – Geen invloed op kwalificatie van inbreuk

(Art. 83 EG; verordeningen van de Raad nr. 139/2004, art. 8, lid 5, en 26, lid 2, en nr. 4064/89, art. 4, lid 1, en 7, lid 1)

7.      Mededinging – Administratieve procedure – Verjaring van recht van vervolging – Verjaringstermijn – Concentraties van ondernemingen – Totstandbrenging van concentratie voordat deze met gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard – Beoordeling

(Art. 83 EG; verordeningen van de Raad nr. 2988/74, art. 1, lid 1, sub a en b, en nr. 4064/89, art. 7, lid 1)

8.      Mededinging – Administratieve procedure – Verjaring van recht van vervolging – Aanvang – Concentraties van ondernemingen – Totstandbrenging van concentratie voordat deze met gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard – Voortdurende inbreuk – Beoordeling

(Art. 83 EG; verordeningen van de Raad nr. 2988/74, art. 1, lid 2, en nr. 4064/89, art. 7, lid 1)

9.      Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Rechterlijke toetsing – Volledige rechtsmacht van rechter van de Unie – Omvang

(Art. 83 EG; art. 261 VWEU; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 16)

10.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Beoordelingsvrijheid van de Commissie – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten bij inbreuken op artikelen 81 EG en 82 EG – Niet-toepasselijkheid – Louter bepalingen van verordening nr. 4064/89 van toepassing

(Art. 81 EG, 82 EG en 83 EG; art. 261 VWEU; verordeningen van de Raad nr. 17, art. 15, lid 2, nr. 1/2003, art. 23, lid 2, en nr. 4064/89, art. 14, lid 3; mededelingen van de Commissie 98/C 9/03 en 2006/C 210/02)

11.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Begrip – Totstandbrenging van concentratie voordat deze met gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard – Daaronder begrepen – Inbreuk uit onachtzaamheid – Geen invloed

(Art. 3, lid 1, sub g, EG, 81 EG, 82 EG en 83 EG; art. 261 VWEU; verordening nr. 4064/89 van de Raad, punt 17 van considerans en art. 4, 7, lid 1, en 14, lid 2)

12.    Concentratie van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Duur van inbreuk

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 14, lid 2)

13.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Verzachtende omstandigheden – Beoordelingsmarge van de Commissie – Niet-verzwijgen van verkrijging – Inbreuk uit onachtzaamheid

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 14, lid 2)

14.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Inachtneming van evenredigheidsbeginsel – Draagwijdte

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 14, lid 2)

15.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Afschrikkende werking – Inaanmerkingneming van omvang en economische macht van bestrafte onderneming

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 14, lid 2)

16.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Beoordelingsmarge van de Commissie – Verhoging van algemeen niveau van geldboeten – Toelaatbaarheid – Schending van beginsel van gewettigd vertrouwen – Geen

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 14, lid 2)

17.    Concentraties van ondernemingen – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Clementiebeleid bij kartelzaken – Geen invloed

(Art. 83 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 14, lid 2)

1.      Op het gebied van het mededingingsrecht staat het aan de Commissie om bij een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam kunnen aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd. Hiertoe moet de Commissie voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden. In procedures bij het Gerecht geldt het beginsel van vrije bewijslevering en het enige relevante criterium ter beoordeling van het aangevoerde bewijs is de geloofwaardigheid ervan.

(cf. punten 31, 33, 36, 105‑107)

2.      Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punten 40‑42, 47, 48, 115, 116, 120, 253)

3.      Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punten 63, 123, 124, 173, 259, 274, 286)

4.      Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punt 175)

5.      Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punten 179‑181)

6.      Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punten 192‑195)

7.      Uit artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen blijkt dat deze bepaling wordt geschonden indien een concentratie van communautaire dimensie tot stand is gekomen voordat deze is aangemeld of met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard, waarbij de aanmelding als zodanig niet beslissend is om de totstandkoming van de concentratie te kunnen vaststellen en evenmin voldoende is om hieraan een einde te maken.

Het onderscheid tussen twee verschillende verjaringstermijnen in verordening nr. 2988/74 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap heeft ook te maken met de aard van de inbreuk, aangezien artikel 1, lid 1, sub a, van deze verordening voorziet in een korte termijn van drie jaar bij inbreuken op de voorschriften betreffende verzoeken of aanmeldingen van ondernemingen of ondernemersverenigingen, het inwinnen van inlichtingen of het verrichten van verificaties, en artikel 1, lid 1, sub b, van die verordening in een langere termijn van vijf jaar bij de overige inbreuken. De eerste categorie inbreuken bedoeld in sub a betreft duidelijk inbreuken van formele of procedurele aard. De voortijdige totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 is echter een inbreuk die niet als puur formeel of procedureel kan worden gekwalificeerd, omdat deze inbreuk de mededingingsvoorwaarden aanzienlijk kan wijzigen. Ook al zou het om een bevoegdheidskwestie gaan, dit is toch een andere inbreuk dan die bedoeld in artikel 1, lid 1, sub a, van verordening nr. 2988/74.

(cf. punten 205‑207)

8.      Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/74 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap, volgens hetwelk de verjaring van het recht van vervolging aanvangt op de dag waarop de inbreuk is gepleegd, behalve bij voortdurende of voortgezette inbreuken, waar de verjaring eerst aanvangt op de dag waarop de inbreuk is beëindigd, kan niet aldus worden uitgelegd dat een onderscheid wordt gemaakt tussen voortdurende inbreuken van permanente aard die door één enkele handeling worden gepleegd en voortdurende inbreuken van opeenvolgende aard.

Het kunnen uitoefenen van beslissende invloed op de werkzaamheden van de gecontroleerde onderneming duurt immers noodzakelijkerwijs voort vanaf de datum van verwerving van de zeggenschap tot aan het einde van de zeggenschap. Met betrekking tot het voortdurende karakter van de inbreuk blijft de entiteit die de zeggenschap over de onderneming heeft verworven, deze zeggenschap in strijd met de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen uitoefenen totdat zij hieraan een einde maakt doordat zij hiervoor de goedkeuring van de Commissie heeft verkregen dan wel afstand van de zeggenschap heeft gedaan. De inbreuk duurt derhalve even lang voort als de zeggenschap die in strijd met artikel 7, lid 1, is verkregen, bestaat en de concentratie niet door de Commissie is goedgekeurd.

(cf. punten 211, 212)

9.      Het Hof heeft volgens artikel 16 van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of dwangsom wordt vastgesteld; het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen. Op basis van zijn volledige rechtsmacht is de rechter naast het eenvoudige rechtmatigheidstoezicht op de sanctie bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom op te heffen, te verlagen of te verhogen.

De uitoefening van de volledige rechtsmacht komt echter niet neer op een ambtshalve toezicht en de procedure voor de Unierechters wordt op tegenspraak gevoerd. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals de omstandigheid dat de betrokken beslissing niet is gemotiveerd, staat het aan de verzoeker om middelen tegen deze beslissing aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen.

(cf. punten 221, 222)

10.    De beginselen en methoden voor de berekening van de geldboeten als gepreciseerd in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten opgelegd uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003, alsmede in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten opgelegd uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, EGKS, zijn alleen van toepassing in het kader van verordening nr. 17, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG, en verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU en zijn derhalve niet van toepassing op geldboetes die krachtens verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen worden opgelegd.

Ook al kunnen er parallellen worden getrokken, kan de Commissie niet worden verweten dat zij deze of gene in die richtsnoeren beschreven methode niet heeft gevolgd bij het vaststellen van de hoogte van de geldboete in een geval van concentratie van ondernemingen. Het kader van de analyse van de Commissie moet dat zijn van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 4064/89, dat bepaalt dat bij de bepaling van de hoogte van de boete de aard en de zwaarte van de inbreuk in aanmerking moeten worden genomen. De Commissie heeft in verband met deze bepaling geen richtsnoeren vastgesteld die een berekeningsmethode aangeven waaraan zij bij het vaststellen van boetes gebonden zou zijn.

(cf. punten 227, 228, 272)

11.    Het feit dat verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen in boetes tot 10 % van de omzet van de betrokken ondernemingen voorziet, getuigt van de wil van de wetgever om het stelsel van voorafgaande aanmelding en goedkeuring van de totstandbrenging van een concentratie van communautaire dimensie te beschermen.

De regelgeving van de Unie op het gebied van het toezicht op concentraties beoogt immers onherstelbare en duurzame schade voor de mededinging te verhinderen. Uit verordening nr. 4064/89 blijkt echter eveneens dat het daarbij ingevoerde stelsel van toezicht op concentraties beoogt de Commissie in staat te stellen alle concentraties daadwerkelijk te controleren op hun effecten op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap (punt 7 van de considerans), en dat de effectiviteit van dit stelsel wordt verzekerd door de invoering van een voorafgaande controle van de gevolgen van een concentratie van communautaire dimensie. Blijkens punt 17 van de considerans en de artikelen 4 en 7, lid 1, van verordening nr. 4064/89 berust de effectiviteit van dit toezicht op een verplichting voor de ondernemingen om deze concentraties tevoren aan te melden en de totstandbrenging ervan op te schorten tot de beschikking van de Commissie waarbij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard. Bovendien bevestigen de gestelde beperkingen aan afwijking van de opschortingsverplichting in artikel 7 en de strengheid van de sancties die in artikel 14, lid 2, sub b, van verordening nr. 4064/89 aan schending van die verplichting zijn verbonden, het zeer grote belang dat de wetgever aan de opschortingsverplichting hecht in het kader van het toezicht op concentraties, wat gerechtvaardigd is aangezien de totstandbrenging van een concentratie de structuur van de markt beïnvloedt en beslissingen van de Commissie tot een eventueel herstel van een daadwerkelijke mededinging moeilijker kan maken.

Wat in dit verband de rol van de onachtzaamheid betreft, maakt artikel 14, lid 2, van verordening nr. 4064/89 geen onderscheid naargelang de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, maar noemt deze twee voorwaarden voor het opleggen van een boete als alternatieven. Bovendien zijn uit onachtzaamheid gepleegde inbreuken vanuit het oogpunt van hun gevolgen voor de mededinging niet minder zwaar dan de opzettelijk gepleegde inbreuken.

(cf. punten 234‑237, 245, 246, 253, 273)

12.    Het risico van schade voor de mededinging wordt groter wanneer een onrechtmatige situatie langer voortduurt en dit risico, waar het gaat om een schending van de verplichting tot opschorting van een concentratie, moet in principe beoordeeld worden zonder de gevolgen van de concentratie in de toekomst te onderzoeken. Wanneer een inbreuk wordt omschreven als het verrichten van een onrechtmatige daad of activiteit, is het legitiem om rekening te houden met de draagwijdte van deze daad of activiteit en met de duur van de uitoefening van de activiteit, ook al gaat het om omstandigheden betrekking hebbend op de periode na het plegen van de inbreuk.

(cf. punt 267)

13.    Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punten 272, 275‑277)

14.    Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punt 279)

15.    Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punt 282)

16.    Zie de tekst van de beslissing.

(cf. punten 286, 299)

17.    Het clementiebeleid bij kartelzaken is afgestemd op de specifieke problematiek van het opsporen van kartels, die naar hun aard geheim zijn. Het clementieprogramma en de schikkingen zijn specifieke instrumenten die met die context verband houden, en iedere overeenkomstige toepassing op de regeling van concentraties van communautaire dimensie, die op een aanmeldingsplicht en de naleving van de exclusieve bevoegdheid tot voorafgaande goedkeuring door de Commissie berust, moet van de hand worden gewezen.

(cf. punten 291, 292)