CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. POIARES MADURO
van 12 maart 2008 (1)
Zaak C‑54/07
Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding
tegen
Firma Feryn NV
[verzoek van het Arbeidshof te Brussel (België) om een prejudiciële beslissing]
1. Anders dan de volkswijsheid wil, kunnen woorden kwetsen. Maar kunnen zij discrimineren? Dat is in wezen de hoofdvraag in de onderhavige zaak. Het Arbeidshof te Brussel (België) heeft het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming.(2) De verwijzende rechter stelt enkele vragen die zijn gerezen in het kader van een geding tussen een orgaan voor de bevordering van gelijke behandeling en een werkgever die zou hebben gezegd dat hij geen personen van Marokkaanse afkomst zou aanwerven.
I – Feiten en verzoek om een prejudiciële beslissing
2. NV Firma Feryn (hierna: „Feryn”) is een onderneming die is gespecialiseerd in de verkoop en de installatie van kantel‑ en sectionale poorten. Begin 2005 was Feryn op zoek naar monteurs voor de installatie van kantelpoorten bij haar klanten. Daartoe plaatste Feryn op haar bedrijfsterreinen langs de autoweg Brussel-Antwerpen een uithangbord met de tekst „personeel gevraagd”.
3. Op 28 april 2005 publiceerde de krant De Standaard een interview met Pascal Feryn, een van de directeuren van de firma, onder de titel „Klanten hoeven geen Marokkanen”. Feryn zou hebben gezegd dat zijn firma geen personen van Marokkaanse afkomst zou aanwerven:
„Behalve die Marokkanen heeft in veertien dagen tijd niemand [...] op onze oproep gereageerd [...] Maar die Marokkanen zoeken we niet. Onze klanten willen dat niet. Ze moeten in privéwoningen, vaak villa’s, kantelpoorten plaatsen en die klanten willen hen niet over de vloer zien komen.”
Gelijkaardige artikelen verschenen in de kranten Het Nieuwsblad en Het Volk.
Feryn betwist de weergave in de kranten.
4. De avond van 28 april 2005 nam Feryn deel aan een interview op de Belgische nationale televisie, waarin hij verklaarde:
„[W]ij hebben veel van onze vertegenwoordigers die bij de klanten komen [...] Iedereen zet alarmsystemen en iedereen [is] blijkbaar vandaag de dag [zeer] bang. Het zijn niet de allochtonen die binnenbreken. Dat ga ik niet zeggen, ik ben geen racist. Het zijn evengoed Belgen die in de woningen binnenbreken. Maar de mensen [zijn] blijkbaar bang. Dus wordt er veel gezegd: geen allochtonen. [...] [I]k moet de eisen van mijn klanten invullen. Als u zegt ‚ik wil dat bepaald product of ik wil het zus en zo’, en ik zeg ‚ik doe het niet, ik laat die mensen toch komen’ dan zegt u ‚ik moet die poort niet hebben’. Dan sluit ik mijn eigen winkel. Wij moeten aan de eisen van de klanten voldoen. Dat is niet mijn probleem. Ik heb het probleem Belgen niet gemaakt. Ik wil dat de firma draait en dat we op het einde van het jaar onze omzet halen en hoe ik die haal ... ik moet hem halen zoals de klant het wil!”
5. Het Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding (hierna: „Centrum”) is een orgaan voor de bevordering van gelijke behandeling. Het Centrum is opgericht bij wet van 15 februari 1993. Deze wet is gewijzigd bij de antidiscriminatiewet van 25 februari 2003. De antidiscriminatiewet heeft aan richtlijn 2000/43 uitvoering gegeven in Belgisch recht.
6. Na een aantal contacten met Feryn heeft het Centrum deze onderneming op 31 maart 2006 voor de voorzitter van de Arbeidsrechtbank te Brussel gedaagd en daarbij onder meer gevorderd dat de voorzitter zou verklaren dat Feryn de antidiscriminatiewet had geschonden en deze zou gelasten een einde te maken aan haar discriminerend aanwervingsbeleid. De voorzitter van de Arbeidsrechtbank heeft echter geoordeeld dat de aan de orde zijnde publieke verklaringen niet discriminerend waren. Zij wezen hoogstens op potentiële discriminatie omdat zij te kennen gaven dat Feryn personen van een bepaalde etnische afstamming niet zou aanwerven indien zij zouden solliciteren. Het Centrum had niet gesteld noch aangetoond dat Feryn ooit werkelijk een sollicitatie had afgewezen op grond van de etnische afstamming van de sollicitant. Om die redenen heeft de voorzitter van de Arbeidsrechtbank de vorderingen van het Centrum bij beschikking van 26 juni 2006 afgewezen. Het Centrum heeft tegen die beschikking hoger beroep ingesteld bij het Arbeidshof te Brussel, dat bij het Hof het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft ingediend.
7. Het Arbeidshof te Brussel stelt enkele zeer concrete vragen over de richtlijn en over de bijzondere omstandigheden die in het hoofdgeding aan de orde zijn.(3) Die vragen hebben in wezen betrekking op het begrip directe discriminatie (eerste en tweede vraag), op de bewijslast (derde, vierde en vijfde vraag), en op het vraagstuk van passende maatregelen (zesde vraag). Bij de behandeling van die vragen zal ik in gedachten houden dat het Hof in het kader van artikel 234 EG niet bevoegd is om bepalingen van gemeenschapsrecht op een concreet geval toe te passen, maar enkel om aan de nationale rechter uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die voor hem van waarde kunnen zijn bij de beoordeling van het effect van een bepaling van nationaal recht.
II – Beoordeling
Begrip directe discriminatie
8. De richtlijn heeft tot doel „een kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming, zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.(4) De richtlijn is zowel in de openbare als in de particuliere sector van toepassing, onder meer met betrekking tot „de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst [...], met inbegrip van de selectie‑ en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie [...]”.(5) Volgens artikel 2, lid 1, van de richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan „de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van ras of etnische afstamming”. Artikel 2, lid 2, sub a, bepaalt dat er directe discriminatie is „wanneer iemand op grond van ras of etnische afstamming ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld”.
9. De eerste vraag waarover het Hof uitspraak moet doen, is in wezen of sprake is van directe discriminatie in de zin van de richtlijn wanneer een werkgever in het kader van een aanwervingscampagne publiekelijk verklaart dat sollicitanten van een bepaalde etnische afstamming zullen worden afgewezen.
10. De nationale rechter die zich in eerste aanleg over de zaak heeft uitgesproken, was van oordeel dat zolang een werkgever niet naar zijn eigen discriminerende verklaringen heeft gehandeld, de discriminatie slechts hypothetisch is en niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben eenzelfde standpunt ingenomen. Zij stellen dat de richtlijn niet van toepassing is wanneer er geen identificeerbare klager is die het slachtoffer van discriminatie is geworden. Bijgevolg kunnen organen zoals het Centrum in dergelijke omstandigheden bij de nationale rechter geen geding aanhangig maken op grond van directe discriminatie in de zin van de richtlijn.
11. Het Centrum stelt zich op het tegenovergestelde standpunt en betoogt dat het verbod van directe discriminatie zowel de aanwervingsprocedure als de eventuele aanwervingsbeslissing betreft. Volgens het Centrum staat de afbakening van de materiële werkingssfeer van de richtlijn los van de vraag wie een rechtsvordering mag instellen. Met andere woorden, de vraag of het Centrum procesbevoegd is, staat los van de vraag of sprake is van directe discriminatie. De Commissie en de Belgische regering zijn het met het Centrum eens.
12. Er lijkt enige verwarring te bestaan over het verband tussen het begrip directe discriminatie en de vraag of een instelling van algemeen belang gerechtelijke stappen mag ondernemen wanneer het beginsel van gelijke behandeling is geschonden. Zoals het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben benadrukt, was de richtlijn niet bedoeld om instellingen van algemeen belang naar het recht van de lidstaten de mogelijkheid te bieden om een actio popularis in te stellen. Zij verwijzen in dit verband naar artikel 7 van de richtlijn. Die bepaling vereist dat de lidstaten ervoor zorgen dat „eenieder die zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht”(6) alsmede instellingen van algemeen belang die „namens of ter ondersteuning van de klager” optreden(7), toegang krijgen tot gerechtelijke procedures.
13. Uit die bepaling volgt echter niet dat de lidstaten geen bijkomende mogelijkheden voor rechtshandhaving of bijkomende rechtsmiddelen mogen verlenen. Integendeel, de richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat „[d]e lidstaten [...] bepalingen [mogen] vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn”(8) en dat „[d]e uitvoering van deze richtlijn [...] onder geen beding een reden [vormt] voor de verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande niveau van bescherming tegen discriminatie op de door de richtlijn bestreken terreinen”.(9) Of een orgaan voor de bevordering van gelijke behandeling zoals het Centrum een rechtsvordering mag instellen indien het niet namens een bepaalde klager optreedt, is dus in beginsel een vraag van nationaal recht. De richtlijn staat de lidstaten toe verscheidene handhavingsmethoden te kiezen, op voorwaarde dat personen die stellen gediscrimineerd te zijn, alsmede instellingen van algemeen belang die slachtoffer-klagers vertegenwoordigen, toegang krijgen tot passende gerechtelijke of administratieve procedures. In dit verband ben ik het met het Verenigd Koninkrijk en Ierland eens dat de richtlijn niet vereist dat de lidstaten instellingen van algemeen belang de bevoegdheid verlenen om een gerechtelijke procedure in te leiden wanneer er geen klager is die stelt het slachtoffer van discriminatie te zijn geweest.
14. Dat betekent evenwel niet dat de richtlijn enkel betrekking heeft op gevallen waarin er identificeerbare slachtoffer-klagers zijn. Welke vormen van discriminatie onder de richtlijn vallen, moet vooral worden afgeleid uit de bewoordingen en het doel van deze richtlijn, niet uit de rechtsmiddelen die de lidstaten ten minste moeten garanderen. Welke discriminerende gedragingen door de richtlijn verboden zijn en welke handhavingsmechanismen en rechtsmiddelen de richtlijn specifiek vereist, zijn twee verschillende vraagstukken. De richtlijn moet immers worden begrepen in het kader van een ruimer beleid om „de omstandigheden voor een maatschappelijk allesomvattende arbeidsmarkt te bevorderen”(10) en om „de ontwikkeling van democratische en verdraagzame samenlevingen te waarborgen, die de deelname van eenieder, ongeacht ras of etnische afstamming, mogelijk [maken]”.(11) Voorts moet, zoals ik in mijn recente conclusie in de zaak Coleman heb verklaard, een richtlijn die krachtens artikel 13 EG is vastgesteld, worden uitgelegd tegen de achtergrond van de ruimere waarden die aan die bepaling ten grondslag liggen.(12) Het is niet omdat de richtlijn minimummaatregelen vastlegt, dat de werkingssfeer ervan enger mag worden opgevat dan gelet op een lezing tegen de achtergrond van voormelde waarden gerechtvaardigd is. Een minimumbeschermingsniveau is niet hetzelfde als een minimaal beschermingsniveau. Bepalingen van gemeenschapsrecht inzake de bescherming tegen discriminatie kunnen de lidstaten een marge laten om een nog grotere bescherming te garanderen, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het door het gemeenschapsrecht geboden beschermingsniveau het laagst mogelijke niveau is.(13)
15. Tegen die achtergrond lijkt het mij dat bij een uitlegging die de werkingssfeer van de richtlijn beperkt tot gevallen waarin identificeerbare klagers voor een bepaalde betrekking hebben gesolliciteerd, het gevaar bestaat dat de doeltreffendheid van het beginsel van gelijke behandeling inzake arbeid wordt aangetast. Bij elke aanwervingsprocedure vindt de grootste „selectie” plaats tussen degenen die solliciteren en degenen die dat niet doen. Van niemand kan redelijkerwijze worden verwacht dat hij voor een betrekking zal solliciteren, indien hij op voorhand weet dat hij wegens zijn ras of etnische afstamming geen enkele kans maakt om in dienst te worden genomen. Daarom is het effect van een publieke verklaring van een werkgever dat personen van een bepaald ras of een bepaalde etnische afstamming niet hoeven te solliciteren, allesbehalve hypothetisch. Wanneer deze verklaring niet als een discriminerende handeling zou worden gezien, zou geen rekening worden gehouden met de sociale werkelijkheid dat dergelijke verklaringen een vernederende en ontmoedigende uitwerking zullen hebben op personen van de bedoelde afkomst die aan de arbeidsmarkt willen deelnemen, en in het bijzonder op degenen die eventueel voor de betrokken werkgever hadden willen werken.
16. In gevallen zoals deze kan het echter zeer moeilijk zijn om individuele slachtoffers te identificeren, aangezien het mogelijk is dat de getroffen personen om te beginnen niet eens voor een betrekking bij die werkgever solliciteren. Ter terechtzitting hebben het Verenigd Koninkrijk en Ierland erkend dat het begrip slachtoffer de personen moet omvatten die eventueel zouden willen solliciteren en de voor de betrekking vereiste kwalificaties hebben. Daardoor wordt het probleem echter nauwelijks opgelost, aangezien individuele identificatie van die personen moeilijk is en zij weinig stimulans hebben om zich aan te melden. Door publiekelijk te verklaren dat hij niet van plan is om personen van een bepaald ras of een bepaalde etnische afstamming in dienst te nemen, sluit de werkgever die personen in feite van het sollicitatieproces en van zijn werkvloer uit. Hij uit niet enkel zijn voornemen om te discrimineren, hij discrimineert. Hij uit niet alleen woorden, hij verricht een „speech act”.(14) De aankondiging dat het niet gewenst is dat personen van een bepaald ras of een bepaalde etnische afstamming voor een betrekking solliciteren, is dus zelf een vorm van discriminatie.
17. Het zou vreemde resultaten opleveren, wanneer deze vorm van discriminatie om een of andere reden helemaal van de werkingssfeer van de richtlijn zou zijn uitgesloten; dat zou namelijk impliceren dat de lidstaten, voor zover het de richtlijn betreft, werkgevers zouden mogen toestaan om zeer effectief onderscheid tussen sollicitanten te maken op grond van ras of etnische afstamming. Daarvoor zou het volstaan dat de werkgever er vooraf zo openlijk mogelijk ruchtbaarheid aan geeft dat zijn aanwervingsbeleid discriminerend is. De meest flagrante strategie van discriminatie op de arbeidsmarkt zou dus uiteindelijk ook de meest „lonende” kunnen zijn. Daardoor zouden de omstandigheden voor een maatschappelijk allesomvattende arbeidsmarkt duidelijk worden verzwakt in plaats van bevorderd. Kortom, het doel van de richtlijn zou worden uitgehold indien geen sprake zou zijn van directe discriminatie wanneer een werkgever in het kader van een aanwervingscampagne publiekelijk verklaart dat sollicitanten van een bepaalde etnische afstamming zullen worden afgewezen.
18. Feryns standpunt dat klanten negatief zouden staan tegenover werknemers van een bepaalde etnische afstamming, is volkomen irrelevant voor de vraag of de richtlijn van toepassing is. Gesteld dat die bewering juist is, illustreert zij enkel dat „markten [...] discriminatie niet met succes [zullen] bestrijden”(15) en dat regulerend optreden noodzakelijk is. Bovendien draagt de vaststelling van regelgeving op gemeenschapsniveau bij tot de oplossing van een probleem van collectieve actie voor werkgevers door voorkoming van de concurrentievervalsing die – juist door dat falen van de markt – zou kunnen ontstaan indien er op nationaal vlak verschillende niveaus van bescherming tegen discriminatie zouden bestaan.
19. Ik geef het Hof derhalve in overweging op de eerste en de tweede vraag van de nationale rechter te antwoorden dat sprake is van directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van de richtlijn wanneer een werkgever in het kader van een aanwervingscampagne publiekelijk verklaart dat sollicitanten van een bepaalde etnische afstamming zullen worden afgewezen.
Bewijslast
20. De verwijzende rechter wenst ook meer te vernemen over de bewijslast. Die vragen hebben betrekking op het argument waarop het Centrum zich voor de nationale rechter heeft beroepen, dat Feryn bij de aanwerving van personeel nog steeds discriminerende praktijken toepast.
21. Artikel 8 van de richtlijn is de relevante bepaling. Volgens dit artikel staat het, wanneer feiten zijn vastgesteld die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, aan de verweerder te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. Wanneer sprake is van een kennelijk geval van discriminatie, dient de werkgever dus te bewijzen dat bedoeld beginsel niet werd geschonden.
22. Die omkering van de bewijslast strookt met de gemeenschapsregelgeving en met de rechtspraak van het Hof inzake discriminatie op grond van geslacht. Zoals het Hof heeft verklaard, „[dient de werkgever] bij een situatie van schijnbare discriminatie [...] aan te tonen, dat er objectieve redenen zijn voor het geconstateerde verschil in beloning [tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers]. De werknemers zouden immers geen mogelijkheid hebben om de eerbiediging van het beginsel van gelijke beloning voor de nationale rechter af te dwingen, indien het stellen van feiten die op het bestaan van discriminatie kunnen wijzen, voor de werkgever niet de verplichting meebracht te bewijzen, dat het verschil in beloning in werkelijkheid niet discriminerend is.”(16) In dit verband geldt hetgeen voor gevallen van discriminatie op grond van geslacht geldt, ook voor gevallen van discriminatie op grond van etnische afstamming. Artikel 8 van de richtlijn neemt de bewoordingen van artikel 4 van richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht(17), immers letterlijk over.
23. Het staat aan de nationale rechter om deze regels voor de bewijslast op de bijzondere omstandigheden van de zaak toe te passen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, zal evenwel in omstandigheden waarin vaststaat dat een werkgever het soort publieke verklaringen over zijn eigen aanwervingsbeleid die in het hoofdgeding aan de orde zijn, heeft afgelegd, waarin bovendien de praktijk die de werkgever werkelijk bij aanwerving toepast, ondoorzichtig blijft, en geen personen met de betrokken etnische achtergrond zijn aangeworven, een vermoeden van discriminatie in de zin van artikel 8 van de richtlijn gelden. De werkgever dient dat vermoeden te weerleggen.
24. Met betrekking tot de vraag hoe de nationale rechter het door de werkgever aangevoerde tegenbewijs moet beoordelen, dient te worden vastgesteld dat de nationale rechter de relevante nationale procesregels moet toepassen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).(18)
25. Ik geef het Hof derhalve in overweging op de derde, de vierde en de vijfde vraag van de nationale rechter te antwoorden dat het, wanneer sprake is van een kennelijk geval van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming, aan de verweerder staat te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden.
Passende maatregelen
26. Tot slot wenst de nationale rechter te vernemen welke maatregelen passend zijn in gevallen van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming. De rechter vraagt meer bepaald of een vonnis waarin wordt vastgesteld dat discriminatie heeft plaatsgevonden, een passende maatregel is dan wel of, in omstandigheden zoals die van de onderhavige zaak, de nationale rechter de werkgever moet gelasten een einde te maken aan zijn discriminerend aanwervingsbeleid.
27. Met betrekking tot sancties bepaalt artikel 15 van de richtlijn dat „[d]e lidstaten [...] vast[stellen] welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en [...] de nodige maatregelen [nemen] om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.” Zoals het Hof in het arrest Von Colson en Kamann heeft geoordeeld, moeten de nationale rechters bovendien alle maatregelen treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting van de lidstaten om het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken, te verzekeren.(19)
28. Het staat aan de verwijzende rechter om overeenkomstig de relevante bepalingen van nationaal recht uit te maken welke maatregel in de omstandigheden van de onderhavige zaak passend zou zijn. Meestal zijn uitsluitend symbolische sancties echter niet voldoende afschrikkend om naleving van het discriminatieverbod af te dwingen.(20) Daarom komt het mij voor dat een rechterlijk verbod op een dergelijke gedraging passender zou zijn.
29. Kort samengevat dient de nationale rechter, indien hij vaststelt dat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden, maatregelen te treffen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
III – Conclusie
30. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Arbeidshof te Brussel als volgt te beantwoorden:
„1) Wanneer een werkgever in het kader van een aanwervingscampagne publiekelijk verklaart dat sollicitaties van personen van een bepaalde etnische afstamming zullen worden afgewezen, is sprake van directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming.
2) Wanneer sprake is van een kennelijk geval van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming, staat het aan de verweerder te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden.
3) Indien een nationale rechter vaststelt dat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden, dient hij maatregelen te treffen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.”