BESCHIKKING VAN DE RECHTER IN KORT GEDING
4 februari 2014 (*)
„Kort geding – Overheidsopdracht – Aanbestedingsprocedure – Afwijzing van inschrijving – Verzoek om opschorting van tenuitvoerlegging – Fumus boni juris”
In zaak T‑644/13 R,
Serco Belgium SA, gevestigd te Brussel (België),
Bull SA, gevestigd te Brussel,
Unisys Belgium SA, gevestigd te Brussel,
vertegenwoordigd door V. Ost en M. Vanderstraeten, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Delaude, L. Cappelletti en F. Moro als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek om, ten eerste, opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van de Europese Commissie van 30 oktober 2013 waarbij de inschrijving van het consortium van verzoeksters voor de openbare aanbestedingsprocedure DIGIT/R2/PO/2012/026 – IT-servicebeheer voor de geïntegreerde en geconsolideerde IT-desktopomgeving van de Europese Commissie (ITIC-SM), is afgewezen en de opdracht aan een ander consortium is gegund; ten tweede, een bevel aan de Commissie zich te onthouden van sluiting van de litigieuze raamovereenkomst en van specifieke overeenkomsten krachtens deze raamovereenkomst, en ten derde, eventuele andere passende voorlopige maatregelen,
geeft
DE RECHTER IN KORT GEDING
waarnemend voor de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 106 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht,
de navolgende
Beschikking
Achtergrond van het geding
1 De onderhavige zaak heeft betrekking op de openbare overheidsopdracht DIGIT/R2/PO/2012/026 – IT-servicebeheer voor de geïntegreerde en geconsolideerde IT-desktopomgeving van de Europese Commissie (ITIC-SM) (hierna: „ITIC-SM-opdracht”). Volgens de samenvatting van het bestek strekt de oproep tot inschrijving voor de ITIC-SM-opdracht tot het sluiten van één enkele raamovereenkomst voor de verlening van IT-ondersteuningsdiensten aan de ITIC-desktopomgeving van de Europese Commissie. De inleiding tot de algemene vereisten van het bestek bepaalt dat de raamovereenkomst bedoeld is als grondslag voor nadere overeenkomsten met de Commissie voor uiteenlopende ondersteunende IT-diensten, onderverdeeld in essentiële diensten (die bij aanvang van de raamovereenkomst moeten worden verricht) en aanvullende diensten (die in een later stadium moeten worden verricht).
2 Volgens de vragenlijst ten behoeve van de technische beoordeling (afdeling 2‑4‑0 van het bestek) zou de technische beoordeling van de inschrijvingen worden gebaseerd op de volgende gewogen kwaliteitscriteria in combinatie met minimumwaarden voor het totaalresultaat en voor criteria en subcriteria:
3 Daartoe werd de inschrijvers in hoofdstuk 4.1.5 van de vragenlijst ten behoeve van de technische beoordeling onder andere gevraagd het aantal benodigde personeelsleden voor elk frontofficedienstonderdeel aan te geven en daarbij rekening te houden met de relevante standaardvariabelen voor de dienstvereisten en het dienstniveau. In de hoofdstukken 4.11 en 4.12 van afdeling 1‑2‑0 van het bestek werden gemiddelde waarden of standaardwaarden voor verschillende dienstenparameters respectievelijk minimumkwaliteitsdoelstellingen aangegeven. In de hoofdstukken 4.2.5 en 5.1.5 van de technische vragenlijst werd de inschrijvers tevens gevraagd om het aantal personeelsleden aan te geven dat respectievelijk aan logistieke diensten en aan elk backofficedienstonderdeel zou worden toegewezen. Volgens die hoofdstukken moest de financiële offerte worden gebaseerd op hetzelfde aantal toegewezen personeelsleden, waarbij rekening moest worden gehouden met de dienstvereistevariabele van 30 000 gebruikers, te weten het geschatte aantal personeelsleden dat volgens hoofdstuk 5.5 van het bestek in jaar 4 van de raamovereenkomst moet worden gedekt.
4 In antwoord op een vraag van verzoeksters, te weten Serco Belgium SA, Bull SA en Unisys Belgium SA, heeft de Commissie op 7 mei 2013 aangegeven dat de inschrijvers dienden te beschrijven hoe zij in algemene zin het aantal personeelsleden (in termen van equivalente fulltime-eenheden) bepalen om een dienst te verstrekken op basis van de aanbestedingsvariabelen voor dienstvereisten en dienstniveau. Volgens het antwoord van de Commissie zouden de voorgestelde aantallen personeelsleden op zichzelf geen juridische verplichting scheppen, maar zouden zij moeten volstaan om de dienst te verlenen en als zodanig worden beoordeeld.
5 Het consortium van verzoeksters en een tweede consortium hebben binnen de door de Commissie gestelde termijn een offerte ingediend.
6 Bij schrijven van 31 oktober 2013 heeft de Commissie verzoeksters ervan in kennis gesteld dat hun inschrijving in de fase van de technische beoordeling voor één criterium en één subcriterium niet het vereiste minimum van 60 % van de punten noch het minimum van 70 % voor de inschrijving als geheel had behaald en de inschrijving dus niet zou worden meegenomen in de fase van de financiële beoordeling. De Commissie heeft verzoeksters er echter van in kennis gesteld dat zij gedurende een standstillperiode van tien kalenderdagen de overeenkomst met de geselecteerde inschrijver niet zou tekenen.
7 Naar aanleiding van een verzoek namens verzoeksters heeft de Commissie bij schrijven van 6 november 2013 aanvullende gegevens verstrekt over de evaluatie van beide inschrijvingen plus een overzicht van de punten voor elk criterium.
8 Bij schrijven van 19 november 2013 heeft de Commissie verzoeksters ervan in kennis gesteld dat op 30 oktober 2013 een beslissing over de gunning van de opdracht was genomen, en notulen verstrekt van een informatiebijeenkomst met verzoeksters die op 8 november 2013 was gehouden.
9 Naar aanleiding van een verzoek dat verzoeksters op 11 november 2013 krachtens artikel 171 van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van de Commissie van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (PB L 362, blz. 1) hadden ingediend, heeft de Commissie hen bij schrijven van 28 november 2013 in kennis gesteld van de beoordeling door de gunningsambtenaar, die zijn oorspronkelijke beslissing na bestudering van de stellingen van verzoeksters heeft bevestigd.
Procesverloop en conclusies van partijen
10 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 december 2013, hebben verzoeksters beroep tot nietigverklaring ingesteld van het besluit van de Europese Commissie van 30 oktober 2013, dat bij schrijven van 31 oktober 2013 aan verzoeksters is medegedeeld (punt 6 hierboven), waarbij de inschrijving van het consortium van verzoeksters is afgewezen en de overeenkomst aan een ander consortium is gegund.
11 Bij op 4 december 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte hebben verzoeksters de onderhavige kortgedingprocedure ingeleid, waarin zij, zakelijk weergegeven, de president van het Gerecht verzoeken:
– de tenuitvoerlegging van het besluit houdende afwijzing van de inschrijving van verzoeksters en gunning van de overeenkomst aan een ander consortium (hierna: „bestreden besluit”) op te schorten totdat het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak zal hebben beslist;
– de Commissie te gelasten de raamovereenkomst niet te sluiten en, mocht de raamovereenkomst al gesloten zijn, geen daarop gebaseerde specifieke overeenkomsten te sluiten totdat het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak zal hebben beslist;
– eventuele andere voorlopige maatregelen te nemen die het Gerecht passend acht;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
12 Bij beschikking van 12 december 2013, gegeven krachtens artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, heeft de rechter in kort geding de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit opgeschort totdat de onderhavige procedure bij beschikking zal zijn afgesloten en de Commissie gelast de raamovereenkomst niet te sluiten en, mocht zij die al hebben gesloten, deze raamovereenkomst niet uit te voeren totdat de definitieve beschikking in deze procedure zal zijn gegeven.
13 In haar op 6 januari 2014 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Commissie de president van het Gerecht in wezen verzocht:
– het verzoek in kort geding af te wijzen;
– de beslissing over de kosten aan te houden.
14 Partijen zijn op 20 januari 2014 in hun mondelinge toelichtingen gehoord.
In rechte
15 Uit de artikelen 278 VWEU en 279 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 256, lid 1, VWEU, blijkt dat de rechter in kort geding, indien hij van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen kan gelasten.
16 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt bovendien dat verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving moeten bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisende karakter van het verzoek blijkt, alsmede van de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de gevorderde voorlopige maatregel aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. Aldus kunnen de opschorting van de tenuitvoerlegging of andere voorlopige maatregelen door de rechter in kort geding worden toegekend, indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing op het hoofdberoep worden gelast en effect sorteren. De rechter in kort geding weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af. Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking van de president van het Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I‑4971, punt 30].
17 In het kader van dit algemene onderzoek beschikt de rechter in kort geding over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele rechtsregel hem voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft [beschikkingen van de president van het Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Jurispr. blz. I‑2165, punt 23, en 3 april 2007, Vischim/Commissie, C‑459/06 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25].
18 Binnen dit kader past het de bijzondere rol van het kort geding in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in aanmerking te nemen. Daartoe moet ook rekening worden gehouden met het juridische kader dat de Europese wetgever heeft geschapen en dat van toepassing is op de procedures voor de gunning van overeenkomsten door de aanbestedende diensten van de lidstaten. Inzonderheid moeten materiële regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zoals punt 40 van de considerans van verordening nr. 1268/2012 vermeldt, worden gebaseerd op richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
19 Zoals wordt verklaard in de eerste tot en met derde overweging van de considerans van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), heeft de wetgever het nodig bevonden een serie procedurevoorschriften vast te stellen om snelle beroepsprocedures ter beschikking te stellen in een stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt, zodat daadwerkelijke naleving van de regels voor overheidsopdrachten gewaarborgd is. In het licht van de korte duur van gunningsprocedures is de rol van een kort geding van dien aard dat de wetgever het passend heeft geacht deze procedure uit hoofde van artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 ter beschikking te stellen voor zover het gaat om gunningsprocedures die onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen, los van een eventuele voorafgaande inleiding van de bodemprocedure (arrest van 19 september 1996, Commissie/Griekenland, C‑236/95, Jurispr. blz. I‑4459, punt 11, en conclusie van advocaat-generaal Léger in dezelfde zaak, punt 15).
20 Zoals duidelijk naar voren komt uit de tweede, de derde en de vijfde overweging van de considerans en uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665, zijn voorlopige maatregelen in de bijzondere context van overheidsopdrachten niet enkel bedoeld als middel om de gunningsprocedure op te schorten, maar tenminste evenzeer als een middel om een kennelijke schending te herstellen, hetgeen anders binnen het bereik van de bodemprocedure zou vallen.
21 Ook al kunnen dergelijke overwegingen niet afdoen aan de toepassing van artikel 104, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat uitvoering geeft aan de artikelen 278 VWEU en 279 VWEU en voorschrijft dat de vordering in de bodemzaak moet zijn ingesteld voordat een verzoek om een voorlopige maatregel wordt ingediend, het is gerechtvaardigd deze mee te wegen omdat de voorlopige maatregelen in titel 3 van het Reglement voor de procesvoering er, net als op nationaal niveau, in zaken over overheidsopdrachten toe strekken, doeltreffende rechterlijke bescherming te waarborgen bij de toepassing van aanbestedingsregels die gelden voor EU-instellingen en ‑organen, die in wezen zijn gebaseerd op richtlijn 2004/18 (zie punt 18 hierboven).
22 Dienovereenkomstig is de rechter in kort geding als regel weliswaar niet gehouden het verzoek even grondig te onderzoeken als in de bodemzaak, maar deze bevinding kan niet aldus worden uitgelegd dat een gedetailleerde beoordeling absoluut verboden is (beschikking van de president van het Hof van 3 april 2007, Vischim/Commissie, aangehaald in punt 17 hierboven, punt 50).
23 Derhalve is het passend in het onderhavige geval eerst te onderzoeken of de conclusies van verzoeksters aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomen in de zin dat zij, tegen de achtergrond van de opmerkingen van de andere partijen, een ernstige indruk wekken dat het bestreden besluit rechtsgebreken vertoont. Indien aan deze voorwaarde is voldaan, kan dit gegeven ook worden meegenomen bij de analyse van de spoedeisendheid, om de redenen die in de punten 18 tot en met 21 hierboven worden gegeven (zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr. blz. I‑1461, punten 100 en 110).
24 Verzoeksters voeren vier middelen aan op grond waarvan het bestreden besluit volgens hen op het eerste gezicht ongeldig is.
25 Ten eerste stellen zij dat de evaluatie van de inschrijvingen op de punten van de personeelsbezetting voor de Front Office, de logistiek en de Back Office (zie punt 3 hierboven) ten onrechte was gebaseerd op niet-bindende verklaringen van de inschrijvers.
26 Ten tweede stellen zij dat de bovengenoemde subcriteria voor de personeelsbezetting uit de aard der zaak selectiecriteria zijn en derhalve niet kunnen worden beoordeeld in het kader van de gunning, maar enkel in het kader van de selectie.
27 Ten derde stellen zij dat de Commissie geen afdoende nauwkeurige aanwijzingen heeft gegeven over de manier waarop zij het deel van de inschrijvingen met die subcriteria zou beoordelen, zodat het resultaat niet voorzienbaar was.
28 Ten vierde stellen zij dat de Commissie, als zij twijfelde of het consortium van verzoeksters in staat was de opdracht in overeenstemming met het bestek uit te voeren, om nadere toelichting had moeten verzoeken alvorens de inschrijving van verzoeksters – die aanmerkelijk goedkoper was dan die van het consortium waaraan de opdracht is gegund – te verwerpen.
29 In het licht van de aard van de bovengenoemde aantijgingen moet, met het oog op de beoordeling of sprake is van fumus boni juris, eerst het tweede middel (zie punt 26 hierboven) worden onderzocht, gevolgd door het eerste, het derde en het vierde middel.
30 Wat de aard van de in punt 25 hierboven genoemde criteria betreft, vinden het onderzoek van de geschiktheid van de inschrijvers op basis van de selectiecriteria in de artikelen 146 tot en met 148 van verordening nr. 1268/2012 en de gunning van de overeenkomst op basis van de gunningscriteria van artikel 149 van deze verordening volgens vaste rechtspraak weliswaar tegelijkertijd plaats, maar zijn deze twee procedures gescheiden en worden zij door verschillende regels beheerst. Daaruit volgt dat het onderzoek door de aanbestedende dienst in de gunningsfase betrekking moet hebben op de kwaliteit van de inschrijvingen zelf om te bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is, en niet op de selectiecriteria, die gekoppeld zijn aan de evaluatie van de capaciteit van de inschrijvers om de overeenkomst uit te voeren, zoals een criterium voor de beoordeling van de capaciteit van een inschrijver om uit het eigen personeel een team samen te stellen ten behoeve van de aanbestedende dienst (zie in die zin arrest van 17 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Hof van Justitie, T‑447/10, punten 34‑39 en 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
31 Zoals de Commissie stelt, waren de gegevens die de inschrijvers uit hoofde van de hoofdstukken 4 en 5 van de vragenlijst ten behoeve van de technische evaluatie hadden moeten verstrekken (zie punt 3 hierboven) echter niet bedoeld om hun algemene capaciteit te beoordelen om voldoende en voldoende gekwalificeerd personeel ter beschikking te stellen voor de uitvoering van de overeenkomst, maar om het door de inschrijvers uiteengezette concrete personeelsbeheer te beoordelen met het oog op de in het bestek beschreven dienstverlening.
32 Dit onderscheid komt nog duidelijker naar voren wanneer de aard van de personeelsgegevens die uit hoofde van de genoemde gunningscriteria zijn verstrekt, wordt vergeleken met de aard van de personeelsgegevens die uit hoofde van de selectiecriteria in de vragenlijst ten behoeve van de technische selectie zijn verstrekt. In deze vragenlijst moeten inschrijvers het totale personeelsbestand op jaarbasis aangeven, uitgesplitst naar profielen, en worden reeksen algemene minimumwaarden gegeven zonder enige vereiste die verband houdt met hun personeelsbeheer in het kader van de raamovereenkomst.
33 Op het verzoek om commentaar op de opmerkingen van de Commissie hebben verzoeksters niet getracht deze te weerleggen, maar mondeling aangegeven dat dit middel slechts ter ondersteuning van het eerste middel was bedoeld.
34 Onder deze omstandigheden volstaat het tweede middel van verzoeksters niet voor fumus boni juris.
35 De argumenten van verzoeksters in het eerste middel (zie punt 25 hierboven) berusten op een onjuist uitgangspunt.
36 Zoals blijkt uit punt 49 van het verzoekschrift betwisten verzoeksters de evaluatie door de Commissie van drie subcriteria voor de personeelsbezetting. Deze hebben betrekking op respectievelijk de Front Office, de logistiek en de Back Office (zie punt 3 hierboven).
37 Volgens het betoog van verzoeksters scheppen de overeenkomstig deze hoofdstukken in de inschrijvingen genoemde personeelscijfers geen verbintenissen uit overeenkomst voor het precieze aantal personeelsleden dat de inschrijver waaraan de opdracht wordt gegund, beschikbaar moet stellen. Deze inschrijver en toekomstige overeenkomstsluitende partij zal integendeel gebonden zijn aan prestatie-indicatoren voor de kwaliteit van de diensten die in dienstniveauovereenkomsten worden neergelegd. Als de prestaties van de inschrijver waaraan de overeenkomst wordt gegund, aan de relevante indicatoren voldoen met minder personeelsleden dan in de vragenlijst ten behoeve van de technische beoordeling is aangegeven, betekent zijn beslissing om personeel terug te trekken niet dat hij zijn verbintenissen uit de overeenkomst niet nakomt noch dat de vaste prijs kan worden herzien. De personeelscijfers in de vragenlijst ten behoeve van de technische evaluatie dienen namelijk als grondslag voor de berekening van de vaste prijs van de inschrijving. Als het door de inschrijver voorgestelde aantal personeelsleden daarentegen onvoldoende blijkt, kan de Commissie contractuele boetebedingen afdwingen om de opdrachtnemer ertoe aan te zetten aan zijn kwaliteitsverplichtingen te voldoen. Onder deze omstandigheden zou het volgens verzoeksters onaanvaardbaar zijn voor een aanbestedende dienst om weinig punten toe te kennen voor het deel van een inschrijving dat betrekking heeft op het personeel op de enkele grond dat een concurrerende inschrijving veel hogere aantallen personeelsleden heeft genoemd, die in een later stadium teruggetrokken zouden kunnen worden als zij niet nodig blijken te zijn.
38 Verzoeksters hebben inderdaad gelijk dat het enkele feit dat een concurrerende inschrijving een methode presenteert die uitkomt op hogere aantallen personeelsleden, geen juridisch geldige grond is voor de aanbestedende dienst om minder punten toe te kennen aan de inschrijving die minder personeelsleden opgeeft, indien verklaringen over de personeelsbezetting geen verbintenissen uit overeenkomst scheppen. Als dat aanvaardbaar was, zou een inschrijver er indirect toe worden aangezet om personeelsbeheermethoden voor te stellen die resulteren in uitzonderlijk hoge aantallen personeelsleden, in de hoop dat zijn concurrenten dat niet doen, om zodoende de kans dat zij van de fase van de financiële evaluatie worden uitgesloten, aanmerkelijk te verhogen, wel wetende dat hij, als de opdracht eenmaal aan hem is gegund, overtollige personeelsleden zal kunnen terugtrekken zonder gevolgen voor de vaste prijs van de overeenkomst.
39 Uit het overgelegde bewijsmateriaal blijkt echter dat het lage aantal punten waarover verzoeksters klagen, niet het gevolg is van een loutere vergelijking tussen de aantallen personeelsleden die zij voorstelden en de aantallen die de concurrerende inschrijving voorstelde. Dit puntenaantal was er eerder op gebaseerd dat de Commissie hun personeelsbeheer voor de diensten die in het bestek worden genoemd, als objectief ontoereikend heeft beoordeeld.
40 Zoals blijkt uit hoofdstuk 2 van afdeling 1‑5‑0 (financiële aspecten van personeelsbeheer) van het bestek, is de methode die de inschrijvers voorstellen voor het bepalen van het vereiste aantal personeelsleden om te presteren overeenkomstig de variabelen voor dienstvereisten en dienstniveau, van toepassing op zowel de financiële offerte voor de aanvankelijk omschreven dienstonderdelen en ‑elementen en de kosten van aanvullende dienstonderdelen en ‑elementen als op de kosten in geval van wijzigingen in de bovengenoemde variabelen. Aangezien de betrokken methode moet overeenkomen met een „basisscenario” van 30 000 personeelsleden van de Commissie in jaar 4 van de uitvoering, moeten de kosten van de dienst voor elk verzoek op basis van dat personeelsniveau bovendien identiek zijn aan de in de inschrijving genoemde kosten.
41 Deze bepalingen van het bestek suggereren dat voorgestelde aantallen personeelsleden op zich niet bindend zijn, zoals de Commissie tijdens de inschrijvingsprocedure aangaf (zie punt 4 hierboven), in de zin dat tijdens de uitvoering van de overeenkomst kan blijken dat meer of minder personeel nodig is om te voldoen aan de kwaliteitsverbintenissen en dat de opdrachtnemer deze verbintenissen uiteindelijk zal moeten nakomen. Bovendien lijkt de voor personeelsbeheer benutte methode wel degelijk bindend voor de opdrachtnemer in de zin dat hij het in de inschrijving genoemde aantal personeelsleden dient „voor te stellen” als het „basisscenario” zich verwezenlijkt (zie ook de inleiding van afdeling 1‑1‑0 van het bestek over de vereisten voor beheerdiensten). Deze verbintenis lijkt geen invloed te hebben op de mogelijkheid personeel terug te trekken indien tijdens de uitvoering van de overeenkomst mocht blijken dat het overtollig is.
42 Anders dan de Commissie in haar mondelinge opmerkingen suggereerde, heeft hoofdstuk 2.3.2 van afdeling 1‑0‑0 (algemene vereisten) van het bestek bovendien enkel betrekking op het geval waarin de kenmerken of de bedrijfsomstandigheden van een dienstonderdeel meer dan gewoonlijk evolueren en een wijziging van de overeenkomst nodig is, of wanneer een nieuw dienstelement wordt toegevoegd. In dit hoofdstuk wordt enkel verklaard dat de Commissie in dergelijke gevallen een bijwerkingsverzoek met aanvullende specificaties moet indienen. Bovendien heeft de Commissie niet genoegzaam uitgelegd waarom deze bepaling haar ook het recht toekent, mocht het aantal personeelsleden te hoog blijken, om de dienstniveauvereisten te verhogen en de overtollige personeelsleden te behouden zonder de extra kosten die zouden opkomen door een nieuw dienstverzoek om ofwel een aanvullend dienstonderdeel of -element of als gevolg van een wijziging van de variabelen voor dienstvereisten of dienstniveau.
43 Ondanks de twijfels over de uitlegging van het bestek door de Commissie blijkt niettemin uit de briefwisseling tussen verzoeksters en de Commissie (zie de punten 7 tot en met 9 hierboven) dat het lage aantal punten voor de verschillende personeelsbeheermethoden het resultaat was van objectieve ontoereikendheden in de inschrijving van verzoeksters, zoals beoordeeld door de Commissie.
44 Inzonderheid met betrekking tot frontofficediensten heeft de Commissie in haar schrijven van 6 november 2013 verklaard dat het aantal personeelsleden voor alle dienstelementen op één na ontoereikend was om het vereiste dienstenniveau te garanderen. Vervolgens wees de Commissie erop dat een personeelsbezetting van 33,37 equivalente fulltime-eenheden (hierna: „fte”) verdeeld over 30 nabijheidsconcentratiepunten evident ontoereikend was om de vereiste taken uit te voeren. Dat gold volgens de Commissie ook voor de voorgestelde 1,8 fte voor de door competentiegroepen te verstrekken diensten. In dezelfde brief uitte de Commissie ook kritiek op het voorgestelde aantal fte voor logistiek en op de onduidelijke methode en het voorgestelde aantal fte met betrekking tot backofficediensten.
45 Deze kritiek werd op de informatiebijeenkomst van 8 november 2013 herhaald en kennelijk onderbouwd door voorbeelden, aldus de notulen van deze bijeenkomst, die bij schrijven van 19 november 2013 aan verzoeksters zijn meegedeeld.
46 De Commissie heeft tot slot, in haar schrijven van 28 november 2013, aangegeven dat de inschrijving van verzoeksters berustte op de veronderstelling dat het aantal van 1,1 nabijheidsconcentratiepunten per 1 000 gebruikers kon worden verlaagd. Deze veronderstelling was echter niet juist. Derhalve kwamen de 33,37 fte voor 33 nabijheidsconcentratiepunten in het basisscenario met 30 000 gebruikers, gegeven het hoge aantal fte toegewezen aan nabijheidsconcentratiepunten voor platinum-diensten, neer op een gemiddelde van minder dan 1 fte voor elk resterend nabijheidsconcentratiepunt. Nadat de Commissie de belangrijkste taken van de competentiegroepen had opgesomd, herhaalde zij bovendien dat het aantal van 1,84 fte voor competentiegroepen niet reëel was. De 20,85 fte die door het concurrerende consortium aan competentiegroepen waren toegewezen, heeft de Commissie enkel ter vergelijking genoemd.
47 De argumenten van de Commissie ter zake van de nabijheidsconcentratiepunten zijn naar behoren onderbouwd. Volgens punt 5 van hoofdstuk 4.11 van afdeling 1‑2‑0 (vereisten voor frontofficediensten) van het bestek is het standaardaantal nabijheidsconcentratiepunten inderdaad 1,1 per 1 000 gebruikers, wat resulteert in 33 nabijheidsconcentratiepunten voor het basisscenario van 30 000 gebruikers. De stelling van de Commissie dat deze parameter vast is en niet-onderhandelbaar, wordt door verzoeksters bovendien niet betwist. Op het verzoek nader aan te geven of hun inschrijving inderdaad berustte op minder dan 1,1 nabijheidsconcentratiepunten per 1 000 gebruikers, antwoordden verzoeksters dat zulks niet het geval was, zonder deze stelling met een deel van hun inschrijving of ander argument te onderbouwen.
48 Onder deze omstandigheden lijkt het standpunt van verzoeksters dat het bestreden besluit ten onrechte berust op een vergelijkende beoordeling van uitsluitend niet-bindende verklaringen over de personeelsbezetting ongegrond. Daaruit volgt dat het, anders dan verzoeksters in punt 37 van hun verzoekschrift stellen, inderdaad noodzakelijk is dat het Gerecht beoordeelt of de Commissie ten onrechte heeft bevonden dat de personeelsbezetting die verzoeksters in hun inschrijving voorstelden, onvoldoende was en of de redenen die aan deze conclusie ten grondslag lagen, juist waren. Zoals uiteengezet in punt 37 van het verzoekschrift hebben verzoeksters een dergelijk middel niet aangevoerd.
49 In deze context moet tot slot de stelling van verzoeksters in punt 80 van het verzoekschrift worden beoordeeld, volgens welke de Commissie het basisbeginsel van hun personeelsbeheer onjuist heeft opgevat. Deze bestond er namelijk in tijdens het eerste of de eerste twee jaar van bedrijf grotere aantallen personeelsleden ter beschikking te stellen, met de bedoeling deze in de jaren 3 en 4, na aanmerkelijke efficiëntievoordelen door innovatieve consolidatieprocedures, substantieel terug te brengen. Voor zover deze stelling kan worden opgevat als een betwisting van de bevindingen in de punten 44 tot en met 46 hierboven, kan zij enkel worden verworpen. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat een innovatieve consolidatie-inspanning tijdens de eerste jaren ertoe kan leiden dat in latere jaren minder personeel nodig is om een groter aantal gebruikers te ondersteunen, waardoor een model in twijfel kan worden getrokken volgens hetwelk inschrijvers enkel personeelscijfers hoeven op te geven voor jaar 4 en de aantallen voor de jaren 1, 2 en 3 automatisch worden berekend in verhouding tot een lager aantal gebruikers, hebben verzoeksters geen bewijsmateriaal aangevoerd om aan te tonen dat zij in hun inschrijving daadwerkelijk dergelijke methoden hebben voorgesteld, die bovendien transparant, logisch, samenhangend, controleerbaar, volledig en praktisch waren, zoals voorgeschreven in het bestek (afdeling 1‑5‑0 over de financiële aspecten van personeelsbeheer, hoofdstuk 2.2). Het enige efficiëntieverhogende aspect dat verzoeksters in hun mondelinge opmerkingen noemden, was het door hen voorgestelde systeem waarin gebruikers IT-apparatuur aanvragen via een onlineplatform in plaats van via andere telecommunicatiemiddelen. Voor zover een dergelijk argument kan worden beoordeeld zonder nauwkeurig ondersteunend bewijs, lijkt het erop dat deze maatregelen weliswaar efficiënt timemanagement voor gebruikers van de dienst kunnen bevorderen, maar zonder verdere onderbouwing de efficiëntie van het personeel van de inschrijver niet merkbaar vergroten, niet in het minst omdat voor de taak de aangevraagde apparatuur ter beschikking te stellen, geen innovatie was aangevoerd.
50 Het eerste middel volstaat derhalve evenmin voor fumus boni juris.
51 In verband met het derde middel (zie punt 27 hierboven) volstaat het erop te wijzen dat de Commissie, anders dan verzoeksters stellen, hun personeelsbeheer er niet uitsluitend op heeft beoordeeld dat zij niet de optimale personeelsbezetting hebben geraden die de Commissie in gedachten had. Uit het onderzoek van het eerste middel komt juist naar voren dat de Commissie zich in haar beoordeling voornamelijk heeft gericht op de vraag of het personeelsbeheer van verzoeksters objectief voldeed aan de in het bestek neergelegde criteria. In dat verband dient de verwijzing naar het optimale aantal fte in afdeling 1‑5‑0 (financiële aspecten van het personeelsbeheer), hoofdstuk 2.2, er duidelijk toe het kader aan te geven voor de methode die de inschrijver moet voorstellen, terwijl die methode wordt geëvalueerd op basis van criteria die in hetzelfde hoofdstuk worden gegeven. Dientengevolge is het verzoeksters niet gelukt enig punt in het bestek of in de daaropvolgende briefwisseling met de Commissie aan te wijzen tot staving van hun stelling dat de evaluatie van hun inschrijving er louter op was gebaseerd dat zij niet hadden geraden wat de Commissie als optimale personeelsbezetting in gedachten had.
52 Het derde middel volstaat derhalve evenmin voor fumus boni juris.
53 In hun vierde middel (zie punt 28 hierboven) trachten verzoeksters een parallel te trekken met het geval van abnormaal lage inschrijvingen. Verzoeksters stellen met name dat de redenen die ten grondslag liggen aan de afwijzing van hun inschrijving qua aard vergelijkbaar zijn met de redenen waarom een abnormaal lage inschrijving kan worden afgewezen. Daaruit zou volgen dat de Commissie, alvorens hun inschrijving af te wijzen, overeenkomstig artikel 151 van verordening nr. 1268/2012 preciseringen over de samenstelling van de offerte had moeten vragen en deze aan de hand van de ontvangen toelichtingen had moeten onderzoeken.
54 Dit middel is echter eveneens gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.
55 Zoals in punt 77 van het verzoekschrift wordt verklaard, wekt een abnormaal lage inschrijving inzonderheid de verdenking dat de inschrijver niet in staat zal zijn in overeenstemming met de geboden voorwaarden te presteren, bijvoorbeeld omdat de geboden prijs te laag lijkt of omdat de voorgestelde technische oplossingen de vaardigheden van de inschrijver te boven lijken te gaan. Niettemin is een basisgegeven in deze omstandigheden dat de aanbestedende dienst ervan uitgaat dat de voorwaarden van de inschrijving aan de criteria van de aanbesteding voldoen; de verdenkingen van de dienst hebben betrekking op een ander deel van de evaluatie, namelijk het vermogen van de inschrijver om in overeenstemming met deze specifieke voorwaarden te presteren. Deze overweging hangt bovendien niet samen met de evaluatie van het algemene vermogen van de inschrijver, die plaatsvindt tijdens de selectiefase.
56 Zoals naar voren komt in het onderzoek van het eerste middel, heeft de Commissie in deze zaak echter overwogen dat de geboden voorwaarden voor het personeelsbeheer van frontofficediensten, logistiek en backofficediensten onaanvaardbaar waren, daar zij niet voldeden aan de technische criteria voor de evaluatie van de relevante methoden. In het onderhavige geval kan dus geen parallel worden getrokken met het geval van abnormaal lage inschrijvingen.
57 Het vierde middel volstaat dientengevolge evenmin voor fumus boni juris.
58 Uit het onderzoek van alle middelen van verzoeksters volgt tevens dat aan de criteria in kwestie, zoals neergelegd in het bestek, geen juridische gebreken kleven.
59 Het onderhavige verzoek moet dus worden afgewezen, aangezien het niet aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt, zonder dat de spoedeisendheid behoeft te worden onderzocht of de belangen tegen elkaar behoeven te worden afgewogen.
DE RECHTER IN KORT GEDING
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 4 februari 2014.
De griffier | | De rechter in kort geding |