ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
της 17ης Σεπτεμβρίου 2020(1)
Υπόθεση C‑387/19
RTS infra BVBA,
Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel
κατά
Vlaams Gewest
[αίτηση του Raad van State (Συμβουλίου της Επικρατείας, Βέλγιο)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών – Διεξαγωγή της διαδικασίας – Λόγοι αποκλεισμού – Απόδειξη των μέτρων αποκαταστάσεως – Τρόπος»
1. Το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ (2) ορίζει τους λόγους αποκλεισμού των οικονομικών φορέων από τη συμμετοχή σε διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
2. Ωστόσο, οι οικονομικοί αυτοί φορείς μπορούν να προσκομίσουν στοιχεία προκειμένου να αποδείξουν ότι τα μέτρα που έχουν λάβει είναι επαρκή για να αποδείξουν την αξιοπιστία τους, παρά τη συνδρομή στο πρόσωπό τους κάποιου από τους ως άνω λόγους αποκλεισμού. Η αυτοκάθαρση την οποία δέχεται το άρθρο 57, παράγραφος 6, αποτελεί μία από τις καινοτομίες της οδηγίας 2014/24 σε σχέση με την οδηγία 2004/18/ΕΚ (3), την οποία διαδέχθηκε.
3. Το Δικαστήριο έχει εξετάσει επανειλημμένως το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24, συμπεριλαμβανομένης της παραγράφου του 6 (4). Δεν έχει, ωστόσο, αποφανθεί ως προς τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να εξαρτήσει τη χορήγηση του ευεργετήματος της αυτοκαθάρσεως από την ανάληψη πρωτοβουλίας εκ μέρους του οικονομικού φορέα, όπως συμβαίνει εν προκειμένω.
I. Το εφαρμοστέο δίκαιο
1. Το δίκαιο της Ένωσης
1. Η οδηγία 2014/24
4. Οι αιτιολογικές σκέψεις 101 και 102 έχουν ως εξής:
«(101) Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι, επί παραδείγματι λόγω παραβάσεων περιβαλλοντικών ή κοινωνικών υποχρεώσεων, συμπεριλαμβανομένων και των κανόνων σχετικά με τη δυνατότητα πρόσβασης ατόμων με αναπηρίες, ή λόγω άλλων μορφών σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. […]
Δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή φέρει την ευθύνη για τις συνέπειες πιθανής λανθασμένης της απόφασης, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει […] να μπορούν να αποκλείουν υποψηφίους ή προσφέροντες των οποίων οι επιδόσεις σε παλαιότερες δημόσιες συμβάσεις παρουσίασαν σοβαρές αδυναμίες σε βασικές απαιτήσεις, όπως η αδυναμία παροχής ή εκτέλεσης, σημαντικές ελλείψεις στο παρασχεθέν προϊόν ή υπηρεσία με αποτέλεσμα να μην μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τον σκοπό για τον οποίο προοριζόταν, ή ανάρμοστη διαγωγή που δημιουργεί σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα. Το εθνικό δίκαιο θα πρέπει να προβλέπει τη μέγιστη διάρκεια αυτών των αποκλεισμών.
Όταν βασίζονται σε λόγους προαιρετικού αποκλεισμού, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να δίδουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας. […]
(102) Θα πρέπει, ωστόσο, να επιτρέπεται στους οικονομικούς φορείς να υιοθετούν μέτρα συμμόρφωσης με στόχο την άρση των συνεπειών τυχόν ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων και την αποτελεσματική πρόληψη των παρανομιών. […] Όταν τα εν λόγω μέτρα προσφέρουν επαρκείς εγγυήσεις, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν θα πρέπει πλέον να αποκλείεται για αυτούς τους λόγους και μόνον. Οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ζητούν να εξετάζονται τα μέτρα συμμόρφωσης που λαμβάνονται με σκοπό την πιθανή συμμετοχή τους στη διαδικασία [σύναψης σύμβασης]. Θα πρέπει, εντούτοις, να εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν τους ακριβείς διαδικαστικούς και ουσιαστικούς όρους που θα ισχύσουν σε τέτοιες περιπτώσεις. Θα πρέπει ειδικότερα να έχουν την ελευθερία να αποφασίζουν αν επιθυμούν να επιτρέπουν στις επιμέρους αναθέτουσες αρχές να προβαίνουν οι ίδιες στις σχετικές αξιολογήσεις ή να αναθέτουν το καθήκον αυτό σε άλλες αρχές, σε κεντρικό ή μη επίπεδο.»
5. Κατά το άρθρο 18, παράγραφος 1 («Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων»):
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο.
[…]»
6. Κατά το άρθρο 56, παράγραφος 1 («Γενικές αρχές»):
«Οι συμβάσεις ανατίθενται βάσει των κριτηρίων που καθορίζονται σύμφωνα με τα άρθρα 67 έως 69, εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει επαληθεύσει, σύμφωνα με τα άρθρα 59 έως 61, ότι πληρούνται όλες οι κατωτέρω σωρευτικές προϋποθέσεις:
[…]
β) η προσφορά προέρχεται από προσφέροντα ο οποίος δεν αποκλείεται από τη συμμετοχή δυνάμει του άρθρου 57 […].»
7. Το άρθρο 57 («Λόγοι αποκλεισμού») ορίζει τα εξής:
«[…]
4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
[…]
γ) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του·
[…]
ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις·
η) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 59· ή
θ) εάν ο οικονομικός φορέας επιχειρεί να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να του αποφέρουν αθέμιτο πλεονέκτημα στη διαδικασία σύναψης σύμβασης ή [παρέχει] εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση.
[…]
6. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.
[…]
Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. […]
[…]
7. Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. […]»
8. Το άρθρο 59 («Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης») προβλέπει τα εξής:
«1. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή υποβολής προσφοράς, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί οποιαδήποτε από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) δεν βρίσκεται σε μια από τις καταστάσεις του άρθρου 57 λόγω της οποίας οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν·
[…]
4. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας.
[…]»
2. Εκτελεστικός κανονισμός (ΕΕ) 2016/7 (5)
9. Κατά το άρθρο 1:
«Από τη στιγμή που τα εθνικά μέτρα εφαρμογής της οδηγίας [2014/24] αρχίσουν να ισχύουν, και το αργότερο από τις 18 Απριλίου 2016, το τυποποιημένο έντυπο που παρατίθεται στο παράρτημα 2 του παρόντος κανονισμού θα χρησιμοποιείται για τους σκοπούς της κατάρτισης του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης, που αναφέρεται στο άρθρο 59 της οδηγίας [2014/24]. Οδηγίες για τη χρήση του παρατίθενται στο παράρτημα 1 του παρόντος κανονισμού.»
2. To βελγικό δίκαιο
10. Το άρθρο 61, παράγραφος 2, σημείο 4, του koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren (6) διαλαμβάνει τα εξής:
«Σύμφωνα με το άρθρο 20 του νόμου, ο υποψήφιος ή ο προσφέρων που […] έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα μπορεί να αποκλειστεί από τη διαδικασία ανά πάσα στιγμή.»
11. Το άρθρο 70 του wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (7) ορίζει τα εξής:
«Οποιοσδήποτε υποψήφιος ή προσφέρων εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στα άρθρα 67 ή 69 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρά την ύπαρξη σχετικού λόγου αποκλεισμού. Εάν η αναθέτουσα αρχή κρίνει επαρκή τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία, ο υποψήφιος ή προσφέρων δεν αποκλείεται από τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως.
Για τον σκοπό αυτό, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει, με δική του πρωτοβουλία, ότι έχει καταβάλει ή δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, συνεργαζόμενος ενεργά με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.
[…]»
II. Τα πραγματικά περιστατικά και τα προδικαστικά ερωτήματα
12. Κατά τον Μάιο του 2016, η φλαμανδική διοίκηση (8) προκήρυξε δημόσιο διαγωνισμό για την ανάθεση της συμβάσεως έργων X40/N60/54, σχετικά με την αναδιευθέτηση του κόμβου Nieuwe Steenweg (N60) και των κλάδων εισόδου και εξόδου του αυτοκινητοδρόμου E17 στο ύψος του Δήμου De Pinte (9).
13. Η προκήρυξη παρέπεμπε ρητώς στην εφαρμογή των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 61, παράγραφοι 1 και 2, του βασιλικού διατάγματος της 15 Ιουλίου 2011, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η προηγούμενη διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος (10).
14. Με απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2016, η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε να αποκλείσει από τη διαδικασία έναν εκ των προσφερόντων (την προσωρινή κοινοπραξία επιχειρήσεων Norré Behaegel-RTS infra BVBA, στο εξής: RTS-Norré), διότι τα μέλη της είχαν διαπράξει, κατά το παρελθόν, σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα (11).
15. Η σύμβαση ανατέθηκε σε άλλον προσφέροντα, ο οποίος είχε υποβάλει την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά.
16. Οι επιχειρήσεις που μετείχαν στην κοινοπραξία RTS-Norré προσέβαλαν την απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2016 ενώπιον του Raad van State (Συμβουλίου της Επικρατείας, Βέλγιο). Υποστήριξαν ότι, πριν από τον αποκλεισμό τους, έπρεπε να τους είχε επιτραπεί να αποδείξουν ότι είχαν λάβει διορθωτικά μέτρα αποδεικνύοντα την αξιοπιστία τους, σύμφωνα με το άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24. Κατά την άποψή τους, η διάταξη αυτή είχε άμεση εφαρμογή.
17. Υποστήριξαν επίσης ότι η καθής διοίκηση είχε επιδείξει αμέλεια και είχε παραβιάσει διάφορες αρχές: τις αρχές της ακροάσεως του θιγομένου (audi et alteram partem), της διαφάνειας, του θεμιτού ανταγωνισμού και της ίσης μεταχειρίσεως (καθόσον οι ίδιες είχαν υποστεί άνιση μεταχείριση σε σύγκριση με τους «Ευρωπαίους συναδέλφους» τους).
18. Η αναθέτουσα αρχή αμφισβήτησε τη δυνατότητα αναγνωρίσεως άμεσου αποτελέσματος στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24· συγκεκριμένα, αμφισβήτησε τον ανεπιφύλακτο, σαφή και ακριβή χαρακτήρα της παραγράφου του 6. Όσον αφορά τα μέτρα θεραπείας, υπογράμμισε ότι εναπόκειται στα κράτη μέλη να εξειδικεύσουν τις προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως αυτής.
19. Πρόσθεσε, επικουρικώς, ότι η επίδικη απόφαση δεν παραβιάζει το καθεστώς λήψεως, εξ ιδίας πρωτοβουλίας, των προβλεπομένων από την οδηγία 2014/24 (12) μέτρων αυτοκαθάρσεως.
20. Το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες ως προς την ερμηνεία του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και ζʹ, σε συνδυασμό με τις παραγράφους 6 και 7, της οδηγίας 2014/24. Ειδικότερα, ζητεί να διευκρινιστεί αν οι διατάξεις αυτές:
- επιτρέπουν τον αποκλεισμό ενός προσφέροντος χωρίς να του δοθεί η δυνατότητα να προσκομίσει αποδείξεις σχετικά με την αξιοπιστία του, όταν, κατά την αναθέτουσα αρχή, έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα και δεν έχει αναφέρει, με δική του πρωτοβουλία, τα διορθωτικά μέτρα που έλαβε·
- έχουν άμεσο αποτέλεσμα, εφόσον κριθεί ότι απαγορεύουν την επιβολή στον προσφέροντα της υποχρεώσεως να προσκομίσει αποδείξεις με δική του πρωτοβουλία.
21. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Raad van State (Συμβούλιο της Επικρατείας, Βέλγιο) υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«Έχει το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και ζʹ, σε συνδυασμό με τις παραγράφους 6 και 7, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, την έννοια ότι αντιτίθεται σε τρόπο εφαρμογής κατά τον οποίο επιβάλλεται στον οικονομικό φορέα η υποχρέωση να προσκομίσει με δική του πρωτοβουλία αποδείξεις για τα μέτρα που έλαβε προκειμένου να αποδείξει την αξιοπιστία του;
Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, έχει το υπό την ανωτέρω έννοια ερμηνευόμενο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και ζʹ, σε συνδυασμό με τις παραγράφους 6 και 7, της [οδηγίας 2014/24] άμεσο αποτέλεσμα;»
III. Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
22. Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως περιήλθε στο Δικαστήριο στις 17 Μαΐου 2019.
23. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η RTS-Norré, η Αυστριακή, η Βελγική, η Ουγγρική και η Εσθονική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή.
IV. Εκτίμηση
1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
24. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στα δύο προδικαστικά ερωτήματα, απαιτείται, κατ’ αρχάς, να διευκρινιστεί ποια οδηγία έχει εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση.
25. Από τη δικογραφία προκύπτει ότι εφαρμογή δεν έχει η οδηγία 2014/24 (στην οποία αναφέρεται η προδικαστική παραπομπή), αλλά η προϊσχύσασα οδηγία (οδηγία 2004/18), στην οποία παρέπεμπαν οι προκηρύξεις του διαγωνισμού.
26. Ο διαγωνισμός αυτός διεξήχθη σε δύο στάδια:
- η «προκαταρκτική προκήρυξη» δημοσιεύθηκε στις 17 Οκτωβρίου 2015 (13) και παρέθετε ως νομική βάση της διαδικασίας την οδηγία 2004/18·
- η «προκήρυξη σύμβασης» δημοσιεύθηκε στις 13 Μαΐου 2016 (14) και προέβλεπε, επίσης, την εφαρμογή της οδηγίας 2004/18, εφιστώντας ταυτοχρόνως την προσοχή των ενδιαφερομένων στους λόγους αποκλεισμού του βασιλικού διατάγματος της 15ης Ιουλίου 2011, το οποίο μετέφερε στο εσωτερικό δίκαιο την οδηγία 2004/18.
27. Η προθεσμία μεταφοράς της οδηγίας 2014/24 έληξε, σύμφωνα με το άρθρο της 90, στις 18 Απριλίου 2016, ημερομηνία καταργήσεως της οδηγίας 2004/18.
28. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, «εφαρμοστέα στον τομέα των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων είναι, κατ’ αρχήν, η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή προβαίνει στην […] επιλογή [του είδους της διαδικασίας που θα εφαρμόσει]. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο» (15).
29. Καθόσον η προκήρυξη της σύμβασης, εν προκειμένω, ήταν «κατ’ ανάγκη μεταγενέστερ[η] του χρονικού σημείου κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επέλεξε το είδος της διαδικασίας που θα εφάρμοζε και αποφάσισε οριστικά ως προς το αν υπήρχε ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη της οικείας δημοσίας συμβάσεως» (16), όπερ συνέβη πριν από τις 18 Απριλίου 2016, εφαρμογή κατά χρόνον είχε η οδηγία 2004/18.
30. Επομένως, τόσο από τη νομολογία του Δικαστηρίου όσο και, ειδικότερα, από την προκαταρκτική προκήρυξη διαγωνισμού και την προκήρυξη της σύμβασης προκύπτει ότι η διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως έπρεπε, εν προκειμένω, να συμμορφώνεται προς τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18. Ως εκ τούτου, τα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία διατάξεων του δικαίου της Ένωσης (της οδηγίας 2014/24) μη κρίσιμων για την επίλυση της διαφοράς (17).
31. Οι εκτιμήσεις που εκθέτω εν συνεχεία θα έχουν, συνεπώς, επικουρικό χαρακτήρα, ήτοι μόνο για την περίπτωση που το Raad van State (Συμβούλιο της Επικρατείας) κρίνει ότι, για λόγους συμφυείς προς το εσωτερικό του δίκαιο, υποχρεούται, παρά ταύτα, να εφαρμόσει την οδηγία 2014/24.
2. Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
1. Κριτήρια γραμματικής και συστηματικής ερμηνείας
1) Το γράμμα του άρθρου 57, παράγραφοι 6 και 7, της οδηγίας 2014/24
32. Η οδηγία 2004/18 δεν προέβλεπε τη δυνατότητα ενός οικονομικού φορέα στο πρόσωπο του οποίου συνέτρεχε λόγος αποκλεισμού να αποδείξει ότι είχε λάβει μέτρα αυτοκαθάρσεως. Το άρθρο της 51 επέτρεπε, ωστόσο, στην αναθέτουσα αρχή να καλέσει τις επιχειρήσεις να προσκομίσουν έγγραφα σχετικά την προσωπική τους κατάσταση (18).
33. Η οδηγία 2014/24, αντιθέτως, αφιερώνει στα μέτρα αυτά (19) μια διάταξη (το άρθρο 57, παράγραφος 6), η οποία, ωστόσο, περιλαμβάνει ορισμένες μόνον υποδείξεις, παραδείγματος χάριν σε σχέση με το αντικείμενό τους (20) ή την ανάγκη αιτιολογήσεως ενδεχόμενης αρνητικής αξιολογήσεως (21). Κατά τα λοιπά, γίνεται παραπομπή στους όρους εφαρμογής που καθορίζουν τα κράτη μέλη.
34. Πράγματι, κατά την παράγραφο 7 του άρθρου 57, «[τ]α κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου».
35. Η ελευθερία των κρατών μελών στον τομέα αυτόν εκδηλώνεται σε δύο επίπεδα:
- το γενικό, στο πλαίσιο του οποίου διαθέτουν ορισμένη εξουσία εκτιμήσεως κατά «τον καθορισμό των όρων εφαρμογής των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού που προβλέπει το άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24» (22)·
- το ειδικό, το οποίο αφορά τον χρόνο και τη μορφή υπό την οποία πρέπει να προσκομίζονται οι αποδείξεις περί της αποκατάστασης. Ως προς τις αποδείξεις αυτές, η αιτιολογική σκέψη 102 της οδηγίας 2014/24 διακηρύσσει ότι «[θ]α πρέπει […] να εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν τους ακριβείς διαδικαστικούς και ουσιαστικούς όρους που θα ισχύσουν σε τέτοιες περιπτώσεις».
36. Τίποτε, επομένως, δεν εμποδίζει ένα κράτος μέλος να υποχρεώσει τον θιγόμενο να αναλάβει πρωτοβουλία συναφώς. Η αιτιολογική σκέψη 102 της οδηγίας αναφέρεται ακριβώς στο αίτημα του οικονομικού φορέα να εξεταστούν τα μέτρα που έχει λάβει (23).
37. Όπως ήδη επισήμανα σε άλλη περίσταση (24), σκοπός του άρθρου 57, παράγραφος 6, είναι η αναθέτουσα αρχή «να αξιολογεί τις αποδείξεις που προσκομίζει αυτός που διατείνεται ότι κατάφερε να αποκατασταθεί». Το καθήκον της αναθέτουσας αρχής «στην εν λόγω αξιολόγηση των αποδείξεων είναι παθητικό, σε σχέση με το ενεργητικό καθήκον που υπέχει ο οικονομικός φορέας […]».
38. Εν συνόψει, το άρθρο 57, παράγραφοι 6 και 7, της οδηγίας 2014/24, όπως είναι διατυπωμένο, δεν απαγορεύει σε κράτος μέλος να προβλέψει ότι ο οικονομικός φορέας που επιθυμεί να μετάσχει σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, παρά το γεγονός ότι συντρέχουν στο πρόσωπό του λόγοι αποκλεισμού, οφείλει να προσκομίσει με δική του πρωτοβουλία, προς απόδειξη της αξιοπιστίας του, αποδείξεις σχετικά με τα μέτρα αυτοκαθάρσεως που έχει λάβει.
2) Το πλαίσιο του άρθρου 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24
39. Η συστηματική ή βάσει του οικείου πλαισίου ερμηνεία του άρθρου 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 οδηγεί στο ίδιο αποτέλεσμα.
40. Αφενός, σύμφωνα με το άρθρο 56, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ζητούν από τους οικονομικούς φορείς να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή δικαιολογητικά (είτε ως προς την προσφορά είτε ως προς τον υποψήφιο) εντός εύλογης προθεσμίας.
41. Το ούτως διατυπωθέν άρθρο δεν επιβάλλει καθήκον, ήτοι θετική υποχρέωση να ζητηθούν οι κατά την παράγραφο 1, στοιχείο βʹ, πληροφορίες. Πράγματι, το ίδιο το άρθρο επιτρέπει στην εθνική νομοθεσία μεταφοράς να προβλέπει διαφορετικά.
42. Αφετέρου, το άρθρο 59 της οδηγίας 2014/24 προβλέπει ότι ο ίδιος ο ενδιαφερόμενος πιστοποιεί, μέσω του ευρωπαϊκού ενιαίου εγγράφου συμβάσεως (στο εξής: ΕΕΕΣ), ότι δεν εμπίπτει σε καμία από τις καταστάσεις αποκλεισμού.
43. Το ΕΕΕΣ αποτελεί, επομένως, επίσημη δήλωση του οικονομικού φορέα στην οποία οφείλει να αναφέρει ότι ο κρίσιμος λόγος αποκλεισμού δεν έχει εφαρμογή στην περίπτωσή του ή ότι, καίτοι έχει εφαρμογή, έχει διορθώσει τη συμπεριφορά του προκειμένου να ανακτήσει την απολεσθείσα αξιοπιστία.
44. Το ΕΕΕΣ, το καθεστώς του οποίου θεσπίζεται από τον εκτελεστικό κανονισμό 2016/7:
- περιάγει τον οικονομικό φορέα που το υπογράφει στη θέση να προσδιορίσει ο ίδιος εάν συντρέχουν στο πρόσωπό του λόγοι αποκλεισμού, είτε πρόκειται για υποχρεωτικούς λόγους είτε για λόγους που προβλέπονται από την εθνική νομοθεσία ή καθορίζονται στην προκήρυξη της σύμβασης ή στη συγγραφή υποχρεώσεων·
- υποχρεώνει τον οικονομικό φορέα, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, να δηλώσει ποια μέτρα αυτοκαθάρσεως έχει λάβει, συμπληρώνοντας τα σχετικά πεδία του «τυποποιημένου εντύπου» (25).
45. Η χρήση του ΕΕΕΣ δεν απαλλάσσει τον προσφέροντα από την υποχρέωση να προσκομίσει μεταγενέστερα αποδεικτικά στοιχεία, καθόσον πρόκειται για μία από τις δεσμεύσεις που οφείλει να αναλάβει. Το άρθρο 59, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 διευκρινίζει ότι το ΕΕΕΣ «περιλαμβάνει επίσημη δήλωση ότι ο οικονομικός φορέας θα είναι σε θέση, κατόπιν αιτήσεως και χωρίς καθυστέρηση, να προσκομίσει τα εν λόγω δικαιολογητικά».
46. Το άρθρο 59, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 επιτρέπει, επομένως, στην αναθέτουσα αρχή να ζητήσει από τους προσφέροντες, ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, να υποβάλουν το σύνολο ή μέρος των δικαιολογητικών εγγράφων (τα οποία μνημονεύονταν ή των οποίων γινόταν επίκληση στο ΕΕΕΣ), εφόσον τούτο απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας.
47. Η δυνατότητα αυτή μετατρέπεται, σύμφωνα με την ίδια διάταξη, σε υποχρέωση όσον αφορά τον προσφέροντα στον οποίον αποφασίστηκε να ανατεθεί η σύμβαση: η αναθέτουσα αρχή οφείλει, στην περίπτωση αυτή, να τον καλέσει να προσκομίσει ενημερωμένα δικαιολογητικά (σύμφωνα με το άρθρο 60 και, κατά περίπτωση, το άρθρο 62).
48. Εκ των προεκτεθέντων συνάγω ότι η οδηγία 2014/24 και ο εκτελεστικός κανονισμός 2016/7, εάν οι διατάξεις τους εξεταστούν από συστηματικής απόψεως και εντός του πλαισίου στο οποίο εντάσσονται, εκφράζουν μια σαφή προτίμηση όσον αφορά τον χρόνο και τον τύπο κατά τον οποίο ο οικονομικός φορέας οφείλει να δηλώσει ότι έλαβε τα μέτρα αποκαταστάσεως: οφείλει να προβεί στη δήλωση αυτή είτε χρησιμοποιώντας το ΕΕΕΣ είτε με άλλα μέσα, αλλά πάντοτε κατά την υποβολή της προσφοράς του.
49. Σε συμφωνία προς τον κανόνα αυτόν, ενδεχόμενη απαίτηση της εθνικής νομοθεσίας ή της αναθέτουσας αρχής όπως ο οικονομικός φορέας δηλώσει εξαρχής ότι έχει λάβει μέτρα αυτοκαθάρσεως (και, κατά περίπτωση, προσκομίσει (26) τα σχετικά δικαιολογητικά) συνάδει προς την οδηγία 2014/24.
3) Ειδικότερα επί του άρθρου 69
50. Η RTS-Norré προτείνει να ερμηνευθεί το άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 κατ’ αναλογίαν προς το καθεστώς των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών (άρθρο 69). Στη διάταξή του, το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται επίσης στο ερμηνευτικό αυτό κριτήριο (27).
51. H πρόταση αυτή δεν με βρίσκει σύμφωνο, διότι το άρθρο 69 της οδηγίας 2014/24 αφορά προσφορές οι οποίες, καίτοι σε άλλες διατάξεις της χαρακτηρίζονται ως «παράτυπες» (28), μπορούν, εντούτοις, να είναι παραδεκτές. Επίμαχο ζήτημα εν προκειμένω δεν είναι η αξιοπιστία του οικονομικού φορέα, αλλά το ουσιαστικώς εφικτό της προσφοράς του.
52. Η κατ’ αναλογίαν ερμηνεία δεν ενδείκνυται όταν ο εφαρμοστέος κανόνας διαθέτει per se, όπως εκτιμώ ότι συμβαίνει εν προκειμένω, επαρκή στοιχεία ώστε να καθίσταται δυνατή η ερμηνεία του χωρίς την ανάγκη προσφυγής σε άλλον (υποτιθέμενα) ανάλογο κανόνα. Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο σε περίπτωση που ο δεύτερος αυτός κανόνας έχει διαφορετικό σκοπό: το άρθρο 69 της οδηγίας 2014/24 αποσκοπεί στην προστασία των υποψηφίων από αυθαίρετες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, εντός πλαισίου πολύ διαφορετικού από εκείνο του άρθρου 57, παράγραφος 6.
2. Σκοπός του άρθρου 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24
53. Ο κανόνας που επιτρέπει στους οικονομικούς φορείς να δηλώσουν και να αποδείξουν ότι είναι αξιόπιστοι, παρά την ύπαρξη λόγων αποκλεισμού, ευνοεί, εκ πρώτης όψεως και πρωτίστως, τους ίδιους. Είναι, επομένως, λογικό η επίκληση και η απόδειξη των μέτρων αυτοκαθάρσεως να βαρύνουν εκείνον που έχει συμφέρον να συμμετάσχει στη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως.
54. Ο κανόνας αυτός έχει μια επιπλέον πτυχή, η οποία αφορά την αναθέτουσα αρχή. Η αρχή αυτή οφείλει, σύμφωνα με το άρθρο 56, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24, να αναθέσει τη σύμβαση αφού διαπιστώσει ότι η προσφορά έχει υποβληθεί από κατάλληλο προσφέροντα (ήτοι, από προσφέροντα που δεν αποκλείεται δυνάμει του άρθρου 57).
55. Εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να εξακριβώσει εάν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού (29) και, σε καταφατική περίπτωση, εάν ο μη αξιόπιστος οικονομικός φορέας έχει, παρά ταύτα, υποστηρίξει ότι είναι άξιος εμπιστοσύνης λόγω των μέτρων που έχει λάβει (30).
56. Κατά την εκτέλεση του καθήκοντος αυτού, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να στηρίζεται, κατ’ αρχάς, στις πληροφορίες που της παρέχουν οι προσφέροντες. Το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 2014/24 αναφέρεται στην περίπτωση κατά την οποία ο οικονομικός φορέας έχει αποκρύψει τις πληροφορίες που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας λόγων αποκλεισμού ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται σύμφωνα με το άρθρο 59. Και οι δύο αυτές περιστάσεις αρκούν για την απόρριψη της συμμετοχής του στη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως (31).
57. Θα ήταν ενδεχομένως υπερβολικό να ζητείται από όσους μετέχουν σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως να προβαίνουν κατά την υποβολή της προσφοράς τους, με δική τους πρωτοβουλία, με τα αντίστοιχα πιστοποιητικά, σε έγγραφη απόδειξη της συμμόρφωσής τους προς όλα τα σημεία που απαριθμεί το άρθρο 59, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24. Κάτι τέτοιο, εξάλλου, θα ήταν περιττό από απόψεως διασφαλίσεως της ομαλής διεξαγωγής της διαδικασίας και ασυνεπές με την εισαγωγή του ΕΕΕΣ στην ευρωπαϊκή νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων.
58. Δεν θεωρώ, αντιθέτως, υπερβολική την απαίτηση να συνοδεύεται η προσφορά του προσφέροντος από δήλωση και περιγραφή των μέτρων αυτοκαθάρσεως που έχει λάβει, εφόσον επιθυμεί να επωφεληθεί από τα μέτρα αυτά. Η εν λόγω απαίτηση έχει, ως προς αυτόν, τον χαρακτήρα διαδικαστικού βάρους (32).
59. Η αναθέτουσα αρχή χρειάζεται, επαναλαμβάνω, να λάβει γνώση των μέτρων αυτών προκειμένου να τα αξιολογήσει και να σχηματίσει γνώμη ως προς την αξιοπιστία ενός κατ’ αρχήν μη αξιόπιστου αναδόχου. Τούτο, ωστόσο, δεν σημαίνει ότι, ελλείψει στοιχείων εκ μέρους του προσφέροντος, οφείλει να εξετάσει αυτεπαγγέλτως εάν αυτός έχει λάβει ή όχι τα εν λόγω μέτρα.
60. Το Δικαστήριο επισημαίνει στην απόφαση Vossloh ότι ο οικονομικός φορέας:
- «οφείλει να παράσχει στην αναθέτουσα αρχή τα αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι τα εν λόγω μέτρα [αποκαταστάσεως] είναι επαρκή προκειμένου να γίνει δεκτή η συμμετοχή του στη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως»·
- και εάν «επιθυμεί να αποδείξει την αξιοπιστία του παρά τη συνδρομή σχετικού λόγου αποκλεισμού πρέπει να συνεργάζεται αποτελεσματικώς με τις αρχές στις οποίες έχουν ανατεθεί τα καθήκοντα αυτά, είτε πρόκειται για την αναθέτουσα αρχή είτε για την ερευνητική αρχή» (33).
61. Η ίδια απόφαση αμβλύνει, εντούτοις, την υποχρέωση συνεργασίας: την περιορίζει «στα μέτρα που είναι απολύτως αναγκαία για την αποτελεσματική επίτευξη του σκοπού τον οποίο επιδιώκει η εξέταση της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα, περί της οποίας γίνεται λόγος στο άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24» (34).
62. Θα ασχοληθώ αμέσως με την απαίτηση αναλογικότητας, αφού εξετάσω τις απαιτήσεις που απορρέουν από τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως.
3. Τα όρια στον κανόνα της εξ ιδίας πρωτοβουλίας προσκομίσεως αποδεικτικών στοιχείων
63. Οι νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις που θεσπίζουν τα κράτη μέλη στο πλαίσιο του άρθρου 57, παράγραφος 7, οφείλουν, κατ’ επιταγή της διατάξεως αυτής, να συμμορφώνονται προς το δίκαιο της Ένωσης. Το καθήκον αυτό συνεπάγεται την τήρηση των αρχών του δικαίου της Ένωσης που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Εξάλλου, η παράγραφος 6 του άρθρου αυτού κάνει ρητή αναφορά στην αναλογικότητα, στο πλαίσιο της αξιολογήσεως των μέτρων αυτοκαθάρσεως.
1) Διαφάνεια και ίση μεταχείριση
64. Η αρχή της διαφάνειας, η οποία συνεπάγεται την υποχρέωση να εκτίθενται με σαφήνεια οι όροι που αφορούν την καταλληλότητα των προσφερόντων, συνδέεται τόσο στενά με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεώς τους, ώστε, κατά το Δικαστήριο, η μία να αποτελεί απόρροια της άλλης (35).
65. Επομένως, όλοι οι προσφέροντες πρέπει να είναι σε θέση να γνωρίζουν εξίσου τους όρους του διαγωνισμού. Εξ ου και η ανάγκη να διατυπώνονται με σαφήνεια οι λόγοι αποκλεισμού, ιδίως εκείνοι που είναι προαιρετικοί, καθόσον το ομοιόμορφο καθεστώς και η ομοιόμορφη εφαρμογή τους δεν καθορίζονται λεπτομερώς από το δίκαιο της Ένωσης αλλά από τους κανόνες κάθε κράτους μέλους (36).
66. Αφ’ ης στιγμής ένας λόγος αποκλεισμού αναφέρεται στην προκήρυξη της σύμβασης, οι αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως δεν αντιτίθενται σε εθνικό κανόνα που απαιτεί από τον οικονομικό φορέα, προκειμένου να αντικρούσει τον λόγο αυτόν, να προσκομίσει κατά την υποβολή της προσφοράς του (ήτοι με δική του πρωτοβουλία) αποδείξεις σχετικά με τα μέτρα αυτοκαθάρσεως.
67. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, όλοι οι υποψήφιοι είναι σε θέση να αντιληφθούν, υπό τις ίδιες συνθήκες, εάν, λόγω της υπάρξεως στο πρόσωπό τους του προβλεπόμενου λόγου αποκλεισμού, πρέπει εξαρχής να δηλώσουν ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία καλείται να επιλέξει έναν εξ αυτών, ότι έχουν ανακτήσει την αξιοπιστία τους.
68. Κατά το Δικαστήριο, δεν μπορεί να επιβάλλεται στους προσφέροντες η υποχρέωση να γνωστοποιούν, ιδία πρωτοβουλία, περιστάσεις που συντρέχουν στο πρόσωπό τους, όταν η υποχρέωση αυτή «δεν περιλαμβάνεται ούτε στο εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο ούτε στην προκήρυξη της σύμβασης ή στη συγγραφή υποχρεώσεων». Στην περίπτωση αυτή, η υποχρέωση δεν θα συνιστούσε σαφώς καθορισμένη προϋπόθεση και θα παραβιάζονταν οι αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως (37).
69. Εξ αντιδιαστολής, η υποχρέωση γνωστοποιήσεως των εν λόγω περιστάσεων θα είναι δικαιολογημένη εάν περιλαμβάνεται «στο εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, […] στην προκήρυξη της σύμβασης ή στη συγγραφή υποχρεώσεων».
70. Η νομολογία αυτή δεν αντιτίθεται, συνεπώς, σε ένα πρότυπο σχέσεως μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του οικονομικού φορέα κατά το οποίο ο δεύτερος φέρει, γενικώς, το βάρος να επικαλεστεί και, ενδεχομένως, να αποδείξει τα μέτρα αποκαταστάσεως που έχει λάβει, εφόσον επιθυμεί να επωφεληθεί από τα μέτρα αυτά προκειμένου να μην αποκλειστεί βάσει του λόγου αποκλεισμού που εκτίθεται στην προκήρυξη της σύμβασης.
71. Ένας «ευλόγως ενημερωμένος και επιδεικνύων τη συνήθη επιμέλεια οικονομικός φορέας» (38) θα μπορούσε, ενδεχομένως, να μην έχει λάβει γνώση των μη δημοσιευθέντων ουσιαστικών όρων της προσφοράς. Αντιθέτως, άπαξ και ενημερωθεί ως προς τους συγκεκριμένους λόγους αποκλεισμού που εκτίθενται στην προκήρυξη της σύμβασης, η υποχρέωση του εν λόγω φορέα να δηλώσει (και, ενδεχομένως, να αποδείξει) ότι, καίτοι στο πρόσωπό του συντρέχει λόγος αποκλεισμού, ο ίδιος έχει, εντούτοις, αποκαταστήσει την έλλειψη αξιοπιστίας του, δεν παραβιάζει τις αρχές της διαφάνειας και της δημοσιότητας.
72. Ο ίδιος αυτός φορέας δεν μπορεί να αγνοεί ότι, ακόμη και αν η προκήρυξη της σύμβασης δεν περιέχει ρητή αναφορά στα διορθωτικά μέτρα, η οδηγία 2014/24 τού παρέχει τη δυνατότητα να επικαλεστεί τα μέτρα αυτά.
73. Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο μετά την εισαγωγή του ΕΕΕΣ, το οποίο, όπως προανέφερα, περιλαμβάνει συγκεκριμένα πεδία για τη δήλωση (και την περιγραφή) των μέτρων αποκαταστάσεως. Υπενθυμίζω ότι η χρήση του ΕΕΕΣ είναι πρακτικά υποχρεωτική στο σύνολο σχεδόν των διαδικασιών που καλύπτονται από την οδηγία 2014/24 (39).
2) Αναλογικότητα
74. Κατά την αιτιολογική σκέψη 1 της οδηγίας 2014/24, η αρχή της αναλογικότητας έχει εφαρμογή στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Η αιτιολογική σκέψη 101 επαναλαμβάνει ειδικώς τούτο κατά την αναφορά στους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού.
75. Το άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας περιέχει ρητή αναφορά στην αναλογικότητα κατά την αξιολόγηση των μέτρων αποκαταστάσεως τα οποία οι οικονομικοί φορείς υποστηρίζουν ότι έχουν λάβει.
76. Ευλόγως, συνεπώς, το Δικαστήριο έχει επισημάνει ότι «[…] οι κανόνες για τη θέσπιση των όρων εφαρμογής του άρθρου 57 της εν λόγω οδηγίας δεν πρέπει να βαίνουν πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκει η οδηγία […]» (40).
77. Επομένως, η αρχή της αναλογικότητας διαδραματίζει ουσιώδη ρόλο όταν η αναθέτουσα αρχή καλείται να αξιολογήσει την επάρκεια των μέτρων αυτοκαθάρσεως καθώς και τους ίδιους τους λόγους αποκλεισμού, διασφαλίζοντας ταυτοχρόνως, ως προς τους τελευταίους, ότι οι ελάσσονες και μη επαναλαμβανόμενες παρατυπίες δεν οδηγούν, πλην εξαιρετικών περιπτώσεων, σε αποκλεισμό (41).
78. Θα μπορούσε να κληθεί η αναθέτουσα αρχή να εφαρμόσει την ίδια αυτή αρχή όσον αφορά την απαίτηση να δηλώσει ο προσφέρων κατά την υποβολή της προσφοράς του ότι, παρά τη συνδρομή προαιρετικού λόγου αποκλεισμού, έχει διορθώσει εκ των υστέρων τη συμπεριφορά του και, ως εκ τούτου, έχει ανακτήσει την αξιοπιστία του;
79. Υπό κανονικές συνθήκες, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να περιορίζεται στην εξακρίβωση του κατά πόσον ο προσφέρων έχει τηρήσει την απαίτηση αυτή. Απόφαση με την οποία απορρίπτεται η υποψηφιότητα οικονομικού φορέα ο οποίος, κατά παράβαση της υποχρεώσεώς του, παρέλειψε να αναφέρει στην προσφορά του ότι συντρέχει στο πρόσωπό του λόγος αποκλεισμού, δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως δυσανάλογη. Αυτό συμβαίνει, παραδείγματος χάριν, όταν ο οικονομικός φορέας, ενώ έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα κατά το παρελθόν, δεν ενημερώνει σχετικά.
80. Σε μια τέτοια περίπτωση, καθοριστική σημασία για τον αποκλεισμό δεν θα έχει τόσο η παράλειψη δηλώσεως όσο η ίδια η ύπαρξη του λόγου αποκλεισμού (παραδείγματος χάριν, το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα), η εξάλειψη του οποίου, μέσω κατάλληλου μέτρου αυτοκαθάρσεως, δεν έχει γνωστοποιηθεί από τον οικονομικό φορέα.
81. Αντιθέτως, ενδέχεται να υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες το περιθώριο ευελιξίας μπορεί, κατ’ εφαρμογήν των κριτηρίων που καθιέρωσε το Δικαστήριο με την απόφαση Pizzo, να είναι μεγαλύτερο για τους εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη προσφέροντες, «οι οποίοι μπορεί να μην γνωρίζουν στον ίδιο βαθμό με τους ημεδαπούς διαγωνιζόμενους το εθνικό δίκαιο και την ερμηνεία του [καθώς και την πρακτική που ακολουθούν οι εθνικές αρχές]» (42).
82. Στις περιπτώσεις αυτές, «οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας δεν αντίκεινται στην παροχή, από την αναθέτουσα αρχή στον οικονομικό φορέα, της δυνατότητας θεραπείας της παραλείψεώς του και εκπληρώσεως της επίμαχης υποχρεώσεως εντός προθεσμίας οριζόμενης από την αναθέτουσα αρχή» (43).
83. Με την απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Conexxion Taxi Services, το Δικαστήριο επανέλαβε την εκτίμηση αυτή, ήτοι ότι ο εγκατεστημένος σε άλλο κράτος μέλος οικονομικός φορέας είναι λιγότερο εξοικειωμένος με τους όρους και τις λεπτομέρειες εφαρμογής της σχετικής εθνικής ρυθμίσεως, εξαιτίας του γεγονότος ότι είναι αλλοδαπός (44).
84. Εκτιμώ ότι το κριτήριο αυτό θα μπορούσε επίσης να έχει εφαρμογή όταν ο λόγος αποκλεισμού που συντρέχει στο πρόσωπο του οικονομικού φορέα δεν προκύπτει με σαφήνεια από τα έγγραφα της διαδικασίας. Υπό τις συνθήκες αυτές, είναι συνεπές προς τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας να παρέχεται στον οικονομικό φορέα η δυνατότητα να θεραπεύσει την αρχική του παράλειψη αναφοράς στον λόγο αυτόν (και στα μετέπειτα μέτρα αυτοκαθάρσεως).
3) Δικαίωμα άμυνας
85. Στη διάταξη περί παραπομπής, το Raad van State (Συμβούλιο της Επικρατείας, Βέλγιο) αφήνει να εννοηθεί ότι η υποχρέωση των προσφερόντων να απαριθμούν, με δική τους πρωτοβουλία, τα σοβαρά παραπτώματά τους και τα μετέπειτα μέτρα αποκαταστάσεως θα μπορούσε να θεωρηθεί «αυτοενοχοποίηση» (45).
86. Τίποτα δεν υποχρεώνει έναν οικονομικό φορέα να μετάσχει σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως. Εάν, όμως, το πράξει, οφείλει να συμμορφωθεί προς τους κανόνες της. Στο πλαίσιο της οδηγίας 2014/24, η σχέση μεταξύ των προσφερόντων και της αναθέτουσας αρχής πρέπει να βασίζεται στην καλή πίστη, υπό την έννοια ότι οι πρώτοι, λόγω ακριβώς της απαιτούμενης από αυτούς αξιοπιστίας, δεν μπορούν να αποκρύψουν τις πληροφορίες σχετικά με τους λόγους αποκλεισμού που συντρέχουν στο πρόσωπό τους.
87. Πράγματι, ο προσφέρων οφείλει να παράσχει τις πληροφορίες που απαιτούνται για την εξακρίβωση της συνδρομής ή της απουσίας λόγων αποκλεισμού, χωρίς να του επιτρέπεται να τις αποκρύψει [αυτόν τον όρο χρησιμοποιεί το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 2014/24] ή να υποβάλει ψευδή στοιχεία.
88. Το να απαιτείται από όποιον μετέχει οικειοθελώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως να γνωστοποιεί, επί ποινή αποκλεισμού του, τα προϋπάρχοντα σοβαρά παραπτώματα (και τα τυχόν μεταγενέστερα μέτρα αυτοκαθάρσεως) δεν ισοδυναμεί με παράβλεψη του δικαιώματος περί μη ομολογίας ενοχής ή μη αυτοενοχοποιήσεως, το οποίο ισχύει σε άλλους τομείς της έννομης τάξεως.
89. Μάλιστα το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται να ζητεί από τον προσφέροντα να προσκομίζει έγγραφες αποδείξεις σε σχέση με μέτρα αποκαταστάσεως, ακόμη και αν αυτό επάγεται ενδεχόμενες δυσμενείς συνέπειες για τον ίδιο (46).
90. Διαφορετικό είναι το ζήτημα ότι, λόγω της ευρύτητας της έννοιας «σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του», ο οικονομικός φορέας ενδέχεται να μην είναι σε θέση να αντιληφθεί, με βεβαιότητα, εάν κάποια συμπεριφορά του κατά το παρελθόν μπορεί να εκληφθεί ως τέτοιο παράπτωμα. Συναφώς, ορθώς το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει ότι, λαμβανομένου υπόψη του βαθμού διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή κατά την εκτίμηση της οικείας συμπεριφοράς (αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24), δεν είναι πάντοτε ευχερές να εξακριβωθεί εάν συντρέχει ο λόγος αυτός αποκλεισμού.
91. Σε μια τέτοια περίπτωση, όταν ο οικείος προσφέρων δεν μπορεί να προβλέψει εάν η συμπεριφορά του έχει τον χαρακτήρα σοβαρού παραπτώματος, δεν πρέπει να αναμένεται από αυτόν να τη δηλώσει στην προσφορά του ή στο ΕΕΕΣ. Εναπόκειται, συνεπώς, στην αναθέτουσα αρχή, η οποία φέρει σε τελική ανάλυση την ευθύνη να «αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα», να παράσχει στον προσφέροντα τη δυνατότητα να δηλώσει ό,τι κρίνει πρόσφορο σε σχέση με το παράπτωμα αυτό.
92. Έχω επισημάνει ότι, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, οι λόγοι αποκλεισμού πρέπει να διατυπώνονται κατά τρόπο ώστε ο οικονομικός φορέας να μπορεί να αντιληφθεί ότι συντρέχουν στο πρόσωπό του και, κατά περίπτωση, να υποστηρίξει ότι τους έχει θεραπεύσει.
93. Συναφώς, υπενθυμίζω ότι ο επιτρεπόμενος από το άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 αποκλεισμός μπορεί να στηρίζεται τόσο σε πλημμέλειες κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων (στοιχείο ζʹ) όσο και σε σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα (στοιχείο γʹ). Σύμφωνα με την εκτίμηση της αναθέτουσας αρχής, οι δύο αυτοί λόγοι συντρέχουν εν προκειμένω, από ουσιαστικής απόψεως, σε αμφοτέρους δε τους λόγους αυτούς αναφέρεται ειδικώς το πρώτο προδικαστικό ερώτημα (47).
94. Πράγματι, η προκήρυξη της σύμβασης στην οποία ανάγεται η διαφορά και η οποία στηρίζεται στην οδηγία 2004/18, περιελάμβανε, ως λόγο αποκλεισμού, τη διάπραξη σοβαρών παραπτωμάτων, την οποία προέβλεπε επίσης το βασιλικό διάταγμα της 15 Ιουλίου 2011. Αυτήν την ερμηνεία έδωσε η αναθέτουσα αρχή, η οποία επικαλέστηκε τον ως άνω λόγο προκειμένου να αποκλείσει τις προσφεύγουσες επιχειρήσεις από τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως.
95. Εν τέλει, φρονώ ότι το άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 δεν αντιτίθεται στην επιβολή στον οικονομικό φορέα της υποχρεώσεως να επικαλεστεί (και ενδεχομένως να αποδείξει) με δική του πρωτοβουλία τα μέτρα αυτοκαθάρσεως που έχει λάβει, όταν ο λόγος αποκλεισμού εκτίθεται με σαφήνεια στην προκήρυξη της σύμβασης.
3. Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
96. Για την περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν ο οικονομικός φορέας μπορεί να επικαλεστεί ευθέως το άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 έναντι της αναθέτουσας αρχής (48).
97. Εάν η πρότασή μου απαντήσεως επί του προηγουμένου ερωτήματος γίνει δεκτή, θα παρέλκει η απάντηση επί του δευτέρου ερωτήματος. Επομένως, οι ακόλουθες σκέψεις έχουν διττώς επικουρικό χαρακτήρα (εξέθεσα ήδη τους λόγους για τους οποίους η οδηγία 2014/24 δεν έχει εφαρμογή εν προκειμένω) (49).
98. Κατά την άποψή μου, εάν η οδηγία 2014/24 είχε εφαρμογή, θα ήταν δυνατή η αναγνώριση άμεσου αποτελέσματος στο άρθρο της 57, παράγραφος 6, για τους σκοπούς του αιτήματος επί του οποίου καλείται να αποφανθεί το Raad van State (Συμβούλιο της Επικρατείας, Βέλγιο) (50).
99. Το άρθρο αυτό παρέχει στους προσφέροντες ένα δικαίωμα (να επικαλεστούν ενώπιον της αναθέτουσας αρχής τα μέτρα αυτοκαθάρσεως) το οποίο μπορούν να προβάλουν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και το οποίο τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να προστατεύσουν.
100. Οι διαφωνίες μεταξύ όσων έχουν παρέμβει στην προδικαστική διαδικασία περιορίζονται στο εάν η διάταξη αυτή είναι ανεπιφύλακτη και αρκούντως σαφής, όπως επιτάσσει η νομολογία (51).
101. Όσον αφορά τον ανεπιφύλακτο χαρακτήρα, το δικαίωμα που προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 δεν εξαρτάται από τα κράτη μέλη, ούτε υπόκειται, ως προς το ουσιώδες περιεχόμενό του, σε ό,τι τυχόν θεσπίσουν αυτά.
102. Όσον αφορά τη σαφήνεια, η ίδια η διάταξη παρέχει ενδείξεις ως προς αυτό που, κατ’ ελάχιστον, πρέπει να αποδειχθεί και, ως εκ τούτου, να αξιολογηθεί (52). Αναφέρει επίσης βάσει ποιων κριτηρίων (σοβαρότητα και ιδιαίτερες περιστάσεις) πρέπει να διενεργείται η αξιολόγηση (53) και ποιες συνέπειες απορρέουν από τη θετική και την αρνητική αξιολόγηση (54). Προβλέπει, επιπλέον, πότε δεν υφίσταται δικαίωμα υποβολής των μέτρων θεραπείας (55). Καθορίζει, σε τελική ανάλυση, τις βασικές πτυχές του καθεστώτος και του περιεχομένου του εν λόγω δικαιώματος.
103. Είναι αληθές ότι άλλα στοιχεία, είτε ουσιαστικά είτε διαδικαστικά, καταλείπονται στα κράτη μέλη, σύμφωνα με τον γενικό κανόνα του άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24. Αυτό συμβαίνει, παραδείγματος χάριν, όσον αφορά τη μέγιστη διάρκεια του αποκλεισμού ή τον χρόνο και τον τρόπο αποδείξεως της αποκαταστάσεως.
104. Όσον αφορά το πώς και το πότε ο προσφέρων οφείλει να επικαλεστεί και ενδεχομένως να αποδείξει τα μέτρα αποκαταστάσεως, το ζήτημα αυτό καταλείπεται στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών. Ούτε η επιλογή μεταξύ αυτεπάγγελτης εξετάσεως ή εξετάσεως κατόπιν πρωτοβουλίας του ενδιαφερομένου συνιστά ουσιώδη προϋπόθεση του δικαιώματος που το άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2104/24 παρέχει στους προσφέροντες.
105. Η απουσία εθνικής (νομοθετικής, κανονιστικής ή διοικητικής) προβλέψεως ως προς ζητήματα σχετικά με τον χρόνο και τον τύπο δεν μπορεί, ωστόσο, να αποβεί εις βάρος των προσφερόντων έως του σημείου να εξαλείφεται το δικαίωμά τους να επικαλεστούν, ενώπιον εθνικού δικαστηρίου, τα οφέλη που αντλούν σε σχέση με τα μέτρα αυτοκαθάρσεως.
V. Πρόταση
106. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο Raad van State (Συμβούλιο της Επικρατείας, Βέλγιο) ως εξής:
«Η οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, δεν έχει κατά χρόνον εφαρμογή στα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης, όπως αυτά εκτίθενται στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως.
Επικουρικώς:
- το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και ζʹ, σε συνδυασμό με τις παραγράφους 6 και 7, της οδηγίας 2014/24, δεν αντιτίθεται στην επιβολή στον οικονομικό φορέα της υποχρεώσεως να επικαλεστεί και, ενδεχομένως, να αποδείξει, με δική του πρωτοβουλία, ότι τα μέτρα αυτοκαθάρσεως που έχει λάβει αρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρά τη συνδρομή στο πρόσωπό του λόγου αποκλεισμού.
- Οι οικονομικοί φορείς που εμπίπτουν σε μια από τις καταστάσεις του άρθρου 57, παράγραφοι 1 και 4, της οδηγίας 2014/24 δύνανται να επικαλεστούν ευθέως ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων το δικαίωμα που τους αναγνωρίζει η παράγραφος 6 του ίδιου αυτού άρθρου.»