GENERALINIO ADVOKATO
MACIEJ SZPUNAR IŠVADA,
pateikta 2017 m. vasario 8 d.(1)
Byla C‑610/15
Stichting Brein
prieš
Ziggo BV,
XS4ALL Internet BV
(Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Autorių teisės ir gretutinės teisės – Direktyva 2001/29/EB – 3 straipsnio 1 dalis – Viešas paskelbimas – Sąvoka – Indeksavimo interneto svetainė, kurioje autorių teisių saugomais kūriniais leidžiama dalytis be teisių turėtojų leidimo – 8 straipsnio 3 dalis – Atvejis, kai trečiasis asmuo naudojasi tarpininko paslaugomis siekdamas pažeisti autorių teisę – Teismo draudimas“
Įžanga
1. „<…> the file being shared in the swarm is the treasure, the BitTorrent client is the ship, the.torrent file is the treasure map, The Pirate Bay provides treasure maps free of charge and the tracker is the wise old man that needs to be consulted to understand the treasure map.“(2)
2. Pateikdamas tokį palyginimą, kuris pats vertas autorių teisių apsaugos, Australijos teismo teisėjas Justice Cowdroy paaiškino, kaip veikia dalijimasis duomenų rinkmenomis, kai autorių teisės pažeidžiamos naudojant bittorrent protokolą(3). Šioje byloje Teisingumo Teismo prašoma apibrėžti galimos atsakomybės už šiuos pažeidimus, kuriuos padaro „žemėlapių tiekėjai“, t. y. tokios interneto svetainės kaip The Pirate Bay (toliau – TPB), teisinius pagrindus ir apimtį. TPB yra viena iš dalijimosi rinkmenomis interneto svetainių, kurioje pateikiami populiariausi ir garsiausi muzikos ir kinematografijos kūriniai. Šiomis rinkmenomis dalijamasi nemokamai, ir daugumos šių kūrinių atveju pažeidžiamos autorių teisės.
3. Europos Komisija, kurios nuomonei, man atrodo, pritaria Jungtinė Didžiosios Britanijos ir Šiaurės Airijos Karalystė, teigia, kad šio pobūdžio interneto svetainių atsakomybė yra autorių teisės taikymo klausimas, į kurį galima atsakyti ne Sąjungos teisės lygmeniu, o atsižvelgiant į valstybių narių vidaus teisines sistemas. Tačiau, vadovaujantis tokiu požiūriu, ši atsakomybė ir galiausiai teisių turėtojams priklausančių teisių apimtis taptų priklausoma nuo labai skirtingų sprendimų, taikomų skirtingose nacionalinėse teisinėse sistemose. Taip būtų pakenkta autorių teisių srityje taikomų Sąjungos teisės aktų, kurių yra gana daug, tikslui, kuris būtent ir yra derinti autorių ir kitų teisių turėtojų turimų teisių apimtį bendrojoje rinkoje. Mano nuomone, dėl šios priežasties atsakymo į šioje byloje kylančius klausimus veikiau reikia ieškoti Sąjungos teisėje.
4. Be to, iš karto norėčiau pažymėti, kad manau, jog šioje byloje gvildenami klausimai iš esmės skiriasi nuo neseniai nagrinėtų bylose, susijusiose su teise viešai skelbti kūrinius internete, t. y. bylose, kuriose priimti sprendimai Svensson ir kt.(4) ir GS Media(5). Iš tiesų šios bylos buvo susijusios su antriniu internete prieinamų kūrinių paskelbimu, kai tai padarė asmuo, kuris pats sukūrė interneto turinį, o ši byla susijusi su pirminiu paskelbimu peer-to-peer tinkle. Todėl nemanau, kad tose bylose Teisingumo Teismo pateiktus motyvus galima tiesiogiai taikyti pagrindinei bylai.
Teisinis pagrindas
5. 2000 m. birželio 8 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2000/31/EB dėl kai kurių informacinės visuomenės paslaugų, ypač elektroninės komercijos, teisinių aspektų vidaus rinkoje (Elektroninės komercijos direktyva)(6) 12 straipsnyje „Paprastas perdavimo kanalas“ nustatyta:
„1. Kai teikiama informacinės visuomenės paslauga, kurią sudaro paslaugų gavėjo pateiktos informacijos perdavimas ryšio tinklu arba prieigos prie ryšių tinklo suteikimas, valstybės narės užtikrina, kad paslaugų teikėjas nebūtų atsakingas už perduodamą informaciją <…>:
<…>
3. Šis straipsnis neturi įtakos teismo arba administracinės institucijos galimybei vadovaujantis valstybių narių teisinėmis sistemomis reikalauti, kad paslaugų teikėjas nutrauktų pažeidimą arba užkirstų jam kelią.“
6. Pagal šios direktyvos 14 straipsnį „Informacijos pateikimas internete“:
„1. Kai teikiama informacinės visuomenės paslauga, kurią sudaro paslaugos gavėjo pateiktos informacijos perdavimas ryšio tinklu, valstybės narės užtikrina, kad paslaugų teikėjas nebūtų atsakingas už informaciją, kurią saugo paslaugos gavėjo prašymu, tik tada, jei:
a) teikėjas neturi faktinių žinių apie neteisėtą veiklą arba informaciją ir reikalavimų atlyginti žalą atžvilgiu nežino apie faktus ar aplinkybes, rodančias, kad verčiamasi neteisėta veikla arba teikiama neteisėta informacija,
arba
b) teikėjas, gavęs tokių žinių ar apie tai sužinojęs, nedelsdamas panaikina šią informaciją arba atima galimybę ją pasiekti.
<…>
3. Šis straipsnis neturi įtakos teismo arba administracinės institucijos galimybei vadovaujantis valstybių narių teisinėmis sistemomis reikalauti, kad paslaugų teikėjas nutrauktų pažeidimą arba užkirstų jam kelią, jis taip pat neturi įtakos valstybių narių galimybei nustatyti procedūras, reglamentuojančias informacijos panaikinimą arba galimybės ją pasiekti atėmimą.“
7. 2001 m. gegužės 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2001/29/EB dėl autorių teisių ir gretutinių teisių informacinėje visuomenėje tam tikrų aspektų suderinimo(7) 3 straipsnio „Teisė viešai paskelbti kūrinius ir teisė kitus objektus padaryti viešai prieinamus“ 1 dalyje nustatyta:
„Valstybės narės nustato autoriams išimtinę teisę leisti arba uždrausti bet kokį savo kūrinių viešą skelbimą laidais ar bevielėmis ryšio priemonėmis, įskaitant savo kūrinių padarymą viešai prieinamais tokiu būdu, kad visuomenės nariai galėtų juos pasiekti individualiai pasirinktoje vietoje ir pasirinktu laiku.“
8. Šios direktyvos 8 straipsnio „Nuobaudos ir teisių gynimo būdai“ 3 dalyje nurodyta:
„Valstybės narės užtikrina, kad teisių turėtojai turėtų galimybes prašyti teismo draudimo tarpininkams, kurių paslaugomis tretieji asmenys naudojasi autorių teisėms ar gretutinėms teisėms pažeisti.“
9. 2004 m. balandžio 29 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/48/EB dėl intelektinės nuosavybės teisių gynimo(8) 2 straipsnio „Taikymo sritis“ 2 dalyje nurodyta:
„Ši direktyva nepažeidžia specialių nuostatų dėl teisių gynimo bei dėl autorių teisių ir gretutinių teisių apribojimų nustatytų Bendrijos teisės aktuose, visų pirma <…> Direktyvos 2001/29/EB ir, ypač, jos <…> 8 straipsnio nuostatų.“
10. Šios direktyvos 11 straipsnyje „Draudimai“ nustatyta:
„<…> Valstybės narės taip pat užtikrina, kad teisių turėtojai galėtų prašyti taikyti tokį draudimą, nepažeidžiant Direktyvos 2001/29/EB 8 straipsnio 3 dalies, tarpininkams, kurių paslaugas naudoja trečioji šalis, pažeisdama intelektinės nuosavybės teises.“
Faktinės bylos aplinkybės, procesas ir prejudiciniai klausimai
11. Ieškovė pagrindinėje byloje Stichting Brein yra Nyderlandų teisės reglamentuojamas fondas, kurio pagrindinis tikslas – kova su neteisėtu autorių teisių ir gretutinių teisių apsaugos objektų naudojimu ir šių teisių turėtojų apsauga šioje srityje.
12. Atsakovės pagrindinėje byloje Ziggo BV ir XS4ALL Internet BV (toliau – XS4ALL) yra Nyderlandų teisės reglamentuojamos bendrovės, kurių veikla, be kita ko, yra teikti vartotojams prieigą prie interneto. Remiantis Stichting Brein rašytinėse pastabose pateikta informacija, jos yra dvi didžiausios interneto prieigos teikėjos Nyderlandų rinkoje.
13. Stichting Brein prašo įpareigoti Ziggo ir XS4ALL pagal Nyderlandų teisės nuostatas, kuriomis į nacionalinę teisę perkeliama Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalis(9), užblokuoti jų paslaugų gavėjų prieigą prie interneto svetainės The Pirate Bay (toliau – TPB), kurioje pagal principą peer-to-peer dalijamasi rinkmenomis, interneto adresų. Šis prašymas grindžiamas tuo, kad, būtent naudodamiesi šia dalijimosi rinkmenomis sistema, atsakovių pagrindinėje byloje paslaugų gavėjai, naudodami šias paslaugas, dideliu mastu pažeidžia autorių teises, dalydamiesi rinkmenomis, kuriose yra saugomų objektų (daugiausia muzikos ir kinematografijos kūrinių), be šių teisių turėtojų leidimo.
14. Šį ieškinį, kuris pirmojoje instancijoje buvo patenkintas, atmetė apeliacinis teismas, iš esmės remdamasis tuo, kad, pirma, autorių teisę pažeidžia ne TPB, o atsakovių pagrindinėje byloje paslaugų gavėjai ir, antra, prašomas blokavimas nėra proporcingas siekiamam tikslui, t. y. veiksmingos autorių teisių apsaugos tikslui. Stichting Brein apskundė tokį sprendimą kasacine tvarka prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.
15. Šiomis aplinkybėmis Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1. Ar yra viešas kūrinio skelbimas, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2001/29 3 straipsnio 1 dalį, kurį atlieka interneto svetainės administratorius, kai toje svetainėje nėra saugomų kūrinių, tačiau ji veikia kaip sistema <…>, per kurią naudotojams pateikiama indeksuota ir pagal kategorijas suskirstyta metainformacija apie saugomus kūrinius, kurie yra naudotojų kompiuteriuose, ir ji leidžia jiems surasti saugomus kūrinius, juos įkelti ir parsisiųsti?
2. Jei į pirmąjį klausimą būtų atsakyta neigiamai:
ar remiantis Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalimi ir Direktyvos 2004/48 11 straipsniu tarpininko, kaip jis suprantamas pagal šias nuostatas, kuris leidžia tretiesiems asmenims daryti pirmajame klausime apibūdintus pažeidimus, atžvilgiu galima priimti teismo nurodymą?“
16. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo sprendimą Teisingumo Teismas gavo 2015 m. lapkričio 18 d. Rašytines pastabas pateikė pagrindinės bylos šalys, Ispanijos, Italijos, Portugalijos ir Jungtinės Karalystės vyriausybės ir Komisija. Pagrindinės bylos šalys, Ispanijos, Prancūzijos vyriausybės ir Komisija dalyvavo 2016 m. spalio 27 d. posėdyje.
Analizė
17. Šioje byloje pateiktais dviem prejudiciniais klausimais prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš tikrųjų kelia peer-to-peer tinklų indeksavimo interneto svetainių operatorių atsakomybės už autorių teisių pažeidimus, padaromus naudojant šį tinklą, klausimą. Ar galima manyti, kad už šiuos pažeidimus atsakingi patys šie operatoriai, ir tai reikštų tiesioginę jų atsakomybę (pirmasis klausimas)? Jei jie nėra tiesiogiai atsakingi, ar galima įpareigoti blokuoti prieigą prie jų interneto svetainių, o tam, kaip paaiškinsiu toliau, turi būti netiesioginė atsakomybė (antrasis klausimas)?
18. Savo analizę pradėsiu trumpai primindamas peer-to-peer tinklų veikimo būdą ir jų vaidmenį autorių teisių pažeidimų srityje.
Pirminės pastabos dėl „peer-to-peer“ tinklų
19. Nors internetas buvo sukurtas kaip savarankiškai veikiančių kompiuterių tinklas, toks nuostabus reiškinys kaip internetas, arba žiniatinklis (World Wide Web), veikia kitokiu principu, t. y. kaip centralizuota „kliento ir serverio“ sistema. Pagal šį modelį turinys (paprastai – interneto puslapis) saugomas serveryje ir naudotojai gali susipažinti su jo turiniu per savo kompiuterį, vadinamąjį „klientą“, ir savo kliento programinę įrangą (interneto naršyklę). Nesunku suprasti, kad tokia World Wide Web sistema leidžia gana nesunkiai kontroliuoti turinio teisėtumą ir kovoti su neteisėtu turiniu: pakanka konfiskuoti serverį ar pareikalauti, kad jo administratorius išimtų neteisėtą turinį. Taip pat reikėtų pažymėti, kad teisės aktai, susiję su informacinės visuomenės paslaugomis, t. y. daugiausia internetu, labai tinka šiam veikimo modeliui, nes juose numatyta, be kita ko, kad tarpininkai nėra atsakingi už turinį, tačiau jiems nustatomi tam tikri įpareigojimai bendradarbiauti kovojant su neteisėtu turiniu.
20. Peer-to-peer tinklai veikia kitokiu principu. Pagal šį modelį kiekvieno naudotojo kompiuteris, t. y. kiekvienas naudotojas (peer), yra ne tik informaciją gaunantis klientas, bet ir ją saugantis serveris, pateikiantis šią informaciją kitiems naudotojams. Taigi tinklas yra decentralizuotas (nėra centrinių serverių), jo geometrija yra kintanti, nes konkrečiu momentu tinklą sudaro tik tarpusavyje sujungti naudotojų serveriai (priešingai nei kalbant apie „tradicinį“ tinklą, kai serveriai paprastai yra sujungti nuolat, o laikinai prisijungia ir atsijungia klientai). Tokia tinklo konfigūracija turi daug pranašumų, be kita ko, susijusių su saugojimo pajėgumų naudojimo ir duomenų perdavimo optimizavimu. Be to, dėl savo decentralizuotos struktūros toks tinklas yra atsparesnis atakoms ir teisėsaugos institucijų ar autorių teisių turėtojų intervencinėms priemonėms. Be to, peer-to-peer tinkle esantį turinį sunku panaikinti, nes jis yra skirtinguose serveriuose, priklausančiuose skirtingose šalyse esantiems skirtingiems fiziniams asmenims.
21. Peer-to-peer tinklai naudojami įvairiais tikslais, pavyzdžiui, žinutėms siųsti internetu, telefonijai, programinės įrangos platinimui ar net kariniais tikslais. Tačiau dažniausiai juose dalijamasi rinkmenomis.
22. Ar kalbama tik apie rinkmenas, kuriose yra neteisėtų duomenų, kaip antai kūrinių, kuriais dalijamasi pažeidžiant autorių teises? Ne, kalbama ne tik apie tai. Peer-to-peer tinkluose gali būti dalijamasi įvairaus pobūdžio rinkmenomis, be kita ko, tokiomis, kuriose yra autorių teisių nesaugomų duomenų, kūriniais, platinamais su autorių teisių turėtojų ar pačių autorių sutikimu, kūriniais, kurių apsaugos laikotarpis (bet kuriuo atveju, kiek tai susiję su turtinėmis teisėmis) jau pasibaigęs, arba kūriniais, kuriuos leidžiama platinti nemokamai.
23. Tačiau, remiantis Stichting Brein pateikta informacija, kuri neginčijama, jei teisingai suprantu, pagrindinėje byloje 90–95 % rinkmenų, kuriomis dalijamasi TPB, yra saugomi kūriniai, platinami be teisių turėtojų sutikimo. Atrodo, kad šie skaičiai tinka daugumai populiarių peer-to-peer tinklų. Taip yra todėl, kad teisėtam turiniui platinti yra tam skirti kanalai, nesvarbu, ar jie sukurti profesionalų, ar mėgėjų (klasikinės interneto svetainės, interneto žurnalai, socialiniai tinklai ir pan.). Tačiau peer-to-peer tinklai labai dažnai naudojami siekiant dalytis turiniu, kuris priešingu atveju nebūtų nemokamai prieinamas visuomenei. Šių tinklų administratoriai dažnai visai neslepia šio tikslo, nes kai kurie iš šių tinklų yra sukurti siekiant akivaizdaus tikslo apeiti autorių teises, kurios laikomos nesąžiningomis(10). Dėl šios priežasties peer-to-peer tinklai nuo pat jų atsiradimo yra daugiausia Jungtinėse Amerikos Valstijose, kur šie tinklai labai greitai išpopuliarėjo, vykstančios kovos su piratavimu objektas. Napster buvo pirmas didelis peer-to-peer tinklas, panaikintas dėl autorių teisių pažeidimų(11).
24. Po Napster atsirado naujos kartos peer-to-peer tinklų. Šiuo metu populiariausi bent jau Europos rinkoje yra bittorrent protokolu grindžiami tinklai. Ši technologija, naudojant internete laisvai prieinamą programinę įrangą (vadinamąjį bittorrent klientą), leidžia atsisiųsti tą pačią rinkmeną, padalytą į nedideles dalis, iš kelių naudotojų kompiuterių. Dėl šio atsisiunčiamos rinkmenos suskaidymo naudotojų kompiuteriai, iš kurių atsisiunčiamos rinkmenos (vadinamieji „seeders“) ir kurie atlieka serverių funkciją, ir jų interneto ryšys nėra apkrautas, todėl galima greitai atsisiųsti gana didelės apimties rinkmenas. Kadangi tą pačią rinkmeną turinčių ir besidalijančių ja naudotojų skaičius turi didelę reikšmę atsisiuntimo greičiui, naudojant bittorrent technologiją kiekvieną atsisiunčiamos rinkmenos fragmentą tuo pačiu metu siūloma atsisiųsti ir kitiems naudotojams, ieškantiems tos pačios rinkmenos (jie vadinami „leechers“). Kitaip tariant, kiekvienas kompiuteris „klientas“, į kurį atsisiunčiama rinkmena, automatiškai tampa serveriu, kuriame rinkmena pateikiama kitiems naudotojams.
25. Neaptarinėsiu kitų peer-to-peer tinklų veikimo techninių ypatumų, nes išsamius jų techninius aprašymus nesunku surasti(12). Iš tiesų, kaip ir visose bylose, susijusiose su informacinėmis technologijomis, technologijų raida daug spartesnė už teisėkūros ar teismines procedūras, todėl teisiniai sprendimai, grindžiami konkrečios technologijos status quo, gali netekti prasmės dar prieš tai, kai jie priimami(13). Taigi manau, kad, norint išspręsti tokią bylą kaip pagrindinė byla, reikia išsiaiškinti tam tikrų veiksmų teisinę esmę, kuri nepriklauso nuo su šiais veiksmais susijusių techninių ypatumų. Šiuo požiūriu yra svarbus tokių interneto svetainių kaip TPB atliekamas vaidmuo dalijantis rinkmenomis peer-to-peer tinkluose.
26. Iš tiesų šis vaidmuo turi esminę reikšmę. Visi peer-to-peer tinklai naudojami remiantis tuo pačiu principu – galimybe surasti naudotojus, pasiruošusius pasidalyti norima rinkmena. Ši informacija, nesvarbu, ar techniškai tai yra torentų rinkmenos, „magnetiniai saitai“ ar kt., pateikiama tokiose interneto svetainėse kaip TPB. Šiose interneto svetainėse pateikiama ne tik paieškos sistema, bet ir dažnai, kaip yra TPB, šiose rinkmenose esančių kūrinių sąrašai, kuriuose kūriniai suskirstyti pagal įvairias kategorijas, pavyzdžiui, „100 best“ arba „naujausi“. Taigi, nebūtina ieškoti konkretaus kūrinio, pakanka tiesiog pasirinkti iš siūlomų, pavyzdžiui, bibliotekos kataloge (arba, kitaip tariant, audiotekoje arba videotekoje, nes paprastai tai yra muzikos ir kinematografijos kūriniai). Šiose interneto svetainėse dažnai pateikiama papildoma informacija, be kita ko, susijusi su atsisiuntimo trukme ir konkrečios rinkmenos atveju aktyvių „seeders“ ir „leechers“ skaičiumi.
27. Taigi, nors, kaip teigia atsakovės pagrindinėje byloje, rinkmenas, kuriomis siūloma dalytis peer-to-peer tinkle, teoriškai įmanoma surasti neinant į tokią interneto svetainę kaip TPB, praktiškai ieškant šių rinkmenų dažniausiai patenkama į tokią interneto svetainę arba į interneto svetainę, kurioje sukaupti daugelio peer-to-peer tinklų duomenys. Taigi tokių interneto svetainių kaip TPB vaidmuo šių tinklų veikimo srityje praktiškai neišvengiamas, bent jau vidutiniam interneto vartotojui.
Dėl pirmojo prejudicinio klausimo
28. Pirmuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, ar tai, kad interneto operatorius leidžia surasti rinkmenas, kuriose yra autorių teisių saugomų kūrinių, kuriais siūloma dalytis peer-to-peer tinkle, indeksuojant su šiomis rinkmenomis susijusius metaduomenis ir suteikiant paieškos sistemą, yra viešas skelbimas, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2001/29 3 straipsnio 1 dalį.
29. Šio klausimo analizę pradėsiu trumpai apžvelgdamas teisės aktų nuostatas ir teismų praktiką, susijusią su teise viešai skelbti kūrinius.
Teisė viešai skelbti kūrinius
30. Tradiciškai, kiek tai susiję su jų kūrinių platinimu, autoriai turi išimtinę teisę leisti arba uždrausti, pirma, platinti šių kūrinių kopijas ir, antra, pateikti kūrinius jų pateikimo vietoje esančiai visuomenei. Paprastai tai yra koncertai ir teatro spektakliai.
31. Atsiradus techninėms ryšio priemonėms, iš kurių pirmoji buvo garsas, transliuojamas per radiją, autorių teises tapo būtina saugoti, kiek tai susiję su šia galimybe naudoti jų kūrinius. Ši teisė pirmą kartą tarptautinėje teisėje įtvirtinta pataisytos Berno konvencijos dėl literatūros ir meno kūrinių apsaugos (toliau – Berno konvencija)(14) 11a straipsnyje. Šiuo metu Berno konvencijos 11a straipsnyje (1971 m. liepos 24 d. Paryžiaus akto redakcija) autoriams numatyta išimtinė teisė leisti transliuoti ar kitaip viešai skelbti jų kūrinius belaidžiu būdu, be to, leisti „antrinį“ transliuojamo kūrinio paskelbimą, kai tai daro kita nei kūrinio kilmės organizacija(15).
32. Šie viešo paskelbimo teisę reglamentuojantys teisės aktai buvo sumanyti dėl vadinamojo „linijinio“ paskelbimo ir visų pirma jam pritaikyti, vadovaujantis Direktyvos 2010/13/ES(16) formuluotėmis. Pagal šį paskelbimo modelį signalas siunčiamas (arba anglų k. „push“) gavėjui, kuris signalo transliacijos metu gali jį priimti (arba jo nepriimti). Taigi gana nesunku nustatyti paskelbimo laiką, kas paskelbė ir kas yra gavėjai, t. y. visuomenė. Tai yra klasikinis radijo ir transliacijos veikimo modelis.
33. Atsiradus užsakomajai televizijai (angl. „video on demand“), o vėliau, aišku, internetui, atsirado naujas paskelbimo būdas, kai pranešimo turinys pateikiamas tik potencialiems naudotojams, o jie gali pasinaudoti juo kada ir kur nori. Pagal šį modelį signalas naudotojui perduodamas („pull“) tik tada, kai naudotojas nusprendžia priimti turinį. Nebuvo aišku, ar šis veikimo būdas atitinka sąvoką „viešas paskelbimas“, kaip tai suprantama pagal Berno konvenciją(17).
34. Berno konvencija buvo papildyta, be kita ko, siekiant pritaikyti jos nuostatas prie techninės pažangos, Pasaulio intelektinės nuosavybės organizacijos autorių teisių sutartimi, priimta 1996 m. gruodžio 20 d. Ženevoje (toliau – ATS)(18). Joje buvo aiškiai įtvirtinta sąvoka „viešas paskelbimas“. Iš tiesų ATS 8 straipsnyje numatyta išimtinė autorių teisė leisti bet kokį savo kūrinių viešą skelbimą laidais ar bevielėmis ryšio priemonėmis, „įskaitant savo kūrinių padarymą viešai prieinamais tokiu būdu, kad visuomenė galėtų juos pasiekti individualiai pasirinktoje vietoje ir pasirinktu laiku“. Joje numatytas ne tik linijinis paskelbimas, bet ir turinio pateikimas, kai jis gali būti priimtas vėliau. Būtent šis viešo paskelbimo būdas yra labai svarbus kalbant apie internetą, be kita ko, peer-to-peer tinklus.
35. ATS 8 straipsnis į Sąjungos teisę perkeltas Direktyvos 2001/29 3 straipsnio 1 dalimi, kurią šioje byloje prašoma išaiškinti. Ši nuostata suformuluota beveik taip pat kaip ir ATS nuostata.
36. Tačiau Direktyvoje 2001/29 nepateikiama jokios sąvokų „viešas paskelbimas“ ar „padarymas viešai prieinamo“ apibrėžties. Todėl Teisingumo Teismas turėjo apibrėžti šios sąvokos ribas. Pagal teismo praktiką norint konstatuoti viešą paskelbimą būtini du elementai: paskelbimo veiksmas ir paskelbimas viešai(19).
37. Dėl pirmojo elemento Teisingumo Teismas pabrėžė neišvengiamą skelbiančio subjekto vaidmenį ir sąmoningą jo veiksmo pobūdį. Subjektas paskelbia, kai, labai gerai žinodamas savo elgesio pasekmes, jis įsikiša ir suteikia savo klientams prieigą prie saugomo kūrinio, o jei tokio įsikišimo nebūtų, klientai iš esmės negalėtų mėgautis paskelbtu kūriniu(20).
38. Reikėtų pridurti, kad, kaip jau pažymėjau pirmiau, jei kūrinys padaromas viešai prieinamas ir jo gavėjai gali jį bet kada priimti, paskelbimo veiksmą reikia vertinti atsižvelgiant į paskelbimo būdo specifiką. Taigi, priešingai nei tuo atveju, kai skelbiama skelbiančio subjekto iniciatyva, kūrinio padarymo viešai prieinamo atveju kūrinys faktiškai perduodamas tik potencialiai ir tik gavėjo iniciatyva. Tačiau autorių teisių turėtojo teisė prieštarauti šiam paskelbimui atsiranda būtent tuo metu, kai kūrinys padaromas viešai prieinamas, neatsižvelgiant į tai, ar kūrinys buvo faktiškai perduotas ir kada tai buvo padaryta(21).
39. Antrajam elementui – viešam paskelbimui – pagal Teisingumo Teismo praktiką taikomi du reikalavimai. Pagal pirmąjį reikalavimą kūrinys turi būti skirtas paskelbti neapibrėžtam, tačiau dideliam galimų gavėjų skaičiui. Paprastai šis kriterijus tenkinamas, jei interneto svetainė yra iš esmės prieinama visiems interneto naudotojams(22).
40. Pagal antrąjį reikalavimą nagrinėjamas viešas paskelbimas turi būti skirtas „naujai visuomenės daliai“. Kaip nurodė Teisingumo Teismas dėl kūrinio padarymo viešai prieinamo internete, kūrinys nėra paskelbiamas naujai visuomenės daliai, jei skelbiamas kūrinys, kuris jau yra pateiktas visuomenei ir laisvai prieinamas kitoje interneto svetainėje. Iš tiesų tokiu atveju paskelbimas bent potencialiai skirtas tai pačiai visuomenei kaip ir ta, kuriai kūrinys buvo pateiktas iš pradžių, t. y. visiems interneto naudotojams(23).
41. Tačiau ši interneto naudotojų laisvė yra ribota. Iš tiesų, kaip nurodė Teisingumo Teismas, taikant naujos visuomenės dalies kriterijų, reikia atsižvelgti ne į tą visuomenės dalį, kuri faktiškai turi prieigą prie kūrinio, bet į tą visuomenės dalį, į kurią pradinio paskelbimo metu atsižvelgė autorių teisių turėtojas. Tačiau jei kūrinys vis dėlto padarytas prieinamas, tačiau be teisių turėtojo sutikimo, jis neatsižvelgė į jokią visuomenės dalį; bet koks naujas kūrinio padarymas viešai prieinamo būtinai yra susijęs su nauja visuomenės dalimi, todėl jį reikia laikyti viešu paskelbimu, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2001/29 3 straipsnio 1 dalį(24).
42. Tačiau analizuoti, ar paskelbimas skirtas naujai visuomenės daliai, nereikia, jei kūrinys skelbiamas naudojant specialų techninį būdą, t. y. kitokį būdą nei tas, kuris buvo naudojamas pradinio paskelbimo metu(25). Tokiu atveju visada yra viešas paskelbimas, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2001/29.
43. Dabar šiuos elementus reikia įvertinti atsižvelgiant į peer-to-peer tinklus.
Viešas paskelbimas peer-to-peer tinkluose
44. Negalima paneigti, kad jei autorių teisių saugomais kūriniais dalijamasi peer-to-peer tinkle, vyksta šių kūrinių viešas paskelbimas.
45. Pirma, kūriniai padaromi prieinami tinklo naudotojų kompiuteriuose taip, kad juos gali atsiųsti bet kuris kitas naudotojas. Tai, kad bittorrent sistemoje rinkmenos su šiais kūriniais yra išskaidytos ir atsisiunčiamos dalimis iš skirtingų kompiuterių, yra nereikšminga techninė detalė. Iš tiesų autorių teisių apsaugos objektas yra ne rinkmena, o kūrinys. O kūriniai padaromi prieinami visiškai ir naudotojai juos gauna taip pat atsisiųsdami visą kūrinį, nebent įvyktų kokia nors techninė klaida.
46. Antra, potencialių atviro peer-to-peer tinklo, kaip antai TPB, naudotojų neabejotinai yra neapibrėžtas skaičius ir jų yra daug.
47. Galiausiai, trečia, neatsižvelgiant į tai, kad tai yra specialus techninis būdas, naujos visuomenės dalies kriterijus taip pat yra tenkinamas, bet kuriuo atveju kalbant apie kūrinius, kuriais dalijamasi be autorių sutikimo. Iš tiesų, kaip jau buvo priminta šios išvados 41 punkte, naujos visuomenės dalies kriterijų reikia vertinti atsižvelgiant į visuomenę, į kurią atsižvelgė autorius, duodamas savo sutikimą(26). Jei kūrinio autorius nesutiko su tuo, kad jo kūriniu būtų dalijamasi peer-to-peer tinkle, šio tinklo naudotojai savaime laikomi nauja visuomenės dalimi(27).
48. Belieka nustatyti, kokie asmenys peer-to-peer tinkle padaro prieinamus kūrinius, kuriais dalijamasi šiame tinkle: ar tai yra šio tinklo naudotojai, ar torentus indeksuojančios interneto svetainės, kaip antai TPB, operatorius.
49. Naudotojai, savo kompiuteriuose įdiegdami ir paleisdami dalijimosi programinę įrangą (vadinamąją „bittorrent client“), pateikdami TPB torentus, leidžiančius susekti jų kompiuteriuose esančias rinkmenas, ir paliekantys šiuos kompiuterius veikti, kad jie galėtų būti aktyvūs tinkle, sąmoningai padaro savo turimus kūrinius prieinamus kitiems tinklo naudotojams.
50. Tačiau šie kūriniai nebūtų prieinami, o tinklas negalėtų veikti arba jo naudojimas būtų bent jau gerokai sunkesnis ir mažiau veiksmingas nesant tokių interneto svetainių kaip TPB, kuriose galima surasti kūrinius ir gauti prieigą prie jų. Taigi šio tinklo operatoriai vadovauja sistemai, kuri leidžia naudotojams gauti kūrinius, kuriuos padaro prieinamus kiti naudotojai. Taigi jų vaidmenį galima laikyti būtinu(28).
51. Žinoma, tokioje interneto svetainėje tiesiog pateikiamas peer-to-peer tinkle esantis turinys, t. y. su kūriniais susiję metaduomenys, kuriais tinklo naudotojai siūlo dalytis. Taigi tinklo operatorius iš esmės neturi jokios įtakos konkretaus kūrinio atsiradimui šiame tinkle. Jis yra tik tarpininkas, leidžiantis naudotojams dalytis turiniu pagal principą peer-to-peer. Taigi tinklo operatoriui negalima priskirti lemiamo vaidmens viešai paskelbiant konkretų kūrinį, kol jam nėra žinoma, kad kūrinys paskelbtas neteisėtai, arba, jei įspėjus apie neteisėtumą, jis sąžiningai imasi veiksmų šiai padėčiai ištaisyti. Tačiau nuo tada, kai operatorius sužino, kad kūrinys buvo padarytas prieinamas pažeidžiant autorių teises, ir nesiima veiksmų, kad padarytų prieigą prie nagrinėjamo kūrinio neįmanomą, jo elgesį galima laikyti tokiu, kurio tikslas yra aiškiai leisti toliau tęsti neteisėtą šio kūrinio padarymą prieinamo, taigi sąmoningu elgesiu.
52. Reikėtų patikslinti, kad šis interneto svetainės operatoriaus žinojimas turi būti realus. Taip yra, be kita ko, tada, kai teisių turėtojas aiškiai pranešė šiam operatoriui apie neteisėtą interneto svetainėje esančios informacijos pobūdį(29). Taigi šiai interneto svetainei nereikėtų taikyti žinojimo prezumpcijos, analogiškos tai, kurią Teisingumo Teismas konstatavo Sprendime GS Media dėl asmenų, komerciniais tikslais pateikusių saito nuorodą(30). Iš tiesų darant tokią prezumpciją peer-to-peer tinklų indeksavimo interneto svetainių operatoriams, kurie paprastai siekia pelno, būtų nustatyta bendra pareiga stebėti indeksuojamą turinį.
53. Taigi šių operatorių veiksmai atitinka Teisingumo Teismo praktikoje nustatytus būtinumo ir sąmoningumo kriterijus(31). Tad, mano nuomone, reikia manyti, kad šie operatoriai tuo pačiu metu ir kartu su tinklo naudotojais padaro viešai prieinamus kūrinius, kuriais dalijamasi tinkle be autorių teisių turėtojų sutikimo, jei šie operatoriai žino apie šį neteisėtumą ir nereaguoja, kad padarytų prieigą prie šių kūrinių neįmanomą.
54. Taigi į pirmąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip, kad jei interneto svetainės operatorius, indeksuodamas rinkmenas ir pateikdamas paieškos sistemą, leidžia surasti rinkmenas, kuriose yra autorių teisių saugomų kūrinių, kuriais siūloma dalytis peer-to-peer tinkle, tai reiškia viešą paskelbimą, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2001/29 3 straipsnio 1 dalį, jei šis operatorius žino, kad kūrinys yra padarytas prieinamas tinkle be autorių teisių turėtojų sutikimo, ir nereaguoja, kad padarytų prieigą prie šio kūrinio neįmanomą.
Dėl antrojo prejudicinio klausimo
Pirminės pastabos
55. Antrąjį prejudicinį klausimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pateikė tuo atveju, jei Teisingumo Teismas neigiamai atsakytų į pirmąjį klausimą, o aš siūlau į jį atsakyti teigiamai. Jei Teisingumo Teismas vis dėlto nepritartų šioje išvadoje mano pateiktai analizei, reikėtų išanalizuoti antrąjį klausimą. Taigi pasiūlysiu atsakymą ir į antrąjį prejudicinį klausimą.
56. Antrajame prejudiciniame klausime minima Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalis ir Direktyvos 2004/48 11 straipsnis. Tačiau pagal Direktyvos 2004/48 2 straipsnio 2 dalį ir pagal šios direktyvos 11 straipsnio paskutinį sakinį, kur ši mintis suformuluota tiesiogiai, jos nuostatos taikomos nepažeidžiant Direktyvos 2001/29 nuostatų, visų pirma jos 8 straipsnio. Manau, iš to darytina išvada, kad, kalbant apie dalykus, kuriems taikomas Direktyvos 2001/29 8 straipsnis, šiai nuostatai teikiama pirmenybė prieš Direktyvos 2004/48 11 straipsnį. Iš to darytina išvada, kad atsakymui į antrąjį prejudicinį klausimą reikšmę turi tik Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalis. Bet kuriuo atveju abiejų nuostatų turinys yra panašus.
57. Šiuo antruoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalį reikia aiškinti taip, kad pagal ją interneto prieigos teikėjui gali būti taikomas teismo draudimas, kuriuo jis būtų įpareigotas blokuoti savo naudotojų prieigą prie peer-to-peer tinklo rinkmenų indeksavimo interneto svetainės, kurioje daroma autorių teisių pažeidimų, net jei šios interneto svetainės operatorius pats viešai neskelbia kūrinių, kurie padaromi prieinami šiame tinkle.
Priemonių taikymas pagal Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalį tokioms interneto svetainėms kaip TPB
58. Reikėtų priminti, kad pagal Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalį autorių teisių turėtojai turi turėti galimybę prašyti teismo taikyti draudimą tarpininkui, kurio paslaugomis trečiasis asmuo naudojasi siekdamas pažeisti autorių teises.
59. Pagrindinėje byloje neginčijama, kad atsakovės kaip interneto prieigos teikėjos yra tarpininkės, kaip tai suprantama pagal minėtą nuostatą.
60. Mano nuomone, taip pat aišku, kad tretieji asmenys naudojasi šių tarpininkų paslaugomis siekdami pažeisti autorių teises. Iš tiesų buvo konstatuota, kad kai kurie šių paslaugų naudotojai naudoja peer-to-peer tinklą siekdami jame dalytis kūriniais be autorių teisių turėtojų leidimo. Šis dalijimasis yra kūrinio padarymas viešai prieinamo be autorių teisių turėtojo leidimo, todėl tai yra šių teisių pažeidimas.
61. Pagrindinės bylos ypatumas tas, kad prašoma priemonė, t. y. prieigos prie interneto svetainės TPB užblokavimas, paveiktų ne tik autorių teises pažeidžiančius naudotojus, bet ir interneto svetainę TPB, kuri nebegalėtų siūlyti savo paslaugų prie interneto prisijungusiems naudotojams pasitelkiant atsakoves pagrindinėje byloje.
62. Teisingumo Teismas tikrai yra pripažinęs tokios priemonės taikymo galimybę Sprendime UPC Telekabel Wien(32). Tačiau toje byloje buvo kalbama apie prieigos prie interneto svetainės, kurios operatorius pats buvo laikomas pažeidžiančiu autorių teises, blokavimą. Iš tiesų kūriniai, kurie buvo neteisėtai padaryti viešai prieinami, buvo nagrinėjamoje interneto svetainėje, ir naudotojai siuntėsi juos iš šios svetainės. Būtent tokiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas galėjo nuspręsti, kad šios interneto svetainės operatorius, siekdamas pažeisti autorių teises, naudojosi interneto prieigos asmenims, kurie lankosi toje svetainėje, teikėjo teikiamomis paslaugomis.
63. Šioje byloje nagrinėjama kitokia situacija, nes nustatyta, kad TPB pati viešai neskelbia kūrinių be autorių teisių turėtojų sutikimo, be to, negalima daryti išvados, kad ji naudojasi peer-to-peer tinklo naudotojų interneto prieigos teikėjo paslaugomis siekdama pažeisti autorių teises.
64. Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalyje numatytas atvejis reikalauja, kad tarp teismo draudimo objekto ir autorių teisių pažeidimo būtų ryšys. Kad būtų imtasi interneto svetainės blokavimo priemonės, turi būti konstatuota šios interneto svetainės operatoriaus atsakomybė už autorių teisių pažeidimą pasitelkiant tarpininko, kuriam yra skirtas teismo draudimas, paslaugas. Būtent esant šiai sąlygai operatorius laikytinas trečiuoju asmeniu, pažeidžiančiu autorių teises, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalį.
65. Jei operatorius pats neatlieka veiksmo, kuriam taikomas autoriaus monopolis (pavyzdžiui, viešo paskelbimo), pažeidimas gali būti tik netiesioginis. Kadangi atsakomybė už tokio pobūdžio pažeidimus Sąjungos teisės lygmeniu nesuderinta, ji turi būti aiškiai numatyta nacionalinėje teisėje. Nacionaliniai teismai turi patikrinti, ar jų vidaus teisėje tokia atsakomybė numatyta.
66. Jei tokią peer-to-peer tinklo rinkmenų indeksavimo interneto svetainės, kurioje saugomais kūriniais dalijamasi be autorių teisių turėtojų leidimo, operatoriaus atsakomybę galima konstatuoti, reikia manyti, kad šis operatorius naudojasi interneto prieigos teikėjų, kurių klientai šiame tinkle dalijasi rinkmenomis, paslaugomis, kaip ir asmuo, kuris pats tiesiogiai pažeidžia autorių teises.
67. Šios išvados nepaneigia tai, kad tokia interneto svetainė kaip TPB galėtų būti priskiriama prie informacijos pateikimo internete paslaugų teikėjų, kurių atsakomybė už saugomą informaciją pagal Direktyvos 2000/31 14 straipsnio 1 dalį iš esmės negalima. Tačiau šis imunitetas yra sąlyginis. Jis suteikiamas tik tuo atveju, jei paslaugų teikėjas nežinojo apie neteisėtą saugomos informacijos arba veiklos, atliekamos naudojant šią informaciją, pobūdį, ir su sąlyga, kad, paaiškėjus šiam neteisėtumui, jis ėmėsi skubių veiksmų, kad pašalintų nagrinėjamą informaciją arba padarytų prieigą prie jos neįmanomą.
68. Jei tarpinis paslaugų teikėjas neįvykdo šių sąlygų, t. y. jei jis žinojo apie saugomos informacijos neteisėtumą, tačiau nesiėmė veiksmų, kad ją pašalintų arba padarytų prieigą prie jos neįmanomą, jis gali būti laikomas netiesiogiai atsakingu už šią informaciją.
69. Taip yra, be kita ko, kalbant apie peer-to-peer tinklo rinkmenų indeksavimo interneto svetainės operatorių, kuris žinojo arba buvo įspėtas apie tai, kad torentų rinkmenos, kurias tiekia tinklo naudotojai, leidžia dalytis kūriniais, pateikiamais šiame tinkle be autorių teisių turėtojų sutikimo, ir nesiėmė veiksmų, kad pašalintų šias rinkmenas. Tačiau pagrindinėje byloje neginčijama, kad TPB atveju taip ir yra. Taigi Direktyvos 2000/31 14 straipsnis neužkerta kelio kilti TPB atsakomybei už autorių teisių pažeidimus, daromus dėl tokio kūrinių padarymo prieinamų.
70. Dar reikėtų išanalizuoti, ar tokia priemonė atitinka pagrindines teises.
Prieigos prie interneto svetainės blokavimo atitiktis pagrindinėms teisėms
71. Priemonės, kurių imamasi remiantis Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalimi, turi atitikti taikytinas pagrindines teises(33). Šios atitikties klausimą, susijusį su priemone, kuria buvo blokuojama interneto prieigos teikėjo paslaugų naudotojų galimybė lankytis interneto svetainėje, kuri buvo pripažinta atsakinga už autorių teisių pažeidimą, Teisingumo Teismas išsamiai išanalizavo Sprendime UPC Telekabel Wien(34). Teisingumo Teismas pripažino, kad ši priemonė atitinka pagrindines teises, tačiau nustatė tris sąlygas(35).
72. Pirma, paslaugų teikėjas, kuriam taikomas draudimas, turi turėti galimybę pasirinkti technines priemones, įgyvendinamas, kad būtų laikomasi šio draudimo, ir jis turi galėti įvykdyti jam nustatytus įpareigojimus, įrodydamas, kad šiuo tikslu jis ėmėsi visų pagrįstų priemonių. Šios sąlygos yra nustatytos nacionalinėje teisėje, o jų laikymosi kontrolę turi atlikti nacionaliniai teismai.
73. Antra, dėl priemonių, kurių imtasi, interneto naudotojai neturi nepagrįstai netekti galimybės teisėtai gauti prieinamą informaciją. Akivaizdu, kad dėl konkrečios interneto svetainės blokavimo priemonės interneto naudotojai netenka prieigos prie joje pateikiamos informacijos, nesvarbu, ar ji būtų teisėta, ar ne.
74. Todėl manau, kad tokios priemonės teisėtumą reikėtų vertinti atsižvelgiant į kiekvieną konkretų atvejį, analizuojant, viena vertus, priemonės ir jos nulemtos galimybės naudotis informacija atėmimo ir, kita vertus, naudojant šią interneto svetainę padarytų autorių teisių pažeidimų reikšmingumo ir sunkumo proporcingumą.
75. Kalbant apie TPB atvejį, remiantis ieškovės pagrindinėje byloje pateikta informacija, kurią, suprantama, turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, daugiau nei 90 % rinkmenų, prie kurių per šią interneto svetainę suteikiama prieiga, esantys kūriniai padaromi viešai prieinami be autorių teisių turėtojų sutikimo. Be to, TPB operatoriai jau buvo ne kartą įspėti apie neteisėtą jų interneto svetainės turinio pobūdį ir paprašyti jį pašalinti, tačiau jie aiškiai atsisakė tai padaryti.
76. Mano nuomone, tokiomis aplinkybėmis interneto naudotojų galimybės gauti informaciją atėmimas pritaikius interneto svetainės TPB blokavimo priemonę būtų proporcingas šioje interneto svetainėje padarytų autorių teisių pažeidimų reikšmingumui ir sunkumui. Mano vertinimas grindžiamas ir neteisėto turinio dalimi, ir šios interneto svetainės operatorių požiūriu. Taip yra dar ir todėl, kad nors kūriniais teisėtai dalijamasi peer-to-peer tinkle, labai tikėtina, kad jie bus taip pat nesunkiai ir nemokamai prieinami kitais būdais arba jie galės būti nesunkiai padaromi prieinami. Būtų visai kitaip, jei interneto svetainėje neteisėto turinio būtų labai nedaug ir jos operatoriai sąžiningai bendradarbiautų siekdami jį pašalinti.
77. Suprantama, galutinę analizę, susijusią su numatomos priemonės proporcingumu, turi atlikti nacionaliniai teismai.
78. Galiausiai, trečia, dėl taikomos priemonės turi būti sukliudyta neteisėtai susipažinti su saugomais objektais arba tai turi būti bent jau sunku padaryti, o interneto naudotojai, kurie naudojasi asmens, kuriam skirtas draudimas, paslaugomis, turi būti rimtai atgrasomi nuo susipažinimo su šiais objektais, kurie padaromi jiems prieinami pažeidžiant autorių teises. Kitaip tariant, priemonės tikslas turi būti nutraukti autorių teisių pažeidimą ir užkirsti jam kelią, be to, ji turi būti pagrįstai veiksminga siekiant šio tikslo.
79. Šioje byloje atsakovės pagrindinėje byloje rimtai abejoja priemonės, kuria būtų blokuojama prieiga prie interneto svetainės TPB, veiksmingumu. Jų teigimu, viena vertus, ši priemonė būtų neveiksminga, nes tuos pačius kūrinius būtų galima surasti ir keistis jais internete naudojant kitas priemones nei TPB. Kita vertus, kiekvienas patyręs interneto naudotojas galėtų nesunkiai apeiti priemonę, kuria būtų blokuojamas interneto adresas.
80. Vis dėlto pirmiausia reikia pažymėti, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką nebūtina, kad intelektinės nuosavybės apsauga būtų užtikrinama absoliučiai, t. y. kad numatyta priemone autorių teisių pažeidimai būtų visiškai nutraukti. Iš tiesų pakanka, kad ja interneto naudotojai būtų rimtai atgrasomi nuo šių pažeidimų darymo ir kad juos būtų sunku padaryti(36). Atsižvelgiant į tokių interneto svetainių kaip TPB vaidmenį peer-to-peer tinklų veikimo srityje, man atrodo nepaneigiama, kad prieigos prie šios interneto svetainės blokavimas daugumai naudotojų sukliudytų surasti kūrinius, kurie padaromi prieinami tokiame tinkle, arba jiems būtų labai sunku juos rasti ir atsisiųsti pažeidžiant autorių teises.
81. Antra, tai, kad kitos interneto svetainės nei TPB gali atlikti tą patį vaidmenį, visai nepanaikina pagrindinėje byloje prašomos taikyti priemonės veiksmingumo, nes galima prašyti taikyti analogiškas priemones siekiant užblokuoti prieigą prie šių interneto svetainių. Sutikus su atsakovių pagrindinėje byloje argumentu, tektų pripažinti, kad nė viena teisės pažeidimo prevencijos priemonė nėra veiksminga, nes kasdien pažeidimus daro kiti asmenys.
82. Galiausiai, trečia, reikia priminti, kad Teisingumo Teismas jau yra įvertinęs tikrai veiksmingesnę priemonę nurodyti blokuoti visą interneto srautą, susijusį su kūriniais, kuriais neteisėtai dalijamasi peer-to-peer tinkluose. Jis atmetė tokią priemonę, pripažindamas, kad ji pernelyg varžo prieigos prie interneto teikėjus ir pernelyg riboja naudotojų teises(37).
83. Jei dabar atmestume priemonę, kuri mažiau varžo paslaugų teikėjus ir kuri mažiau riboja naudotojų teises, remdamiesi tuo, kad ji nepakankamai veiksminga, interneto prieigos teikėjai būtų galutinai de facto atleisti nuo pareigos bendradarbiauti kovojant su autorių teisių pažeidimais. Direktyvoje 2000/31 numatytos leidžiančios nukrypti nuostatos, susijusios su tarpinių paslaugų teikėjų atsakomybe, yra vienas iš šia direktyva įtvirtintų įvairių iškylančių interesų pusiausvyros elementų, kaip nurodyta jos 41 konstatuojamojoje dalyje. Norint taikyti šias leidžiančias nukrypti nuostatas, kad būtų užtikrinta minėta pusiausvyra, tarpinių paslaugų teikėjai turi ne tik nebendrininkauti darant teisės pažeidimus, bet ir bendradarbiauti siekiant išvengti šių pažeidimų arba užkirsti jiems kelią. Jie negali išvengti šio įpareigojimo, pagal aplinkybes remdamiesi pernelyg varžančiu priemonių pobūdžiu ar jų neveiksmingumu.
84. Todėl, jei į pirmąjį prejudicinį klausimą būtų atsakyta neigiamai, siūlau Teisingumo Teismui į antrąjį prejudicinį klausimą atsakyti taip, jog Direktyvos 2001/29 8 straipsnio 3 dalį reikia aiškinti taip, kad pagal ją tarpininkui galima taikyti teismo draudimą siekiant įpareigoti jį užblokuoti jo naudotojų prieigą prie peer-to-peer tinklo rinkmenų indeksavimo interneto svetainės, jei šios svetainės operatorius pagal nacionalinę teisę gali būti laikomas atsakingu už šio tinklo naudotojų padarytus autorių teisių pažeidimus, su sąlyga, kad ši priemonė yra proporcinga padarytų autorių teisių pažeidimų reikšmingumui ir sunkumui, o tai turi patikrinti nacionalinis teismas.
Išvada
85. Atsižvelgdamas į visa tai, kas nurodyta pirmiau, siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) pateiktus prejudicinius klausimus:
Jei interneto svetainės operatorius, indeksuodamas rinkmenas ir pateikdamas paieškos sistemą, leidžia surasti rinkmenas, kuriose yra autorių teisių saugomų kūrinių, kuriais siūloma dalytis peer-to-peer tinkle, tai reiškia viešą paskelbimą, kaip tai suprantama pagal 2001 m. gegužės 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2001/29/EB dėl autorių teisių ir gretutinių teisių informacinėje visuomenėje tam tikrų aspektų suderinimo 3 straipsnio 1 dalį, jei šis operatorius žinojo apie tai, kad kūrinys yra padarytas prieinamas tinkle be autorių teisių turėtojų sutikimo, ir nereaguoja, kad padarytų prieigą prie šio kūrinio neįmanomą.