Language of document : ECLI:EU:C:2015:307

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 7 maj 2015(1)

Mål C‑61/14

Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato

mot

Azienda Pubblica di Servizi alla persona ”San Valentino” – Città di Levico Terme

Ministero della Giustizia

Ministero dell’Economia e delle Finanze

Presidenza del Consiglio dei Ministri

Segretario Generale del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (TRGA)

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Italien))

”Offentlig upphandling – Direktiv 89/665/EEG – Lagstiftning i vilken det föreskrivs höga avgifter för domstolsprövning av offentlig upphandling – Kumulativa domstolsavgifter som tas ut när nya ansökningar ges in på tillkommande grunder inom ramen för en rättsprocess rörande ett och samma kontraktstilldelningsförfarande – Rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna – Avgifter med avskräckande verkan – Tillgång till domstolsprövning – Effektivitets- och likvärdighetsprinciperna”





I –    Inledning

1.        Artonhundratalsdomaren sir James Matthew ska ha sagt att ”i England står rättvisan öppen för alla, precis som hotell Ritz”. Det aktuella målet erbjuder domstolen en möjlighet att pröva huruvida detsamma gäller för rättsliga förfaranden avseende tilldelning av sådana offentliga kontrakt i Italien som regleras av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling.

2.        Enligt italiensk rätt är de domstolsavgifter som tas ut i samband med rättslig prövning av offentlig upphandling avsevärt högre än avgifterna vid förvaltningsrättsliga förfaranden i allmänhet. Dessutom tas dessa avgifter ut kumulativt för varje nytt steg i förfarandet som enligt italiensk rätt är att betrakta som ett nytt yrkande eller en ansökan på tillkommande grunder.

3.        Detta aktualiserar frågan huruvida de berörda italienska reglerna är förenliga med de syften som eftersträvas genom rådets direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.(2) Det direktivet ska tolkas mot bakgrund av effektivitets- och likvärdighetsprinciperna samt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och den garanti för tillgång till rättslig prövning som lämnas i den artikeln.

II – Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätt

4.        I tredje skälet i direktiv 89/665 anges följande:

”Då man öppnar det offentliga upphandlingsområdet för konkurrens mellan medlemsstaterna, krävs en väsentligt större garanti för insyn och icke-diskriminering. För att detta skall ha påtaglig verkan, måste snabba och effektiva rättsmedel stå till buds i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförandet av sådana regler.”

5.        Artikel 1 i direktiv 89/665 har i sin ändrade lydelse rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”. I den artikeln föreskrivs följande:

”1.      Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster,(3) såvida inte sådana avtal omfattas av undantag i enlighet med artiklarna 10–18 i det direktivet.

Avtal enligt detta direktiv inbegriper offentliga kontrakt, ramavtal, byggkoncessioner och dynamiska inköpssystem.

Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv 2004/18/EG kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.

2.      Medlemsstaterna ska se till att det inte sker någon diskriminering mellan företag som åberopar skada i samband med ett tilldelningsförfarande till följd av den skillnad som görs enligt detta direktiv mellan nationella bestämmelser om genomförande av gemenskapslagstiftningen och andra nationella bestämmelser.

3.      Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”

6.        Artikel 2 i direktiv 89/665 har rubriken ”Krav på prövningsförfaranden”. Där föreskrivs följande:

”1.      Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att

a)      vid första möjliga tillfälle och genom interimistiskt förfarande vidta provisoriska åtgärder i syfte att korrigera den påstådda överträdelsen eller förhindra att de berörda intressena skadas ytterligare, inbegripet åtgärder för att skjuta upp eller garantera uppskovet av förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt eller av genomförandet av ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten,

b)      antingen [åsidosätta] eller garantera åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt, inbegripet undanröjande av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbudsinfordran, kontraktshandlingarna eller något annat dokument som avser tilldelningsförfarandet,

c)      bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse.”

B –    Nationell rätt

7.        Genom artikel 13.1 i presidentdekret nr 115/2002, senast ändrat genom lag nr 228 av den 24 december 2012,(4) infördes en ordning för domstolsavgifter med en standardavgift. Av artikel 13.6-bis framgår att det såvitt gäller förvaltningsrättsliga mål finns en koppling mellan beloppet för standardavgiften och typen av mål. Den normala standardavgiften för mål i förvaltningsdomstol är 650 euro, men andra belopp specificeras för vissa typer av mål.(5) När det gäller mål rörande offentliga kontrakt varierar standardavgiften per den 1 januari 2013 mellan 2 000 euro och 6 000 euro beroende på kontraktets värde.(6) Enligt artikel 13.6-bis l ska standardavgiften dessutom betalas inte endast i samband med ingivande av den ansökan genom vilken talan väcks utan även i samband med framställande av ett processuellt yrkande eller ingivande av en ansökan på tillkommande grunder som innebär att nya yrkanden framställs.

8.        Det belopp som ska anses vara i fråga i ett mål rörande offentlig upphandling är enligt artikel 14.3-ter i presidentdekret nr 115/2002 det grundvärde för kontraktet som de upphandlande myndigheterna har angett i förfrågningsunderlaget.

III – De faktiska omständigheterna i det nationella målet, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen

9.        Klaganden, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato (nedan kallad Orizzonte Salute), är en sammanslutning som utför vårdtjänster åt offentliga och privata organ. Klaganden väckte talan vid Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (regionala förvaltningsdomstolen i Trento), genom en ansökan (nedan kallad ”den ursprungliga ansökan”) som sedermera kompletterades med ytterligare tre ansökningar på tillkommande grunder, och ifrågasatte därvid vissa åtgärder som under perioden från den 21 december 2012 till den 23 maj 2013 hade vidtagits av motparten Azienda Pubblica di Servizi alla Persona ”San Valentino” – Città di Levico Terme (nedan kallad APSP).

10.      De tvistiga åtgärderna rörde dels utvidgning till förmån för en annan sammanslutning av ett avtal om tillhandahållande av vårdtjänster, dels den anbudsinfordran som APSP därefter offentliggjorde, i vilken endast vissa sammanslutningar med ackreditering utfärdad av IPASVI (Infermieri Professionali Assistenti Sanitari Vigilatrici d’Infanzia) (yrkessammanslutningen för specialiserade barnsjuksköterskor) inbjöds att lämna anbud; Orizzonte Salute var inte medlem i IPASVI.

11.      Orizzonte Salute betalade inledningsvis en domstolsavgift till standardbeloppet 650 euro för väckande av ordinär förvaltningsrättslig talan. Den 5 juni 2013 anmodades Orizzonte Salute emellertid av Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento att göra en kompletterande inbetalning för att komma upp till en standardavgift på 2 000 euro mot bakgrund av att den ursprungliga ansökan rörde offentlig upphandling.

12.      Genom en ny ansökan av den 2 juli 2013, som utgjorde den fjärde kompletterande ansökan på nya grunder, ifrågasatte Orizzonte Salute det beslutet. Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento beslutade av processekonomiska skäl att pröva den ansökan först.

13.      Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento hyser tvivel om huruvida medlemsstatens ordning för domstolsavgifter är förenlig med flera av unionsrättens regler och principer, och har därför hänskjutit följande fråga för förhandsavgörande:

”Utgör principerna i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 och enligt senare ändringar och tillägg, hinder för sådana nationella bestämmelser som dem som återfinns i artiklarna 13.1-bis, 13.1-quater, 13.6-bis och 14.3-ter i presidentdekret nr 115 av den 30 maj 2002 (i deras lydelse enligt senare lagstiftning), där det föreskrivs höga belopp för standardavgiften för väckande av förvaltningsrättslig talan rörande offentliga kontrakt?”

14.      Skriftliga yttranden har inkommit från Orizzonte Salute, Camera Amministrativa Romana, Associazione dei Consumatori Cittadini europei, Coordinamento delle associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e consumatori (Codacons), Associazione dei Giovani Amministrativisti (AGAmm), Ordine degli Avvocati di Roma och Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti (SIAA)(7) samt den italienska, den grekiska, den österrikiska och den polska regeringen och kommissionen. Av de medlemsstater som hade inkommit med skriftliga yttranden var det endast Italien som deltog i den muntliga förhandlingen, som hölls den 11 februari 2015. Samtliga övriga ovannämnda parter, inbegripet kommissionen, deltog i den muntliga förhandlingen, och det gjorde även Medical Systems SpA, som enbart yttrade sig muntligt.

IV – Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning

15.      Inledningsvis noterar jag att både Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento och Orizzonte Salute har riktat domstolens uppmärksamhet mot avgifter som enligt italiensk rätt tas ut i samband med rättsliga förfaranden rörande offentlig upphandling i sammanhang som går utöver de faktiska omständigheterna i det aktuella målet, till exempel de höjda standardavgifter som tillämpas vid överklagande till högre instans. Den österrikiska regeringen anser att den fråga som har hänskjutits för förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning endast i den mån som den avser den fjärde ansökan från Orizzonte Salutes sida, med ifrågasättande av uttaget av en standardavgift på 2 000 euro. I övrigt anser den österrikiska regeringen att frågan är hypotetisk.

16.      Vidare noterar jag att tolkningsfrågan från Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento är brett och allmänt hållen. Som kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande, lämnar den hänskjutande domstolen inte någon förklaring till varför frågan måste besvaras för att tvisten ska kunna lösas.

17.      Det är inte domstolens uppgift att lämna rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor.(8) En begäran om förhandsavgörande måste vara nödvändig för att en tvist ska kunna lösas på ett verkningsfullt sätt.(9) Det aktuella målet avser inte en talan som kommissionen har väckt direkt mot Italien i syfte att generellt ifrågasätta huruvida den rättsliga ordningen för uttag av domstolsavgifter i mål rörande offentlig upphandling är förenlig med unionsrätten, utan det är fråga om ett mål om förhandsavgörande som är oupplösligt knutet till de rättsfrågor som är relevanta i det nationella målet.

18.      På sitt nuvarande stadium rör emellertid det nationella målet huvudsakligen en avgränsad fråga, nämligen den fjärde kompletterande ansökan från Orizzonte Salute, där det åberopas en ny grund med stöd av vilken lagenligheten av nivån på den domstolsavgift som har tagits ut för den ursprungliga ansökan ifrågasätts. I förhållande till denna rättsfråga, som Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento har valt att pröva först, är den hänskjutna frågan inte hypotetisk. Med tanke på att den ifrågasatta åtgärden utgör den femte domstolsavgift som har tagits ut i det nationella målet, behöver dessutom enligt min uppfattning även frågan om kumulativa avgifter besvaras av domstolen. Om domstolen skulle konstatera att det italienska systemet är oförenligt med unionsrätten, skulle Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento behöva dra lämpliga slutsatser av det konstaterandet med avseende på den domstolsavgift som har tagits ut för den ursprungliga ansökan. Inom dessa ramar kan således tolkningsfrågan tas upp till sakprövning.

V –    Bedömning

A –    Inledande synpunkter – hur det aktuella problemet ska angripas

19.      Enligt artikel 2.1 i direktiv 89/665, i dess ändrade lydelse, ska medlemsstaterna se till att domstolarna har befogenhet att säkerställa ett ändamålsenligt skydd av de berörda företagen i samband med offentlig upphandling. Till att börja med ska domstolarna kunna besluta om provisoriska åtgärder, så att påstådda överträdelser kan ifrågasättas på ett tidigt stadium och så att ytterligare skadeverkningar kan undvikas (punkt a). Vidare ska medlemsstaterna se till att domstolarna kan upphäva lagstridiga beslut som rör förfarandet för tilldelning av kontrakt (punkt b). Slutligen ska det finnas möjlighet till reparativ rättvisa i form av beviljande av skadestånd till dem som har vållats skada genom en överträdelse (punkt c). Det nationella målet hör, med tanke på de faktiska omständigheterna, till den andra av dessa tre kategorier, eftersom Orizzonte Salute har ifrågasatt dels en utvidgning till förmån för en annan sammanslutning av ett befintligt kontrakt om tillhandahållande av vårdtjänster, dels den därpå följande anbudsinfordran, där inbjudan att lämna anbud riktades endast till vissa organisationer med ackreditering från en organisation i vilken Orizzonte Salute inte var medlem.

20.      Syftet med direktiv 89/665 är att säkra en effektiv tillämpning av direktiven om samordning av förfaranden för offentlig upphandling genom att se till att effektiva rättsmedel står till buds i alla medlemsstater i händelse av överträdelse av unionsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförandet av dessa regler.(10) Medlemsstaterna ska vidta åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt.(11) Vidare får medlemsstaternas processuella regler för rättsmedel avsedda att skydda de rättigheter som unionsrätten tillerkänner anbudssökande och anbudsgivare vilka vållas skada genom upphandlande myndigheters beslut inte vara sådana att de förtar den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665.(12)

21.      Tanken med unionens rättsakter på området offentlig upphandling är att främja tillträde till marknader inom den offentliga sektorn på villkor som präglas av icke-diskriminering och insyn. Direktiv 89/665 ska se till att det finns möjlighet för enskilda aktörer att låta domstolar kontrollera att de relevanta unionsrättsliga reglerna efterlevs och att denna kontroll är effektiv. Unionslagstiftaren har med andra ord uppfattat ett effektivt domstolsskydd för de berörda ekonomiska aktörerna som ett sätt att främja den ändamålsenliga verkan av unionens ordning för offentlig upphandling och följaktligen även som ett sätt att öka möjligheterna att förverkliga målen för den inre marknaden.

22.      Vad som krävs för att besvara tolkningsfrågan är därför enligt min uppfattning en bedömning av tillämpningsområdet för den rätt till ett effektivt domstolsskydd som garanteras genom direktiv 89/665 och genom artikel 47 i stadgan. Mot bakgrund av de inlagor som har ingetts i det nationella målet är det dessutom nödvändigt att bedöma i vilken mån de begränsningar i medlemsstaternas processuella autonomi som följer av effektivitets- och likvärdighetsprinciperna är relevanta för frågan huruvida de berörda italienska domstolsavgifterna är förenliga med unionsrätten.

23.      Domstolens praxis rörande direktiv 89/665 ger inte något tydligt svar på frågan huruvida de berörda domstolsavgifterna är förenliga med de bestämmelser om rättsmedel som återfinns i unionsrätten på området offentlig upphandling.(13) Det råder emellertid inget tvivel om att uttag av domstolsavgifter i samband med nationella förfaranden som faller inom tillämpningsområdet för direktiv 89/665 ska anses utgöra tillämpning av unionsrätten i den mening som avses i artikel 51 i stadgan.(14)

24.      Efter dessa inledande synpunkter kommer jag nu att undersöka huruvida domstolsavgifterna är förenliga med den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i stadgan och med domstolens rättsmedelspraxis rörande effektivitets- och likvärdighetsprinciperna. Som jag har sagt vid ett annat tillfälle, bör båda dessa principer betraktas inom ramen för artikel 47 i stadgan.(15) Jag kommer att börja med likvärdighetsprincipen och därefter övergå till de relevanta delarna av domstolens praxis rörande ”effektivitet”.

B –    Likvärdighetsprincipen

25.      För att den berörda nationella regeln ska vara förenlig med likvärdighetsprincipen, måste den tillämpas på samma sätt på en talan som grundar sig på åsidosättande av unionsrätten och på en talan som grundar sig på åsidosättande av nationell rätt när föremålet och grunden för talan är likartade.(16)

26.      Det finns föga utrymme för tillämpning av denna princip inom området offentlig upphandling, eftersom det inte finns några verkligt jämförbara nationellrättsliga och unionsrättsliga situationer. Direktiv 2004/18 är tillämpligt på all offentlig upphandling som uppnår tröskelvärdet, bortsett från undantagna avtal. Nationella regler är således tillämpliga endast på tilldelning av kontrakt under tröskelvärdet samt på situationer som är undantagna från direktivets tillämpningsområde. Som jag ser saken, återspeglar detta en bedömning från unionslagstiftarens sida med innebörden att dessa situationer inte är jämförbara med dem som ingår i tillämpningsområdet för direktiv 2004/18.

27.      Under alla omständigheter förefaller de berörda domstolsavgifterna vara tillämpliga på tvister rörande fall av offentlig upphandling som ligger både inom och utanför tillämpningsområdet för direktiv 2004/18. Därför torde det inte föreligga någon skillnad i behandling mellan unionsrättsliga och nationellrättsliga situationer.(17)

28.      Med tanke på att reglerna för offentlig upphandling avser en invecklad kombination av rättsliga förhållanden mellan den upphandlande myndigheten och olika offentliga och privata aktörer, kan jag inte heller godta Orizzonte Salutes och flera andras argument att rättsliga förfaranden som innebär ifrågasättande av beslut fattade inom ramen för tilldelningen av ett offentligt kontrakt ska anses vara jämförbara med ordinära offentligrättsliga förfaranden vid förvaltningsdomstolar.(18)

29.      Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att det skulle kunna föreligga ett likvärdighetsproblem med avseende på den punkt på den italienska avgiftsskalan där domstolsavgiften höjs från 2 000 euro till 4 000 euro, vilket sker när kontraktets värde överstiger 200 000 euro. Enligt kommissionen motsvarar detta tröskelvärde ”i allt väsentligt” tröskelvärdet enligt artikel 7 i direktiv 2004/18. Kommissionen anser (men framhåller att detta är en bedömning vars riktighet det ankommer på Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento att bedöma) att detta innebär att de processuella omständigheterna för förfaranden avseende talan om överträdelse av det direktivet eller av nationell lagstiftning om genomförande av det direktivet skulle vara annorlunda och mindre gynnsamma än de processuella omständigheterna för förfaranden av rent nationell art.

30.      Jag kan inte godta detta argument. Det är förvisso riktigt att tröskelvärdet på 200 000 euro enligt artikel 2 i förordning nr 1251/2011 sammanföll med det nationella gränsvärdet för en högre domstolsavgift. Det är emellertid inte endast för mål inom tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 som det tas ut en domstolsavgift på 4 000 euro eller mer, utan denna högre domstolsavgift är uppenbarligen också tillämplig på ett stort antal nationella mål (rörande undantagna avtal). Mer allmänt kan den italienska lagstiftarens lösning att använda en skala för de berörda domstolsavgifterna med höjningar vid två punkter ses som ett rimligt sätt att mildra skalans regressiva effekt.

31.      Vidare finns det enligt min uppfattning inga invändningar att göra utifrån unionsrätten och på grundval av likvärdighetsprincipen mot att domstolsavgifterna eller grunderna för beräkning av domstolsavgifter i italiensk rätt är olika för olika typer av rättsliga förfaranden. Vad likvärdighetsprincipen kräver är att jämförbara yrkanden baserade på nationell rätt respektive unionsrätten ska behandlas lika, inte att olika typer av nationellrättsliga förfaranden ska vara likvärdiga.(19)

32.      Av dessa skäl är det inte möjligt att resa några invändningar mot de berörda nationella reglerna med hänvisning till deras förenlighet med likvärdighetsprincipen.

C –    De berörda avgifterna mot bakgrund av effektivitetsprincipen och rätten till tillgång till rättslig prövning

1.      Hur bedömningen ska göras

33.      Jag noterar inledningsvis att de rättsregler som är tillämpliga på den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 47 i stadgan och på rätten till ”domstolskontroll”, vilkas ursprung kan härledas till artiklarna 6 och 13 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,(20) inte är identiska med de regler som är tillämpliga när vad som ska avgöras är huruvida en sanktion eller en processuell bestämmelse som en medlemsstat tillämpar är oförenlig med effektivitetsprincipen i så måtto att bestämmelsen medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten. Effektivitetsprincipen har inte skapats inom ramen för unionsrätten på området grundläggande rättigheter utan har i stället uppstått som en följd av de begränsningar som unionsrätten innebär för medlemsstaternas processuella autonomi.

34.      I det aktuella målet leder emellertid dessa båda angreppssätt väsentligen till samma resultat, eftersom själva syftet med direktiv 89/665 är att garantera företagens tillgång till rättslig prövning vid överträdelse av materiella eller processuella unionsrättsliga bestämmelser på området offentlig upphandling. Direktivets ändamålsenliga verkan sammanfaller med andra ord i hög grad med en strikt efterlevnad på det området av de krav som följer av artikel 47 i stadgan.

35.      Vid prövning mot bakgrund av effektivitetsprincipen – i den mening som avses genom förbudet enligt domen i målet San Giorgio mot nationella processuella regler som gör det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten(21) – görs det ingen formell bedömning av proportionalitetsaspekten. Vid bedömningen av huruvida den nationella processuella bestämmelse eller det nationella rättsmedel som är i fråga uppfyller effektivitetsprincipen, ska bestämmelsen eller rättsmedlet emellertid ”analyseras med beaktande av [sin] ställning i förhållande till hela förfarandet, dess förlopp och [dess] särdrag, inför de olika nationella instanserna. I detta perspektiv skall i förekommande fall de principer beaktas som ligger till grund för det nationella rättssystemet, såsom skyddet av rätten till försvar, principen om rättssäkerhet och principen om förfarandets riktiga förlopp.”(22)

36.      Rätten till ”domstolskontroll” och tillgång till rättslig prövning enligt artikel 47 i stadgan prövas inte på det sättet. I stället görs en traditionell bedömning av inskränkningar, varvid det undersöks huruvida inskränkningarna föreskrivs i lag och huruvida de uppfyller vissa krav som härrör från proportionalitetsprincipen, nämligen att de har ett berättigat mål, att de är nödvändiga, att de är lämpliga för sitt syfte och att de begränsas till vad som krävs för att förverkliga det berättigade målet.(23) Detta återspeglas numera i artikel 52.1 i stadgan.

37.      Det är fastslaget att domstolsavgifter, mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter, kan utgöra en inskränkning av den rätt till tillgång till rättslig prövning som skyddas genom artikel 47 i stadgan. Det aktuella problemet lämpar sig – på samma sätt som problem rörande inskränkningar i möjligheterna att få rättshjälp för personer som vill göra sina rättigheter enligt unionsrätten gällande(24) – bättre för den ovannämnda typ av bedömning som brukar tillämpas på rätten till ”domstolskontroll” än för den typ av bedömning som brukar användas för att avgöra huruvida rättsmedel och processuella bestämmelser innebär ett överskridande av gränserna för medlemsstaternas processuella autonomi. Jag kommer nu att tillämpa den valda bedömningstypen på situationen i det nationella målet.

2.      Tillämpning på den aktuella tvisten

a)      Nivån på standarddomstolsavgiften i samband med mål i förvaltningsdomstol rörande offentlig upphandling

38.      Den fråga som ska bedömas är huruvida de berörda domstolsavgifterna utgör ett hinder för rätten till tillgång till rättslig prövning.(25) Som kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande, har Europadomstolen prövat denna fråga, bland annat i domen i målet Stankov mot Bulgarien.(26) I den domen fann Europadomstolen att själva kravet på att betala avgifter i samband med civilrättsliga mål inte kan betraktas som en sådan inskränkning i rätten till tillgång till rättslig prövning som i sig är oförenlig med artikel 6.1 i Europakonventionen.(27) Däremot är det fastställda beloppet för de berörda avgifterna, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i ett visst mål, en väsentlig faktor när det ska avgöras huruvida en person faktiskt har åtnjutit rätten till tillgång till rättslig prövning.(28)

39.      Jag kommer först att diskutera den av Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento anförda omständigheten att standarddomstolsavgiften är baserad på tvistens värde, uttryckt som det teoretiska värdet av det kontrakt som ska tilldelas, snarare än på den faktiska vinst som ett företag som deltar i tilldelningsförfarandet rimligen kan förvänta sig att göra. Enligt Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento skulle en sådan förväntad vinst motsvara 10 procent av kontraktets värde, och detta skulle ligga i linje med reglerna för domstolsavgifter i samband med civilrättsliga förfaranden i Italien.

40.      Jag kan inte godta detta argument. Det är matematiskt irrelevant huruvida en standarddomstolsavgift beräknas med utgångspunkt i en vinstmarginal på 10 procent av kontraktets värde eller med utgångspunkt i själva kontraktets värde, så länge resultatet är detsamma. Ett system där det gjordes en separat bedömning av den förväntade vinsten för varje kontraktstilldelningsförfarande och/eller för varje företag som deltog i förfarandet, vilket skulle resultera i varierande domstolsavgifter, skulle däremot vara tungrott och oförutsägbart.

41.      Vidare framstår nivån på standarddomstolsavgiften förvisso som förhållandevis hög, men det är därvid viktigt att hålla i minnet att offentlig upphandling inte är socialpolitik. Företag som deltar i kontraktstilldelningsförfaranden inom tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 torde förfoga över tillräckliga ekonomiska och finansiella resurser för att kunna fullgöra ett kontrakt vars värde är 200 000 euro eller mer. Då kan en domstolsavgift på 2 000, 4 000 eller 6 000 euro inte anses utgöra ett hinder för tillgång till rättslig prövning – inte ens om man även beaktar de nödvändiga advokatarvodena. Inte heller kan en sådan nivå på domstolsavgifterna anses medföra en omotiverad begränsning av konkurrensen till förfång för mindre företag.

42.      Avslutningsvis saknar det enligt min uppfattning betydelse att förfarandet kan inledas även om domstolsavgiften inte har betalats,(29) något som kommissionen framhöll som relevant i sitt skriftliga yttrande. Skälet till detta är att den italienska lagstiftningen uppenbart bygger på antagandet att klaganden kommer att betala domstolsavgifterna när de förfaller till betalning. Utan betydelse är såvitt jag ser saken även den omständigheten att domstolsavgifterna återbetalas om klaganden vinner bifall till sina yrkanden. För att tillgång till rättslig prövning ska anses föreligga, måste det finnas ett sätt att ifrågasätta beslut som har fattats inom ramen för kontraktstilldelningsförfaranden även för den som inte är helt säker på att vinna framgång med sin talan. En alltför hög domstolsavgift kan därför utgöra ett hinder för den rätt till tillgång till rättslig prövning som slås fast i artikel 47 i stadgan, även om avgiften kan komma att återbetalas i efterhand.

43.      Av dessa skäl anser jag inte att det finns något att invända mot att den standardavgift som Orizzonte Salute har debiterats för sin ursprungliga ansökan uppgår till 2 000 euro.(30) De berörda domstolsavgifterna är förvisso höga jämfört med de avgifter som tas ut i Italien i samband med andra typer av förvaltningsrättsliga tvister eller i samband med civilrättsliga förfaranden, men standarddomstolsavgiften (det vill säga utan pålägg) överskrider ändå aldrig 2 procent av värdet av kontrakten inom tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 och således även för direktiv 89/665. Detta kan knappast anses utgöra ett hinder för tillgång till rättslig prövning.

44.      Den väsentliga frågan i det aktuella målet är därför enligt min uppfattning inte själva nivån på domstolsavgifterna utan i stället kumuleringen av domstolsavgifter inom ramen för ett rättsligt förfarande avseende ett och samma kontraktstilldelningsförfarande.

b)      Kumulativa domstolsavgifter

45.      Beloppen för de standarddomstolsavgifter som tillämpas i samband med italienska förvaltningsrättsliga förfaranden rörande tilldelning av kontrakt som faller inom tillämpningsområdet för direktiven 2004/18 och 89/665 utgör således inte i sig någon inskränkning i rätten till tillgång till rättslig prövning. Härefter ska det slås fast huruvida det föreligger något annat skäl att betvivla att dessa avgifter är förenliga med artikel 47 i stadgan, särskilt med tanke på deras kumulativa karaktär. Om det befinns föreligga ett sådant skäl, ska det undersökas huruvida den berörda inskränkningen föreskrivs i lag och huruvida den står i proportion till det berättigade mål som eftersträvas.(31)

46.      Inledningsvis noterar jag att domstolsavgifterna, inbegripet de kumulativa, helt klart föreskrivs i lag. När det gäller huruvida det eftersträvade målet är berättigat, har Europadomstolen funnit att de mål som eftersträvas genom allmänna regler för kostnader – till exempel att finansiera domstolssystemet och att förhindra att talan väcks av okynne – kan godtas eftersom de är förenliga med rättskipningens allmänna behov.(32)

47.      I det italienska förvaltningsdomstolssystemet förefaller mål som rör offentlig upphandling åtnjuta specialbehandling i så måtto att de handläggs snabbare än andra mål, och de högre domstolsavgifterna bidrar till att finansiera dessa domstolar så att de kan arbeta snabbt. Detta är förenligt både med kraven enligt direktiv 89/665 och med Europadomstolens rättspraxis.

48.      Vid den muntliga förhandlingen framhöll emellertid Orizzonte Salute att om ett företag redan från början är uteslutet från förfarandet för tilldelning av kontrakt, måste detta företag enligt italiensk rätt resa invändningar både mot beslutet om val av deltagare i förfarandet för tilldelning av kontrakt och mot själva tilldelningen av kontraktet. Dessutom omfattar italienska förfaranden för tilldelning av kontrakt ofta andra beslut av den upphandlande myndigheten, till exempel rörande tillgång till kontraktshandlingar, som det också är nödvändigt att invända separat mot under förfarandet vid italiensk förvaltningsdomstol. Varje sådant fall av invändning utgör, enligt det synsätt som tillämpas i italiensk rätt, en ansökan på nya grunder som föranleder uttag av en kompletterande domstolsavgift till samma belopp som för den ursprungliga ansökan.

49.      Orizzonte Salute har gjort gällande att sammanslutningen – utöver de 2 000 euro som sammanslutningen har ålagts att betala för den fjärde kompletterande ansökan, vilken utgör föremålet för den aktuella begäran om förhandsavgörande – har debiterats 2 000 euro för den ursprungliga ansökan och tre gånger 2 000 euro för kompletterande ansökningar XXXX. Ingen av dessa sifferuppgifter har bestritts av den italienska regeringen eller av motparterna.

50.      Det berörda italienska systemet kan göra det ekonomiskt sett meningslöst att vända sig till domstol trots att avgifterna har det berättigade målet att täcka kostnaderna för rättskipningen och undvika att talan väcks av okynne. Till exempel kan en kumulativ domstolsavgift på 20 000 euro,(33) i kombination med advokatarvoden, göra det ekonomiskt olönsamt att ifrågasätta kontrakt som ligger nära tröskelvärdet för de berörda direktivens tillämplighet.(34) Därigenom skulle de berörda avgifterna kunna avskräcka företag som annars kanske skulle ha väckt talan i domstol rörande offentlig upphandling från att göra detta.

51.      Jag anser att detta kan strida mot den grundläggande rätt till ”domstolskontroll” som garanteras i artikel 47 i stadgan. Som Europadomstolen har slagit fast, ska syftet med processuella regler vara att främja rättslig förutsebarhet och korrekt rättskipning, inte att skapa ett slags barriär som hindrar en tvistande part från att få sin sak materiellt prövad av den domstol som är behörig.(35)

52.      Enligt min uppfattning hänvisas det i artikel 2.1 b i direktiv 89/665, i dess ändrade lydelse, till ”tilldelningsförfarandet” som grundläggande enhet för det rättsliga skyddet. Ett företag som önskar delta i ett tilldelningsförfarande har ju för avsikt att vinna kontraktet för egen del. Från det perspektivet saknar det betydelse huruvida företaget misslyckades med detta i början av tilldelningsförfarandet, det vill säga i samband med urvalet av anbudsgivare, i slutet, det vill säga i samband med att kontraktet tilldelades en annan anbudsgivare, eller vid någon tidpunkt däremellan.

53.      Medlemsstaterna får själva bestämma vilket synsätt som ska tillämpas i deras nationella förvaltningsprocessrätt när det gäller invändningar mot ett enskilt förfarande för tilldelning av kontrakt – till exempel huruvida ett ifrågasättande i domstol av senare steg i tilldelningsförfarandet ska anses bygga vidare på den ursprungliga ansökan där beslutet om val av anbudsgivare ifrågasattes, eller huruvida ett sådant kompletterande ifrågasättande ska betraktas som en ny ansökan där tillkommande grunder åberopas. Syftet med processuella regler ska emellertid vara att främja rättslig förutsebarhet och korrekt rättskipning.

54.      Det kan därför vara oförenligt med artikel 47 i stadgan att ta ut flera, kumulativa domstolsavgifter i samband med rättsliga förfaranden, åtminstone om dessa kumulativa avgifter har avskräckande verkan och är oproportionerliga i förhållande till den ursprungliga avgiften, med tanke på att artikel 2.1 b i direktiv 89/665, i dess ändrade lydelse, har ett enda syfte, nämligen att korrigera eventuella oegentligheter i förfarandet för tilldelning av kontrakt som är till förfång för företaget.

55.      Det ankommer på Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento att, mot bakgrund av domstolens relevanta praxis (inbegripet domen i detta mål),(36) göra de kontroller som beskrivs ovan i punkt 36, i syfte att avgöra huruvida den inskränkning i rätten till ”domstolskontroll” enligt artikel 47 i stadgan som de kumulativa domstolsavgifterna ger upphov till kan motiveras mot bakgrund av proportionalitetskraven enligt artikel 52.1 i stadgan.(37)

VI – Förslag till avgörande

56.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento på följande sätt:

Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess ändrade lydelse, tolkad mot bakgrund av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna samt likvärdighets- och effektivitetsprinciperna, utgör inte hinder för bestämmelser i nationell lagstiftning i vilka det anges en skala för standarddomstolsavgifter som uteslutande är tillämplig i samband med förvaltningsrättsliga förfaranden rörande offentlig upphandling, under förutsättning att nivån på domstolsavgiften inte utgör ett hinder för tillgång till domstolsprövning eller gör det orimligt svårt att utöva rättigheter avseende rättslig prövning av offentlig upphandling. Det är inte förenligt med direktiv 89/665, tolkat mot bakgrund av artikel 47 i stadgan, att ta ut flera, kumulativa domstolsavgifter i samband med ett rättsligt förfarande inom ramen för vilket ett företag ifrågasätter lagenligheten av ett och samma förfarande för tilldelning av kontrakt i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktiv 89/665, såvida inte detta – vilket det ankommer på den nationella domstolen att bedöma – kan motiveras med hänvisning till artikel 52.1 i stadgan.


1 – Originalspråk: engelska.


2 – EGT L 395, s. 33 (svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, EUT L 335, s. 31.


3 –      EGT L 134, 1994, s. 114, enligt kommissionens förordning (EU) 1251/2011 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, EUT L 319, s. 43


4 – GURI nr 302, 29.12.2012, Suppl. Ordinario nr 212.


5 – Till exempel reducerade belopp på 300 euro för mål rörande uppehållstillstånd eller medborgarskap och 325 euro för mål rörande offentlig anställning.


6 – Standardavgiften är 2 000 euro om kontraktets värde är 200 000 euro eller mindre, 4 000 euro om kontraktets värde är mellan 200 000 och 1 000 000 euro, och 6 000 euro om kontraktets värde är över 1 000 000 euro.


7 – Jag noterar att domstolens ordförande godtog de skriftliga yttrandena från alla dessa organisationer före det muntliga förfarandet. Eftersom så är fallet kommer jag trots påpekandena från den italienska regeringen inte att ge mig in på någon bedömning av dessa yttrandens tillåtlighet.


8 – Dom Kamberaj (C‑571/10, EU:C:2012:233), punkt 41.


9 – Se, till exempel, dom Pohotovosť (C‑470/12, EU:C:2014:101), punkt 29, och dom García Blanco (C‑225/02, EU:C:2005:34), punkt 28.


10 – Se artikel 2.6 i direktiv 89/665 och dom Universale-Bau m.fl. (C‑470/99, EU:C:2002:746), punkt 71.


11 – Se artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665 i dess ändrade lydelse.


12 – Dom Universale-Bau m.fl. (C‑470/99, EU:C:2002:746), punkt 72.


13 – Se, däremot, dom Edwards (C‑260/11, EU:C:2013:221), som rörde en situation där unionslagstiftningen på området miljörätt innehöll ett specifikt krav på att de rättsliga förfarandena inte fick vara ”oöverkomligt kostsamma”.


14 – Dom DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811).


15 – Se mitt förslag till avgörande i målet Liivimaa Lihaveis (C‑562/12, EU:C:2014:155) och generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet Agrokonsulting (C‑93/12, EU:C:2013:172). För ett exempel från senare tid på hur domstolen har beaktat effektivitets- och likvärdighetsprinciperna i samband med rättsmedel avsedda att se till att unionsrättens regler för offentlig upphandling efterlevs, se dom eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).


16 – Dom Surgicare – Unidades de Saúde (C‑662/13, EU:C:2015:89), punkt 30.


17 – Se, exempelvis, dom Érsekcsanádi Mezőgazdasági (C‑56/13, EU:C:2014:352), punkt 64.


18 – För exempel från senare tid på tvister där de berörda unionsrättsliga och nationellrättsliga yrkandena inte befanns vara ”jämförbara”, se dom Agrokonsulting (C‑93/12, EU:C:2013:432), särskilt punkterna 40–42, och dom Baczó och Vizsnyiczai (C‑567/13, EU:C:2015:88), särskilt punkt 47.


19 – Se, analogt, mitt förslag till avgörande i målet, Târșia (C‑69/14, EU:C:2015:269), punkterna 50 och 51.


20 – Se dom Johnston (222/84, EU:C:1986:206), punkt 18. Se även förklaringarna till artikel 47.


21 – Dom San Giorgio (199/82, EU:C:1983:318).


22 – Dom van Schijndel och van Veen (C‑430/93 och C‑431/93, EU:C:1995:441), punkt 19.


23 – Dom DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811). Jag erinrar om att den hänskjutande domstolen i det målet implicit hade hänvisat till effektivitetsprincipen i sin tolkningsfråga men att domstolen baserade sitt svar på artikel 47 i stadgan. Vidare erinrar jag om att jag i mitt förslag till avgörande i målet Donau Chemie m.fl. (C‑536/11, EU:C:2013:67) påpekade i punkt 47 att ”vederbörlig hänsyn [måste] tas till artikel 19.1 FEU och till i vilken utsträckning denna artikel utgör en ytterligare garanti [vid sidan av] effektivitetsprincipen. Enligt artikel 19.1 FEU är medlemsstaterna skyldiga att fastställa de möjligheter till överklagande ’som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten’. Mot bakgrund av denna fördragsbestämmelse tycks med andra ord normalnivån för ett effektivt domstolsskydd av rättigheter som grundar sig på unionsrätten vara högre än den traditionella formulering som hänvisar till praktisk omöjlighet eller orimliga svårigheter. Enligt min mening betyder det att nationella rättsmedel måste vara tillgängliga, skyndsamma och rimligt kostnadseffektiva.”


24 – Dom DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811)


25 – Jag noterar att om jag prövade detta problem med hänvisning till inskränkningar i medlemsstaternas processuella autonomi, skulle jag undersöka huruvida de berörda domstolsavgifterna gjorde det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att kontrollera efterlevnaden av den berörda unionslagstiftningen.


26 – Nr 68490/01, 12 juli 2007.


27 – Ibid., § 52.


28 – Ibid. och där angiven rättspraxis.


29 – Jämför emellertid § 53 i dom Stankov mot Bulgarien, nr 68490/01, 12 juli 2007.


30 – I § 58 i dom Stankov mot Bulgarien, nr 68490/01, 12 juli 2007, noterade Europadomstolen – i samband med att den slog fast att de berörda domstolsavgifterna utgjorde en kränkning av rätten till tillgång till rättslig prövning – att det domstolsavgiftssystem som de bulgariska domstolarna tillämpade medförde att sökanden fråntogs nästan all den ersättning som staten hade förelagts att betala till honom för att han hade varit oberättigat frihetsberövad före rättegången.


31 – Om Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento prövade en nationell bestämmelse som utgjorde hinder för effektivitetsprincipen, skulle det ankomma på denna domstol att undersöka huruvida den berörda bestämmelsen gjorde det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att kontrollera efterlevnaden av unionsrätten samt att göra en sådan bedömning som i målet van Schijndel, enligt vad som beskrivs ovan i punkt 35.


32 – Stankov mot Bulgarien, nr 68490/01, 12 juli 2007, § 57.


33 – En kumulativ domstolsavgift på 20 000 euro skulle exempelvis föreligga om värdet av det kontrakt som ifrågasätts genom Orizzonte Salutes ursprungliga ansökan var 250 000 euro och klaganden i fråga hade ingett lika många ansökningar som Orizzonte Salute har gjort. Under sådana omständigheter skulle nämligen fem domstolsavgifter à 4 000 euro tas ut, trots att standarddomstolsavgiften för kontrakt till ett värde av mellan 200 000 euro och 1 000 000 euro uppgår till 4 000 euro.


34 – Se utdraget ovan i fotnot 30 från domen i målet Stankov mot Bulgarien, nr 68490/01, 12 juli 2007, rörande ett fall där det inte var ekonomiskt lönsamt att vända sig till domstol.


35 –      Omerović mot Kroatien (nr 2), nr 22980/09 2014, § 39, 5 december 2013.


36 – Se, bland annat, dom DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811) och dom Alassini m.fl. (C‑317/08‑C‑320/08, EU:C:2010:146).


37 – Jag noterar emellertid att domstolen har slagit fast att ”[d]en nationella domstolen … vid proportionalitetsbedömningen … får beakta storleken på det förskott på rättegångskostnaderna som måste erläggas och huruvida detta utgör ett hinder för rätten till domstolsprövning.” Se dom DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811), punkt 61.