FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 5 april 2017(1)
Mål C‑49/16
Unibet International Limited
mot
Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatal
(begäran om förhandsavgörande av Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Budapests förvaltnings- och arbetsdomstol, Ungern))
”Frihet att tillhandahålla tjänster – Artikel 56 FEUF – Hasardspel på internet – Begränsning – Tillståndskravs förenlighet med principerna om likabehandling och insyn – Administrativa påföljder”
1. Unibet International Limited (nedan kallat Unibet), klaganden i det nationella målet, har sitt säte på Malta och har tillstånd som utfärdats av myndigheter i flera av Europeiska unionens medlemsstater att anordna hasardspel. Unibet anordnade hasardspel på internet i Ungern utan att ha erhållit tillstånd för detta, varför det blev föremål för två av de ungerska myndigheterna meddelade administrativa beslut, genom vilka tillgången till deras webbplatser i Ungern blockerades.
2. Domstolen har därför ombetts att avgöra huruvida en sådan nationell lagstiftning som den som dessa administrativa beslut var grundad på är förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster, som stadgas i artikel 56 FEUF. Den kärnfråga som domstolen ska pröva i detta sammanhang är således huruvida ett Malta-baserat företag som avser erbjuda hasardspel via internet för den ungerska marknaden kan undkomma kravet på tillstånd om det från början är uppenbart att deltagandet i ett förfarande för att erhålla ett sådant tillstånd inte skulle leda till framgång.
Tillämpliga bestämmelser
3. De bestämmelser i den ungerska lagstiftningen som är aktuella i förevarande mål härrör från två rättsliga instrument: szerencsejáték szervezéséről szóló 1991. évi XXXIV törvény (1991 års lag XXXIV om anordnande av hasardspel) (nedan kallad lagen om hasardspel) och a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (1991 års lag XVI om koncessioner) (nedan kallad lagen om koncessioner). Eftersom det, som kommer att belysas närmare nedan, finns två överklagade administrativa beslut som blockerar tillgång till Unibets webbplats i Ungern vilka fattats i samband med två olika rättsliga situationer, är det nödvändigt att beskriva lagstiftningen som den såg ut vid datumen för dessa respektive beslut, det vill säga den 25 juni 2014 och den 29 augusti 2014.
Den ungerska lagstiftningen den 25 juni 2014
Lagen om hasardspel
4. Enligt artikel 1.1 i lagen om hasardspel avses med hasardspel spel där spelaren i utbyte mot betalning i pengar eller annan motprestation av ekonomiskt värde kan erhålla en vinst i pengar eller en annan vinst av ekonomiskt värde om ett visst förhållande uppkommer eller ett visst villkor är uppfyllt. Förlust eller vinst beror uteslutande eller främst på slumpen. I artikel 1.2 i lagen om hasardspel preciseras att vadhållning också ska betraktas som hasardspel vid tillämpningen av denna lag. Denna lag ska även tillämpas på spelautomater och reklamlotterier i de fall som särskilt föreskrivs i denna lag.
5. Enligt artikel 1.3 e) i lagen om hasardspel avses även anordnande av hasardspel på internet som en verksamhet med anordnande av hasardspel i den mening som avses i artikel 1.1 i) i lagen om koncessioner.
6. I artikel 1.4 och 1.5 i lagen om hasardspel föreskrivs att verksamhet med anordnande av hasardspel som möjliggör deltagande med hjälp av instrument eller system för telekommunikation från Ungerns territorium endast får bedrivas i enlighet med bestämmelserna i denna lag. Vidare anges att det för att få offentliggöra erbjudanden om att delta i hasardspel som anordnas med hjälp av instrument eller system för telekommunikation krävs tillstånd från den statliga skattemyndigheten. Slutligen föreskrivs i dessa bestämmelser att finansinstitut och leverantörer av telekommunikationstjänster inte får bidra till offentliggörande eller accepterande av erbjudanden om deltagande i hasardspel som saknar tillstånd, och att de inte heller får tillhandahålla tekniskt stöd för detta.
7. Enligt ungersk lagstiftning såsom den såg ut på dagen för det första administrativa beslutet, var anordnande av lotterier och vadhållning, med undantag av vadhållning på hästar och bookmakertjänster, förbehållet den statliga hasardspelsaktören, enligt artikel 3.1 a) och artikel 3.3 i lagen om hasardspel.
8. Staten fick emellertid tillfälligt överlåta rätten att bedriva denna verksamhet till utomstående genom att ingå ett koncessionsavtal.
9. Ett sådant koncessionsavtal kunde antingen erhållas genom att den behöriga ministern inledde ett anbudsförfarande (artikel 4.1 i lagen om hasardspel, jämförd med artikel 5.1 i lagen om koncessioner) eller utan att ett anbudsförfarande hade inletts ingick ett sådant avtal med en ”hasardspelsaktör vars tillförlitlighet har styrkts” (artikel 4.6 i lagen om hasardspel, jämförd med artikel 10/C.2 i lagen om koncessioner).
10. Den hänskjutande domstolen har fastställt att något anbudsförfarande inte hade inletts.
11. En ”hasardspelsaktör vars tillförlitlighet har styrkts” skulle, enligt artikel 37.30 d) i lagen om hasardspel, under minst tio år ha bedrivit verksamhet som hasardspelsorganisatör i Ungern. Vidare skulle den ha ett bolagskapital på minst 200 miljoner HUF (artikel 29/D i lagen om hasardspel).
Lagen om koncessioner
12. Enligt artikel 10/C.3 i lagen om koncessioner skulle en hasardspelsaktör vars tillförlitlighet hade styrkts lämna ett anbud i vilket den skulle ange var de enheter som denne hade för avsikt att använda sig av var belägna samt förbinda sig att för var och en av dessa enheter betala en årlig koncessionsavgift som minst motsvarade två gånger den koncessionsavgift som fastställts i gällande allmänna budgetlag.
Den ungerska lagstiftningen den 29 augusti 2014
Lagen om hasardspel
13. Till följd av den omformulerade artikel 3.3 i lagen om hasardspel, var inte anordnande av hasardspel längre förbehållet den statliga hasardspelsaktören.
14. En ”hasardspelsaktör vars tillförlitlighet har styrkts” skulle enligt artikel 37.30 d) i lagen om hasardspel ha bedrivit verksamhet som hasardspelsorganisatör i minst tre år. Vidare skulle den ha ett bolagskapital som motsvarar minst 50 miljoner HUF (artikel 29/D i lagen om hasardspel).
15. Dessa ändringar i lagen om hasardspel trädde i kraft den 15 juli 2014.
Lagen om koncessioner
16. I artikel 10/C.3a b) föreskrevs att en hasardspelsaktör vars tillförlitlighet hade styrkts skulle, i sitt anbud, för varje typ av spel ange den årliga koncessionsavgiften i enlighet med den referensavgift för koncessioner som fastställts i den allmänna budgetlagen, beroende på vilken typ av spel det rörde sig om.
Bakgrund, förfarande och tolkningsfrågor
17. Unibet, klaganden i det nationella målet, har sitt säte på Malta och har tillstånd som utfärdats av flera av EU-medlemsstaterna att anordna hasardspel.
18. Den ungerska nationella centrala skatte- och tullmyndigheten (nedan kallad skattemyndigheten), motparten i det nationella målet, granskade i egenskap av tillsynsmyndighet för hasardspel innehållet på de webbplatser som Unibet använde under sommaren 2014.
19. Till följd av dessa granskningar fann skattemyndigheten att man kunde få tillgång till hasardspel i den mening som avsågs i de ungerska bestämmelserna om hasardspel, trots att Unibet saknade erforderliga tillstånd.
20. Skattemyndigheten fattade, den 25 april och den 29 augusti 2014, två beslut gentemot Unibet, enligt vilka tillgång till de granskade webbplatserna från Ungern tillfälligt förbjöds. Därefter ålade skattemyndigheten, genom andra beslut, vilka som jag förstår det inte är föremål för detta specifika mål vid den hänskjutande domstolen, böter för upprepad överträdelse av rättsregler.
21. Unibet har överklagat skattemyndighetens beslut av den 25 april och den 29 augusti 2014 om tillfälligt förhindrad tillgång och yrkat att de ska ogiltigförklaras. Enligt Unibet fattades besluten enligt lagstiftning som är oförenlig med artikel 56 FEUF. Detta bolag menar att de villkor som anges i lagstiftningen är så exkluderande att de i praktiken gör det omöjligt för bolaget att tilldelas den koncession som utgör förutsättningen för att få tillstånd att anordna hasardspel på internet.
22. Beträffande det första beslutet, har Unibet för det första gjort gällande att inget anbudsförfarande har inletts för att tilldela koncessionen och för det andra att det inte hade någon befogenhet att lämna anbud, eftersom det inte uppfyllde de lagstadgade villkoren för att anses vara en hasardspelsaktör vars tillförlitlighet har styrkts.
23. När det gäller det andra beslutet, har det gjort gällande att de ändringar som gjorts i lagen om hasardspel hade gjorts cirka sex veckor före det andra administrativa beslutet, vilket var för kort tid för att lämna in ett fullständigt anbud.
24. Det är i samband med detta förfarande som Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Budapests förvaltnings- och arbetsdomstol, Ungern) har hänskjutit följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1. Ska artikel 56 FEUF tolkas så, att den utgör hinder för en nationell åtgärd som innebär att lagstiftningen i en medlemsstat, när ett anbudsförfarande i förekommande fall inleds för att tilldela en koncession eller när ett anbud som har lämnats för att tilldelas koncessionen antas, visserligen säkerställer att det finns en teoretisk möjlighet för varje aktör som uppfyller de lagstadgade kraven – även en aktör som är etablerad i en annan medlemsstat – att tilldelas koncessionen för att tillhandahålla icke-avreglerade speltjänster på internet, antingen genom ett offentligt upphandlingsförfarande eller genom att anbud lämnas, men medlemsstaten i fråga i själva verket inte inleder något anbudsförfarande för att tilldela koncessionen och tjänsteleverantören i praktiken inte heller har någon möjlighet att lämna anbud, och myndigheterna i medlemsstaten trots detta slår fast att tjänsteleverantören har gjort sig skyldig till en överträdelse av de rättsliga bestämmelserna genom att denne har tillhandahållit tjänsten utan det tillstånd som bygger på koncessionen och ålägger denne en sådan administrativ påföljd som föreskrivs i lagstiftningen (förhindrad tillgång under viss tid samt böter vid upprepad överträdelse)?
2. Utgör artikel 56 FEUF hinder för att en medlemsstat inför bestämmelser som är överordnade ur ett nationellt rättsligt perspektiv, vilka ger hasardspelsaktörer en teoretisk möjlighet att tillhandahålla gränsöverskridande speltjänster på internet, samtidigt som dessa aktörer i själva verket inte kan erhålla de tillstånd från myndigheterna som krävs för att tjänsterna ska få tillhandahållas, på grund av att det saknas underordnade tillämpningsföreskrifter i medlemsstaten i fråga?
3. Om den hänskjutande domstolen mot bakgrund av svaren på de föregående frågorna finner att medlemsstatens åtgärd är oförenlig med artikel 56 FEUF, handlar då denna domstol på ett sätt som är förenligt med unionsrätten om den anser att artikel 56 FEUF utgör hinder för såväl den överträdelse av rättsregler som slagits fast i de myndighetsbeslut som fattats i medlemsstaten, på grund av att tjänsten har tillhandahållits utan tillstånd, som för den administrativa påföljd som ålagts på grund av denna överträdelse (förhindrad tillgång under viss tid samt böter vid upprepad överträdelse)?”
25. Unibet samt den ungerska, den belgiska och den portugisiska regeringen har inkommit med skriftliga yttranden, liksom Europeiska kommissionen. Alla dessa yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 15 december 2016.
Rättslig bedömning
Inledande anmärkningar
26. Den aktuella situationen ska bedömas med beaktande av fördragets bestämmelser. Direktiven 2000/31/EG(2) och 2006/123/EG(3) är inte tillämpliga på spelverksamhet. Eftersom det framgår av de upplysningar som domstolen förfogar över att Unibet inte är etablerat i Ungern, är de relevanta bestämmelserna dem som hänför sig till friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF och följande artiklar.
27. Den hänskjutande domstolen har önskat få vägledning avseende hur den ska döma i en situation där en hasardspelsaktör, som lagligen är etablerad i en annan medlemsstat och innehar tillstånd i ett antal medlemsstater, erbjuder hasardspel i Ungern utan att tillstånd beviljats av de ungerska myndigheterna och utan att ha vidtagit några åtgärder för att erhålla ett sådant tillstånd.
28. Enligt lydelsen i tolkningsfrågorna tycks den hänskjutande domstolen inte i realiteten be domstolen om vägledning beträffande huruvida den nationella lagstiftning som anges som tillämpliga bestämmelser i dess beslut är förenlig med artikel 56 FEUF. Den förefaller snarare fokusera på konsekvenserna av en påstådd underlåtelse att införliva genomförandebestämmelser avseende denna lagstiftning.
29. I syfte att ge den hänskjutande domstolen en adekvat vägledning och ett meningsfullt svar, bör EU-domstolen emellertid först och främst fokusera på den nationella lagstiftning som anges som tillämpliga bestämmelser. Det är på detta sätt som jag kommer att behandla den hänskjutande domstolens tre tolkningsfrågor. Detta får även till följd att den tredje tolkningsfrågan ska besvaras före den andra tolkningsfrågan.
30. I detta förslag till avgörande kommer begreppen tillstånd, koncession och godkännande att användas synonymt.
Den första tolkningsfrågan
31. Genom den första tolkningsfrågan har domstolen i huvudsak önskat få klarhet i huruvida artikel 56 FEUF utgör hinder för en nationell lagstiftning som ger en teoretisk möjlighet för en hasardspelsaktör som lagligen är etablerad i en annan medlemsstat att erhålla tillstånd, när denna aktör i praktiken inte kan erhålla ett sådant tillstånd.
Inskränkning
32. I artikel 56 FEUF förbjuds inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen, såvitt gäller medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat inom unionen än mottagaren av tjänsten. I artikel 57 FEUF definieras ”tjänster” som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer.
33. Unibet, som har etablerats på Malta, har till syfte att erbjuda en tjänst, via internet, till kunder i Ungern. Domstolen har tidigare, i detta hänseende, slagit fast att hasardspel som erbjuds via internet utgör en tjänst i den mening som avses i artikel 56 FEUF.(4)
34. Frågan är huruvida det föreligger en inskränkning av Unibets frihet att tillhandahålla tjänster i Ungern. Alla åtgärder som förbjuder, försvårar eller gör friheten att tillhandahålla tjänster mindre attraktiv ska anses utgöra sådana inskränkningar.(5) Friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 56 FEUF innebär inte bara ett krav på avskaffande av all form av diskriminering av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat på grund av dennes nationalitet, utan även ett krav på avskaffande av varje inskränkning, även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad.(6) Dessutom avser friheten att tillhandahålla tjänster såväl den som tillhandahåller tjänster som den som mottar dessa.(7)
35. Domstolen har vidare i fast praxis slagit fast att lagstiftning som införts av en medlemsstat och som innebär förbud för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater att erbjuda tjänster i nämnda medlemsstat via internet utgör en inskränkning i den frihet att tillhandahålla tjänster som garanteras i artikel 56 FEUF.(8) En sådan lagstiftning innebär dessutom en inskränkning i friheten för invånarna i den berörda medlemsstaten att via internet dra fördel av tjänster som erbjuds i andra medlemsstater.(9) Detsamma gäller sådana förbud utan att de myndigheterna först har beviljat tillstånd härför.(10)
36. Mot bakgrund av denna sedan länge fasta rättspraxis, är det obestridligt att den ungerska lagstiftningen, i dess lydelse på datumet för såväl det första som det andra beslutet, utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. På båda dessa datum var Unibet tvunget att genomgå ett tillståndsförfarande. Förekomsten av ett tillståndsförfarande är tillräcklig för att fastställa att en inskränkning förelåg. Alla övriga frågor, särskilt dem som avser villkoren och formerna för ett tillståndsförfarande, ska prövas inom ramen för ett eventuellt rättfärdigande.
Rättfärdigande
37. Den fråga som kvarstår är huruvida den ungerska lagstiftningen kan rättfärdigas. I detta sammanhang måste de båda administrativa besluten prövas separat.
– Det administrativa beslutet av den 25 juni 2014
38. Det ska för det första erinras om att dels är ett statligt monopol i sig inte oförenligt med artikel 56 FEUF, dels kräver inte denna bestämmelse att medlemsstaterna ska liberalisera marknaderna på spelområdet.(11) Den ungerska regeringen tycks utgå från tanken att det föreligger ett monopol i det aktuella fallet. Som jag förstår beslutet om hänskjutande förefaller den hänskjutande domstolen emellertid förutsätta att det inte föreligger något monopol. Bortsett från den omständigheten att domstolen beträffande tolkningen av de nationella bestämmelserna i princip är tvungen att grunda sitt övervägande på den beskrivning som ges i beslutet om hänskjutande, och att domstolen enligt fast rättspraxis inte är behörig att tolka en medlemsstats nationella rätt,(12) föreligger det enligt min uppfattning inte något monopol i det aktuella målet. Enligt min mening är frågan huruvida det föreligger ett monopol en rättslig fråga och inte en faktisk sådan. Den rättsliga situationen i det aktuella målet är tydlig. Enligt lydelsen i den ungerska lagstiftningen kunde aktörer som erbjöd hasardspel på internet i princip inträda på den ungerska marknaden.
39. Kravet på minst tio års verksamhet i Ungern är (indirekt) diskriminerande till sin karaktär, eftersom det systematiskt ger aktörer som är etablerade i Ungern en fördel i förhållande till aktörer som är etablerade i andra medlemsstater. Till följd av denna (indirekta) diskriminering på grund av nationalitet, är de enda grunder för rättfärdigande som kan åberopas för ett eventuellt rättfärdigande de tre skriftliga grunder som föreskrivs i artikel 52 FEUF, jämförd med artikel 62 FEUF, nämligen allmän ordning, säkerhet och hälsa.(13) Tvingande skäl av allmänintresse vilka domstolen principiellt har godkänt i sin praxis, såsom att skydda konsumenterna och att förhindra bedrägeri och att allmänheten lockas till överdrivna spelutgifter för spel, samt det allmänna behovet av att bevara allmän ordning,(14) får inte åberopas för att rättfärdiga diskriminerande inskränkningar.(15) Dessutom kan aldrig enbart målet att öka intäkterna till statskassan rättfärdiga en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster.(16)
40. Det ska tilläggas att även om domstolen ibland har varit orubblig(17) beträffande begränsningen av grunder för rättfärdigande i händelse av diskriminering till allmän säkerhet och hälsa, har den i andra fall varit mer nyanserad, varför rättspraxis i detta avseende har beskrivits som ”inkonsekvent”.(18)
41. De ungerska myndigheterna har dock inte åberopat några grunder för rättfärdigande, eller än mindre lämnat någon bevisning beträffande deras eventuella proportionalitet. Mot denna bakgrund kan jag inte se hur det första administrativa beslutet kan vara rättfärdigat.
– Det administrativa beslutet av den 29 augusti 2014
42. I det aktuella faller kan jag inte, på grundval av den tillgängliga informationen, se någon diskriminering på grund av nationalitet. Ungerska och utländska aktörer tycks rättsligt och faktiskt behandlas på samma sätt. I synnerhet förefaller den 10-årsregel som har reducerats till en 3-årsregel vilken dessutom inte längre är begränsad till verksamhet i Ungern vara en åtgärd som är oskiljbart tillämplig på både ungerska och utländska aktörer.
43. Således kan de ovan angivna skälen av allmänintresse i princip åberopas som en giltig grund för rättfärdigande.
44. Den ungerska regeringen har emellertid, som sagt, inte anfört några grunder för rättfärdigande.(19)
45. Om det emellertid antas att de ungerska bestämmelserna tjänar till att skydda ett överordnat skäl av allmänt intresse såsom att skydda konsumenterna, att motverka bedrägeri och att allmänheten lockas till överdrivna spelutgifter för spel, samt det allmänna behovet av att bevara allmän ordning, måste ett sådant system dock vara proportionerligt.
46. Således kan en nationell lagstiftning endast vara lämplig för att säkerställa förverkligandet av det eftersträvade målet om den på allvar svarar mot önskan att uppnå detta på ett sammanhängande och systematiskt sätt.(20)
47. Det finns omfattande praxis från domstolen avseende frågan om rättfärdigande av inskränkande system som inrättats av medlemsstaterna på området hasardspel och, i synnerhet, frågan om proportionalitet. Jag ska begränsa mig till att erinra om vad som är strikt nödvändigt i samband med förevarande mål.
48. Ett system med föregående myndighetstillstånd är i princip tillåtligt, så länge det bygger på objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand samt fastställer ramarna för de nationella myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning så att det därvid inte förekommer godtycke. Det står således i princip medlemsstaterna fritt att reglera dessa marknader, så länge de iakttar unionsrätten.(21)
49. Det är således nödvändigt att erinra om domstolens praxis avseende allmänna principer som de nationella myndigheterna är skyldiga att iaktta när de tillämpar ett system med avtal om tillstånd för att tillhandahålla tjänster. Principerna bygger på domstolens praxis rörande upphandling, koncession och förvaltningsrättsliga tillståndsförfaranden. Domstolen tillämpar samma principer inom dessa områden.(22)
50. Offentliga myndigheter som ingår avtal om koncession på tjänster är skyldiga att iaktta fördragets grundläggande bestämmelser, inbegripet principerna om likabehandling och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn.(23) Skyldigheten att lämna insyn, som följer av likhetsprincipen, har i huvudsak som syfte att garantera att varje intresserad aktör kan besluta att lämna anbud vid upphandlingar på grundval av samtliga relevanta uppgifter och att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida.(24) Den innebär att samtliga villkor och bestämmelser för upphandlingsförfarandet ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt, dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta räckvidden av dem och tolka dem på samma sätt, dels för att rama in den upphandlande myndighetens utrymme för eget skön och ge den koncessionsbeviljande myndigheten en möjlighet att på ett effektivt sätt kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlingskriterierna för det aktuella kontraktet.(25)
51. Det ska tilläggas att det i sista hand ankommer på den hänskjutande domstolen, som ensam är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna och att tolka den nationella lagstiftningen, att med beaktande av dessa principer avgöra huruvida de faktorer den har angett, isolerade eller genom deras kombinerade verkan, kan påverka förenligheten av ett sådant förfarande för beviljande av koncessioner för anordnande av hasardspel via internet som det i det nationella målet med principerna om likabehandling och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn.(26)
52. Mot bakgrund av den tillgängliga informationen, förefaller den ungerska lagstiftningen på grundval av det andra administrativa beslutet inte passera det ovan beskrivna testet.
53. Den rättsliga situationen är delvis oklar på grund av att de tillämpliga bestämmelserna är under förändring. I en sådan situation kan ett bolag inte rimligen förväntas att omedelbart och fullt insatt i ärendena upprätta ett skäligt erbjudande och anpassa sin strategi. Vidare skulle det, även om Unibet hade lämnat ett anbud, ha varit svårt att förutse vilket beslut som skulle komma att fattas av den behöriga myndigheten, mot bakgrund av det stora utrymme för skönsmässig bedömning som den sistnämnde hade vid sitt förslag. Som följer av de ovannämnda bestämmelserna, förelåg det ingen skyldighet för den behöriga ministern att bevilja tillstånd när väl de tillämpliga kriterierna för ”en hasardspelsaktör vars tillförlitlighet har styrkts” hade uppfyllts. Det finns, med andra ord, ett allvarligt problem med insyn i flera hänseenden, varför jag anser att det system som var i kraft vid tidpunkten för det andra administrativa beslutet inte är förenligt med artikel 56 FEUF.
54. Jag föreslår således att den första tolkningsfråga som ställts till domstolen besvaras enligt följande: Artikel 56 FEUF utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som den som är aktuell i det nationella målet, som föreskriver att en aktör som anordnar hasardspel på internet och som lagligen är etablerad i en annan medlemsstat har en teoretisk möjlighet att erhålla tillstånd, när denne aktör i praktiken hindras från att erhålla tillstånd på grund av att systemet antingen är diskriminerande eller inte uppfyller kraven på proportionalitet eller insyn.
Den tredje tolkningsfrågan
55. Genom den tredje tolkningsfrågan har den hänskjutande domstolen önskat få klarhet i huruvida, för det fall en sådan nationell lagstiftning som den som är aktuell i förevarande mål strider mot artikel 56 FEUF, böter som ålagts en aktör för att inte har iakttagit denna lagstiftning också strider mot artikel 56 FEUF.
56. Domstolen har i fast rättspraxis slagit fast att när ett inskränkande system har inrättats för hasardspelsverksamhet och detta system är oförenligt med artikel 56 FEUF, kan en näringsidkares överträdelse av systemet inte medföra påföljder.(27) Detta är, i motsats till den ungerska regeringens uppfattning, tillämpligt på både straffrättsliga och, som i förevarande mål, administrativa sanktioner.
57. Således är, i förevarande mål, de sanktioner som ålagts Unibet också oförenliga med artikel 56 FEUF.
58. Jag föreslår därför att domstolen ska besvara den tredje tolkningsfrågan så att en näringsidkares överträdelse av ett sådant system som det som är aktuellt i förevarande mål inte kan ge upphov till påföljder.
Den andra tolkningsfrågan
59. Genom den andra tolkningsfrågan har den hänskjutande domstolen önskat kontrollera den rättsliga tyngden av att det saknas tillämpningsbestämmelser i den nationella lagstiftningen avseende de bestämmelser som angetts som tillämpliga bestämmelser och prövats inom ramen för den första tolkningsfrågan i detta förslag till avgörande.
60. Denna fråga grundar sig på antagandet att de tillämpliga bestämmelserna är förenliga med artikel 56 FEUF. Detta är emellertid, som angetts ovan, inte fallet.
61. I samband med förevarande förhandsavgörande ankommer det på (den hänskjutande) domstolen att bedöma de tillämpliga bestämmelserna i befintligt skick. Om det hade funnits tillämpningsbestämmelser, hade eventuellt den avsaknad av proportionalitet och insyn som beskrivs ovan avhjälpts. Men det fanns inga tillämpningsbestämmelser. Det som gäller är den lag som var i kraft vid den tidpunkt då de administrativa besluten fattades. I detta hänseende ska det också påpekas att huruvida det pågick ett förfarande eller inte inom ramen för direktiv 98/34/EG(28) har ingen betydelse i detta hänseende, eftersom inga tillämpningsbestämmelser var i kraft.
62. Som kommissionen med rätta har påpekat, kan inte avsaknaden av tillämpningsbestämmelser påverka de rättigheter som stadgas i artikel 56 FEUF. I annat fall skulle utnyttjandet av denna direkt tillämpliga bestämmelse som bekräftar en subjektiv ekonomisk rättighet motverkas. Medlemsstater kan inte, genom att inte införa tillämpningsbestämmelser, inskränka de rättigheter som stadgas i artikel 56 FEUF.
63. Mitt förslag till svar på den andra tolkningsfrågan är således att avsaknad av nationella tillämpningsbestämmelser inte påverkar slutsatserna beträffande den första tolkningsfrågan.
Förslag till avgörande
64. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságs (Budapests förvaltnings- och arbetsdomstol, Ungern) tolkningsfrågor enligt följande:
Artikel 56 FEUF utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som den som är aktuell i det nationella målet, som föreskriver att en aktör som anordnar hasardspel på internet och som lagligen är etablerad i en annan medlemsstat har en teoretisk möjlighet att erhålla tillstånd, när denne aktör i praktiken hindras från att erhålla tillstånd på grund av att systemet antingen är diskriminerande eller inte uppfyller kraven på proportionalitet eller insyn.
En näringsidkares överträdelse av ett sådant system kan inte leda till påföljder.
Avsaknad av nationella tillämpningsbestämmelser påverkar inte dessa slutsatser.