DOMSTOLENS DOM (fjärde avdelningen)
den 17 juni 2021 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Ramavtal – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 5.5 – Artikel 18.1 – Artiklarna 33 och 49 – Bilaga V, del C, punkterna 7, 8 och 10 – Genomförandeförordning (EU) 2015/1986 – Bilaga II, rubrikerna II.1.5 och II.2.6 – Förfaranden för tilldelning av offentliga kontrakt – Skyldighet att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget ange dels den uppskattade kvantiteten eller det uppskattade värdet, dels den största kvantitet eller det högsta värdet av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal – Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling – Direktiv 89/665/EEG – Artikel 2d.1 – Förfaranden för överklagande av tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt – Kontraktet saknar verkningar – Omfattas inte ”
I mål C‑23/20,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Klagenævnet for Udbud (Överklagandenämnden för offentliga upphandlingar, Danmark) genom beslut av den 16 januari 2020, som inkom till domstolen den 17 januari 2020, i målet
Simonsen & Weel A/S
mot
Region Nordjylland och Region Syddanmark,
ytterligare deltagare i rättegången:
Nutricia A/S,
meddelar
DOMSTOLEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden M. Vilaras samt domarna N. Piçarra, D. Šváby (referent), S. Rodin och K. Jürimäe,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Simonsen & Weel A/S, genom S. Troels Poulsen, advokat,
– Region Nordjylland och Region Syddanmark, genom T. Braad och H. Padkjær Sørensen, advokater,
– Danmarks regering, genom J. Nymann-Lindegren, M. Jespersen och M. Wolff, samtliga i egenskap av ombud,
– Belgiens regering, genom L. Van den Broeck och J.-C. Halleux, båda i egenskap av ombud,
– Tysklands regering, genom J. Möller, R. Kanitz och S. Eisenberg, samtliga i egenskap av ombud,
– Estlands regering, genom N. Grünberg, i egenskap av ombud,
– Frankrikes regering, genom C. Mosser och E. de Moustier, båda i egenskap av ombud,
– Österrikes regering, genom A. Posch och J. Schmoll, båda i egenskap av ombud,
– Europeiska kommissionen, genom P. Ondrůšek, H. Støvlbæk och L. Haasbeek, samtliga i egenskap av ombud,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 18.1,33 och 49 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65), och av punkt 7 och 10 a i del C i bilaga V till detta direktiv och av artikel 2d.1 a i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten, energi, transport och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 76; svensk specialutgåva, område 6, volym, 3 s. 127 ) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (EUT L 94, 2014, s. 1) (nedan kallat direktiv 92/13).
2 Begäran har framställts i ett mål mellan Simonsen Weel A/S, å ena sidan, och Region Nordjylland (regionen Nordjylland, Danmark) och Region Syddanmark (region Syddanmark) (nedan tillsammans kallade regionerna), å andra sidan, och avser regionernas beslut att ingå ett ramavtal med Nutricia A/S.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2014/24
3 I skälen 59–62 i direktiv 2014/24 anges följande:
”(59) Det finns en starkt växande tendens på unionens marknader för offentlig upphandling att begära att offentliga upphandlare ska samla sina inköp för att uppnå stordriftsfördelar, bland annat lägre priser och transaktionskostnader, och för att förbättra och professionalisera upphandlingsverksamheten. Detta kan uppnås genom att inköpen samordnas med avseende på antingen antalet upphandlande myndigheter eller volym och värde över tiden. Sammanläggning och centralisering av inköp bör dock noga övervakas för att kunna undvika för långt driven koncentration av köpkraft och hemliga överenskommelser, bevara öppenhet och konkurrens samt ge små och medelstora företag möjlighet att få tillträde till marknaden.
(60 Ramavtal är ett instrument som har använts i stor utsträckning och betraktas som en effektiv upphandlingsmetod i hela Europa. Instrumentet bör därför i stort sett behållas som det är. Vissa aspekter behöver dock klargöras, särskilt att ramavtal inte bör användas av en upphandlande myndighet som själv inte identifieras i dessa. I detta syfte bör de upphandlande myndigheter som är parter i ett specifikt ramavtal från första början tydligt anges, antingen genom att de namnges eller på annat sätt, som en hänvisning till en viss kategori av upphandlande myndigheter inom ett tydligt avgränsat geografiskt område, så att berörda upphandlande myndigheter enkelt och otvetydigt kan identifieras. På samma sätt bör ett ramavtal inte vara öppet för anslutning av nya ekonomiska aktörer när det väl har ingåtts. …
(61) …
Upphandlande myndigheter bör ges större flexibilitet vid upphandling från ramavtal som ingås med fler än en ekonomisk aktör och där samtliga villkor fastställts.
… Ramavtal bör inte användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. De upphandlande myndigheterna bör enligt detta direktiv inte vara skyldiga att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet.
(62) Det bör också klargöras att kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut, men att löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal inte behöver sammanfalla med löptiden för det ramavtalet utan i förekommande fall får vara kortare eller längre. …
Det bör också klargöras att det kan finnas undantagsfall i vilka löptiden för själva ramavtalen bör få fastställas till mer än fyra år. Dessa fall, som bör vara vederbörligen motiverade framför allt av föremålet för ramavtalet, kan uppstå exempelvis när ekonomiska aktörer måste förfoga över utrustning för vilken avskrivningstiden är längre än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst under ramavtalets hela löptid. ”
4 Artikel 5 i direktivet har rubriken ”Metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling”. I punkt 5 i den artikeln föreskrivs följande:
”För ramavtal och dynamiska inköpssystem är det värde som ska beaktas det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets hela löptid. ”
5 I artikel 18 i detta direktiv anges ”Principer för upphandling”. I punkt 1 första stycket i den artikeln föreskrivs följande:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt. ”
6 Under rubriken ”Ramavtal” i artikel 33 i direktiv 2014/24 föreskrivs följande:
”1. Upphandlande myndigheter får sluta ramavtal under förutsättning att de tillämpar de förfaranden som anges i detta direktiv.
Ett ramavtal avser ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter.
Ett ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i undantagsfall som vederbörligen motiverats, särskilt genom föremålet för ramavtalet.
2. Kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i denna punkt samt i punkterna 3 och 4.
…
Kontrakt som grundas på ett ramavtal får inte under några omständigheter leda till väsentliga ändringar av villkoren i detta ramavtal, särskilt i det fall som avses i punkt 3.
3. Om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, ska kontrakt som grundas på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet.
…”
7 Artikel 49 i direktivet, med rubriken ”Meddelanden om upphandling”, har följande lydelse:
”Meddelanden om upphandling ska användas som anbudsinfordran för alla förfaranden, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 26.5 andra stycket och artikel 32. De ska innehålla de uppgifter som anges i del C i bilaga V och ska offentliggöras i enlighet med artikel 51. ”
8 I artikel 53 i direktivet, med rubriken ”Elektronisk tillgång till upphandlingsdokument”, föreskrivs följande i punkt 1 första stycket:
”Den upphandlande myndigheten ska med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från och med den dag då ett meddelande offentliggörs i enlighet med artikel 51, eller den dag då en inbjudan att bekräfta intresse avsändes. Den webbadress där upphandlingsdokumenten kan hämtas ska anges i meddelandet eller inbjudan att bekräfta intresse. ”
9 Under rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden” föreskrivs följande i artikel 72 i direktiv 2014/24:
”1. Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:
…
e) om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.
Upphandlande myndigheter som har ändrat ett kontrakt i de fall som anges i leden b och c i denna punkt ska offentliggöra ett meddelande om detta i Europeiska unionens officiella tidning. Ett sådant meddelande ska innehålla de uppgifter som anges i del G i bilaga V och ska offentliggöras i enlighet med artikel 51.
…
4. En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal under dess löptid ska anses vara väsentlig i den mening som avses i punkt 1 e om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:
a) I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.
b) Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.
c) Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.
d) Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör i andra fall än de som avses i punkt 1 d.
5. Ett nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv ska krävas för andra ändringar av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal under löptiden än de som avses i punkterna 1 och 2. ”
10 I artikel 91 i detta direktiv föreskrivs följande:
”[Europaparlamentets och rådets] direktiv 2004/18/EG [av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114)] ska upphöra att gälla från och med den 18 april 2016. .
Hänvisningar till det upphävda direktivet ska anses som hänvisningar till detta direktiv och ska läsas i enlighet med jämförelsetabellen i bilaga XV. ”
11 I bilaga V till direktivet anges den ”Information som ska finnas i meddelanden”. I del B i denna bilaga anges den ”Information som ska finnas i förhandsmeddelanden (i enlighet med artikel 48)”. Avdelning II i denna del innehåller en uppräkning av den ”kompletterande information som ska finnas när meddelandet används som anbudsinfordran (artikel 48.2)”.
12 Bland dessa uppgifter återfinns den information som nämns i punkt 7 i avdelning II och som har följande lydelse:
”Så långt det redan är känt, kontraktets eller kontraktens uppskattade totala storleksordning. Om kontraktet är uppdelat i flera delar ska denna information lämnas för varje del. ”
13 I del C i nämnda bilaga anges, under rubriken ”Information som ska finnas i meddelanden om upphandling (i enlighet med artikel 49)”, följande:
”…
2. E-post eller webbadress där upphandlingsdokumenten kommer att finnas tillgängliga för fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång
…
…
5. CPV-koder: Om kontraktet är uppdelat i flera delar ska denna information lämnas för varje del.
…
7. Beskrivning av upphandlingen: byggentreprenadens art och omfattning, varornas art och mängd eller värde, tjänsternas art och omfattning. Om kontraktet är uppdelat i flera delar ska denna information lämnas för varje del. I förekommande fall, beskrivning av alternativ.
8. Kontraktets eller kontraktens uppskattade totala storleksordning. Om kontraktet är uppdelat i flera delar ska denna information lämnas för varje del.
…
10. Tidsfrist för leverans eller tillhandahållande av varor, byggentreprenader och tjänster och, så långt det är möjligt, kontraktets längd.
a) När det är fråga om ett ramavtal: Angivande av den planerade längden på ramavtalet och, i förekommande fall, med uppgift om skälen till en eventuell längd på mer än fyra år. Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas, antal och, i förekommande fall, föreslaget högsta antal ekonomiska aktörer som får delta.
…
…”
Genomförandeförordning (EU) 2015/1986
14 Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden i samband med offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011 (EUT L 296, 2015, s. 1) innehåller i bilaga II ett standardformulär som anger de olika rubriker som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet kan eller ska fylla i.
15 I avsnitt II i detta formulär, som har rubriken ”Föremål”, görs åtskillnad mellan ”upphandlingens omfattning” och ”beskrivning”.
16 Bland de rubriker som avser kontraktets omfattning återfinns rubriken II.1.5, ”uppskattat totalt värde”. I denna rubrik hänvisas det till fotnoten på sidan 2 i formuläret som endast nämner det adverbiella uttrycket ”i förekommande fall”. Med denna rubrik ska den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten ange kontraktets värde exklusive mervärdesskatt och den valuta som används för detta ändamål, varvid det preciseras att ”för ramavtal eller dynamiska inköpssystem, [är det fråga om] uppskattat totalt högsta värde för hela ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets löptid”.
17 Bland de rubriker som avser beskrivningen av kontraktet återfinns rubrik II.2.1, vars syfte är att ange kontraktets ”Benämning” . Denna rubrik innehåller en underavdelning kallad ”Delnr”, till vilken även fogats en fotnot på sidan 2 med lydelsen ”i förekommande fall”.
18 Under rubriken II.2.6, ”Uppskattat värde”, föreskrivs att den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten ska ange kontraktets värde, exklusive mervärdesskatt, och den valuta som används för detta ändamål, och det preciseras att ”för ramavtal eller dynamiska inköpssystem, [är det fråga om] ett uppskattat totalt värde för delen under hela löptiden”.
Direktiv 89/665/EEG
19 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s.48 ), i dess lydelse enligt direktiv 2014/23 (nedan kallat direktiv 89/665), är tillämpligt på omständigheterna i det nationella målet, eftersom införlivandefristen för sistnämnda direktiv löpte ut den 18 april 2016.
20 Direktiv 89/665 i dess ursprungliga lydelse ändrades tidigare genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31). Skälen 13, 14 och 17 i direktiv 2007/66 har följande lydelse:
”(13) För att bekämpa otillåten direkttilldelning, som av EG‑domstolen har betecknats som den allvarligaste överträdelsen av [unions]lagstiftningen om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet kan begå, bör effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner föreskrivas. Ett avtal som har ingåtts till följd av en otillåten direkttilldelning bör därför i princip anses vara ogiltigt. Ogiltigheten bör inte vara automatisk utan bör konstateras av eller vara resultatet av ett beslut som fattats av ett oberoende prövningsorgan.
(14) Ogiltighet är det effektivaste sättet att återupprätta konkurrens och skapa nya affärsmöjligheter för de ekonomiska aktörer som på olagligt sätt har berövats sina konkurrensmöjligheter. Direkttilldelning i den mening som avses i detta direktiv bör omfatta all upphandling där inget föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling har gjorts i Europeiska unionens officiella tidning enligt direktiv 2004/18/EG. Detta motsvarar ett förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning i den mening som avses i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 2004, 134, s. 1)].
…
(17) Ett prövningsförfarande bör finnas tillgängligt åtminstone för varje person som har eller har haft ett intresse av att erhålla ett särskilt kontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse. ”
21 Artikel 1 i direktiv 89/665 har rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i [direktiv 2014/24], såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 och 37 i det direktivet.
…
Avtal i den mening som avses i detta direktiv inbegriper offentliga kontrakt, ramavtal, byggkoncessioner och dynamiska inköpssystem.
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv [2014/24] eller direktiv [2014/23] kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt. ”
22 Under rubriken ”Ogiltighet” föreskrivs följande i artikel 2d.1 i direktiv 89/665:
”Medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan:
a) om den upphandlande myndigheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning utan att detta är tillåtet i enlighet med direktiv 2014/24/EU eller 2014/23/EU,
…”
Direktiv 92/13
23 Artikel 1 i direktiv 92/13 har rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”. I punkt 1 första och andra styckena i denna artikel föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU [av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243)], såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 18–24, 27–30, 34 eller 55 i det direktivet.
Avtal enligt det här direktivet inbegriper varukontrakt, byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt, bygg- och tjänstekoncessioner, ramavtal och dynamiska inköpssystem. ”
24 Lydelsen i artikel 2d.1 a i direktiv 92/13 motsvarar lydelsen i artikel 2d.1 a i direktiv 89/665.
Dansk rätt
Lagen om offentlig upphandling
25 Udbudsloven, lov nr. 1564 (lag nr 1564 om offentlig upphandling) av den 15 december 2015, i den lydelse som var tillämplig på omständigheterna i det nationella målet (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), genom vilken direktiv 2014/24 införlivades med dansk rätt, innehåller en avdelning I, med rubriken ”Allmänna bestämmelser”, som innehåller 1–38 §§ i denna lag.
26 2 § i denna lag har rubriken ”Allmänna principer”. I 2 § första stycket i den artikeln föreskrivs följande:
”När det gäller de offentliga kontrakt som avses i avdelningarna II‑IV ska den upphandlande myndigheten följa principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet.”
27 24 § i samma lag innehåller bland annat följande definitioner:
”…
24) offentligt kontrakt: ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.
…
30) ramavtal: ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter.”
28 Avdelning II i lagen om offentlig upphandling, som avser ”Offentliga kontrakt vars värde överstiger tröskelvärdet”, består av 39–185 §§.
29 I 56 § i denna lag föreskrivs följande:
”Vid ett öppet förfarande får varje ekonomisk aktör lämna ett anbud efter ett meddelande om upphandling. Meddelandet om upphandling ska innehålla de uppgifter som anges i del C i bilaga V till direktiv [2014/24]. Den upphandlande myndigheten ska använda standardformuläret i 128 § 3 i denna lag.”
30 128 § denna lag har följande lydelse:
”1. En upphandlande myndighet ska använda meddelandet om upphandling som ett medel för anbudsinfordran i alla förfaranden utom det förhandlade förfarandet utan föregående meddelande…
2. Meddelandena om upphandling ska innehålla de uppgifter som anges i del C i bilaga V till direktiv [2014/24]….
3. Meddelandet om upphandling ska utformas på den modell av standardformulär som utarbetats av Europeiska kommissionen, sändas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå och offentliggöras i enlighet med bilaga VIII till direktiv [2014/24]….
…”
Lagen om överklagandenämnden för offentlig upphandling
31 I 17 § första stycket punkt 1 i Lov om Klagenævnet for udbud, lovbekendtgørelse nr 593 (lag om överklagandenämnden för offentlig upphandling, kodifierad förordning nr 593) av den 2 juni 2016 (nedan kallad lagen om överklagandenämnden för offentlig upphandling), genom vilken direktiv 92/13 införlivas, föreskrivs följande:
”Ett kontrakt som omfattas av avdelning II eller III i lagen om offentlig upphandling eller direktiv [2014/25] ska förklaras ogiltigt om
1) den upphandlande myndigheten i strid med lagen om offentlig upphandling eller unionsbestämmelserna om offentlig upphandling har ingått ett kontrakt utan offentliggörande av ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning, dock med förbehåll för bestämmelserna i 4 §.
…”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
32 Genom ett meddelande om upphandling av den 30 april 2019 inledde regionerna ett öppet förfarande för offentlig upphandling i den mening som avses i direktiv 2014/24 i syfte att ingå ett ramavtal om fyra år mellan Region Nordjylland och en enda ekonomisk aktör för inköp av utrustning för sondmatning avsedd för patienter som vårdas i hemmet och på institutioner.
33 I meddelandet om upphandling angavs att Region Syddanmark endast skulle delta ”med option” och att anbudsgivarna var skyldiga att lämna anbud för ”samtliga poster i upphandlingen”.
34 Detta meddelande innehöll vidare inte någon information om det uppskattade värdet av ramavtalet för Region Nordjylland eller valmöjligheten för Region Syddanmark, och inte heller någon information om det högsta värdet av ramavtalen eller den uppskattade eller högsta kvantiteten av de varor som planerades att köpas in enligt ramavtalen.
35 Såsom framgår av bilaga 3 till nämnda meddelande är ”angivna uppskattningar och förväntade volymer endast ett uttryck för den upphandlande myndighetens prognoser i fråga om användningen av de varor som kontraktet avser. Den upphandlande myndigheten åtar sig således inte, enligt ramavtalet, att köpa en viss kvantitet varor eller att köpa upp till ett visst belopp. Med andra ord kan den faktiska förbrukningen vara högre eller lägre än vad som anges i beräkningarna.” Ramavtalet ska inte heller anses vara exklusivt, vilket innebär att den upphandlande myndigheten kunde köpa liknande varor av andra leverantörer med iakttagande av bestämmelserna om offentlig upphandling.
36 Regionerna bedömde i beslut av den 9 augusti 2019 att Nutricias anbud var det mest fördelaktiga och att detta bolag skulle tilldelas kontraktet. Simonsen & Weel överklagade den 19 augusti 2019 beslutet till Klagenævnet for Udbud (Överklagandenämnden för offentlig upphandlingar, Danmark) och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle upphävas.
37 Eftersom nämnden inte beviljade uppskov med verkställigheten ingick Region Nordjylland ett ramavtal med anbudsgivaren. Region Syddanmark utnyttjade inte sin option.
38 Simonsen & Weel har till stöd för sitt överklagande för det första gjort gällande att regionerna, genom att i meddelandet om upphandling inte ange den uppskattade kvantiteten eller det uppskattade värdet av de varor som ska levereras enligt det ramavtal som är aktuellt i det nationella målet, har åsidosatt bland annat artikel 49 i direktiv 2014/24, principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i direktivet samt punkt 7 i del C i bilaga V till direktivet.
39 För det andra är regionerna skyldiga att ange den största kvantitet varor som kan förvärvas med tillämpning av ramavtalet eller det högsta värdet av detsamma. I annat fall skulle de på ett konstlat sätt kunna dela upp ramavtalet under hela dess giltighetstid, i strid med den rättspraxis som följer av domen av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034).
40 När det gäller avsaknaden av uppgift om uppskattad kvantitet eller uppskattat värde har regionerna bland annat invänt att skyldigheten att ange en viss kvantitet eller ett visst värde i meddelandet om upphandling inte är tillämplig med avseende på ramavtal. Det framgår av själva ordalydelsen i artikel 33.1 i direktiv 2014/24 att de uppskattade kvantiteterna kan anges ”i tillämpliga fall”, vilket innebär att angivandet en sådan uppgift är frivillig för den upphandlande myndigheten.
41 Vad beträffar den omständigheten att en största kvantitet av de varor som kan inköpas enligt ramavtalet inte har angetts och inte heller det högsta värdet av ramavtalet har regionerna anfört att den lösning som valdes i dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice (C‑216/17, EU :C :2018 :1034) begränsas till situationer där en upphandlande myndighet handlar på andra upphandlande myndigheters vägnar, vilka inte är direkta parter i avtalet. Så är inte fallet i förevarande mål. Det följer dessutom av denna dom att öppenhetsprincipen och principen om likabehandling iakttas när den totala volymen anges i själva ramavtalet eller i ett annat upphandlingsdokument.
42 Det kan tillfogas att vid upphandlingar som avser ett ramavtal är frågan huruvida upphandlingen även sker på andra upphandlande myndigheters vägnar av avgörande betydelse, vilket likaså framgår av skälen 59–62 i direktiv 2014/24. Kravet att ange en högsta volym eller ett högsta värde, vilket nämns i punkt 61 i dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034) kan inte utvidgas till att omfatta situationer som inte kan jämföras med den situation som föreligger i detta mål. I förevarande fall har regionerna hävdat att de har upphandlat ett icke exklusivt och icke ömsesidigt förpliktande ramavtal och att de vid tidpunkten för anbudsförfarandet inte kände till omfattningen av de konkreta inköpsbehoven eller prisnivån för de ”enskilda kontrakten”. De kunde följaktligen inte göra en tillförlitlig uppskattning av ramavtalets värde.
43 Klagenævnet for Udbud (Överklagandenämnden för offentliga upphandlingar) frågar sig därför om det är möjligt att tillämpa lösningen i dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034) analogt i det nationella målet, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i det mål som ledde fram till nämnda dom och mot bakgrund av den omständigheten att direktiv 2014/24, vad beträffar ramavtal, innehåller , förvisso mindre, ändringar i förhållande till ordalydelsen i direktiv 2004/18, vilket var tillämpligt i nämnda mål. Överklagandenämnden hyser bland annat tvivel om huruvida ett gränsvärde ska anges för såväl de högsta kvantiteterna som de högsta värdena av de varor som kan köpas in enligt ramavtalet och om ett sådant gränsvärde i förekommande fall ska fastställas ”redan från början”, det vill säga i meddelandet om upphandling – där det således är identiskt med det uppskattade värdet – och/eller i förfrågningsunderlaget, eller om det är tillräckligt att ett högsta värde först fastställs i själva ramavtalet, det vill säga vid avslutningen av upphandlingsförfarandet. För det fall den upphandlande myndigheten inte på ett korrekt sätt har angett denna övre gräns, önskar överklagandenämnden slutligen få klarhet i huruvida det ramavtal som ingåtts på denna grund, med tillämpning av artikel 2d i direktiv 92/13, ska likställas med en situation där inget meddelande om upphandling har offentliggjorts och följaktligen ska anses vara ogiltigt.
44 Mot denna bakgrund beslutade Klagenævnet for Udbud (Överklagandenämnden för offentlig upphandlingar) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
1) a) Ska principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i direktiv [2014/24] och bestämmelsen i artikel 49 i samma direktiv, jämförda med bilaga V, del C, punkt 7 och 10 a till direktivet tolkas så, att meddelandet om offentlig upphandling i ett mål som det vid den nationella domstolen ska innehålla informationer om uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde av de varor som ska levereras enligt ett upphandlat ramavtal?
b) Om frågan besvaras jakande ombeds domstolen även att klarlägga om nämnda bestämmelser då ska tolkas så, att upplysningarna, för det första, ska anges för ramavtalet i dess helhet och/eller, för det andra, för den ursprungliga upphandlande myndighet som har meddelat att den önskar av ingå ett avtal på grundval av upphandlingen (Region Nordjylland) och/eller, för det tredje för den ursprungliga upphandlande myndighet som har meddelat att den endast deltog på en option (Region Syddanmark).
2) a) Ska principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i direktiv [2014/24] och artiklarna 33 och 49 i samma direktiv, jämförda med punkterna 7 och 10 a i del C i bilaga V till samma direktiv, tolkas så, att det antingen i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget ska fastställas en största kvantitet och/eller ett högsta värde av de varor som ska levereras enligt ett upphandlat ramavtal, med följd att ramavtalet inte längre har några verkningar när denna gräns har nåtts?
b) Om frågan besvaras jakande ombeds domstolen även att klarlägga om nämnda bestämmelser ska tolkas så, att detta gränsvärde då ska anges, för det första, för ramavtalet i dess helhet och/eller, för det andra, för den ursprungliga upphandlande myndighet som har meddelat att den önskar att ingå ett avtal på grundval av upphandlingen (Region Nordjylland) och/eller, för det tredje, för den ursprungliga upphandlande myndighet som har meddelat att den endast deltog på en option (Region Syddanmark).
3) För det fall domstolen besvarar den första och/eller den andra frågan jakande och i den mån det är nödvändigt att besvara den tredje frågan, ska artikel 2d.1 a i direktiv [92/13], jämförd med artiklarna 33 och 49 i direktiv [2014/24] och punkt 7 och punkt 10 a i del C i bilaga V till sistnämnda direktiv, tolkas så, att villkoret att ”den upphandlande enheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning” omfattar en situation, som den föreliggande, där den upphandlande myndigheten har offentliggjort ett meddelande om offentlig upphandling i Europeiska unionens officiella tidning om det planerade ramavtalet, men
a) där meddelandet om offentlig upphandling inte uppfyller kravet om att ange uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde av de varor som ska levereras enligt ett upphandlat ramavtal, men där det dock av förfrågningsunderlaget framgår en uppskattning av dessa, och
b) där den upphandlande myndigheten har åsidosatt skyldigheten att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget ange en största kvantitet och/eller ett högsta värde av de varor som ska levereras enligt ett upphandlat ramavtal?
Prövning av tolkningsfrågorna
Frågorna 1 a och 2 a
45 Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 a och fråga 2 a för att få klarhet i huruvida artikel 49 i direktiv 2014/24, punkterna 7, 8 och 10 a i del C i bilaga V till detta direktiv, jämförda med artikel 33 i detta direktiv, samt principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i samma direktiv, ska tolkas så, att det i meddelandet om upphandling ska anges uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde och den största kvantitet och/eller ett högsta värdet för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal och att avtalet inte längre har några verkningar när detta gränsvärde har nåtts.
46 Enligt artikel 33.1 andra stycket i direktiv 2014/24 avses med ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter. I första stycket i denna punkt föreskrivs att upphandlande myndigheter får sluta ramavtal under förutsättning att de tillämpar de förfaranden som anges i detta direktiv.
47 I artikel 49 i direktiv 2014/24 föreskrivs att meddelanden om upphandling ska användas som anbudsinfordran för alla förfaranden, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 26.5 andra stycket och artikel 32. De ska innehålla den information som avses i del C i bilaga V till direktivet och ska offentliggöras i enlighet med artikel 51 i samma direktiv.
48 Härav följer att artikel 49 i direktiv 2014/24 och följaktligen del C i bilaga V till detta direktiv är tillämpliga på ramavtal.
49 I detta avseende kan vissa bestämmelser i direktiv 2014/24, betraktade var för sig, ge intryck av att den upphandlande myndigheten har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller lämpligheten av att i meddelandet om upphandling ange ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal .
50 I punkt 8 i del C i bilaga V till direktiv 2014/24 föreskrivs att den upphandlande myndigheten, som en del av den information som ska anges i meddelandena om upphandling, ska ange den uppskattade totala storleken på kontraktet eller kontrakten. Denna information ska lämnas för varje del när kontraktet är uppdelat i delar. Hänvisningen till enbart en ”storleksordning” snarare än ett exakt definierat värde tyder på att den värdering som krävs av den upphandlande myndigheten kan vara ungefärlig.
51 I punkt 10 i del C, som avser tidsplanen för leverans eller tillhandandahållande av varor, bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster och i möjligaste mån kontraktets löptid, föreskrivs i punkt a, som specifikt avser ramavtal, att den upphandlande myndigheten i möjligaste mån ska ange värdet, storleksordningen och frekvensen av de kontrakt som ska tilldelas. Av detta följer att det under alla omständigheter inte krävs att den upphandlande myndigheten anger värdet på eller storleken på och frekvensen av de kontrakt som ska tilldelas, i enlighet med denna bestämmelse.
52 På samma sätt föreskrivs i artikel 33.1 andra stycket i direktiv 2014/24 att ett ramavtal syftar till att ”i tillämpliga fall” ange den planerade kvantiteten. Med hänvisning till det adverbiella uttrycket ”i tillämpliga fall” preciseras i denna bestämmelse, vad specifikt gäller kvantiteten av de varor som ska levereras att denna i möjligaste mån ska fastställas i ett ramavtal. Det framgår även av standardformuläret i bilaga II till genomförandeförordning 2015/1986 att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att fylla i avsnitt II.1.5, med rubriken ”Uppskattat värde”. Detta värde kan preciseras ”i förekommande fall”, såsom framgår av hänvisningen under denna rubrik till fotnoten på sidan 2 i formuläret.
53 Av det ovan anförda följer att enbart en bokstavstolkning av nämnda bestämmelser inte är avgörande för att avgöra huruvida det i ett meddelande om upphandling ska anges uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värdet samt en största kvantitet och/eller ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal.
54 Mot bakgrund av principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i direktiv 2014/24 och direktivets allmänna systematik, kan det emellertid inte godtas att den upphandlande myndigheten underlåter att i meddelandet om upphandling ange ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal.
55 Det följer nämligen av andra bestämmelser i direktiv 2014/24 att den upphandlande myndigheten ska fastställa innehållet i det ramavtal som den avser att ingå.
56 För det första föreskrivs i artikel 5.5 i direktivet, som rör metoder för att beräkna det uppskattade värdet av kontraktet, att när det gäller ramavtal ska det värde som ska beaktas vara det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets hela löptid.
57 Eftersom den upphandlande myndigheten ska värdera det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets hela löptid, kan den meddela anbudsgivarna detta värde.
58 Domstolen har för övrigt bland annat baserat sig på artikel 9.9 i direktiv 2004/18, som har identisk ordalydelse med artikel 5.5 i direktiv 2014/24, när den i punkt 60 i dom av den 19 december2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034) slog fast att även om den upphandlande myndigheten, som var ursprunglig part i avtalet, endast är skyldig att vidta åtgärder när det är fråga om att precisera värdet eller frekvensen av varje efterföljande kontrakt som ingås, däremot – vad avser själva ramavtalet – ska precisera den största kvantitet och/eller det högsta värde som kan leda till efterföljande kontrakt.
59 För det andra ska den upphandlande myndigheten, enligt punkt 7 i del C i bilaga V till direktiv 2014/24, med avseende på de uppgifter som ska anges i meddelandena om upphandling, beskriva upphandlingen och i detta syfte ange kvantiteten eller värdet av de varor som ska omfattas av ramavtalet i dess helhet. Det är nämligen inte möjligt att uppfylla denna skyldighet utan att åtminstone ange en största kvantitet och/eller ett högsta värde för dessa varor.
60 När en upphandlande myndighet fyller i formuläret i bilaga II till genomförandeförordning 2015/1986 är den dessutom skyldig att i avsnitt II.2.6 i detta formulär, avseende det uppskattade värdet, ange det högsta värdet för varje delkontrakt under hela löptiden.
61 Unionsrättens grundläggande principer, såsom principen om likabehandling och öppenhetsprincipen är vidare tillämpliga vid ingående av ett ramavtal, vilket framgår av artikel 33.1 första stycket i direktiv 2014/24. Såväl likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen som öppenhetsprincipen som följer härav innebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlingskriterierna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, punkt 63).
62 Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av ramavtalet, vilka bland annat anges i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, skulle nämligen åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet inte angav det högsta värdet eller den största kvantitet som ett sådant avtal avsåg (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice., C‑216/17, EU:C:2018:1034, punkt 64).
63 Den upphandlande myndighetens angivande av uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet samt av en största kvantitet och/eller ett högsta värde av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal är av stor betydelse för en anbudsgivare för att denne, på grundval av denna uppskattning, ska kunna bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt ramavtalet.
64 Om det uppskattade högsta värdet eller den uppskattade största kvantiteten som ett sådant avtal avser inte angetts eller om en sådan uppgift inte är rättsligt bindande, skulle den upphandlande myndigheten kunna bortse från denna största kvantitet. Följaktligen skulle anbudsgivaren kunna hållas avtalsrättsligt ansvarig för att ramavtalet inte har genomförts om denne inte lyckades leverera de kvantiteter som den upphandlande myndigheten hade begärt, även om dessa översteg den största kvantitet som angetts i meddelandet om upphandling. En sådan situation strider emellertid mot öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i direktiv 2014/24.
65 Öppenhetsprincipen kan dessutom på ett varaktigt sätt åsidosättas, eftersom, såsom framgår av artikel 33.1 tredje stycket i direktivet, ett ramavtal kan ingås för en tid av upp till fyra år, eller till och med i vederbörligen motiverade undantagsfall, bland annat genom föremålet för ramavtalet, för ännu längre tid. Det framgår dessutom av skäl 62 i direktivet att även om kontrakt som grundas på ett ramavtal måste tilldelas innan ramavtalets löper ut, måste löptiden för de olika kontrakt som grundas på ett ramavtal inte nödvändigtvis sammanfalla med ramavtalets löptid, utan kan vara kortare eller längre.
66 Slutligen skulle en extensiv tolkning av skyldigheten att fastställa det uppskattade högsta värdet eller den uppskattade största kvantitet som omfattas av ramavtalet också kunna leda till att bestämmelsen i artikel 33.2 tredje stycket i direktiv 2014/24, enligt vilken kontrakt som grundar sig på ramavtalet inte i något fall får medföra väsentliga ändringar av de villkor som anges i ramavtalet, berövas sin ändamålsenliga verkan och vidare kunna leda till missbruk eller en användning som syftar till att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, såsom anges i skäl 61 i nämnda direktiv.
67 Av detta följer att kravet på att den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet ska ange största kvantitet av eller det högsta värdet av de tjänster som avtalet kommer att omfatta, utgör ett uttryck för förbudet mot att använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, punkt 69).
68 Av detta följer att den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet endast kan handla för egen räkning och på andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnar och kan åta sig förpliktelser endast upp till en högsta kvantitet och/eller ett högsta värde och när denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre några verkningar (se, analogt, dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, punkt 61).
69 Det finns emellertid anledning att göra två kompletterande preciseringar.
70 Enligt artikel 33.2 tredje stycket och artikel 72 i direktiv 2014/24 är det tillåtet att göra ändringar i ramavtalet som inte är väsentliga, eftersom en sådan ändring i princip förutsätter enighet, vilket innebär att anbudsgivarens samtycke krävs.
71 Angivandet av största kvantitet eller det högsta värdet av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal kan vidare anges antingen i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, eftersom de upphandlande myndigheterna, med avseende på ett ramavtal, är skyldiga, enligt artikel 53.1 i direktiv 2014/24, att på elektronisk väg ge kostnadsfri tillgång utan begränsning till upphandlingsdokumenten från och med den dag då ett meddelande offentliggjorts i enlighet med artikel 51 i detta direktiv.
72 Att dessa villkor är uppfyllda säkerställer således att de principer om öppenhet och likabehandling som anges i artikel 18.1 i direktiv 2014/24 iakttas.
73 Dessa principer är däremot inte uppfyllda om en ekonomisk aktör som önskar få tillgång till nämnda förfrågningsunderlag för att bedöma om det är lämpligt att lämna anbud är tvungen att i förväg tillkännage sitt intresse av att lämna anbud till den upphandlande myndigheten.
74 Mot denna bakgrund ska fråga 1 a och fråga 2 a besvaras enligt följande. Artikel 49 i direktiv 2014/24, punkterna 7, 8 och 10 a i del C i bilaga V till detta direktiv, jämförda med artikel 33 i detta direktiv, och principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i samma direktiv, ska tolkas så, att det i meddelandet om upphandling ska anges uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet och en största kvantitet och/eller ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal och att ramavtalet inte längre har några verkningar när detta gränsvärde har nåtts.
Frågorna 1 b och 2 b
75 Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 b och fråga 2 b för att få klarhet i huruvida artikel 49 i direktiv 2014/24, samt punkterna 7 och 10 a i del C i bilaga V till direktivet, jämförda med artikel 33 i detta direktiv och principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i direktivet, ska tolkas så, att den uppskattade kvantitet eller det uppskattade värdet av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal och största kvantitet och högsta värde av dessa varor ska anges samlat i meddelandet om offentlig upphandling.
76 Eftersom det i meddelandet om offentlig upphandling, såsom framgår av svaret på fråga 1 a och fråga 2 a ska anges den uppskattade kvantiteten och/eller det uppskattade värdet samt den största kvantiteten och/eller det högsta värdet av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal, utgör öppenhetsprincipen och principen om likabehandling i artikel 18.1 i direktiv 2014/24 hinder för att en upphandlande myndighet begränsar sig till att lämna delvisa upplysningar om föremålet för och omfattningen av ett ramavtal, kvantitativt och/eller ekonomiskt.
77 Denna uppgift skulle kunna framgå samlat i meddelandet om upphandling, vilket är tillräckligt för att säkerställa att de principer om öppenhet och likabehandling som anges i artikel 18.1 i direktivet iakttas.
78 Det finns emellertid inget som hindrar att en upphandlande myndighet, för att komplettera informationen till anbudsgivarna och göra det möjligt för dem att på bästa sätt bedöma om det är lämpligt att lämna ett anbud, fastställer ytterligare krav och delar upp den uppskattade största kvantiteten eller det uppskattade högsta värdet av de varor som ska levereras enligt ramavtalet för att beskriva behoven hos den ursprungliga upphandlande myndighet som avser att ingå ett ramavtal och behoven hos den eller de ursprungliga upphandlande myndigheter som har uttryckt önskemål om att delta i ramavtalet på en option.
79 På samma sätt kan en upphandlande myndighet i meddelandet om upphandling ange uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet samt en största kvantitet och/eller ett högsta värde av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal särskilt för var och en av de upphandlande myndigheterna, oavsett om dessa avser att ingå ramavtalet eller om de har en option. Detta kan bland annat vara fallet när de ekonomiska aktörerna, med hänsyn till de efterföljande villkoren för fullgörande av offentliga kontrakt, anmodas att lämna anbud för samtliga delar eller för samtliga poster som nämns i meddelandet om upphandling eller när de efterföljande kontrakten ska fullgöras på avlägsna platser.
80 Fråga 1 b och fråga 2 b ska således besvaras enligt följande. Artikel 49 i direktiv 2014/24, samt punkterna 7 och 10 a i del C i bilaga V till detta direktiv, jämförda med artikel 33 i samma direktiv och principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i detta direktiv, ska tolkas så, att uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet och den största kvantiteten och/eller det högsta värdet av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal ska anges samlat i meddelandet om upphandling och att meddelandet om upphandling kan innehålla de kompletterande krav som den upphandlande myndigheten har beslutat att tillfoga nämnda meddelande.
Fråga 3
81 Domstolen erinrar inledningsvis om att den omständigheten att den hänskjutande domstolen har formulerat en tolkningsfråga med hänvisning till vissa bestämmelser i unionsrätten inte hindrar att EU-domstolen tillhandahåller alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte. Det ankommer härvidlag på domstolen att utifrån samtliga uppgifter som den nationella domstolen har lämnat, och i synnerhet utifrån skälen i beslutet om hänskjutande, avgöra vilka delar av unionsrätten som behöver tolkas med hänsyn till saken i målet (se, bland annat, dom av den 27 oktober 2009, ČEZ, C‑115/08, EU:C:2009;660, punkt 81, dom av den 22 mars 2012, Nilaş m.fl., C‑248/11, EU:C:2012:166, punkt 31 och dom av den 20 december 2017, Impresa di Construzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, punkt 28).
82 I förevarande fall avser direktiv 92/13, som den hänskjutande domstolen har begärt en tolkning av, regler om upphandlingsförfaranden för enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Sådana tjänster är emellertid inte aktuella i det nationella målet, vilket avser prövning av upphandlingsförfaranden som grundar sig på direktiv 2014/24 och som regleras i direktiv 89/665 och där artikel 2d.1 a i detta direktiv har en lydelse som motsvarar lydelsen i motsvarande bestämmelse i direktiv 92/13.
83 Under dessa omständigheter ska den hänskjutande domstolen anses ha ställt fråga 3 för att få klarhet i huruvida artikel 2d.1 a i direktiv 89/665 ska tolkas så, att den är tillämplig för det fall ett meddelande om upphandling har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, även om den uppskattade kvantiteten och/eller det uppskattade värdet av de varor som ska levereras enligt det planerade ramavtalet inte framgår av detta meddelande om upphandling men av förfrågningsunderlaget, och varken meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget anger en största kvantitet och/eller ett högsta värde på de varor som ska levereras enligt nämnda ramavtal.
84 I artikel 2d.1 i direktiv 89/665 föreskrivs att om ett meddelande om upphandling inte har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, utan att detta är tillåtet enligt direktiv 2014/24, ska det aktuella kontraktet, eller som i förevarande fall, det aktuella ramavtalet, förlora sin verkan.
85 Denna artikel 2d infördes i den ursprungliga versionen av direktiv 89/665 genom direktiv 2007/66. Unionslagstiftaren har förtydligat de ändringar som gjorts genom att i skäl 13 i direktiv 2007/66 ange att för att bekämpa otillåten direkttilldelning, som domstolen i sin dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punkterna 36 och 37) har betecknat som den allvarligaste överträdelse av unionsrätten på området för offentlig upphandling som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet kan begå, bör effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner införas och att ett avtal som har ingåtts som följd av en otillåten direkttilldelning i princip bör anses vara ogiltigt. I skäl 14 i direktivet preciserade unionslagstiftaren att ogiltighet är det effektivaste sättet att återupprätta konkurrensen och skapa nya affärsmöjligheter för ekonomiska aktörer som på ett olagligt sätt har berövats sina konkurrensmöjligheter och att avtal genom direkttilldelning, i den mening som avses i detta direktiv, bör omfatta all upphandling där inget meddelande om upphandling har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning i den mening som avses i direktiv 2004/18.
86 Det framgår således av artikel 2d.1 a i direktiv 89/665, jämförd med skälen 13 och 14 i direktiv 2007/66, att unionslagstiftaren, när direktiv 2007/66 antogs, avsåg att införa en sträng sanktion i tillämplig rätt, vars tillämpning emellertid ska begränsas till de allvarligaste fallen av överträdelser av unionsrätten om offentlig upphandling, det vill säga fall då ett kontrakt har slutits genom direkttilldelning utan att det har offentliggjorts ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning.
87 Härav följer att det skulle vara oproportionerligt att utsträcka tillämpningen av denna bestämmelse till en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet, där regionerna har offentliggjort ett meddelande om upphandling och gjort förfrågningsunderlaget tillgängligt utan att i meddelandet eller förfrågningsunderlaget ange den uppskattade kvantiteten och/eller det uppskattade värdet och den största kvantiteten och/eller det högsta värdet av de varor som ska levereras enligt ramavtalet.
88 I en sådan situation är åsidosättandet av artikel 49 i direktiv 2014/24, jämförd med punkterna 7, 8 och 10 a i del C i bilaga V till detta direktiv, inte så allvarligt att det krävs en tillämpning av den sanktion som föreskrivs i artikel 2d.1 a i direktiv 89/665.
89 Den upphandlande myndighetens underlåtenhet att uppfylla sin skyldighet att upplysa om omfattningen av ett ramavtal är i ett sådant fall tillräckligt tydlig för att kunna upptäckas av en ekonomisk aktör som avsåg att lämna anbud och som således ska anses vara informerad.
90 Fråga 3 ska således besvaras enligt följande. Artikel 2d.1 a i direktiv 89/665 ska tolkas så, att den inte är tillämplig när ett meddelande om offentlig upphandling har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, även om den uppskattade kvantiteten och/eller det uppskattade värdet av de varor som ska levereras enligt det planerade ramavtalet inte framgår av detta meddelande om upphandling utan av förfrågningsunderlaget och varken meddelandet om upphandling eller nämnda förfrågningsunderlag anger någon största kvantitet och/eller högsta värde för de varor som ska levereras enligt nämnda ramavtal.
Rättegångskostnader
91 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:
1) Artikel 49 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, punkterna 7, 8 och 10 a i del C i bilaga V till detta direktiv, jämförda med artikel 33 i samma direktiv, och principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i samma direktiv, ska tolkas så, att det i meddelandet om upphandling ska anges uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde och den största kvantitet och/eller det högsta värdet för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal och att ramavtalet inte längre har några verkningar när detta gränsvärde har nåtts.
2) Artikel 49 i direktiv 2014/24, samt punkterna 7 och 10 a i del C i bilaga V till detta direktiv, jämförda med artikel 33 i samma direktiv och principen om likabehandling och öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i samma direktiv, ska tolkas så, att uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet och den största kvantiteten och/eller det högsta värdet av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal ska anges samlat i meddelandet om upphandling och att meddelandet om upphandling kan innehålla de kompletterande krav som den upphandlande myndigheten har beslutat att tillfoga nämnda meddelande.
3) Artikel 2d 1 a i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 ska tolkas så, att den inte är tillämplig när ett meddelande om offentlig upphandling har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning även om den uppskattade kvantiteten och/eller det uppskattade värdet av de varor som ska levereras enligt det planerade ramavtalet inte framgår av detta meddelande om upphandling utan av förfrågningsunderlaget och varken meddelandet om upphandling eller nämnda förfrågningsunderlag anger någon största kvantitet och/eller högsta värde för de varor som ska levereras enligt nämnda ramavtal.
Underskrifter