OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
YVES’A BOTA
przedstawiona w dniu 28 stycznia 2014 r.(1)
Sprawa C‑573/12
Ålands Vindkraft AB
przeciwko
Energimyndigheten
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez förvaltningsrätten i Linköping (Szwecja)]
Swobodny przepływ towarów – Środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych – Dyrektywa 2009/28/WE – Krajowe systemy wsparcia energii ze źródeł odnawialnych – Zielone certyfikaty przyznawane producentom energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych – Wydawanie certyfikatów zastrzeżone dla producentów posiadających siedzibę w Szwecji albo w państwie członkowskim, z którym Królestwo Szwecji zawarło umowę o współpracy
1. Niniejsza sprawa daje Trybunałowi ponownie okazję do wypowiedzenia się w kwestii zgodności z prawem Unii przepisów dotyczących krajowych systemów wsparcia energii wytwarzanej ze źródeł odnawialnych(2), które to przepisy ograniczają korzyści płynące z tych systemów wyłącznie do producentów energii mających siedzibę na terytorium kraju.
2. Kwestia ta, naznaczona kontrowersją pomiędzy zasadą swobodnego przepływu towarów a wymogami ochrony środowiska, została już podniesiona w sprawach połączonych od C‑204/12 do C‑208/12 Essent Belgium, toczących się obecnie przed Trybunałem, w których przedstawiłem opinię w dniu 8 maja 2013 r., zajmując stanowisko zarówno co do zasady swobodnego przepływu towarów, jak i co do przepisów dyrektywy 2001/77/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 września 2001 r. w sprawie wspierania na rynku wewnętrznym produkcji energii elektrycznej wytwarzanej ze źródeł odnawialnych(3).
3. Jakkolwiek okoliczności faktyczne są zbliżone, to jednak niniejsza sprawa usytuowana jest w odmiennym kontekście prawnym, ponieważ, jak wynika z informacji przekazanych przez förvaltningsrätten i Linköping (Szwecja), sporny system szwedzki należy rozważać z uwzględnieniem przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE(4).
4. Powstaje zatem pytanie, czy przepisy dyrektywy 2009/28 pozwalają na wprowadzenie krajowego systemu wsparcia energii wytwarzanej ze źródeł odnawialnych(5), zgodnie z którym producentom zielonej energii wydawane są certyfikaty energetyczne, które dostawcy energii i niektórzy użytkownicy zobowiązani są następnie nabyć w określonej liczbie, zależnej od całkowitej ilości dostarczanej lub zużywanej energii, w sytuacji gdy system ten zastrzega wydawanie tych certyfikatów wyłącznie dla producentów zielonej energii mających siedzibę w danym państwie członkowskim.
5. Jeśli na pytanie to zostanie udzielona odpowiedź twierdząca, powstanie kolejne pytanie, dotyczące tego, czy terytorialne ograniczenia dostępu do systemu wsparcia zielonej energii są zgodne z wymogami zasady swobodnego przepływu towarów, co będzie oznaczało badanie ważności dyrektywy 2009/28 w odniesieniu do przepisu art. 34 TFUE.
6. W niniejszej opinii stwierdzam na wstępie, że jakkolwiek dyrektywa 2009/28 zezwala na tego rodzaju ograniczenia terytorialne, to jednak sprzeciwia się im art. 34 TFUE.
7. Wywodzę stąd następnie wniosek o nieważności art. 3 ust. 3 dyrektywy 2009/28 w zakresie, w jakim zezwala on państwom członkowskim na zakazanie lub ograniczenie dostępu do ich systemów wsparcia dla producentów, których zakłady produkcji energii ze źródeł odnawialnych są położone w innym państwie członkowskim.
8. Ze względów bezpieczeństwa prawnego proponuję wreszcie ograniczenie w czasie skutków stwierdzenia nieważności tego przepisu.
I – Ramy prawne
A – Prawo Unii
9. Dyrektywa 2009/28, która weszła w życie w dniu 25 czerwca 2009 r. i miała zostać transponowana najpóźniej do dnia 5 grudnia 2010 r., uchyla dyrektywę 2001/77 ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2012 r.
10. Motywy 1, 13–15, 25, 36, 52 i 56 dyrektywy 2009/28 stanowią:
„(1) Kontrola zużycia energii w Europie oraz zwiększone stosowanie [zielonej] energii wraz z oszczędnością energii i zwiększoną efektywnością energetyczną stanowią istotne elementy pakietu środków koniecznych do redukcji emisji gazów cieplarnianych i spełnienia postanowień Protokołu z Kioto do Ramowej konwencji Organizacji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu, a także do wywiązania się z innych wspólnotowych i międzynarodowych zobowiązań w zakresie redukcji emisji gazów cieplarnianych, wykraczających poza rok 2012. Elementy te mają również duże znaczenie dla zwiększenia bezpieczeństwa dostaw energii, wspierania rozwoju technologicznego i innowacji, a także dla tworzenia możliwości zatrudnienia i możliwości rozwoju regionalnego, zwłaszcza na obszarach wiejskich i odizolowanych.
[…]
(13) [...] [W]łaściwe jest wyznaczenie obowiązkowych celów krajowych, zgodnie z którymi we Wspólnocie w 2020 r. ze źródeł odnawialnych pochodzić będzie 20% energii […].
(14) Głównym celem wyznaczenia obowiązkowych krajowych celów jest zagwarantowanie pewności dla inwestorów i zachęcanie do ciągłego rozwijania technologii, które wytwarzają energię ze wszystkich rodzajów źródeł odnawialnych […].
(15) Punkty wyjściowe, potencjał poszczególnych państw członkowskich w zakresie [zielonej] energii i ich koszyki energetyczne są różne. Dlatego konieczne jest przełożenie całkowitego celu wspólnotowego na poziomie 20% na indywidualne cele dla poszczególnych państw członkowskich, z należytym uwzględnieniem sprawiedliwego i odpowiedniego rozdziału zobowiązań, dostosowanego do zróżnicowanych punktów wyjściowych i potencjałów państw członkowskich, w tym obecnego poziomu wykorzystania [zielonej] energii i struktury koszyka energetycznego […].
[…]
(25) Państwa członkowskie mają różny potencjał w zakresie energii odnawialnej i na szczeblu krajowym posługują się różnymi systemami wspierania energii [zielonej]. Większość państw członkowskich stosuje systemy wsparcia, w których korzyści wiążą się wyłącznie ze stosowaniem [zielonej] energii […] wyprodukowanej na ich terytorium. Aby krajowe systemy wsparcia funkcjonowały właściwie, niezbędna jest możliwość kontrolowania przez państwa członkowskie skutków i kosztów krajowych systemów wsparcia w zależności od ich zróżnicowanego potencjału […]. Celem niniejszej dyrektywy jest ułatwienie transgranicznego wspierania [zielonej] energii bez wpływania na krajowe systemy wsparcia. Wprowadza ona opcjonalne mechanizmy współpracy między państwami członkowskimi, pozwalające im ustalić zakres, w jakim jedno państwo członkowskie będzie wspierało wytwarzanie energii w innym państwie członkowskim, oraz zakres, w jakim wytwarzanie [zielonej] energii powinno być zaliczane na poczet krajowych celi ogólnych wyznaczonych dla któregokolwiek z nich. W celu zagwarantowania skuteczności obu środków służących osiągnięciu celów, tj. krajowych systemów wsparcia oraz mechanizmów współpracy, niezbędne jest, by państwa członkowskie mogły określać, czy i w jakim zakresie ich krajowe systemy wsparcia mają zastosowanie do [zielonej] energii […] wyprodukowanej w innych państwach członkowskich, i by miały możliwość wyrażenia zgody na to przez zastosowanie mechanizmów współpracy przewidzianych w niniejszej dyrektywie.
[…]
(36) Aby stworzyć możliwości zmniejszenia kosztów osiągnięcia celów określonych w niniejszej dyrektywie, należy ułatwić użytkowanie w państwach członkowskich [zielonej] energii wytworzonej w innych państwach członkowskich oraz umożliwić państwom członkowskim uwzględnianie [zielonej] energii, zużytej w innych państwach członkowskich na poczet swoich celów krajowych. Dlatego niezbędne są środki zwiększające elastyczność, ale pozostają one w gestii państw członkowskich, tak aby nie wpłynąć na ich zdolność do osiągnięcia celów krajowych. Takie środki zwiększające elastyczność przybierają postać transferów statystycznych, wspólnych projektów państw członkowskich lub wspólnych systemów wsparcia.
[…]
(52) Gwarancje pochodzenia, wydane do celów niniejszej dyrektywy, służą wyłącznie jako dowód dla odbiorcy końcowego, że określona część lub ilość energii została wyprodukowana ze źródeł odnawialnych […]. Istotne jest, aby odróżniać zielone certyfikaty stosowane w systemach wsparcia od gwarancji pochodzenia.
[…]
(56) Gwarancje pochodzenia same w sobie nie dają prawa do korzystania z krajowych systemów wsparcia”.
11. Zgodnie z art. 1 dyrektywy 2009/28, zatytułowanym „Przedmiot i zakres”:
„Niniejsza dyrektywa ustanawia wspólne ramy dla promowania [zielonej] energii. Określa ona obowiązkowe krajowe cele ogólne w odniesieniu do całkowitego udziału [zielonej] energii w końcowym zużyciu energii brutto […]”.
12. W art. 2 akapit drugi lit. j)‒l) dyrektywy 2009/28 zawarte są następujące definicje:
„j) »gwarancja pochodzenia« oznacza elektroniczny dokument, który służy wyłącznie jako dowód dla odbiorcy końcowego, że dana część lub ilość energii została wyprodukowana ze źródeł odnawialnych [...];
k) »system wsparcia« oznacza każdy instrument, system lub mechanizm stosowany przez państwo członkowskie lub grupę państw członkowskich, który promuje wykorzystanie [zielonej] energii dzięki zmniejszeniu kosztów tej energii, zwiększeniu ceny, za którą można ją sprzedać, lub zwiększeniu – poprzez nałożenie obowiązku stosowania energii odnawialnej lub w inny sposób – jej nabywanej ilości. Obejmuje ono pomoc inwestycyjną, zwolnienia z podatków lub ulgi podatkowe, zwrot podatków, systemy wsparcia polegające na nałożeniu obowiązku wykorzystywania [zielonej] energii, w tym również systemy posługujące się zielonymi certyfikatami, oraz systemy bezpośredniego wsparcia cen, w tym gwarantowane ceny zakupu oraz premie opcyjne, lecz nie jest ograniczone do wymienionych środków;
l) »obowiązek stosowania [zielonej] energii« oznacza krajowy system wsparcia zobowiązujący producentów energii do wytwarzania części [zielonej] energii, zobowiązujący dostawców energii do pokrywania części swoich dostaw przez [zieloną] energię lub zobowiązujący użytkowników energii do pokrywania części swojego zapotrzebowania przez [zieloną] energię. Pojęcie to obejmuje systemy, w których wymogi te można spełnić, stosując zielone certyfikaty”.
13. Artykuł 3 ust. 1–3 dyrektywy 2009/28 stanowi:
„1. Każde państwo członkowskie dba o to, aby jego udział [zielonej] energii, obliczany zgodnie z art. 5–11, w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. odpowiadał co najmniej jego krajowemu celowi ogólnemu dla udziału [zielonej] energii w tym roku, określonemu w trzeciej kolumnie tabeli w załączniku I część A [...].
2. Państwa członkowskie wprowadzają środki skutecznie zaprojektowane, aby zapewnić, że ich udział [zielonej] energii jest równy udziałowi określonemu w orientacyjnym kursie wyznaczonym w załączniku I część B lub przekracza go.
3. Aby osiągnąć cele wyznaczone w ust. 1 i 2 niniejszego artykułu, państwa członkowskie mogą stosować między innymi następujące środki:
a) systemy wsparcia;
b) środki współpracy między poszczególnymi państwami członkowskimi oraz z państwami trzecimi, aby osiągnąć krajowe cele ogólne zgodnie z art. 5–11.
Bez uszczerbku dla art. 87 i 88 traktatu państwa członkowskie mają prawo decydować zgodnie z art. 5–11 niniejszej dyrektywy, w jakim zakresie wspierają [zieloną] energię wytwarzaną w innym państwie członkowskim”.
14. Zgodnie z art. 5 dyrektywy 2009/28:
„1. Końcowe zużycie [zielonej] energii brutto w poszczególnych państwach członkowskich wylicza się jako sumę:
a) końcowego zużycia [zielonej] energii elektrycznej brutto;
[…]
3. Dla celów ust. 1 lit. a) końcowe zużycie [zielonej] energii elektrycznej brutto oblicza się jako ilość energii elektrycznej wytworzonej w państwie członkowskim z odnawialnych źródeł energii, z wyłączeniem wytwarzania energii elektrycznej w elektrowniach szczytowych z członem pompowym z wody, która została wcześniej wpompowana pod górę.
[…]”.
15. Artykuł 11 dyrektywy 2009/28, zatytułowany „Wspólne systemy wsparcia”, przewiduje w ust. 1:
„Nie naruszając obowiązków państwa członkowskiego wynikających z art. 3, dwa państwa członkowskie lub większa ich liczba mogą dobrowolnie postanowić o połączeniu lub częściowym koordynowaniu [swoich] krajowych systemów wsparcia. W takich przypadkach pewna ilość [zielonej] energii wyprodukowana na terytorium jednego uczestniczącego państwa członkowskiego może zostać zaliczona na poczet krajowego celu ogólnego innego uczestniczącego państwa członkowskiego […]”.
16. Artykuł 15 dyrektywy 2009/28, zatytułowany „Gwarancje pochodzenia energii elektrycznej oraz energii stosowanej w celu ogrzewania lub chłodzenia wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii”, przewiduje:
„1. Do celów wykazania odbiorcom końcowym, jaki jest udział lub jaka jest ilość [zielonej] energii w koszyku energetycznym danego dostawcy energii zgodnie z art. 3 ust. 6 dyrektywy 2003/54/WE[(6)], państwa członkowskie zapewniają możliwość zagwarantowania pochodzenia [zielonej] energii elektrycznej w rozumieniu niniejszej dyrektywy zgodnie z obiektywnymi, przejrzystymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami.
2. […] Gwarancja pochodzenia nie ma żadnej funkcji w rozumieniu spełniania przez państwa członkowskie wymogów art. 3. Przenoszenie gwarancji pochodzenia […] nie ma wpływu na […] obliczanie końcowego zużycia brutto [zielonej] energii zgodnie z art. 5.
[…]
9. Państwa członkowskie uznają gwarancje pochodzenia wydane przez inne państwa członkowskie zgodnie z niniejszą dyrektywą wyłącznie w charakterze poświadczenia elementów, o których mowa w ust. 1 i ust. 6 lit. a)–f) [...].
[...]”.
B – Prawo szwedzkie
17. System wsparcia produkcji zielonej energii został wprowadzony ustawą nr 113 z 2003 r. w sprawie certyfikatów energii elektrycznej [lagen (2003:113) om elcertifikat](7), która została zastąpiona ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2012 r. ustawą nr 1200 z 2011 r. w sprawie certyfikatów energii elektrycznej [lagen (2011:1200) om elcertifikat](8), której przedmiotem było między innymi zapewnienie transpozycji dyrektywy 2009/28.
18. Sąd odsyłający podkreśla, że jakkolwiek decyzja wydana przez Energimyndigheten w dniu 9 czerwca 2010 r., będąca przedmiotem postępowania głównego, została oparta na ustawie z 2003 r., to jednak zgodnie ze szwedzkim prawem do danej sprawy zastosowanie znajduje ustawodawstwo obowiązujące w chwili jej rozpoznawania przez sąd, a mianowicie w niniejszej sprawie przepisy ustawy z 2011 r.
19. System wsparcia wprowadzony ustawodawstwem szwedzkim polega na wydawaniu zielonych certyfikatów producentom zielonej energii i na związanym z tym obowiązku zakupienia przez dostawców energii i niektórych użytkowników określonej liczby certyfikatów odpowiadającej udziałowi w całkowitej ilości energii dostarczonej lub zużytej.
20. Zielony certyfikat, stanowiący dowód na wytworzenie jednej megawatogodziny zielonej energii, może zostać w nieograniczony sposób sprzedany na konkurencyjnym rynku, gdzie ceny zależą od gry popytu i podaży. Jego cena zostaje ostatecznie przeniesiona na konsumentów energii elektrycznej. Liczba certyfikatów, które dostawcy i użytkownicy zobowiązani są nabyć, zależy od celów, które osiągnąć ma produkcja zielonej energii. Wzrosła ona w latach 2010–2012 do 0,179 zielonego certyfikatu na jedną sprzedaną lub zużytą megawatogodzinę.
21. Sąd odsyłający zauważa, że jakkolwiek ograniczenie to nie występuje w tekście ustawy z 2011 r., z prac przygotowawczych do ustaw z 2003 r. i z 2011 r. wynika, iż stosowanie zielonych certyfikatów zastrzeżone jest dla zakładów produkujących zieloną energię położonych w Szwecji.
22. Dodaje on także, że rozdział 1 art. 5 ustawy z 2011 r. zawiera nowy przepis, który brzmi następująco:
„Certyfikaty energii elektrycznej, które zostały wydane z tytułu produkcji odnawialnej energii elektrycznej w innym państwie, mogą być używane do wypełnienia zobowiązania kwotowego przewidzianego niniejszą ustawą, jeśli szwedzki system certyfikatów energii elektrycznej został skoordynowany z systemem certyfikatów energii elektrycznej w innym państwie za pośrednictwem umowy międzynarodowej”.
23. W dniu 29 czerwca 2011 r. Królestwo Szwecji zawarło taką umowę z Królestwem Norwegii(9). Tego rodzaju umowa nie została natomiast zawarta z Republiką Finlandii.
II – Postępowanie główne
24. W dniu 30 listopada 2009 r. Ålands Vindkraft AB(10), która prowadzi farmę wiatrową położoną w Finlandii na archipelagu wysp Åland, ale związaną, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Ålands Vindkraft w postanowieniu odsyłającym, ze szwedzką siecią dystrybucji energii elektrycznej, wystąpiła z wnioskiem o zatwierdzenie celem umożliwienia przyznania zielonych certyfikatów na podstawie szwedzkich przepisów.
25. Wniosek ten został odrzucony przez Energimyndigheten decyzją z dnia 9 czerwca 2010 r. z uzasadnieniem, że z systemu zielonych certyfikatów mogą korzystać tylko zakłady energetyczne położone w Szwecji.
26. Ålands Vindkraft wniosła do förvaltningsrätten i Linköping skargę o uchylenie tej decyzji, powołując się między innymi na naruszenie art. 34 TFUE poprzez okoliczność, że sporny system skutkuje zastrzeżeniem zaspokojenia potrzeb na energię elektryczną około 18% szwedzkich konsumentów dla producentów energii zielonej z siedzibą w Szwecji, na niekorzyść importu pochodzącego z innych państw członkowskich.
III – Pytania prejudycjalne
27. Ze względu na wątpliwości dotyczące wykładni dyrektywy 2009/28 i zakresu art. 34 TFUE förvaltningsrätten i Linköping postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania prejudycjalne:
„1) Szwedzki system certyfikatów energii elektrycznej jest krajowym systemem wsparcia, który wymaga, by dostawcy energii elektrycznej i niektórzy jej użytkownicy w tym państwie członkowskim nabywali certyfikaty energii elektrycznej odpowiadające pewnemu udziałowi swojej sprzedaży lub zużycia, przy czym brak jest szczególnego wymogu dotyczącego także nabywania energii elektrycznej z tego samego źródła. Certyfikat energii elektrycznej wydawany jest przez państwo szwedzkie i stanowi dowód wyprodukowania pewnej ilości [zielonej] energii elektrycznej. Producenci [zielonej] energii elektrycznej otrzymują poprzez sprzedaż certyfikatów energii elektrycznej dodatkowe wpływy uzupełniające dochody z produkcji energii elektrycznej. Czy art. 2 akapit drugi lit. k) i art. 3 ust. 3 dyrektywy 2009/28 […] należy interpretować w ten sposób, że pozwalają one państwu członkowskiemu na stosowanie krajowego systemu wsparcia takiego jak powyższy, w którym mogą uczestniczyć tylko producenci zlokalizowani na jego terytorium i który skutkuje tym, że owi producenci uzyskują przewagę ekonomiczną nad producentami, którym nie można wydać certyfikatów energii elektrycznej?
2) Czy system taki jak opisany w pytaniu pierwszym – w świetle art. 34 TFUE – może być uznawany za stanowiący ograniczenie ilościowe w przywozie lub środek o skutku równoważnym?
3) W razie odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie, czy system taki może być zgodny z art. 34 TFUE w odniesieniu do celu promowania produkcji [zielonej] energii elektrycznej?
4) Jak na odpowiedzi na powyższe pytania wpływa okoliczność, że ograniczenie systemu wsparcia wyłącznie do producentów krajowych nie jest wyraźnie uregulowane w ustawie krajowej?”.
IV – Ocena
A – W przedmiocie pytania pierwszego
28. W swoim pytaniu pierwszym, składającym się z dwóch części, sąd odsyłający zmierza do ustalenia, po pierwsze, czy system taki jak będący przedmiotem postępowania głównego stanowi system wsparcia w rozumieniu art. 2 akapit drugi lit. k) dyrektywy 2009/28, a po drugie, w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej, czy przepisy tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że zabraniają one ograniczania korzyści z takiego systemu tylko do tych producentów, których zakłady położone są na terytorium danego państwa członkowskiego.
1. W przedmiocie pierwszej części pytania pierwszego
29. Czy system zielonych certyfikatów taki jak będący przedmiotem postępowania głównego stanowi system wsparcia w rozumieniu art. 2 akapit drugi lit. k) dyrektywy 2009/28?
30. Według Ålands Vindkraft dyrektywa 2009/28 znajduje zastosowanie do systemów wsparcia użytkowania zielonej energii, a nie jej produkcji, podczas gdy Energimyndigheten, wszystkie rządy, które przedstawiły swoje uwagi, oraz Komisja Europejska są zdania, że system wsparcia produkcji zielonej energii powinien zostać uznany za „system wsparcia” w rozumieniu tej dyrektywy.
31. Podzielam bez wahania ten ostatni pogląd, wynikający z definicji zawartych w art. 2 akapit drugi lit. k) i l) wskazanej dyrektywy, ze względów, które przedstawiam poniżej.
32. Po pierwsze, z samego brzmienia owych definicji wynika, że systemy wsparcia przeznaczone do celów promowania używania zielonej energii obejmują systemy nakładające na producentów lub dostawców energii normę ilościową w zakresie produkcji lub oferty zielonej energii. W związku z tym pojęcie używania zielonej energii należy rozumieć w znaczeniu obejmującym produkcję owej energii, a zatem przeciwstawianie tych dwóch pojęć i uznawanie ich za wyłączne względem siebie nie jest zgodne z brzmieniem dyrektywy 2009/28.
33. Po drugie, użycie przymiotnika „każdy” oraz zwrotów uważanych za równoznaczne: „instrument”, „system” czy „mechanizm”, a także niewyczerpujący charakter przykładów wymienionych w art. 2 akapit drugi lit. k) dyrektywy 2009/28 wskazują na zamiar utrzymania przez prawodawcę unijnego szerokiego rozumienia pojęcia systemu wsparcia.
34. Po trzecie, należy wskazać, że art. 2 akapit drugi lit. k) i l) tej dyrektywy obejmuje w sposób wyraźny pośród systemów wsparcia, obok gwarantowanych cen zakupu oraz premii opcyjnych, systemy zielonych certyfikatów(11).
35. Moim zdaniem nie ma zatem żadnych wątpliwości co do tego, że system zielonych certyfikatów taki jak będący przedmiotem postępowania głównego stanowi system wsparcia w rozumieniu dyrektywy 2009/28.
36. Należy zatem ustalić, czy przepisy tej dyrektywy zakazują zastrzeżenia korzyści płynących z tego systemu dla producentów, których zakłady położone są na terytorium danego państwa członkowskiego.
2. W przedmiocie drugiej części pytania pierwszego
37. Przepisy dyrektywy 2009/28 są różnie interpretowane przez strony postępowania głównego i przez interwenientów.
38. Zgodnie z pierwszą wykładnią, dokonywaną przez Ålands Vindkraft, skoro dyrektywa 2009/28 zmierza do promowania użytkowania zielonej energii w celu umożliwienia państwom członkowskim osiągnięcia ich obowiązkowych celów, to nie pozwala ona na wprowadzenie dyskryminacyjnego systemu wsparcia, który byłby źródłem bezprawnego ograniczenia wymiany handlowej.
39. Diametralnie różną wykładnię proponują Energimyndigheten i rządy niemiecki, szwedzki i norweski, którzy są zdania, że dyrektywa 2009/28 wyraźnie zezwala na ograniczenie korzyści płynących z krajowych systemów wsparcia do zielonej energii produkowanej na terytorium kraju lub zakłada takie ograniczenie.
40. Taka wykładnia byłaby zgodna z samym tekstem tej dyrektywy, skoro jej motyw 25 i art. 3 ust. 3 przewidują, że państwa członkowskie mogą swobodnie ustalać, czy i w jakim zakresie zamierzają wspierać zieloną energię produkowaną w innych państwach członkowskich, oraz wymieniają mające charakter fakultatywny mechanizmy współpracy, jakie państwa te mogą stosować w takim wypadku.
41. Taką wykładnię potwierdzałaby także ogólna systematyka dyrektywy 2009/28. Stosuje ona w istocie podejście nakierowane na państwa członkowskie rozumiane indywidualnie, nakładając na każde z nich określone cele. Czyni ona ponadto z krajowych systemów wsparcia istotny instrument realizacji tych celów i przyznaje państwom członkowskim możliwość kontrolowania skutków i kosztów tego systemu z uwzględnieniem ich odpowiedniego potencjału, co zakłada występowanie systemów ograniczających się do terytorium każdego państwa członkowskiego.
42. Zdaniem rządów szwedzkiego i norweskiego wykładnię taką potwierdzają także prace przygotowawcze do dyrektywy 2009/28, z których wynika, że państwa członkowskie korzystają ze znacznego marginesu swobody przy realizacji swoich własnych polityk w celu wywiązania się ze swoich zobowiązań płynących z tej dyrektywy, ograniczającej się do zdefiniowania wspólnych ram(12).
43. Komisja proponuje rozwiązanie pośrednie. Podkreślając, że w odróżnieniu od dyrektywy 2001/77 dyrektywa 2009/28 nie zawiera żadnej wzmianki dotyczącej ograniczających skutków dla wymiany handlowej oraz że przepisy jej art. 3 ust. 3 przyznają państwom członkowskim prawo do wprowadzenia systemu wsparcia, do stosowania mechanizmów współpracy oraz do decydowania o tym, w jakim zakresie wspierają one zieloną energię produkowaną w innym państwie członkowskim, Komisja stoi na stanowisku, iż dyrektywa 2009/28 winna być interpretowana w ten sposób, że nie sprzeciwia się temu, aby państwo członkowskie wprowadziło krajowy system wsparcia, z którego mogą korzystać tylko producenci mający siedzibę na jego terytorium.
44. Moim zdaniem dyrektywa 2009/28 zezwala na terytorialne ograniczenia systemów wsparcia zielonej energii, jak wskazują na to zarówno wykładnia gramatyczna, jak i ogólna systematyka i cele tej dyrektywy.
a) Brzmienie art. 3 ust. 3 akapit drugi dyrektywy 2009/28
45. Motyw 25 dyrektywy 2009/28 stwierdza wyraźnie, że w większości krajowych systemów wsparcia występują ograniczenia oraz że państwa członkowskie, posiadające różny potencjał, korzystają z marginesu swobody, aby określić, czy i w jakim zakresie te systemy wsparcia znajdują zastosowanie dla zielonej energii wytwarzanej w innych państwach członkowskich. Ten margines swobody znajduje wyraz w art. 3 ust. 3 akapit drugi tej dyrektywy poprzez potwierdzenie zasady, zgodnie z którą państwa członkowskie mają „prawo decydować” o zakresie wsparcia dla importowanej zielonej energii „zgodnie z art. 5–11” tej dyrektywy, z jedynym zastrzeżeniem przestrzegania art. 107 TFUE i 108 TFUE. Wynika z tego, że dyrektywa 2009/28 przyznaje państwom członkowskim uprawnienie do określania zasady i zakresu ich wsparcia dla importowanej zielonej energii oraz ewentualnie do zawierania umów z innymi państwami członkowskimi.
b) Ogólna systematyka dyrektywy 2009/28
46. Dwa oparte na ogólnej systematyce dyrektywy 2009/28 argumenty dostarczają jasnych wskazówek co do tego, czy państwo członkowskie wprowadzające system wsparcia jest zobowiązane do umożliwienia korzystania z tego systemu przez zakłady wytwarzające zieloną energię położone w innych państwach członkowskich.
47. Pierwszy argument oparty jest na fakultatywnym charakterze uregulowanych w art. 6–11 tej dyrektywy mechanizmów zwiększających elastyczność. Jakkolwiek prawodawca unijny uznał za słuszne wspieranie wymiany transgranicznej zielonej energii, promując w państwach członkowskich konsumpcję zielonej energii wytworzonej w innych państwach członkowskich i zezwalając na uwzględnienie na poczet celów krajowych jednego państwa członkowskiego zielonej energii zużytej w innym państwie członkowskim(13), to jednak „środki zwiększające elastyczność”(14), nazywane także „mechanizmami współpracy”(15), wprowadzone w tym celu i mogące przybrać formę albo „transferów statystycznych”(16), albo „wspólnych projektów między państwami członkowskimi”(17), albo „wspólnych systemów wsparcia”(18), są wyraźnie przewidziane jako mechanizmy fakultatywne(19), uzależnione od wcześniejszego zawarcia umowy pomiędzy państwami członkowskimi. W konsekwencji nawet jeśli państwo członkowskie chciałoby zastosować jednostronnie swój system wsparcia produkcji zielonej energii w innym państwie członkowskim, to energia taka mogłaby zostać uwzględniona na poczet realizacji jego krajowych celów tylko w sytuacji, gdy drugie państwo zaakceptuje takie uwzględnienie i zawrze z tym pierwszym państwem umowę o współpracy.
48. Drugi argument wynika z ograniczonego znaczenia gwarancji pochodzenia. Jakkolwiek dyrektywa 2009/28 tworzy zobowiązanie do wzajemnego uznawania tych gwarancji, to jednak wyraźnie ogranicza ona zakres gwarancji wydanych przez inne państwa członkowskie, precyzując, że mają one znaczenie jedynie jako środek dowodowy(20), nie przyznając jednocześnie prawa do korzystania z krajowych systemów wsparcia(21). Wynika z tego, że państwo członkowskie może odmówić możliwości korzystania ze swojego systemu wsparcia producentowi zielonej energii z siedzibą za granicą, nawet jeśli zielone pochodzenie produkcji tego producenta zostanie potwierdzone gwarancją pochodzenia zgodną z wymogami dyrektywy 2009/28.
49. Cele tej dyrektywy potwierdzają ów margines swobody przyznany państwom członkowskim.
c) Cele dyrektywy 2009/28
50. W przeciwieństwie do dyrektywy 2001/77, która nakładała na państwa członkowskie jedynie cele orientacyjne, dyrektywa 2009/28 ustala obowiązkowe krajowe cele ogólne(22) w odniesieniu do zużycia zielonej energii, które mają umożliwić osiągnięcie ogólnego celu w wysokości przynajmniej 20% produkcji zielonej energii w Unii Europejskiej, pozostawiając państwom członkowskim wybór środków właściwych do osiągnięcia tych celów. Poza tym, o ile w ramach dyrektywy 2001/77 orientacyjne cele krajowe dotyczące „zużycia” mogły być wypełnione z uwzględnieniem importowanej zielonej energii(23), o tyle dyrektywa 2009/28 definiuje zużycie zielonej energii jako ilość zielonej energii „wytworzonej w państwie członkowskim […], z wyłączeniem wytwarzania energii elektrycznej w elektrowniach szczytowych z członem pompowym z wody, która została wcześniej wpompowana pod górę”(24). Wydaje się, że osłabienie na poziomie krajowym celu promocji zużycia zielonej energii i przeniesienie nacisku na produkcję umożliwia państwu członkowskiemu zastrzeżenie jego wsparcia wyłącznie dla produkcji krajowej, która to właśnie umożliwia mu osiągnięcie jego celów.
51. Z powyższych względów proponuję, aby na zadane przez förvaltningsrätten i Linköping pytanie pierwsze udzielić odpowiedzi, że art. 2 akapit drugi lit. k) i art. 3 ust. 3 dyrektywy 2009/28 należy interpretować w ten sposób, iż:
– uregulowanie krajowe przyznające producentom zielonej energii zielone certyfikaty, które muszą zostać obowiązkowo zakupione przez dostawców energii i niektórych użytkowników w określonej liczbie w zależności od całkowitej ilości energii dostarczonej lub zużytej, stanowi system wsparcia w rozumieniu tej dyrektywy;
– wymieniona dyrektywa zezwala państwom członkowskim, które wprowadziły takie systemy, na zastrzeżenie uzyskania zielonych certyfikatów wyłącznie dla zakładów produkujących zieloną energię położonych na terytorium tych państw.
B – W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego
52. W swoich pytaniach drugim i trzecim sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 34 TFUE sprzeciwia się ograniczeniu terytorialnemu wprowadzonemu w systemie będącym przedmiotem postępowania głównego.
53. W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie posługuję się złożonym z trzech kroków rozumowaniem, takim samym jak to, które przeprowadziłem wcześniej w mojej opinii w ww. sprawach połączonych Essent Belgium, ustalając kolejno, czy art. 34 TFUE znajduje zastosowanie, czy sporne uregulowanie stanowi naruszenie oraz czy naruszenie to może zostać uzasadnione.
1. Stosowanie art. 34 TFUE
54. Czy przyjęcie dyrektywy 2009/28 uniemożliwia badanie zgodności krajowych systemów wsparcia z art. 34 TFUE?
55. Strony, które przedstawiły uwagi Trybunałowi, zajmują rozbieżne stanowiska w tej kwestii.
56. Ålands Vindkraft podnosi, że dyrektywa 2009/28 nie dokonała harmonizacji krajowych systemów wsparcia oraz że w konsekwencji krajowe środki przyjęte w celu transpozycji tej dyrektywy muszą być zgodne z prawem pierwotnym, bez względu na ich ewentualną zgodność z tą dyrektywą.
57. Energimyndigheten natomiast uważa konflikt pomiędzy spornymi ograniczeniami terytorialnymi i art. 34 TFUE za niemożliwy, ponieważ prawo pierwotne znajdowałoby zastosowanie wyłącznie w zakresie, w jakim nie istniałoby właściwe prawo pochodne(25).
58. Przyznając, że dyrektywa 2009/28 nie dokonała wyczerpującej harmonizacji krajowych systemów wsparcia, rząd niemiecki ocenia, iż zakres sądowej kontroli w odniesieniu do art. 34 TFUE winien uwzględniać okoliczność, że prawodawca unijny znający to zagadnienie dopuścił ewentualne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, niezbędne dla dobrego funkcjonowania krajowych systemów wsparcia.
59. Wreszcie z okoliczności, że dyrektywa 2009/28 przyznała państwom członkowskim prawo utrzymania ich krajowych systemów wsparcia w celu osiągnięcia celów krajowych, Komisja wnioskuje, iż szwedzki system zielonych certyfikatów należy uznać za zgodny z art. 34 TFUE.
60. Moim zdaniem wprowadzenie dyrektywy 2009/28 nie czyni zbędnym badania tej kwestii w odniesieniu do art. 34 TFUE.
61. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że gdy jakaś dziedzina jest przedmiotem wyczerpującej harmonizacji unijnej, wszystkie związane z nią przepisy krajowe powinny być oceniane w świetle tych przepisów harmonizujących, a nie prawa pierwotnego(26). Orzecznictwo to nie znajduje jednak zastosowania, ponieważ jest bezsporne, że dyrektywa 2009/28 nie dokonała harmonizacji materialnej treści systemów wsparcia zmierzających do promowania użycia zielonej energii.
62. W rzeczywistości trudność polega nie na istnieniu wspólnej regulacji przewidującej wyczerpującą harmonizację środków niezbędnych do zagwarantowania ochrony środowiska w handlu zieloną energią pomiędzy państwami członkowskimi, ale na uznaniu w dyrektywie 2009/28 kompetencji państw członkowskich do określania, czy ich systemy wsparcia znajdują zastosowanie do zielonej energii importowanej z innego państwa członkowskiego.
63. W tych okolicznościach oceny szwedzkiego systemu wsparcia w odniesieniu do art. 34 TFUE należy dokonać z uwzględnieniem zasady pierwszeństwa prawa pierwotnego przed innymi źródłami prawa Unii. Ma to dwojakie konsekwencje.
64. Pierwsza z nich dotyczy interpretacji prawa pochodnego, której należy dokonywać w zgodzie z prawem pierwotnym i z ogólnymi zasadami prawa Unii. Należy w tym względzie przypomnieć utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym gdy tekst wtórnego prawa Unii można poddać więcej niż jednej wykładni, należy dać raczej pierwszeństwo tej wykładni, która zapewnia zgodność przepisu z postanowieniami traktatów, niż wykładni prowadzącej do uznania jego niezgodności z owymi postanowieniami(27).
65. Druga konsekwencja dotyczy ważności prawa wtórnego, która winna być oceniana w oparciu o zasady prawa pierwotnego odnoszące się do swobód przepływu. W istocie z orzecznictwa Trybunału wynika, że zakaz ograniczeń ilościowych, a także środków o skutku równoważnym, przewidziany w art. 34 TFUE, „odnosi się nie tylko do środków krajowych, lecz również do środków pochodzących od instytucji Unii”(28), które „zobowiązane są do poszanowania swobody wymiany handlowej [między państwami członkowskimi], będącej podstawową zasadą wspólnego rynku”(29).
66. Z tego względu w szczególnych ramach instrumentu współpracy pomiędzy Trybunałem a sądami krajowymi, wprowadzonego w art. 267 TFUE, należy stwierdzić, że Trybunał, nawet w sytuacji gdy zwrócono się do niego wyłącznie z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni prawa Unii, może w określonych szczególnych okolicznościach uznać za właściwe zbadanie ważności przepisów prawa pochodnego.
67. W związku z tym należy przypomnieć, że Trybunał orzekł, iż „jeśli okaże się, że prawdziwym przedmiotem pytania zadanego przez sąd krajowy jest badanie raczej ważności niż wykładni aktu [unijnego], do Trybunału należy udzielenie temu sądowi bezpośrednio odpowiedzi, bez zobowiązywania go do powodującego opóźnienia formalizmu niezgodnego z naturą mechanizmów wprowadzonych w art. [267 TFUE]”(30).
68. Trybunał ponadto wielokrotnie z urzędu stwierdzał nieważność aktu, który miał być jedynie poddany wykładni(31).
69. Ta elastyczność charakteryzująca instrument współpracy, jaki stanowi odesłanie prejudycjalne, wydaje się umożliwiać Trybunałowi orzekanie o ważności przepisu prawa pochodnego w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym, w której sąd odsyłający zwraca się z pytaniami dotyczącymi jednocześnie wykładni prawa pochodnego i wykładni prawa pierwotnego. Jeśli w takiej sytuacji wykładnia prawa pochodnego ujawni niezgodność z prawem pierwotnym, skuteczność współpracy z sądami krajowymi wymaga, aby Trybunał wyjaśnił konsekwencje, jakie należy wyciągnąć z takiego stwierdzenia w odniesieniu do ważności tego przepisu prawa pochodnego.
70. Nie należy oczywiście zapominać, że informacje zawarte w postanowieniach odsyłających powinny nie tylko pozwolić Trybunałowi na udzielenie użytecznych odpowiedzi, ale także dostarczyć państwom członkowskim oraz innym zainteresowanym stronom możliwości przedstawienia uwag zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zadaniem Trybunału jest zatem zapewnić tę możliwość, zważywszy, że zgodnie ze wskazanym przepisem statutu zainteresowanym podmiotom doręczane jest tylko postanowienie odsyłające wraz z tłumaczeniem na języki oficjalne państw członkowskich, nie otrzymują oni natomiast akt postępowania krajowego, jakie sąd odsyłający ewentualnie przesłał do Trybunału(32).
71. W niniejszej sprawie z postanowienia odsyłającego wynika, że jakkolwiek przedmiotem pytań jest formalnie zarówno wykładnia art. 2 akapit drugi lit. k) i art. 3 ust. 3 dyrektywy 2009/28, jak i wykładnia art. 34 TFUE, förvaltningsrätten i Linköping, nie wykluczając możliwości, iż system stanowiący przedmiot postępowania głównego jest zgodny z dyrektywą 2009/28, i jednocześnie zapytując o zgodność tego systemu z zasadą swobodnego przepływu towarów, wyraża pośrednio wątpliwości co do ważności tej dyrektywy w taki sposób, że przedmiot tych pytań wymaga dokonania oceny ważności.
72. W ten właśnie sposób wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został zrozumiany także przez rządy państw członkowskich i zainteresowane strony, na co wskazują uwagi Energimyndigheten, który jest zdania, że zakazanie ograniczeń terytorialnych na podstawie art. 34 TFUE byłoby „niespójne” z dyrektywą 2009/28(33).
73. Należy jednak zbadać, czy art. 34 TFUE winien być interpretowany w ten sposób, że sprzeciwia się on ograniczeniom terytorialnym takim jak te w postępowaniu głównym, oraz wyprowadzić z tego w razie potrzeby konsekwencje co do ważności dyrektywy 2009/28 w odniesieniu do wspomnianego przepisu.
2. Istnienie ograniczenia swobody przepływu towarów
74. Jak przypomniałem w mojej opinii w ww. sprawach połączonych Essent Belgium(34), zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie uregulowania państw członkowskich dotyczące handlu, mogące, bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie, utrudnić handel w obrębie Unii, należy uznać za środki o skutku równoważnym z ograniczeniami ilościowymi w rozumieniu art. 34 TFUE.
75. Ograniczenia mogą polegać nie tylko na dyskryminowaniu produktów importowanych w stosunku do produktów krajowych, ale również odwrotnie, na korzyści przyznanej krajowej produkcji w stosunku do towarów importowanych(35) albo na uregulowaniu, które nie zastrzegając korzyści dla produktów krajowych, wprowadza dodatkowe warunki ich uzyskania w odniesieniu do produktów importowanych(36).
76. Szwedzki system zielonych certyfikatów, nawet jeśli nie zakazuje importu energii, to jednak z pewnością przyznaje korzyść gospodarczą, która może faworyzować producentów zielonej energii z siedzibą w Szwecji w stosunku do producentów z siedzibą w innych państwach członkowskich, ponieważ podczas gdy pierwsi korzystają z dodatkowych przychodów ze sprzedaży zielonych certyfikatów, które funkcjonują jako premia produkcyjna, drudzy uzyskują wynagrodzenie wyłącznie ze sprzedaży zielonej energii.
77. Niemożność korzystania przez producentów energii z siedzibą w innych państwach członkowskich z systemu zielonych certyfikatów, gdy producenci ci eksportują zieloną energię, stanowi zatem dyskryminujące ograniczenie swobody przepływu towarów, zakazane przez art. 34 TFUE.
78. Należy jednak zbadać, czy ograniczenie to może być uzasadnione.
3. Uzasadnienie naruszenia swobody przepływu towarów
79. Ze względów, które wymieniłem w ww. sprawach połączonych Essent Belgium i do których nie ma moim zdaniem konieczności wracać, uważam, że uregulowanie krajowe stanowiące środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych może być uzasadnione celem ochrony środowiska, nawet jeśli byłoby dyskryminujące, pod warunkiem jednak ‒ przynajmniej w niniejszej sprawie ‒ poddania go szczególnie surowemu testowi proporcjonalności, który nazwałem „wzmocnionym”.
80. Należy zatem zbadać, czy uregulowanie krajowe będące przedmiotem postępowania głównego jest właściwe, aby zagwarantować realizację celu ochrony środowiska, i nie wykracza poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu.
81. Energimyndigheten, a także wszystkie rządy, które przedstawiły swoje uwagi, odnoszą się do wyroku w sprawie PreussenElektra(37), wskazując, że uzasadnienie uznane w tym wyroku znajduje również odpowiednie zastosowanie do uregulowania będącego przedmiotem postępowania głównego.
82. Nie podzielam tej opinii. Jestem zdania, że rozwój ram regulacyjnych wymaga dokonania ponownej oceny tego zagadnienia.
83. Moją uwagę zwracają w szczególności dwie nowe okoliczności, mianowicie liberalizacja rynku energii i wprowadzenie systemu wzajemnego uznawania gwarancji pochodzenia.
84. Po pierwsze, Unia, począwszy od roku 1999, zaangażowana jest w proces stopniowej liberalizacji wewnętrznego rynku energii, co przejawia się przyjęciem nowych ram regulacyjnych zatytułowanych „trzeci pakiet energetyczny”. Ustanowione w szczególności rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 714/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1228/2003(38) oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 2003/54/WE(39), ramy te wprowadzają konkurencję pomiędzy producentami energii i intensyfikują transgraniczną wymianę energii, promując interkonektywność sieci.
85. Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej(40), która stanowiła jedynie „kolejny etap liberalizacji rynku energetycznego, [dopuszczając] dalsze istnienie pomiędzy państwami członkowskimi pewnych przeszkód w handlu energią elektryczną”(41), dyrektywa 2009/72, jak wynika z jej motywu 62, ma na celu utworzenie w pełni funkcjonalnego rynku wewnętrznego energii elektrycznej, pozwalającego na sprzedaż energii w identycznych warunkach dzięki interkonektywnej sieci.
86. Należy również podkreślić, że jak potwierdzają konkluzje z posiedzenia Rady Europejskiej w dniu 4 lutego 2011 r.(42) oraz w dniach 18 i 19 października 2012 r.(43), państwa członkowskie zgodziły się osiągnąć rynek wewnętrzny energii do roku 2014 w celu umożliwienia swobodnego obrotu tą energią. Zatem wbrew twierdzeniom rządu niemieckiego realizacja rynku wewnętrznego energii do roku 2014 stanowi nie tylko ambicję Komisji, ale również „konieczność”(44) i cel Unii.
87. Należy ponadto stwierdzić, że integracja zielonej energii na rynku wewnętrznym energii stanowi jeden z głównych celów dyrektywy 2009/28, która zmierza w szczególności do rozwoju interkonektywności pomiędzy sieciami elektrycznymi państw członkowskich w celu rozwoju wymiany transgranicznej zielonej energii, mającej charakter nieciągły, zapewniając producentom zielonej energii priorytetowy dostęp lub gwarantowany dostęp do systemów przesyłowych i systemów dystrybucji(45).
88. Po drugie, uzasadnienie oparte na niemożności ustalenia zielonego pochodzenia energii wytwarzanej w innym państwie członkowskim nie może już być skutecznie podnoszone od chwili wprowadzenia dyrektywą 2001/77 „gwarancji pochodzenia” służących właśnie ustaleniu, że sprzedawana energia została wytworzona ze źródeł odnawialnych.
89. Można w tym względzie zarzucić, że gwarancje pochodzenia zostały wprowadzone dyrektywą 2009/28 wyłącznie jako środek dowodowy pozwalający dostawcy na wykazanie wobec swoich odbiorców, iż jego koszyk energetyczny zawiera określoną część lub ilość zielonej energii(46), że nie pełnią one żadnej funkcji w zakresie realizacji obowiązkowych celów krajowych(47) i nie przyznają same w sobie prawa do korzystania z krajowych systemów wsparcia(48).
90. Zarzut ten wydaje mi się jednak pozbawiony znaczenia w odniesieniu do uzasadnienia uznanego przez Trybunał, opartego wyłącznie na braku środka dowodowego pozwalającego na ustalenie zielonego pochodzenia wytworzonej energii. Wydaje się on ponadto zmierzać do uzasadnienia naruszenia zasad traktatu FUE dotyczących swobodnego przepływu towarów poprzez powołanie się na zasadę niższej rangi.
91. W moim przekonaniu podwójny rozwój ram regulacyjnych wymiany energetycznej, cechujący się dynamiką liberalizacji i wzajemnego uznawania, wydaje się z pewnością utrudniać utrzymanie w mocy zasad orzecznictwa zapoczątkowanego ww. wyrokiem w sprawie PreussenElektra. Pomimo to jednak bez zastrzeżeń akceptuję pogląd, zgodnie z którym wykorzystywanie zielonej energii, promowane przez krajowe systemy wsparcia, przyczynia się do ochrony środowiska w szczególności poprzez zmniejszenie emisji gazów wywołujących efekt cieplarniany(49).
92. Mam jednak wątpliwości co do tego, czy możliwość korzystania przez producenta zielonej energii z siedzibą w jednym państwie członkowskim z systemu wsparcia stosowanego przez inne państwo członkowskie jest koniecznie sprzeczne z tym celem. W tym względzie wydaje mi się, że pomylone zostały cele systemów wsparcia w ogóle z celami ograniczeń terytorialnych w szczególności.
93. Kwestia ta zasługuje na wnikliwe zbadanie, ponieważ jakkolwiek łatwo można przyznać, że systemy zielonych certyfikatów przyczyniają się do ochrony środowiska poprzez promocję produkcji zielonej energii, to jednak do pewnego stopnia paradoksalne byłoby uznanie, iż promowanie importu zielonej energii pochodzącej z innego państwa członkowskiego mogłoby szkodzić ochronie środowiska.
94. Wydaje mi się więc konieczne dokładniejsze zbadanie każdego uzasadnienia podniesionego dla wyjaśnienia odmowy uwzględnienia w krajowych systemach wsparcia produkcji zielonej energii pochodzącej z innych państw członkowskich.
95. Uzasadnienia te, jakkolwiek wszystkie odwołują się ogólnie do ochrony środowiska, są w rzeczywistości bardzo różne. W celu ich odpowiedniej oceny i obalenia należy także powrócić do każdego z głównych argumentów podniesionych przez Energimyndigheten i przez rządy, które przedstawiły swoje uwagi(50).
96. Pierwszy argument oparty jest na konieczności zagwarantowania dobrego funkcjonowania systemów wsparcia i nieumniejszania możliwości osiągnięcia przez państwa członkowskie ich krajowych celów wzrostu produkcji zielonej energii, co zakłada możliwość kontrolowania skutków i kosztów ich systemów wsparcia w zależności od ich odpowiedniego potencjału.
97. Ten pierwszy argument nie przekonuje, ponieważ ryzyko destabilizacji krajowych systemów zielonych certyfikatów w przypadku otwarcia na producentów położonych w innych państwach członkowskich w moim przekonaniu nie zostało wykazane.
98. Techniczne przeszkody utrzymujące się w transgranicznym handlu energią, związane w szczególności z trudnościami w dostępie do sieci i z brakiem interkonektywności, ograniczają w różnym stopniu w poszczególnych państwach członkowskich ryzyko nagłego i znacznego napływu zagranicznych producentów zielonej energii. Systemy wsparcia są ponadto z reguły wyposażone w mechanizmy regulacyjne pozwalające na ograniczenie w konkretnej sytuacji ryzyka spadku cen zielonych certyfikatów w przypadku wzrostu liczby certyfikatów w obrocie, wynikającego z ich udostępnienia zagranicznym producentom. W systemie takim jak w postępowaniu głównym, który opiera się na wprowadzeniu progresywnych norm ilościowych nałożonych na dostawców i na niektórych użytkowników, wzrost liczby certyfikatów na rynku zielonych certyfikatów mógłby w rzeczywistości zostać skompensowany przez odpowiedni wzrost wymogów kwotowych, co mogłoby mieć tylko pozytywne skutki.
99. Drugi argument oparty jest na okoliczności, że transgraniczna wymiana zielonej energii wymaga wcześniejszego zawarcia umowy o współpracy pomiędzy zainteresowanymi państwami członkowskimi w celu uregulowania szeregu kwestii dotyczących między innymi warunków wydawania zielonych certyfikatów, koordynowania informacji i wskazania organów właściwych do zatwierdzania zakładów.
100. Argument ten nie bardzo mnie przekonuje.
101. Z jednej strony, jak to przyznaje również rząd niemiecki, mechanizmy współpracy pomiędzy państwami członkowskimi przewidziane w dyrektywie 2009/28 mają na celu nie zagwarantowanie dostępu do krajowych systemów wsparcia dla zielonej energii wytwarzanej za granicą, ale umożliwienie państwom członkowskim osiągnięcia ich ogólnych celów krajowych przy pomocy innych państw członkowskich. Otwarcie dostępu do krajowych systemów wsparcia dla zakładów położonych za granicą dalekie jest od zakazania podpisywania umów o współpracy i przeciwnie, może je moim zdaniem faworyzować, skłaniając państwa członkowskie do koordynowania ich systemów wsparcia.
102. Z drugiej strony wydaje mi się znaczące, że podczas gdy wśród celów dyrektywy 2009/28 znajduje się rozwój wymiany zielonej energii pomiędzy państwami członkowskimi, od chwili wejścia tej dyrektywy w życie zawarta została tylko jedna umowa o współpracy, podpisana pomiędzy Królestwem Szwecji i Królestwem Norwegii w dniu 29 czerwca 2011 r. Co ciekawe jednak, w swoim komunikacie z dnia 5 listopada 2013 r., zatytułowanym „Realizacja rynku wewnętrznego energii elektrycznej przy jak najlepszym wykorzystaniu interwencji publicznej”(51), Komisja, deklarująca ubolewanie nad niestosowaniem, z wyjątkiem tej jednej umowy, mechanizmów współpracy, twierdzi, że rozwój zielonej energii w ramach transgranicznych systemów wsparcia „może zmniejszyć koszty dostosowania do dyrektywy 2009/28 […] [i] przyczynić się do wyeliminowania ewentualnych zakłóceń rynku wewnętrznego, wynikających z rozbieżnych koncepcji krajowych”(52).
103. Trzeci argument oparty jest na przekonaniu, że zakaz wprowadzania ograniczeń terytorialnych spowodowałby utratę przez państwa członkowskie możliwości komponowania ich odpowiednich koszyków energetycznych.
104. Argument ten nie wydaje mi się bardziej zasadny niż poprzednie. Jakkolwiek z art. 194 ust. 2 akapit drugi TFUE wynika, że polityka Unii w dziedzinie energii respektuje swobodę wyboru krajowego koszyka energetycznego, nie naruszając art. 192 ust. 2 lit. c) TFUE(53), to jednak na ten wybór polityki energetycznej mogą wpływać środki przyjęte przez Unię w ramach jej polityki w dziedzinie środowiska naturalnego, jak potwierdza to sama dyrektywa 2009/28, która nakładając na każde państwo członkowskie obowiązkowe cele w zakresie wykorzystania zielonej energii, wpływa w sposób nieunikniony na skład koszyków energetycznych tych państw.
105. Czwarty argument zasadza się na przekonaniu, że producenci zielonej energii położeni w innych państwach członkowskich mogliby wybrać system dla siebie najkorzystniejszy, co umożliwiłoby wybiórcze korzystanie ze wsparcia lub uzyskiwanie wsparcia z dwóch systemów krajowych.
106. Uważam jednak, że możliwość koordynowania przez państwa członkowskie ich systemów wsparcia poprzez różne mechanizmy współpracy przewidziane w dyrektywie 2009/28 może być odpowiedzią na ten zarzut.
107. Zgodnie z piątym argumentem podnoszonym na poparcie ograniczeń terytorialnych otwarcie systemów wsparcia na zagraniczną produkcję miałoby taki skutek, że krajowy konsument musiałby finansować zakłady wytwarzające zieloną energię położone w innych państwach członkowskich. Zastanawiam się jednak, w jaki sposób argument ten, podnoszony przez Energimyndigheten na rozprawie, mógłby opierać się na celu ochrony środowiska, który to cel uzasadnia właśnie finansowanie przez konsumentów z jednego państwa członkowskiego, poprzez krajowe systemy wsparcia, zielonej energii importowanej z innego państwa członkowskiego, a nie krajowej energii pozyskanej z kopalnych źródeł energii.
108. Ostatecznie uważam, że żaden z podniesionych argumentów nie prowadzi do wykazania, iż ograniczenia terytorialne takie jak te w postępowaniu głównym mogą zagwarantować realizację celu ochrony środowiska.
109. Należy w tym względzie stwierdzić, że pośród czterech składników polityki Unii w dziedzinie środowiska naturalnego, wymienionych w art. 191 ust. 1 TFUE, znajduje się „ostrożne i racjonalne wykorzystywanie zasobów naturalnych”(54). Rozwój transgranicznej wymiany zielonej energii wynikający z otwarcia krajowych systemów wsparcia na zagraniczną produkcję przyczyniłby się do realizacji tego celu, pozwalając na optymalną alokację produkcji pomiędzy państwami członkowskimi w zależności od ich odpowiedniego potencjału.
110. Uważam ponadto, że ograniczenia terytorialne takie jak w postępowaniu głównym są niezgodne z zasadą swobodnego przepływu towarów.
111. Skoro, jak mi się wydaje, dyrektywa 2009/28 nie pozwala na interpretację inną niż umożliwiająca wprowadzenie takich ograniczeń, jestem zdania, że należy stwierdzić jej nieważność w tym zakresie.
112. Pozostaje zatem określić skutki tego stwierdzenia nieważności w czasie.
113. Odesłanie prejudycjalne zmierzające do badania ważności oraz skarga na nieważność stanowią dwa uzupełniające się sposoby kontroli legalności. Trybunał określa skutki stwierdzenia nieważności w wyniku odesłania prejudycjalnego, rozumując analogicznie jak w przypadku wyroku orzekającego nieważność, którego skutki w czasie określone są w art. 264 TFUE.
114. Zgodnie jednak z art. 264 akapit pierwszy TFUE stwierdzenie nieważności w wyniku odesłania prejudycjalnego ma co do zasady ten sam retroaktywny skutek co orzeczenie o nieważności.
115. Trybunał, opierając się na odstępstwie przewidzianym w art. 264 akapit drugi TFUE, przyznaje jednak, że w nadzwyczajnych wypadkach można odstąpić od zasady retroaktywnego skutku stwierdzenia nieważności, jeśli przemawiają za tym nadrzędne względy.
116. W trzech wyrokach z dnia 15 października 1980 r.: w sprawie Providence agricole de la Champagne(55), w sprawie Maïseries de Beauce(56) i w ww. wyroku sprawie Roquette Frères, Trybunał, po stwierdzeniu nieważności spornych rozporządzeń, orzekł, że nieważność ta nie może prowadzić do podważenia poboru ani wypłaty kwot odszkodowania pieniężnego wypłaconych przez władze krajowe na podstawie tych rozporządzeń w okresie poprzedzającym wydanie wyroku.
117. Trybunał wielokrotnie korzystał później z możliwości ograniczenia skutków stwierdzenia nieważności aktu unijnego w czasie, kiedy wymagały tego nadrzędne względy pewności prawa związane z interesem podmiotów w danej sprawie(57).
118. Orzekając o takim ograniczeniu, Trybunał bierze pod uwagę z jednej strony dobrą wolę zainteresowanych, a z drugiej strony poważne trudności mogące wyniknąć z jego wyroku w odniesieniu do istniejących stosunków prawnych.
119. Uważam, że skorzystanie z możliwości modyfikowania skutków stwierdzenia nieważności w czasie jest uzasadnione w postępowaniu głównym, dotyczącym szczególnych okoliczności.
120. Rozwój zielonej energii w istocie wymaga kosztownych inwestycji w długim okresie. Retroaktywne zmiany systemu wsparcia mogłyby zatem wywołać kryzys zaufania wśród inwestorów i spowodować zmniejszenie inwestycji w tym sektorze, między innymi inwestycji w technologie najmniej dojrzałe.
121. W tych okolicznościach proponuję konkretnie, aby Trybunał odroczył skutki swojego wyroku na 24 miesiące od chwili jego ogłoszenia w celu umożliwienia wprowadzenia koniecznych zmian do dyrektywy 2009/28.
C – W przedmiocie pytania czwartego
122. W swoim pytaniu czwartym sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy okoliczność, że ograniczenie zakresu stosowania systemu wsparcia takiego jak w postępowaniu głównym wyłącznie do producentów krajowych nie jest wyraźnie przewidziane w prawie krajowym, wpływa na odpowiedź na wcześniejsze pytania.
123. W postanowieniu odsyłającym wyraźnie wskazano, że jakkolwiek ograniczenie to „nie jest określone w wyraźny sposób w przepisach ustawy, ale w pracach legislacyjnych”(58), to „[z]godnie z prawem szwedzkim nie można […] przyznać dostępu do systemu [zielonych] certyfikatów zakładom wytwarzającym [zieloną] energię położonym za granicą”(59).
124. Sąd odsyłający, który jako jedyny jest właściwy do ustalenia treści prawa krajowego i do jego interpretowania, uważa więc, powołując się na prace legislacyjne nad tą ustawą, że ograniczenie terytorialne odzwierciedla krajowy stan prawa pozytywnego. Gdyby tak nie było, trzy pierwsze pytania tego sądu miałyby charakter hipotetyczny.
125. W swoim ostatnim pytaniu sąd odsyłający zmierza więc ostatecznie do uzyskania potwierdzenia metody wykładni celowościowej, którą zastosował, aby ustalić treść swojego własnego prawa pozytywnego.
126. Trybunał, nie posiadając w ramach misji, jaka została mu powierzona w art. 267 TFUE, kompetencji do orzekania o wykładni prawa krajowego(60), nie może kontrolować metod interpretacji tego prawa stosowanych przez sąd krajowy.
127. Jestem więc zdania, że na pytanie to, nieobjęte właściwością Trybunału, nie można udzielić odpowiedzi.
V – Wnioski
128. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, proponuję, aby na pytania prejudycjalne zadane przez förvaltningsrätten i Linköping udzielić następującej odpowiedzi:
1) Artykuł 2 akapit drugi lit. k) i art. 3 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, winny być interpretowane w ten sposób, że:
– uregulowanie krajowe przyznające producentom energii ze źródeł odnawialnych zielone certyfikaty, które muszą zostać zakupione przez dostawców energii i niektórych użytkowników w określonej liczbie w zależności od całkowitej ilości energii, którą dostawcy ci i użytkownicy dostarczają lub zużywają, stanowi system wsparcia w rozumieniu dyrektywy 2009/28;
– dyrektywa 2009/28 pozwala państwom członkowskim w przypadku wprowadzenia takiego systemu na zastrzeżenie wydawania zielonych certyfikatów wyłącznie dla zakładów produkujących zieloną energię zlokalizowanych na terytorium tych państw.
2) Artykuł 34 TFUE stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu przyznającemu producentom energii ze źródeł odnawialnych zielone certyfikaty, które muszą zostać zakupione przez dostawców energii i niektórych użytkowników w określonej liczbie w zależności od całkowitej ilości energii, którą dostawcy ci i użytkownicy dostarczają lub zużywają, o ile uregulowanie to wyklucza z systemu wsparcia producentów posiadających zakłady położone na terytorium innego państwa członkowskiego.
3) Artykuł 3 ust. 3 dyrektywy 2009/28 jest nieważny w zakresie, w jakim przyznaje państwom członkowskim możliwość zakazania lub ograniczenia dostępu do ich systemów wsparcia względem producentów posiadających zakłady wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych położone na terytorium innego państwa członkowskiego.
4) Skutek nieważności nastąpi dwa lata po ogłoszeniu wyroku.