CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
M. POIARES MADURO
apresentadas em 27 de Setembro de 2007 1(1)
Processo C‑133/06
Parlamento Europeu
contra
Conselho da União Europeia
«Recurso de anulação – Directiva 2005/85/CE – Procedimento de concessão e de retirada do estatuto de refugiado nos Estados‑Membros»
1. No presente processo, o Tribunal de Justiça é convidado a pronunciar‑se sobre uma questão jurídica de importância fundamental para o sistema institucional comunitário e o equilíbrio institucional que lhe é subjacente. É a questão da admissibilidade, em direito comunitário, da criação de bases jurídicas derivadas, tendo em vista a adopção de actos legislativos segundo um processo simplificado relativamente ao previsto no Tratado. Dito de outra forma, trata‑se de determinar se delegações do poder legislativo são legalmente possíveis na ordem jurídica comunitária.
I – Quadro jurídico do recurso
2. Com base no artigo 230.°, primeiro parágrafo, CE, o Parlamento Europeu dirigiu ao Tribunal de Justiça um pedido destinado a obter, a título principal, a anulação dos artigos 29.°, n.os 1 e 2, e 36.°, n.° 3, da Directiva 2005/85/CE do Conselho, de 1 de Dezembro de 2005, relativa a normas mínimas aplicáveis ao procedimento de concessão e retirada do estatuto de refugiado nos Estados‑Membros (2), e, a título subsidiário, a anulação de toda a directiva.
3. A directiva controvertida baseia‑se no artigo 63.°, primeiro parágrafo, ponto 1, alínea d), CE, que dispõe:
«O Conselho, deliberando nos termos do artigo 67.°, adopta, no prazo de cinco anos a contar da data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão:
1) Medidas em matéria de asilo […] nos seguintes domínios:
[…]
d) Normas mínimas em matéria de concessão ou retirada do estatuto de refugiado nos Estados‑Membros;».
4. A referida directiva foi adoptada por unanimidade, pelo Conselho, sob proposta da Comissão das Comunidades Europeias e após consulta do Parlamento, em conformidade com o artigo 67.°, n.° 1, CE, nos termos do qual:
«Durante um período transitório de cinco anos a contar da data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, o Conselho delibera por unanimidade, sob proposta da Comissão […] e após consulta do Parlamento Europeu.»
5. É certo que a directiva controvertida foi adoptada mais de cinco anos após a data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão e que o artigo 67.°, n.° 2, segundo travessão, CE dispõe:
«Findo esse período de cinco anos:
[…]
– O Conselho, deliberando por unanimidade, após consulta do Parlamento Europeu, toma uma decisão destinada a tornar aplicável o processo previsto no artigo 251.° à totalidade ou a parte dos domínios abrangidos pelo presente título e a adaptar as disposições relativas à competência do Tribunal de Justiça.»
6. Mas, como resulta do seu quarto considerando, a Decisão 2004/927/CE (3), relativa à passagem ao processo de co‑decisão, adoptada pelo Conselho, em 22 de Dezembro de 2004, por aplicação do artigo 67.°, n.° 2, segundo travessão, CE («decisão passarela»), não afecta as disposições do artigo 67.°, n.° 5, CE. Ora, o artigo 67.°, n.° 5, CE prevê, por derrogação do n.° 1 do referido artigo, a adopção, segundo o processo previsto no artigo 251.° CE, das medidas previstas no artigo 63.°, n.° 1, CE, apenas desde que «[o Conselho] tenha aprovado previamente, nos termos do n.° 1 do presente artigo, legislação comunitária que defina as normas comuns e os princípios essenciais que passarão a reger essas matérias». A directiva controvertida tem precisamente por objecto fixar as regras comuns e os princípios essenciais que regem o procedimento de concessão e de retirada do estatuto de refugiado nos Estados‑Membros.
7. Nesta óptica, as disposições impugnadas da referida directiva autorizam o Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão e após consulta do Parlamento, a adoptar e a modificar, por um lado, uma lista mínima comum de países terceiros que os Estados‑Membros consideram países de origem seguros, em conformidade com o objecto do artigo 29.°, n.os 1 e 2, e, por outro, uma lista comum de países terceiros europeus seguros, em conformidade com o objecto do artigo 36.°, n.° 3 (a seguir «listas de países seguros»). Estas listas de países seguros serão estabelecidas em aplicação dos critérios de designação dos países terceiros definidos no anexo II da referida directiva e dos critérios de designação dos países europeus seguros enunciados no artigo 36.°, n.° 2, da referida directiva.
II – Mérito do recurso
8. Como o presente recurso, o Parlamento censura, no essencial, o Conselho pelo facto de, através das disposições impugnadas, ter criado bases jurídicas derivadas que o habilitam a adoptar e a modificar as listas de países seguros de acordo com um processo derrogatório do que está fixado no artigo 67.°, n.° 5, primeiro travessão, CE, que prevê, em determinadas condições, o processo de co‑decisão.
9. O Parlamento alega formalmente quatro fundamentos de anulação: a violação do Tratado que resulta da inobservância do artigo 67.°, n.° 5, CE, a incompetência do Conselho, uma insuficiência de fundamentação constitutiva de uma violação de formalidades essenciais e uma violação do princípio da cooperação leal. Os dois primeiros fundamentos suscitam a questão central do presente recurso, que justificou a sua remessa à Grande Secção, a da possibilidade de o legislador comunitário recorrer a bases jurídicas derivadas. A apreciação da sua procedência será em primeiro lugar, objecto da minha atenção e, uma vez que os argumentos invocados em apoio de cada um deles são dificilmente dissociáveis, examiná‑los‑ei conjuntamente.
10. A título preliminar, limitar‑me‑ei a observar que o pedido subsidiário do Parlamento, destinado à anulação da totalidade da directiva, está explicitamente fundamentado pela preocupação de evitar a inadmissibilidade que resultaria da aplicação da jurisprudência segundo a qual um pedido de anulação parcial apenas é admissível se as disposições cuja anulação é pedida se puderem destacar do resto do acto (4). Só assim não será se a anulação das disposições impugnadas não modificar a substância do acto (5). No processo submetido à nossa apreciação, é evidente que a anulação das disposições impugnadas não modifica a substância da directiva controvertida, de forma que o pedido principal é admissível.
A – Os fundamentos de violação do Tratado e de incompetência
11. De acordo com o Parlamento, ao reservar‑se, através dos artigos 29.°, n.os 1 e 2, e 36.°, n.° 3, da directiva controvertida, a adopção e a modificação das listas de países seguros após simples consulta do Parlamento, o Conselho tinha, simultaneamente, violado as disposições do artigo 67.°, n.° 5, primeiro travessão, CE, que prevêem o processo de co‑decisão, e cometido uma incompetência, uma vez que não está habilitado a estabelecer, num acto de direito derivado, uma base jurídica para a adopção, segundo um processo diferente do previsto no Tratado, de actos de direito derivado sucessivos, quando estes não tenham a natureza de medidas de execução. Os dois fundamentos são, como vemos, indissociáveis: embora o Conselho tivesse competência para recorrer a bases jurídicas derivadas, não podia ter desrespeitado o artigo 67.°, n.° 5, CE; neste caso, com efeito, as listas de países seguros seriam devidamente adoptadas com fundamento em bases jurídicas derivadas, e não com base nas disposições do Tratado.
12. Esta argumentação do Parlamento assenta em dois pressupostos essenciais. O artigo 67.°, n.° 5, CE impõe que as listas de países seguros sejam estabelecidas de acordo com o processo de co‑decisão, na medida em que a directiva controvertida constituiu a última etapa da determinação, pelo legislador, das regras comuns e dos princípios essenciais aplicáveis na matéria ou, para retomar a expressão do Parlamento, o elemento final da «legislação necessária». O processo de co‑decisão impõe‑se doravante, uma vez que a adopção e a modificação das listas de países seguros não podem resultar de medidas de natureza executiva. São estes dois pressupostos que vou rapidamente expor, ainda que, como demonstrarei, não seja necessário verificar a sua pertinência para efeitos de apreciação da procedência dos fundamentos de incompetência e de violação do Tratado.
1. A Directiva 2005/85, última etapa da legislação necessária?
13. O artigo 67.°, n.° 5, primeiro travessão, CE prevê que o Conselho adopta as medidas previstas no artigo 63.°, primeiro parágrafo, pontos 1 e 2, alínea a), CE, segundo o processo de co‑decisão previsto no artigo 251.° CE, desde que tenha aprovado «legislação comunitária que defina as normas comuns e os princípios essenciais que regem estas matérias», isto é, que regem a política de asilo prevista no artigo 63.°, primeiro parágrafo, ponto 1, CE e uma parte das medidas relativas aos refugiados e às pessoas deslocadas, visadas no artigo 63.°, primeiro parágrafo, ponto 2, alínea a), CE. De acordo com o Parlamento, a definição das regras comuns e dos princípios essenciais foi alcançada com a adopção da directiva controvertida, pelo que o processo de co‑decisão é doravante aplicável para a adopção, na matéria, de qualquer acto ulterior, em particular para o estabelecimento das listas de países seguros. Com efeito, a directiva controvertida constitui a última etapa da legislação necessária, exigida pelo artigo 67.°, n.° 5, CE, para a passagem à co‑decisão; o quadro jurídico de base nas matérias do artigo 63.°, primeiro parágrafo, pontos 1 e 2, alínea a), CE está doravante completo, tendo em conta as medidas legislativas já adoptadas. E o Parlamento menciona os actos seguintes: o Regulamento (CE) n.° 343/2003 do Conselho, de 18 de Fevereiro de 2003, que estabelece os critérios e os mecanismos de determinação do Estado‑Membro responsável pela análise de um pedido de asilo apresentado num dos Estados‑Membros por um nacional de um país terceiro (6), regulamento este que se baseia no artigo 63.°, primeiro parágrafo, ponto 1, alínea a), CE; a Directiva 2003/9/CE do Conselho, de 27 de Janeiro de 2003, que estabelece normas mínimas em matéria de acolhimento dos requerentes de asilo nos Estados‑Membros (7), baseada no artigo 63.°, primeiro parágrafo, ponto 1, alínea b), CE; a Directiva 2004/83/CE do Conselho, de 29 de Abril de 2004, que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessite de protecção internacional, bem como relativas ao respectivo estatuto, e relativas ao conteúdo da protecção concedida (8), directiva esta que se baseia no artigo 63.°, primeiro parágrafo, pontos 1, alínea c), 2, alínea a), e 3, alínea a), CE.
14. A título subsidiário, o Parlamento alega que se, como defende a Comissão, que interveio em apoio dos seus pedidos, a adopção inicial das listas de países seguros fizesse parte das regras comuns exigidas e, a este título, se integrasse no processo de consulta, constituiria seguramente a última etapa deste processo. Por consequência, a modificação ulterior destas listas deve seguir o processo de co‑decisão, contrariamente ao que prevêem as bases jurídicas impugnadas. Se assim não for, o Conselho poderia atrasar indefinidamente a conclusão da tarefa de determinação das regras comuns e dos princípios essenciais e, portanto, a passagem ao processo de co‑decisão.
15. O Conselho alega, por sua vez, que o conceito de legislação necessária é vago, podendo o seu sentido ser precisado apenas pelo legislador, na presente situação, o próprio Conselho. Neste caso, o Conselho considerou que o estabelecimento da lista de países terceiros seguros e da lista de países europeus seguros faz parte da legislação comunitária que define as regras comuns e os princípios essenciais em matéria de asilo. Por conseguinte, tentou adoptá‑las no próprio corpo da directiva controvertida.
16. Como vemos, as opiniões das partes dividem‑se quanto a este problema de qualificação. À partida, convém observar que, sem dúvida alguma, não podemos partilhar da opinião do Conselho relativa à inteira discricionariedade de que considera dispor para determinar o que faz parte da legislação necessária. Tratando‑se de um conceito que determina o processo legislativo aplicável, portanto, em particular, o alcance da participação do Parlamento no processo decisório, que influi no equilíbrio institucional, é natural que a sua interpretação e a sua aplicação devem estar submetidas à fiscalização do Tribunal de Justiça, a quem incumbe salvaguardar o referido equilíbrio institucional (9). O exame da procedência dos fundamentos de incompetência e de violação do Tratado alegados pelo Parlamento não requer, todavia, uma apreciação das respectivas argumentações, que determine se o estabelecimento, ou mesmo a modificação, das listas de países seguros faz parte da legislação necessária ou se a directiva controvertida constitui o seu objecto final. Basta, com efeito, observar que, de qualquer forma, as bases jurídicas derivadas impugnadas prevêem um processo decisório derrogatório do previsto pelo artigo 67.°, n.° 5, CE, seja qual for o caso. As disposições impugnadas prevêem a tomada de decisão, pelo Conselho, por maioria qualificada, após consulta do Parlamento. O artigo 67.°, n.° 5, CE impõe a adopção da legislação necessária, pelo Conselho, por unanimidade, após consulta do Parlamento, e, uma vez aquela estabelecida, prevê a co‑decisão para a adopção de actos ulteriores. Por consequência, se considerarmos que a directiva controvertida constitui a última etapa da legislação necessária, a designação nominativa de países seguros deveria resultar do processo de co‑decisão; se assim não acontecer, dado que a designação nominativa dos países seguros ainda faz parte da legislação necessária, esta deve emanar do Conselho, deliberando por unanimidade após consulta do Parlamento.
17. Dito de outra forma, a única questão que interessa é determinar se, no acto legislativo que adopta em conformidade com o processo previsto para este efeito pelo Tratado, o Conselho pode legalmente estabelecer bases jurídicas para a adopção de actos ulteriores, de acordo com outro processo, que é simplificado relativamente ao previsto pelo Tratado. Certamente que a resposta seria positiva (10) se os referidos actos ulteriores apresentassem a natureza de medidas de execução (11). Por conseguinte, a questão reside em saber se a adopção e a modificação das listas de países seguros constituem medidas de execução. No caso de assim ser, pouco importa que a directiva controvertida seja ou não o último elemento da legislação necessária, podendo as listas de países seguros ser estabelecidas ao abrigo de uma base jurídica derivada, segundo um processo simplificado, como o que o Conselho adoptou. Mas o Parlamento defende precisamente que a designação nominativa dos países seguros é matéria da competência do legislador comunitário.
2. As listas de países seguros fazem parte da matéria executiva?
18. A designação nominativa de países seguros não fará parte da matéria executiva, mais do que da matéria legislativa? Sabemos que têm natureza legislativa as medidas que fixam os «elementos essenciais da matéria a regular» (12), que, a este título, devem ser imperativamente adoptadas pelo legislador comunitário com base no Tratado, segundo o processo nele previsto para este efeito. Na medida em que a designação nominativa dos países seguros deve ser efectuada por aplicação dos critérios enunciados na directiva controvertida, mais precisamente no seu anexo II, no que respeita à identificação dos países terceiros seguros, e no n.° 2 do seu artigo 36.°, no que respeita à determinação dos países europeus seguros, podemos considerar que ela faz ainda parte dos «elementos essenciais da matéria a regular», isto é, dos elementos essenciais das normas mínimas respeitantes ao procedimento de concessão ou de retirada do estatuto de refugiado na acepção do artigo 63.°, primeiro parágrafo, ponto 1, alínea d), CE? Mesmo que todas as partes no processo perante o Tribunal de Justiça estejam de acordo em considerar que as listas dos países seguros são actos de natureza legislativa, pode haver razões para hesitar.
19. Em apoio da qualificação de medidas de execução, observamos que, tanto na proposta inicial da Comissão (13) como na sua proposta alterada (14), é aos Estados‑Membros que cabia designar os países seguros, com base nos critérios enunciados na directiva. Ora, os Estados‑Membros estão, em princípio, encarregados da execução do direito comunitário. Ainda que os critérios de designação constem da directiva, milita, ao invés, a favor da qualificação do acto legislativo o facto de o Conselho se ter finalmente pronunciado pela adopção de listas comuns de países seguros, a fim de harmonizar as listas nacionais existentes e de fornecer listas mínimas aos ordenamentos jurídicos nacionais que ainda não tomaram medidas neste sentido. Advoga igualmente a favor desta qualificação o facto de o Conselho ter inicialmente pretendido incorporar as listas dos países seguros na directiva controvertida e de apenas ter renunciado a isso devido à dificuldade de chegar a um acordo sobre estas listas sem atrasar demasiado a adopção da referida directiva (15). Milita, enfim, neste sentido o alcance das consequências associadas a estas listas. No âmbito dos procedimentos de pedido de asilo, a utilização das referidas listas determina a forma como as autoridades nacionais tratam uma boa parte dos pedidos e decide do alcance das garantias processuais previstas pela directiva. Com efeito, nos termos do artigo 25.°, os Estados‑Membros podem considerar um pedido de asilo inadmissível e, assim, não serem obrigados a verificar se o requerente preenche as condições exigidas para beneficiar do estatuto de refugiado, se esse requerente for originário de um país terceiro seguro; esta presunção de segurança do referido país é, contudo, ilidível se o requerente apresentar elementos idóneos em sentido contrário. Além disso, nos termos do artigo 36.°, os Estados‑Membros podem não apreciar o pedido de asilo, ou não apreciar exaustivamente um pedido de asilo quando o requerente de asilo entrou ou procura entrar ilegalmente no seu território a partir de um país terceiro europeu seguro. Do mesmo modo, o Conselho justifica a consulta do Parlamento Europeu, por um lado, sobre o estabelecimento e a modificação das listas de países terceiros seguros, pela «importância política» que reveste tal operação e «concretamente [pelas] implicações da avaliação da situação dos direitos humanos num país de origem e [pelas] suas repercussões [nas] políticas da União Europeia no domínio das relações externas», e, por outro, sobre a designação dos países terceiros europeus seguros, pelas «consequências potenciais que uma apreciação omissa ou restrita poderá ter para o requerente» (16).
20. Todavia, não é necessário decidir no caso concreto. Supondo que a designação nominativa dos países seguros não faça parte dos «elementos essenciais da matéria a regular» e que analisemos as disposições impugnadas como uma reserva de competência de execução, é necessário concluir que a mesma não respeita as suas condições de legalidade. Depois das modificações introduzidas pelo Acto Único Europeu no artigo 145.° CE (actual artigo 202.° CE), recordemos que da leitura combinada dos artigos 202.°, terceiro travessão, CE e 211.°, quarto travessão, CE resulta «a regra segundo a qual, no sistema do Tratado, quando há que tomar, ao nível comunitário, medidas de execução de um acto de base, é à Comissão que compete, em princípio, exercer esta competência» (17). Cumulada com a obrigação geral de fundamentação imposta pelo artigo 253.° CE, daí resulta que o Conselho «só em casos específicos é que se pode reservar o exercício directo de competências de execução, decisão que deve fundamentar de forma circunstanciada» (18). É o que confirma o artigo 1.°, n.° 1, da segunda decisão de comitologia (19), nos termos do qual, «[c]om excepção dos casos específicos fundamentados em que o acto de base reserva ao Conselho o direito de exercer directamente determinadas competências de execução, estas são atribuídas à Comissão nos termos do disposto para o efeito no acto de base». Noutros termos, o Conselho «está obrigado a justificar devidamente» a reserva de execução «em função da natureza e do conteúdo do acto de base a adoptar ou a alterar» (20). Por conseguinte, é‑lhe necessário demonstrar que a natureza e o conteúdo do poder de execução apresentam um carácter específico tal que ele pode reservar‑se o respectivo exercício por excepção à competência de princípio da Comissão na matéria (21).
21. É certo que, à luz do processo Comissão/Conselho, de 18 de Janeiro de 2005, poder‑se‑ia perguntar se a designação de países seguros em matéria de asilo constitui um caso específico de natureza a poder constituir objecto de uma reserva de execução. Caso, de facto, se deva ver nas disposições impugnadas uma reserva do poder de execução, impõe‑se constatar, todavia, a falta de uma qualquer fundamentação. Os motivos expostos no décimo nono e no vigésimo quarto considerando da directiva controvertida não se destinam, de modo algum, a justificar semelhante reserva, mas, pelo contrário, como já sublinhei (22), a enunciar as razões da consulta parlamentar acerca do estabelecimento das listas e das modificações a introduzir‑lhes.
22. Poderia, na verdade, contrapor‑se ainda que, supondo que a designação nominativa de países seguros faz parte da matéria executiva, o Conselho de modo algum teria tido a intenção de, através das disposições impugnadas, se reservar um poder de execução. Pelo contrário, teria pretendido evocar esta questão na qualidade de legislador, para a tratar segundo um processo simplificado, com fundamento numa base jurídica derivada. Sabemos que, embora certas ordens jurídicas nacionais reconheçam a possibilidade de o legislador invadir o domínio executivo, outras, inversamente, conferem ao poder executivo uma esfera de competência exclusiva e protegida, tal como garantem à lei um domínio próprio. O sistema institucional comunitário, por sua vez, não proíbe, a priori, que o legislador vá além da regulamentação dos elementos essenciais de uma matéria e adopte disposições de natureza executiva. No entanto, também não é necessário tomar aqui posição sobre a admissibilidade, em direito comunitário, de uma invasão da matéria executiva pelo legislador. Supondo que, com efeito, se deva analisar as disposições impugnadas como a expressão da vontade do Conselho de tratar a questão da designação dos países seguros, embora segundo um processo simplificado, pela via legislativa, será de questionar a legalidade do recurso a uma base jurídica derivada para adoptar medidas legislativas.
3. A questão da legalidade das bases jurídicas derivadas
23. Será possível adoptar actos legislativos com fundamento numa base jurídica prevista, não no direito primário mas no direito derivado, segundo um processo por este estabelecido, que é simplificado relativamente ao previsto no primeiro? Eis o problema jurídico essencial deste processo. Trata‑se da questão da admissibilidade, no sistema institucional comunitário, das delegações do poder legislativo.
24. Esta questão não é totalmente inédita. A legalidade do recurso a uma base jurídica derivada para exercer uma actividade legislativa já foi submetida ao Tribunal de Justiça (23). O Regulamento (CE) n.° 820/97 do Conselho, de 21 de Abril de 1997, que estabelece um regime de identificação e registo de bovinos e relativo à rotulagem da carne de bovino e dos produtos à base de carne de bovino (24), adoptado pelo Conselho com fundamento no artigo 43.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 37.° CE), previa, no seu artigo 19.°, a adopção pelo Conselho, por maioria qualificada, sob proposta da Comissão, das regras gerais de um sistema de rotulagem da carne de bovino, a partir de 1 de Janeiro de 2000. Nesta base, o Conselho adoptou um regulamento, impugnado pelo Parlamento com fundamento na ilegalidade da base jurídica derivada que permitia adoptar, através de um processo decisório simplificado que não previa a consulta do Parlamento Europeu, não uma medida de execução mas um acto legislativo no âmbito da política agrícola comum, em violação do artigo 37.° CE. Sublinhando que o regulamento impugnado não continha as regras gerais de um sistema de rotulagem obrigatória da carne bovina, mas tinha por objecto prorrogar o sistema de rotulagem facultativa além de 31 de Dezembro de 1999, o Tribunal de Justiça concluiu que o mesmo não estava abrangido pela habilitação conferida pelo regulamento de base e que, na realidade, se destinava a modificar este último. O Tribunal de Justiça considerou que o regulamento de base «apenas podia ser alterado recorrendo a uma base jurídica de natureza equivalente à utilizada para a sua adopção, ou seja, com base no próprio Tratado e no respeito do processo de decisão nele previsto» (25). Consequentemente, anulou o regulamento, por violação do paralelismo das competências e dos procedimentos, sem ser «necessário analisar a questão de saber se o Conselho podia, sem violar as regras do Tratado relativas à competência das instituições, atribuir‑se a competência para adoptar as normas gerais de um regime de rotulagem obrigatória da carne de bovino, deliberando por maioria qualificada sob proposta da Comissão» (26). Como se verifica, o problema permanece em aberto.
25. Certos sistemas jurídicos nacionais prevêem a possibilidade de delegações do poder legislativo. É, por exemplo, o caso da França, com o artigo 38.° da Constituição de 4 de Outubro de 1958 (27), ou da Itália, com o artigo 76.° da Constituição de 27 de Dezembro de 1947. Importa, contudo, sublinhar que, frequentemente, tais delegações apenas podem incidir sobre determinadas matérias legislativas, como ilustram o artigo 82.° da Constituição espanhola de 27 de Dezembro de 1978 ou os artigos 164.° e 165.° da Constituição portuguesa de 2 de Abril de 1976.
26. O Tratado da União Europeia não prevê expressamente a delegação do poder legislativo, estando apenas consagrada a delegação de competências de execução pelo artigo 202.° CE. Trata‑se, portanto, de determinar se o direito comunitário autoriza implicitamente ou, pelo menos, não se opõe a que o legislador comunitário, mais do que regulamentar completamente uma matéria legislativa segundo o processo previsto pelo Tratado, crie, no acto que adopta em conformidade com este processo, uma base jurídica derivada que permite tratar certos aspectos desta matéria legislativa segundo um processo simplificado.
27. Nas suas conclusões no processo Parlamento/Conselho, que deu lugar ao acórdão de 13 de Dezembro de 2001, a advogada‑geral C. Stix‑Hackl respondeu afirmativamente, por entender, sem todavia dar mais explicações, que uma base jurídica derivada «é [em princípio] admissível desde que estejam preenchidos alguns requisitos» (28). Em apoio da legalidade do recurso a bases jurídicas derivadas, o Conselho invoca, por seu lado, a existência de uma prática neste sentido, que se terá desenvolvido. Cita toda uma série de actos que, adoptados antes da directiva controvertida, já continham bases jurídicas derivadas. Supondo que estes antecedentes sejam realmente pertinentes, a questão reside em saber se uma prática não é mais do que o fruto temporário de circunstâncias e de compromissos políticos que perdem a sua substância a partir do momento em que as relações de força se modificam, ou se a referida prática pode dar origem a uma regra de direito na sequência de um processo de consolidação por via consuetudinária. Recordemos, a este respeito, que a formação de um costume requer a conjugação de dois elementos: um elemento material (repetitio), que consiste numa prática geral e prolongada, numa sequência de precedentes concordantes, e um elemento psicológico (opinio juris necessitatis), que consiste na convicção para os que cumprem esta prática de que, ao fazê‑lo, estão a obedecer a uma regra obrigatória. Uma parte da doutrina (29) mostrou‑se favorável ao reconhecimento, pela ordem jurídica das Comunidades, da existência de costumes comunitários, desde que as condições necessárias ao seu aparecimento se encontrem reunidas.
28. O Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou formalmente. Não pareceu, todavia, manifestar uma hostilidade de princípio. Se se recusou a tomar em consideração certas práticas e, a fortiori, a ver nelas um costume, foi porque não reuniam os elementos constitutivos deste último (30). Além disso, ainda que não tenha expressamente qualificado como costumes as práticas visadas, o Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade de uma resolução do Parlamento de reunir as suas comissões e os seus grupos políticos em Bruxelas e a do procedimento do comité de gestão, porque correspondiam, respectivamente, a uma prática parlamentar não posta em causa pelos Estados‑Membros (31) e a «uma prática constante das instituições comunitárias» (32).
29. Todavia, o eventual reconhecimento do valor jurídico de práticas que emanam das instituições ou dos Estados‑Membros deve, em todo o caso, ser estritamente enquadrado. Pode ser conferida a qualidade de regras de direito a práticas que, reunindo os elementos constitutivos do costume, se destinam a atenuar o laconismo dos Tratados, ou mesmo as suas lacunas, para assegurarem a eficácia do processo decisório. Se os costumes praeter legem podem assim ser consagrados, em contrapartida, práticas que fossem contra os Tratados não poderiam, em caso algum, ser admitidas. A aceitação de costumes contra legem viola o carácter rígido dos Tratados constitutivos, uma vez que estes só podem ser revistos segundo o processo formal previsto para o efeito (33). Efectivamente, o Tribunal de Justiça qualifica os Tratados constitutivos como Carta Constitucional geradora de uma ordem jurídica cujos sujeitos são os cidadãos da União (34). Esta legitimidade reforçada implica que as regras estabelecidas pelos Tratados «não estão na disponibilidade nem dos Estados‑Membros nem das próprias instituições» (35). Por isso, o Tribunal de Justiça rejeitou a validade de precedentes emanados tanto das instituições (36) como dos Estados‑Membros (37), com fundamento em que uma prática não pode derrogar as regras do Tratado ou prevalecer sobre elas.
30. Por este motivo, não podemos partilhar da opinião do Conselho, apoiada pelo Governo francês, de acordo com a qual nada no Tratado se opõe a que um acto, adoptado com base numa disposição do Tratado e no âmbito do processo nele previsto, remeta para a adopção de medidas legislativas complementares segundo um processo simplificado. Opõe‑se ao recurso a bases jurídicas derivadas o princípio da atribuição de poderes consagrado no artigo 7.° CE, segundo o qual «[c]ada instituição actua nos limites das atribuições e competências que lhe são conferidas pelo presente Tratado» (38). Efectivamente, são os Tratados que estabelecem os processos conducentes à adopção de actos legislativos. Por conseguinte, a própria instituição não pode determinar livremente a maneira como exerce as suas competências e modificar, tendo em vista da adopção de um acto, o processo previsto para o efeito pelo Tratado. Apenas este último pode, sendo caso disso, habilitar o Conselho a modificar o processo decisório, como ilustram as cláusulas passarela do artigo 67.°, n.° 2, segundo travessão, CE ou o artigo 175.°, n.° 2, segundo parágrafo, CE. Dito de outra forma, do princípio de atribuição de poderes decorre, de alguma forma, um princípio de indisponibilidade das competências.
31. Além disso, os processos legislativos estabelecidos pelos Tratados determinam o alcance da participação de cada instituição na tomada de decisão e definem, assim, um equilíbrio institucional. O facto de uma instituição modificar o processo decisório condu‑la igualmente a violar o princípio do equilíbrio institucional, consagrado pelo Tribunal de Justiça (39), que «implica que cada uma das instituições exerça as suas competências com respeito pelas das outras» (40) e que proíbe a uma instituição «retirar às outras instituições uma prerrogativa que lhes é atribuída pelos próprios [T]ratados» (41).
32. É, de resto, por a escolha da base jurídica afectar o equilíbrio institucional que o Tribunal de Justiça lhe confere tanta importância. É ela que, com efeito, determina o processo decisório aplicável. Dela dependem, portanto, nomeadamente, a instituição comunitária competente, as regras de votação a que está sujeita a adopção do acto pelo Conselho e o alcance da participação do Parlamento na adopção do acto. De igual forma, toda a controvérsia relativa à escolha da base jurídica apropriada tem apenas um alcance puramente formal. A partir do momento em que a base jurídica reivindicada pelo requerente prevê um processo decisório diferente do que foi estabelecido pela base jurídica utilizada pelo autor do acto, a escolha da base jurídica tem incidências na determinação do conteúdo do acto. Por consequência, esta escolha não pode depender da apreciação discricionária de uma instituição, devendo fundamentar‑se em elementos objectivos susceptíveis de fiscalização jurisdicional, como o objectivo e o conteúdo do acto (42).
33. Do mesmo modo, a contestação do recurso a bases jurídicas derivadas tem apenas um alcance puramente formal, uma vez que o estabelecimento de bases jurídicas derivadas tem por objectivo permitir a adopção de actos de natureza legislativa segundo um processo simplificado relativamente ao previsto pela base jurídica apropriada que consta do Tratado. No caso vertente, como já sublinhei, as modalidades de tomada de decisão previstas nas bases jurídicas derivadas impugnadas (maioria qualificada no seio do Conselho e consulta do Parlamento) diferem dos processos previstos no artigo 67.°, n.° 5, CE, base jurídica reivindicada pelo Parlamento e pela Comissão (unanimidade no seio do Conselho e consulta do Parlamento, no caso de a designação dos países seguros fazer ainda parte da legislação necessária; maioria qualificada no seio do Conselho e co‑decisão, se a directiva controvertida fosse considerada a última etapa da legislação necessária).
34. Uma vez que viola os princípios da atribuição de poderes e do equilíbrio institucional, a utilização de bases jurídicas derivadas não pode ser, portanto, admitida. De resto, ao recorrente, que se queixava que a Directiva 85/649/CEE do Conselho, de 31 de Dezembro de 1985, que proíbe a utilização de certas substâncias de efeito hormonal nas especulações animais, havia sido adoptada com base no artigo 43.° CE, e não segundo o processo estabelecido na base jurídica derivada prevista para este efeito, o Tribunal de Justiça respondeu que «as regras relativas à formação da vontade das instituições comunitárias são estabelecidas pelo Tratado e que não estão na disponibilidade nem dos Estados‑Membros nem das próprias instituições» (43). E não podemos, como faz o Conselho, limitar o ensinamento a retirar desta solução a uma simples condenação das bases jurídicas derivadas que tornassem mais pesado o processo previsto no Tratado (44). A chamada de atenção do Tribunal de Justiça para a obrigação de respeitar os processos decisórios previstos no Tratado é clara e de alcance geral.
35. Do mesmo modo, relativamente ao argumento do Conselho a favor da legalidade das bases jurídicas derivadas, assente na existência de uma prática, importa observar que o Tribunal de Justiça, na linha do seu constante repúdio de costumes contra legem na ordem jurídica comunitária (45), já rejeitou que se invocassem precedentes para justificar o facto de o Conselho privilegiar um fundamento diferente da base jurídica apropriada, visto «uma simples prática do Conselho não ser susceptível de derrogar disposições do Tratado e não poder, por conseguinte, criar um precedente vinculativo para as instituições da Comunidade quanto ao fundamento jurídico correcto» (46).
36. Tendo em consideração todas estas considerações, proponho que o Tribunal de Justiça decida que o Conselho não está, de modo nenhum, habilitado a adoptar, na directiva controvertida, as bases jurídicas derivadas impugnadas, a fim de aprovar medidas legislativas segundo um processo simplificado relativamente às previstas no artigo 67.°, n.° 5, CE. Por conseguinte, devem ser acolhidos os fundamentos de incompetência e de violação do Tratado suscitados pelo Parlamento e anuladas as disposições impugnadas.
B – Os fundamentos de insuficiência de fundamentação e de violação do princípio da cooperação leal
37. Sendo os fundamentos de incompetência e de violação do Tratado procedentes e conduzindo à anulação das disposições impugnadas, é desnecessário apreciar os dois outros fundamentos de insuficiência de fundamentação e de violação do princípio da cooperação leal alegados pelo Parlamento.
III – Conclusão
38. Pelos motivos acima expostos, proponho que o Tribunal de Justiça:
«Anule os artigos 29.°, n.os 1 e 2, e 36.°, n.° 3, da Directiva 2005/85/CE do Conselho, de 1 de Dezembro de 2005, relativa a normas mínimas aplicáveis ao procedimento de concessão e retirada do estatuto de refugiado nos Estados‑Membros.»