FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 9 januari 2014(1)
Mål C-435/12
ACI Adam BV,
Alpha International BV,
AVC Nederland BV,
BAS Computers & Componenten BV,
Despec BV,
Dexxon Data Media and Storage BV,
Fuji Magnetics Nederland,
Imation Europe BV,
Maxell Benelux BV,
Philips Consumer Electronics BV,
Sony Benelux BV,
Verbatim GmbH
mot
Stichting de Thuiskopie,
Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding
(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna))
”Immaterialrätt – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället – Ensamrätt till mångfaldigande – Artikel 5.2 b – Artikel 5.5 – Undantag och inskränkningar – Undantag för privatkopiering – Tillämpningsområde – Mångfaldigande från en olaglig källa – Avgift för privatkopiering – Direktiv 2004/48/EG – Säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter – Artikel 14 – Kostnader för förfarandet – Tillämpningsområde”
1. Domstolen har i förevarande mål förelagts en rad nya tolkningsfrågor som främst rör tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället(2) och särskilt artikel 5.2 b i det direktivet. Enligt denna bestämmelse har medlemsstaterna rätt att införa ett undantag för privatkopiering från den ensamrätt till mångfaldigande som innehavare av upphovsrätt och närstående rättigheter(3) tillerkänns.
2. Den hänskjutande domstolens huvudfråga i begäran om förhandsavgörande avser närmare bestämt huruvida undantaget för privatkopiering kan tillämpas endast på mångfaldigande från lagliga källor och därutöver huruvida avgiften för privatkopiering endast kan beräknas och tas ut vad gäller mångfaldigande från lagliga källor.(4)
3. Det handlar således om en fråga om tolkningen av direktiv 2001/29(5) som flera nationella domstolar har ställt, vilken i vissa medlemsstater har avgjorts av den nationelle lagstiftaren(6) och i andra medlemsstater av den eller de nationella domstolarna.(7) Frågan har ännu inte besvarats av domstolen,(8) den är fortfarande kontroversiell i doktrinen(9) och följaktligen betydelsefull.
4. Frågans betydelse ökar genom att undantaget för privatkopiering, av några av parterna i målet vid den nationella domstolen och av vissa författare, har beskrivits som ett sätt att kompensera de skador som orsakats rättsinnehavaren genom otillåten spridning av skyddade verk och alster på internet, åtminstone i avsaknad av tekniska möjligheter att på ett effektivt sätt bekämpa ”piratkopiering”.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Folkrätten
5. Tre internationella konventioner är relevanta för lösningen av tvisten vid den nationella domstolen. Den första och viktigaste av dem är Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk av den 9 september 1886, senast ändrad genom Parisakten av den 24 juli 1971, i ändrad version av den 28 juli 1979 (nedan kallad Bernkonventionen).(10)(11)
6. De övriga två är dels avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIPS), vilket utgör bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO) som ingicks i Marrakech och godkändes genom rådets beslut 94/800 EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986-1994)(12) och dels Världsorganisationens för den intellektuella äganderätten fördrag om upphovsrätten som godkändes genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram(13) vars bestämmelser hänvisar till Bernkonventionen.(14)
B – Unionsrätten
7. Den hänskjutande domstolens frågor avser tolkningen av artikel 5.2 b och 5.5 i direktiv 2001/29(15), samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter,(16) särskilt artikel 14 i detta direktiv. De relevanta bestämmelserna kommer vid behov att citeras längre fram i denna framställning.
C – Nederländsk rätt
8. Artikel 1 i den nederländska upphovsrättslagen (Auteurswet) ger upphovsmannen till ett litterärt, vetenskapligt eller konstnärligt verk eller den som förvärvat dennes rätt uteslutande rätt att bland annat mångfaldiga verket, med förbehåll för de inskränkningar som föreskrivs i lagen. Upphovsrättslagen innehåller bestämmelser om ett undantag för privatkopiering och om en rimlig kompensation i form av en avgift för privatkopiering.
9. Artikel 16 c.1 i upphovsrättslagen som utgör införlivandet av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 har följande lydelse:
”Mångfaldigande helt eller delvis av ett verk via ett medium som är avsett att återge ett verk anses inte utgöra intrång i upphovsrätten till litterära, vetenskapliga och konstnärliga verk om mångfaldigandet sker utan att ett direkt eller indirekt kommersiellt syfte föreligger och uteslutande för egen övning, studier eller för enskilt bruk av den fysiska person som genomför mångfaldigandet”.
10. I artikel 16 c.2 i upphovsrättslagen föreskrivs följande:
”För sådant mångfaldigande som avses i [artikel 16 c.1] ska en rimlig kompensation erläggas till förmån för upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. Skyldigheten att erlägga kompensation åvilar tillverkaren eller importören av sådana medier som avses i första punkten”.
11. I artikel 1019 h i den nederländska civilprocesslagen som utgör ett införlivande av artikel 14 i direktiv 2004/48/EG anges följande:
”I den mån det behövs ska, med undantag från första boken, andra rubriken, tolfte avdelningen, andra punkten i artikel 843 a.1, den förlorande parten förpliktas att bära rimliga och proportionerliga kostnader för förfarandet och andra kostnader som har åsamkats den vinnande parten om det inte är oskäligt.”
II – Bakgrund till tvisten i målet vid den nationella domstolen
12. Motparter i målet vid den nationella domstolen (nedan kallade motparterna) är dels Stichting de Thuiskopie som är en stiftelse med uppdrag att uppbära och fördela avgiften för privatkopiering enligt artikel 16 c.2 i upphovsrättslagen, dels Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding(17) som är en stiftelse med uppdrag att fastställa beloppet på avgiften för privatkopiering.
13. Klagandebolagen i målet vid den nationella domstolen (nedan kallade klagandena) importerar och/eller tillverkar medier avsedda för mångfaldigande av verk i den mening som avses i artikel 16 c.1 i upphovsrättslagen och de ska följaktligen erlägga avgiften för privatkopiering.
14. Då klagandena i målet vid den nationella domstolen anser att avgiften för privatkopiering uteslutande är avsedd att uppväga den nackdel som rättsinnehavaren har av mångfaldigande som faller under artikel 16 c.1 i upphovsrättslagen, väckte de talan mot Stichting de Thuiskopie och SONT vid Rechtbank te ’s-Gravenhage och gjorde gällande att avgiften för privatkopiering inte ska beräknas med beaktande av den skada som uppkommit till följd av kopiering av verk från en olaglig källa i strid med upphovsrätten.
15. Rechtbank te ’s-Gravenhage ogillade talan i dom av den 25 juni 2008.(18)
16. Efter det att målet överklagats till Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ogillade även denna domstol talan genom dom av den 15 november 2010(19) och fastställde att den rimliga kompensationen enligt artikel 16 c.1 i upphovsrättslagen är avsedd att uppväga den nackdel som rättsinnehavare har av mångfaldigande som omfattas av nämnda bestämmelses tillämpningsområde.
17. Noteras bör att det framgår av begäran om förhandsavgörande att Gerechtshof te ‘s-Gravenhage konstaterade att varken artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 eller artikel 16 c i upphovsrättslagen gör någon åtskillnad beroende på varifrån det mångfaldigade verket hämtats. Det framgår emellertid av förarbetena till upphovsrättslagen att artikel 16 c ska tolkas så, att kopiering från olagliga källor är tillåten så länge det saknas tekniska möjligheter att bekämpa olaglig privatkopiering. Det ansågs nämligen att ett system som inte förbjuder mångfaldigande från olagliga källor samtidigt som det föreskriver att en avgift för privatkopiering ska tas ut, bättre tillvaratar rättsinnehavarens intressen och inte oskäligt inkräktar på dem i den mening som avses i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.
18. Klagandena överklagade denna dom som meddelats av Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage till Hoge Raad der Nederlanden. Stichting de Thuiskopie ingav också ett anslutningsöverklagande till Hoge Raad der Nederlanden.
III – Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
19. Hoge Raad der Nederlanden har mot denna bakgrund beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tre tolkningsfrågor till domstolen:
”1. Ska artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, för sig eller jämförd med artikel 5.5 i direktivet, tolkas så att inskränkningen där av upphovsrätten gäller mångfaldigande som uppfyller kraven i artikeln, oavsett huruvida den berörda fysiska personen rättsenligt, det vill säga utan åsidosättande av rättsinnehavarens upphovsrätt, förfogat över de exemplar av verket som använts för mångfaldigandet, eller gäller inskränkningen enbart mångfaldigande utifrån exemplar som den berörda personen fått tillgång till utan upphovsrättsintrång?
2 a) Om svaret på fråga 1 är det senare alternativet, kan då en tillämpning av ’trestegstestet’ i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 motivera att tillämpningsområdet för inskränkningen i artikel 5.2. i direktivet utvidgas, eller kan en tillämpning av detta test endast medföra att räckvidden av inskränkningen begränsas?
2 b) Om svaret på fråga 1 är det senare alternativet, utgör då artikel 5 i [det ovannämnda direktivet] eller någon annan unionsrättslig bestämmelse hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken mångfaldigande som genomförs av en fysisk person för enskilt bruk utan direkt eller indirekt kommersiellt syfte medför rätt till rimlig kompensation, oavsett huruvida mångfaldigandet enligt artikel 5.2 i direktivet är tillåtet och även om den nationella bestämmelsen inte inkräktar på rättsinnehavarens ensamrätt och dennes anspråk på ersättning för skada?
Har det någon betydelse för svaret på den frågan, mot bakgrund av ʼtrestegstestetʼ i artikel 5.5 i direktiv 2001/29, att teknisk utrustning för att bekämpa olovlig privatkopiering (ännu) inte finns tillgänglig?
3. Är direktiv 2004/48 tillämpligt i ett mål som det förevarande, där – efter det att en medlemsstat med stöd av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 har ålagt tillverkare och importörer av lagringsmedier ägnade och avsedda för mångfaldigande av verk att erlägga den rimliga kompensation som stadgas i denna bestämmelse och har bestämt att denna kompensation ska erläggas till en av medlemsstaten anvisad organisation som har till uppdrag att uppbära och fördela kompensationen – betalningspliktiga parter yrkar att rätten till nackdel för organisationen och mot dennas bestridande fastställer vissa omtvistade omständigheter som är av betydelse när det gäller att bestämma en rimlig kompensation?”
20. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, Stichting de Thuiskopie, den nederländska, den italienska, den litauiska och den österrikiska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
21. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, Stichting de Thuiskopie, den nederländska och den spanska regeringen samt kommissionen har även yttrat sig muntligen vid den offentliga förhandlingen den 9 oktober 2013.
IV – Inledande anmärkningar
22. Den hänskjutande domstolens första och andra fråga som är nära förbundna med varandra(20) består i realiteten av flera frågor som kräver några inledande anmärkningar och förtjänar att omformuleras och indelas i grupper.
23. Hoge Raad har i sin första fråga begärt att domstolen ska tolka direktiv 2001/29. Hoge Raad har i huvudsak önskat få klarhet i om undantaget för privatkopiering i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 är tillämpligt på alla typer av mångfaldigande oavsett om det skett från lagliga källor eller ej (alternativ ett), eller om undantaget endast kan tillämpas på mångfaldigande från lagliga källor (alternativ två). Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida artikel 5.5 i direktiv 2001/29 har någon inverkan på tolkningen av artikel 5.2 b.
24. Den hänskjutande domstolen har därefter i samband med den andra tolkningsfrågan ställt två andrahandsfrågor för det fall domstolen skulle tolka artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 så, att artikeln endast är tillämplig på mångfaldigande från lagliga källor (alternativ två).
25. Hoge Raad vill först och främst få klarhet i [fråga 2 a], huruvida artikel 5.5 i direktiv 2001/29 som beskriver ”trestegstestet” kan göra det möjligt att utvidga räckvidden av undantaget för privatkopiering i artikel 5.2 b i samma direktiv eller om den tvärtom endast kan begränsa undantagets räckvidd.
26. Hoge Raad har därefter väsentligen frågat domstolen [fråga 2 b], huruvida det är förenligt med unionsrätten, direktiv 2001/29 i sig eller någon annan rättsregel, att en nationell bestämmelse föreskriver att en rimlig kompensation ska erläggas för mångfaldigande som utförs av en fysisk person för enskilt bruk och helt i avsaknad av direkt eller indirekt kommersiellt syfte, oavsett om mångfaldigandet är lagligt eller ej.
27. Av skäl som jag kommer att redogöra för nedan, kan emellertid fråga 1 och fråga 2 a endast bli föremål för en sammantagen bedömning, då artikel 5.2 b och artikel 5 i direktiv 2001/29 är formellt och oupplösligt förbundna och endast kan förstås och tolkas med hjälp av en dynamisk jämförelse.
28. Jag ska således börja med att studera frågan huruvida artikel 5 i direktiv 2001/29 i sin helhet kan tolkas så, att avgiften för privatkopiering kan tas ut för mångfaldigande från olagliga källor, det vill säga från en källa som inte skapats, spridits eller överförts till allmänheten med rättsinnehavarens samtycke [fråga 1 och fråga 2 a].
29. Eftersom svaret på denna fråga enligt min mening måste vara nekande, ska jag därefter helt kort studera frågan huruvida artikel 5 i direktiv 2001/29 kan tolkas så, att en medlemsstat likväl(21) kan besluta att ta ut en avgift för privatkopiering på mångfaldigande från olagliga källor. Svaret på denna andra fråga kan nämligen med lätthet härledas ur svaret på den första frågan.
30. Jag kommer slutligen att mycket kortfattat besvara den tredje fråga som den hänskjutande domstolen har ställt, vilken rör tolkningen av artikel 14 i direktiv 2004/48.
V – Frågan huruvida en avgift för privatkopiering kan tas ut på mångfaldigande från olagliga källor [fråga 1 och fråga 2 a].
A – Sammanfattning av yttrandena
31. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, den spanska, den italienska och den litauiska regeringen samt kommissionen är ense om att undantaget för privatkopiering i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, mot bakgrund av direktivets ordalydelse, anda och ändamål, inte kan tillämpas på mångfaldigande från olagliga källor.
32. För det första anges inte någon sådan möjlighet i artikel 5.2 b i det ovannämnda direktivet och eftersom bestämmelsen utgör ett undantag från den ensamrätt till mångfaldigande som garanteras i artikel 2 i direktiv 2001/29, måste den tolkas strikt och i jämförelse med artikel 5.5 i detta direktiv.
33. För det andra motsvarar en sådan restriktiv tolkning ändamålet med direktiv 2001/29, då en motsatt lösning skulle rubba den jämvikt som måste upprätthållas mellan de olika rättigheter och intressen som är i fråga. Den rimliga kompensation som anges i bestämmelsen kan endast gottgöra den skada som rättsinnehavaren lidit ”till följd av att undantaget för privatkopiering införts” och inte den skada som denne åsamkats till följd av att mångfaldigande skett från olagliga källor och än mindre den skada som uppkommit till följd av en spridning i tidigare led av olagliga kopior av dennes verk.
34. Även om kommissionen för övrigt har erkänt att denna restriktiva tolkning, under vissa förhållanden, paradoxalt nog, kan visa sig vara ogynnsam för rättsinnehavarna anser den emellertid att detta inte kan leda till att tolkningen ifrågasätts.
35. Svarandena i målet vid den nationella domstolen samt den nederländska och den österrikiska regeringen anser däremot att varken ordalydelsen eller systematiken i direktiv 2001/29 utesluter att medlemsstaterna tillämpar undantaget för privatkopiering på mångfaldigande från olagliga källor. Enligt dem ingår det tvärtom i syftet med direktivet och möjliggör att jämvikten upprätthålls mellan de rättigheter och intressen som tillerkänns å ena sidan rättsinnehavarna och å andra sidan brukarna av de skyddade verken och alstren.
36. De har härvidlag gjort gällande att det inte finns någon teknisk möjlighet att bekämpa privatkopiering från olagliga källor och att uttaget av en avgift för privatkopiering på sådant mångfaldigande bidrar till ett normalt utnyttjande av verken i den mening som avses i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 och således utgör det bästa sättet att utan att motverka trestegstestet säkerställa skyddet för rättsinnehavarnas legitima intressen.
B – Bedömning
37. Det är med hänsyn till de mycket olika ståndpunkter som intagits av klagandena i målet vid den nationella domstolen, medlemsstaterna och kommissionen, vad gäller det huvudproblem som den hänskjutande domstolens två första frågor tar upp, lämpligt att inledningsvis erinra om innebörden i det undantag för privatkopiering och tillhörande rimliga kompensation som införts i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Det går emellertid inte att särskilja denna bestämmelses tolkning från tolkningen av artikel 5.5 i direktivet.
1. Undantaget för privatkopiering enligt direktiv 2001/29
38. Enligt artikel 2 i direktiv 2001/29 åläggs medlemsstaterna en skyldighet att föreskriva en ensamrätt för innehavare av upphovsrätt och närstående rättigheter som avses i denna artikel att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis av skyddade alster, det vill säga deras verk, fonogram, filmer och utsändningar.
39. Artikel 5.2 b i samma direktiv öppnar emellertid en möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva ett undantag från den ensamrätt till mångfaldigande som anges i artikel 2.
40. När en medlemsstat genomför undantaget för privatkopiering tillåter(22) den att fysiska personer som innehar upphovsrätt eller närstående rättigheter till skyddade verk och alster mångfaldigar dem för enskilt bruk, varvid syftet varken direkt eller indirekt får vara kommersiellt.(23) I typfallet ska undantaget för privatkopiering göra det möjligt för förvärvaren av en CD-skiva att göra en kopia som han exempelvis kan lyssna till med hjälp av en portabel musikspelare.
41. Undantaget för privatkopiering påverkar i motsvarande mån rättsinnehavarnas monopol på mångfaldigande genom att dessa åsamkas en skada som de anses samtycka till mot en rimlig kompensation. Denna kompensation bedöms vara en adekvat ersättning för den skada som upphovsmännen till de skyddade verken lider till följd av att deras skyddade verk och alster mångfaldigas,(24) snarare än en inkomst.
42. Undantaget för privatkopiering måste således i dess egenskap av ”undantag förenat med skadestånd” innebära en skyldighet för medlemsstaterna att inte endast införa en rimlig kompensation för rättsinnehavaren utan även att säkerställa en effektiv uppbörd av den(25) och definitivt en skyldighet att fördela den mellan rättsinnehavarna.
43. Denna rimliga kompensation ska finansieras av den fysiska person som förorsakat skada för den som innehar ensamrätten till mångfaldigande, genom att för privat bruk utan kommersiellt syfte mångfaldiga ett skyddat verk eller alster utan föregående tillstånd från rättsinnehavaren.(26) Av praktiska skäl kan emellertid medlemsstaterna ta ut en avgift för privatkopiering av personer som i likhet med klagandena ställer de medier som de använder för att mångfaldiga verk och alster till förfogande för fysiska avgiftspliktiga personer. Emellertid måste det göras en ”skälig avvägning” mellan rättigheter och intressen hos å ena sidan upphovsmännen, vilka uppbär den rimliga kompensationen, och å andra sidan användarna av skyddade alster, så att den reella kostnaden för avgiften kan övervältras på användarna(27) och den inte enbart belastar de medier som ställs till dessas förfogande för deras privata bruk.(28)
44. I ett sådant system bygger den rimliga kompensationen i själva verket på presumtionen att användarna av medier för mångfaldigande använder dessa för privatkopiering av skyddade verk och alster.
2. Inledande överväganden om artikel 5.2 b och 5.5 i direktiv 2001/29
45. Det är nödvändigt att, innan de frågor som väckts i detta mål får konkreta svar, undersöka sambandet mellan artikel 5.2 b och artikel 5.5 i direktiv 2001/29, eftersom den hänskjutande domstolen uttryckligen har frågat om de ska jämföras med varandra eller ej.
46. I artikel 5.5 i direktiv 2001/29(29) är de undantag som införts i artikel 5.1–5.4, däribland undantaget för privatkopiering i artikel 5.2 b, föremål för tre villkor, nämligen att de endast tillämpas i vissa särskilda fall, att de inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och slutligen att de inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen.(30)
47. Dessa tre villkor som inte definieras på något annat sätt i direktiv 2001/29 motsvarar, enligt vad som framgår av skäl 44 i direktiv 2001/29, medlemsstaternas och unionens internationella förpliktelser, närmare bestämt de villkor för alla slags inskränkningar i upphovsrätten som fastställts i artikel 9.2 i Bernkonventionen, mera kända under beteckningen ”trestegstestet”(31) vilket den hänskjutande domstolen har använt sig av i sin begäran om förhandsavgörande. Trestegstestet återfinns i artikel 13 i TRIPS-avtalet och artikel 10 i WCT.
48. Tvärtemot vad den hänskjutande domstolen verkar föreslå i sin första tolkningsfråga, kan det inte finnas något alternativ till en sammantagen tolkning av artikel 5.2 b och artikel 5.5 i direktiv 2001/29. De nationella lagstiftarnas genomförande av undantaget för privatkopiering ska i vart fall vara förenligt med föreskrifterna i artikel 5.2 b i det ovannämnda direktivet, men likaledes och samtidigt uppfylla kraven i artikel 5.5 i direktiv 2001/29, under iakttagande av internationella förpliktelser.(32) Detsamma gäller de nationella domstolarnas tillämpning av undantaget för privatkopiering. Tvärtemot vad den nederländska regeringen har hävdat, riktar sig artikel 5.5 i direktiv 2001/29 inte endast till den nationelle lagstiftaren.
49. Vidare kan, med hänvisning till den hänskjutande domstolens fråga 2 a, artikel 5.5 i direktiv 2001/29 inte tolkas så, att det är möjligt att utvidga räckvidden av det i artikel 5.2 b införda undantaget för privatkopiering på ett sådant sätt att tillämpningsområdet och räckvidden tvärtom oundvikligen begränsas.
50. Den mycket precisa regleringen av undantagen från och inskränkningarna i rätten till mångfaldigande i artikel 5 i direktiv 2001/29 kan i flera avseenden betraktas som själva genomförandet av trestegstestet.(33)
51. Definitionen av undantagen från och inskränkningarna i rätten till mångfaldigande i artikel 5 i direktiv 2001/29, däribland undantaget för privatkopiering, utgör i vart fall ett försök att uppfylla det första villkoret i trestegstestet vilket gäller begränsningen av undantagen till att enbart avse särskilda fall. Det kan härvidlag noteras att begränsningen i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 av rätten till privatkopiering till att enbart avse fysiska personer som handlar i privat och inte kommersiellt syfte förstärker detta krav.
52. I samma avseende preciseras i skäl 38 i direktiv 2001/29 vidare att även om medlemsstaterna bör ges möjlighet att besluta om undantag från mångfaldiganderätten för vissa former av mångfaldigande av ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material för privat bruk, förutsatt att vederlag lämnas, bör vederbörlig hänsyn tas till skillnaderna mellan digital privatkopiering och analog privatkopiering, och det bör i vissa avseenden göras åtskillnad mellan dessa, eftersom digital privatkopiering kan bli vanligare och få större ekonomisk betydelse.
53. Undantaget för privatkopiering vilket definitivt utgör ett av undantagsfallen från den ensamrätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2001/29 ska således utformas av medlemsstaterna och tillämpas av de nationella domstolarna med beaktande av de krav som följer av att dess tillämpningsområde inskränks till att omfatta särskilda fall.(34)
54. På samma sätt är medlemsstaterna skyldiga, när de väljer att införa undantaget för privatkopiering i sin nationella rätt, att föreskriva att en rimlig kompensation erläggs till förmån för rättsinnehavarna. Undantaget för privatkopiering kan inte införas utan att det föreskrivs och effektivt tas ut en rimlig kompensation. Den kompensation som krävs enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ingår i det tredje villkoret i trestegstestet avseende det nödvändiga i att privatkopieringen inte oskäligt inkräktar på upphovsrättsinnehavarnas legitima intressen enligt artikel 5.5 i direktiv 2001/29.(35)
55. Det måste i gengäld slås fast att direktiv 2001/29 inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till det andra villkor som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29, enligt vilket undantaget från eller inskränkningen i ensamrätten till mångfaldigande inte får strida mot det normala utnyttjandet(36) av skyddade verk och alster. Förevarande mål ger således domstolen tillfälle att uttala sig i detta avseende(37) och härvid i möjligaste mån låta sig inspireras av praxis på folkrättens område.(38)
56. Det är mot bakgrund av det ovan anförda som den hänskjutande domstolens första tolkningsfråga ska ges ett konkret svar.
3. Begränsningen av tillämpningsområdet för undantaget för privatkopiering till mångfaldigande från lagliga källor
57. Det är nödvändigt att utgå från konstaterandet att artikel 5 i direktiv 2001/29 inte innehåller något uttryckligt förtydligande av huruvida undantaget för privatkopiering är tillämpligt på alla slag av mångfaldigande, oavsett om lagliga eller olagliga källor har använts, eller om undantaget tvärtom endast kan tillämpas på mångfaldigande från lagliga källor. Såsom domstolen för övrigt redan har framhållit definierar varken artikel 2 i direktivet eller någon annan av dess bestämmelser begreppet ”mångfaldigande”(39) vilket förekommer i artikel 2. Direktivet definierar inte heller begreppen ”delvis mångfaldigande”,(40) ”ersättning”(41), ”skälig ersättning”,(42) eller ”rimlig kompensation”(43) vilka återfinns i artikel 5. Detsamma gäller begreppet ”överföring till allmänheten” i artikel 3.1(44) och uttrycket ”med hjälp av egen utrustning” i artikel 5.2 d.(45)
58. Vidare innehåller dessa bestämmelser inte någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställande av deras innebörd och räckvidd och det följer såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten, som av likhetsprincipen(46) att begreppet mångfaldigande ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen.(47) En sådan tolkning ska eftersträvas med beaktande inte endast av ordalydelsen i de bestämmelser som använder begreppet utan även av sammanhanget och de mål som eftersträvas med det regelverk i vilket bestämmelserna ingår,(48) det vill säga alla relevanta unionsrättsliga bestämmelser.(49) Bestämmelsernas tillkomsthistoria kan också avslöja omständigheter som är relevanta för tolkningen av dem.(50)
59. Enligt fast rättspraxis ska gemenskapsrättsakter så långt möjligt tolkas mot bakgrund av folkrätten,(51) i synnerhet när dessa rättsakter just syftar till att genomföra ett internationellt avtal som gemenskapen har ingått.(52)
60. Det preciseras i skäl 15 i direktiv 2001/29 att direktivet syftar till att uppfylla de internationella förpliktelser som följer av att gemenskapen antagit WCT,(53) bland annat vad gäller möjligheterna att bekämpa piratkopiering globalt i det digitala universum. Domstolen har för övrigt slagit fast att Europeiska unionen inom tillämpningsområdet för direktiv 2001/29 har trätt i medlemsstaternas ställe i syfte att genomföra bestämmelserna i Bernkonventionen.(54)
61. Direktiv 2001/29 fastställer området för de handlingar som omfattas av mångfaldiganderätten(55) och innehåller en uttömmande förteckning över undantagen från och inskränkningarna i mångfaldiganderätten.(56) Direktivet anger vidare att medlemsstaterna bör ges möjlighet att besluta om undantag eller inskränkningar, mot rimlig kompensation, från mångfaldiganderätten för vissa former av mångfaldigande av ljudmaterial, bildmaterial och audiovisuellt material för privat bruk.(57) Det preciseras emellertid, såsom jag redan anfört, att vederbörlig hänsyn ska tas till skillnaderna mellan digital privatkopiering och analog privatkopiering(58) samt till den tekniska och ekonomiska utvecklingen när effektiva tekniska skyddsåtgärder finns att tillgå.(59)
62. Direktivet tydliggör vidare att den rimliga kompensation som föreskrivs i artikel 5.2 b syftar till att ge rättsinnehavarna ”skälig ersättning” för användningen av deras skyddade verk eller andra alster enligt undantaget för privatkopiering.(60) Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna kompensation bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas, vilka kan bedömas på grundval av den potentiella skada som rättsinnehavaren lidit.(61)
63. Således kan det härledas ur direktiv 2001/29 att det är medlemsstaternas upprätthållande eller införande av undantaget för privatkopiering som vållar den skada för rättsinnehavarna som denna rimliga kompensation på ett adekvat sätt anses gottgöra.(62) Det finns däremot inte någon uttrycklig anvisning som gör det möjligt att fastställa huruvida undantaget endast kan tillämpas på mångfaldigande från lagliga källor eller om det även kan tillämpas på mångfaldigande från olagliga källor.
64. Tvärtemot vad den nederländska regeringen har gjort gällande, kan emellertid denna brist på precision inte tolkas som ett uttryck för unionslagstiftarens avsikt(63) att en rimlig kompensation ska tas ut för mångfaldigande från olagliga källor. Det finns inget som helst stöd för en sådan tolkning i direktiv 2001/29 och den strider i grunden mot artikel 5.5 och trestegstestets krav som uppställs i denna artikel i överensstämmelse med medlemsstaternas och unionens internationella förpliktelser.
65. Den nederländska regeringen har i syfte att styrka denna avsikt hos unionslagstiftaren åberopat ordalydelsen i artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 som hänvisar till lagliga källor för mångfaldigande, artiklarna 5.3 e(64) och 6.4 andra stycket i samma direktiv där det inte görs någon sådan hänvisning, och även till rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram.(65)
66. Enligt artikel 5.3 d i direktiv 2001/29 får medlemsstaterna föreskriva ett undantag från rätten till mångfaldigande avseende citat för användning i t.ex. kritik och recensioner, men enbart förutsatt att de avser ett verk eller annat alster som redan lagligen gjorts tillgängligt för allmänheten.
67. Artikel 5.3 e i direktiv 2001/29 föreskriver däremot ett undantag från ensamrätten till mångfaldigande i de fall då användningen av ett skyddat verk eller alster sker i den allmänna säkerhetens intresse eller för att garantera ett korrekt genomförande av ett administrativt, parlamentariskt eller rättsligt förfarande utan att källans laglighet berörs.
68. I artikel 6.4 i direktiv 2001/29 föreskrivs rent allmänt att medlemsstaterna i avsaknad av frivilliga åtgärder från rättsinnehavarnas sida ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att personer som har rätt att utnyttja undantag eller inskränkningar i enlighet med artikel 5 ges tillfälle att göra detta. Artikel 6.4 andra stycket som enbart rör undantaget för privatkopiering skiljer sig från det första stycket(66) såtillvida, att det här inte nämns något om laglig tillgång till skyddade verk och alster.
69. Slutligen uttalas i direktiv 91/250 principen om ensamrätt för upphovsmannen till ett datorprogram att tillåta eller förbjuda datorprogrammet samtidigt som det föreskrivs ett undantag avseende säkerhetskopior enbart för ”den som lagligen förvärvat” datorprogrammet.(67)
70. Tillämpningsområdet för och räckvidden av undantaget för privatkopiering kan emellertid inte fastställas med hänvisning till bestämmelser som tillämpas i helt olika sammanhang och har sina egna syften.
71. Det är här viktigt att erinra om att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 i egenskap av undantag(68) från rättsinnehavarens ensamrätt till mångfaldigande, vilken garanteras av artikel 2 i direktivet, enligt fast rättspraxis ska tolkas restriktivt. Tillämpningsområdet för undantaget för privatkopiering kan därför inte utvidgas till att omfatta situationer som inte uttryckligen finns angivna i direktiv 2001/29.(69)
72. Den tolkning som den nederländska regeringen förespråkar strider i vart fall mot artikel 5.5 i direktiv 2001/29, såsom den tolkats mot bakgrund av Bernkonventionen, WCT och TRIPS-avtalet, särskilt mot villkoret att det normala utnyttjandet av det skyddade verket eller alstret inte får förhindras.
73. Stichting de Thuiskopie samt den nederländska och den österrikiska regeringen har i detta avseende väsentligen gjort gällande att bestämmelser som tillåter att en avgift tas ut för privatkopiering som avser mångfaldigande från olagliga källor, i avsaknad av pålitliga tekniska möjligheter att på ett effektivt sätt förhindra offentliggörande eller spridning från nämnda olagliga källor och deras mångfaldigande i det oändliga, i synnerhet i den digitala världen, utgör det enda sättet att gottgöra rättsinnehavarna för den skada de lidit. Sådana bestämmelser bidrar i mycket högre grad till ett normalt utnyttjande av skyddade verk och alster än bestämmelser som förbjuder allt mångfaldigande från olagliga källor och de säkerställer jämvikten mellan rättsinnehavarna och användarna av de skyddade verken och alstren.
74. Även om det antogs att bestämmelser av detta slag skulle kunna utgöra det helt och hållet legitima och adekvata svaret på intrång i upphovsrätten och närstående rättigheter som är en följd av otillåten spridning av kopior av skyddade verk och alster på internet och mångfaldigandet av dem, är det emellertid utrett att undantaget för privatkopiering inte har införts i det syftet och det är uteslutet att så skulle kunna vara fallet, såvida inte själva grunden för undantaget ska ifrågasättas och detta oberoende av om det finns några tekniska möjligheter eller ej att på ett effektivt sätt bekämpa utförandet och spridningen av otillåtna kopior av skyddade verk och alster.
75. Det ska härvidlag inledningsvis anmärkas att den nederländska regeringens argument har sitt ursprung i den omständigheten att den nederländska lagen tolererar nedladdning av skyddade verk och alster som olagligt ställts till förfogande på internet och att sanktionsåtgärder vidtas endast mot uppladdning av nämnda skyddade verk och alster. Härigenom gynnar Konungariket Nederländerna, indirekt men med nödvändighet, en massiv spridning av produkter som är ett resultat av utnyttjande av skyddade verk och alster som inte i något fall kan betraktas som normalt, och som utgör själva orsaken till det fenomen vars skadliga verkningar för rättsinnehavarna denna medlemsstat eftersträvar att reparera. Det faktum att nedladdning av skyddade verk och alster som olagligt sprids på internet (uppladdning) banaliseras kan inte annat än hota det normala utnyttjandet av dessa.
76. Det är för övrigt tveksamt om uttaget av en avgift för privatkopiering i sin aktuella utformning, på något sätt skulle kunna innebära en adekvat kompensation för rättsinnehavarens uteblivna inkomster till följd av den massiva spridningen av deras skyddade verk och alster på internet i strid med deras ensamrätt till mångfaldigande, överföring till allmänheten(70) och spridning.(71)
77. Med risk för att det skulle bli nödvändigt att i grunden omdefiniera undantagets existensberättigande och de viktigaste sätten att fastställa en rimlig tillhörande kompensation, med alla konsekvenser som detta får, är intäkterna från avgiften för privatkopiering inte tillräckliga för att kompensera förlusten av de inkomster som det normala utnyttjandet av verken på internet skulle generera. Sannolikt skulle det krävas att den avgift för privatkopiering som användare av digitala medier erlägger höjdes väsentligt även om dessa aldrig skulle utföra något mångfaldigande med otillåtet ursprung, med risk för att jämvikten mellan rättsinnehavare och användare av skyddade verk och produkter annars skulle rubbas.
78. Den nederländska regeringen har framfört tanken att uttaget av en avgift för privatkopiering från olagliga källor i högre grad skulle respektera den rätt till skydd för privatlivet som tillerkänns användarna av skyddade verk och alster än vad som skulle vara fallet med införandet av åtgärder för kontroll av användningen av deras verk i nämnda användares privata sfär(72). Den nederländska regeringens uppfattning att en bättre jämvikt mellan rättigheterna på så sätt skulle säkerställas, kan inte undergräva nämnda tolkning av artikel 5 i direktiv 2001/29. Det kan helt enkelt konstateras att det inte finns något nödvändigt samband mellan uteslutandet av att undantaget för privatkopiering tillämpas på mångfaldigande från olagliga källor och ett eventuellt åsidosättande av användarnas rätt till skydd för sitt privatliv.(73)
79. Följaktligen föreslår jag att den hänskjutande domstolens fråga 1 och fråga 2 a ska besvaras med att artikel 5 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det undantag för privatkopiering som föreskrivs i denna artikel är tillämpligt endast på mångfaldigande från lagliga källor av verk och alster som är skyddade med stöd av upphovsrätt eller närstående rättigheter.
VI – Huruvida en medlemsstat kan besluta att ta ut en avgift för privatkopiering på mångfaldigande från olagliga källor [fråga 2 b]
80. I fråga 2 b har den hänskjutande domstolen i huvudsak frågat huruvida en medlemsstats antagande av en nationell bestämmelse om att en rimlig kompensation ska tas ut för privatkopiering, oavsett om mångfaldigandet är lagenligt eller ej, är förenligt med unionsrätten.
81. Det följer av föregående resonemang att den möjligheten inte kan godtas.
82. Först och främst och till och med oberoende av frågan huruvida direktiv 2001/29 innebär en uttömmande harmonisering av undantaget för privatkopiering,(74) skulle den möjligheten i hög grad påverka ett av de syften som eftersträvas med direktiv 2001/29, nämligen en konsekvent tillämpning av de uttömmande inskränkningar i och undantag från ensamrätten till mångfaldigande vilka föreskrivs i direktivet.(75) Domstolen har redan slagit fast i detta avseende att det skulle strida mot det angivna målet med direktivet om medlemsstaterna fritt kunde precisera den rimliga kompensationens parametrar på ett inkonsekvent och icke harmoniserat sätt.(76) En sådan åtgärd skulle ju, såsom kommissionen har uppmärksammat, vara detsamma som att skapa en ersättning sui generis för mångfaldigande från olagliga källor.
83. Vidare skulle särskilt erkännandet av en sådan möjlighet i två avseenden strida mot kraven i artikel 5.5 i direktiv 2001/29. För det första skulle tillämpningsområdet för undantaget för privatkopiering utvidgas långt utöver det specialfall som definieras i detta direktiv och det första villkoret i bestämmelsen åsidosättas. För det andra skulle det klara intrånget i det normala utnyttjandet av skyddade verk och alster indirekt legitimeras, och det andra villkoret i bestämmelsen fullständigt åsidosättas, varvid den jämvikt rubbas som artikel 5.5 skapat mellan rättsinnehavarens erkända ensamrätt till mångfaldigande och de personers intressen vilka kommer i åtnjutande av undantaget för privatkopiering.
84. Följaktligen föreslår jag att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens fråga 2 b med att artikel 5 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en medlemsstat, i samband med det undantag för privatkopiering som medlemsstaterna enligt denna bestämmelse har rätt att föreskriva, endast kan ta ut en avgift på mångfaldigande från lagliga källor av verk och alster som är skyddade med stöd av upphovsrätt eller närstående rättigheter.
VII – Frågan huruvida direktiv 2004/48 är tillämpligt på förfarandet i målet vid den nationella domstolen (fråga 3)
85. Den hänskjutande domstolen har i sin tredje fråga väsentligen velat få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 2004/48, särskilt artikel 14(77) i det direktivet, är tillämpliga på förfarandet i målet vid den nationella domstolen.
86. I begäran om förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen uppgett att Stichting de Thuiskopie yrkat ersättning för samtliga kostnader för förfarandet med stöd av artikel 1019 h i den nederländska civilprocesslagen som i sin tur bygger på artikel 14 i direktiv 2004/48. Även om Stichting de Thuiskopies yrkanden inte tycks grunda sig på ”intrång i immateriella rättigheter” i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 2004/48, kvarstår dock att Stichting de Thuiskopie genom att hävda att artikel 5 i direktiv 2001/29 är tillämplig på mångfaldigande från olagliga källor på sätt och vis har fortsatt att försvara nämnda rättigheter.
87. Med undantag av Stichting de Thuiskopie har samtliga parter ingett yttranden med innebörden att direktiv 2004/48 inte är tillämpligt på förfarandet i målet vid den nationella domstolen.
88. Det ska härvidlag erinras om att även om det allmänna syftet med direktiv 2004/48 med avseende på dess föremål(78) och tillämpningsområde,(79) är att tillnärma medlemsstaternas lagstiftning för att uppnå en hög, likvärdig och enhetlig skyddsnivå för immateriella rättigheter,(80) syftar det emellertid inte till att reglera samtliga aspekter av immaterialrätten utan endast dem som avser dels immaterialrättsskyddet, dels intrång i detta skydd, genom att föreskriva effektiva rättsmedel för att hindra, få att upphöra eller åtgärda samtliga immaterialrättsintrång.(81)
89. Ur den synvinkeln syftar artikel 14 i direktiv 2004/48 till att höja skyddsnivån för immateriella rättigheter, genom att förhindra att en skadelidande part avskräcks från att väcka talan vid domstol för att skydda sina rättigheter,(82) vilket innebär att den som gör sig skyldig till immaterialrättsintrång som huvudregel, för att dessa syften ska uppnås, ska bära det fulla ekonomiska ansvaret för sitt beteende.(83)
90. Om målet vid den nationella domstolen förvisso rent allmänt rör skyddet för de intressen som innehavare av upphovsrätt och närstående rättigheter har, eftersom det gäller tillämpningsområdet för undantaget för privatkopiering i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, är det bestridande som ligger till grund för tvisten emellertid helt främmande för tillämpningsområdet för direktiv 2004/48. Det är nämligen inte innehavare av upphovsrätt eller närstående rättigheter(84) som i syfte att säkerställa dessa rättigheter(85) har väckt den talan som är ursprunget till tvisten, utan ekonomiska aktörer som ska betala en avgift som fastställts av en medlemsstat som rimlig kompensation för det undantag för privatkopiering som medlemsstaten har infört.
91. Jag föreslår följaktligen att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens tredje fråga med att artikel 14 i direktiv 2004/48 ska tolkas så, att den inte är tillämplig på en tvist som, i likhet med tvisten i målet vid den nationella domstolen, inte rör skyddet som sådant av de rättigheter som tillkommer innehavare av upphovsrätt eller närstående rättigheter.
VIII – Förslag till avgörande
92. Mot bakgrund av den ovan redovisade bedömningen föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Hoge Raad der Nederlanden enligt följande:
1) Artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas så, att det undantag för privatkopiering som föreskrivs i denna artikel är tillämpligt endast på mångfaldigande från lagliga källor av verk och alster som är skyddade med stöd av upphovsrätt eller närstående rättigheter.
2) Artikel 5 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en medlemsstat, i samband med det undantag för privatkopiering som medlemsstaterna enligt denna bestämmelse har rätt att föreskriva, endast kan ta ut en avgift på mångfaldigande från lagliga källor av verk och alster som är skyddade med stöd av upphovsrätt eller närstående rättigheter.
3) Artikel 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter ska tolkas så, att den inte är tillämplig på en tvist som, i likhet med tvisten i målet i målet vid den nationella domstolen, inte rör skyddet som sådant av de rättigheter som tillkommer innehavare av upphovsrätt eller närstående rättigheter.