FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (andra avdelningen)

den 15 september 1998 (1)

”Konkurrens - Järnvägstransport - Avtal rörande nattliga järnvägstjänstergenom tunneln under Engelska kanalen - Konkurrensbegränsningar - Direktiv91/440/EEG - Påtaglig inverkan på handeln - Tillhandahållande av nödvändigatjänster - ‘Oumbärliga resurser‘ - Motivering - Upptagande till sakprövning”

I de förenade målen T-374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), bolag bildat enligt engelsk rätt, London,

Eurostar (UK) Ltd, tidigare European Passenger Services Ltd (EPS), bolag bildatenligt engelsk rätt, London,

företrädda av Thomas Sharpe, QC, England och Wales, och Alexandre Nourry,solicitor, delgivningsadress: advokatbyrån Elvinger, Hoss et Prussen, 15, Côted'Eich, Luxemburg,

sökande i mål T-374/94 respektive T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), sammanslutning bildat enligt franskrätt, Paris,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), bolag bildat enligt holländsk rätt, Utrecht(Nederländerna),

företrädda av advokaten Erik H. Pijnacker Hordijk, Amsterdam, delgivningsadress:advokatbyrån Luc Frieden, 62, avenue Guillaume, Luxemburg,

sökande i mål T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), bolag bildat enligt franskrätt, Paris, företrätt av advokaten Chantal Momège, Paris, delgivningsadress:advokatbyrån Alex Schmitt, 62, avenue Guillaume, Luxemburg,

sökande i mål T-388/94 och

intervenient i mål T-374/94 och T-384/94,

med stöd av

Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, företrätt av Lindsey Nicoll,i egenskap av ombud, och K. Paul E. Lasok, QC, England och Wales,delgivningsadress: Förenade kungarikets ambassad, 14, boulevard Roosevelt,Luxemburg,

intervenient,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, inledningsvis företrädd av FranciscoEnrique González Díaz, rättstjänsten, därefter av juridiske chefsrådgivarenGiuliano Marenco, båda i egenskap av ombud, biträdda av Ami Barav, barrister iEngland och Wales samt advokat i Paris, delgivningsadress: rättstjänsten, CarlosGómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,

svarande,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 94/663/EG avden 21 september 1994 om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 iEG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (IV/34.600 - Night Services) (EGTL 259, s. 20).

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)

sammansatt av ordföranden A. Kalogeropoulos samt domarna C.W. Bellamy ochJ. Pirrung,

justitiesekreterare: H. Jung,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den22 oktober 1997,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

1.

    Rådets direktiv 91/440/EEG av den 21 juli 1991 om utvecklingen av gemenskapensjärnvägar (EGT L 237, s. 25; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 45, nedankallat direktiv 91/440) har till syfte att underlätta anpassningen av gemenskapensjärnvägar till den inre marknadens behov och öka deras effektivitet. Genomdirektivet tillförsäkras, för det första, att förvaltningen av järnvägsföretagen äroberoende, så att dessa skall kunna handla på ett marknadsorienterat sätt. För detändamålet föreskrivs det i artikel 5.3 att företagen skall ha ”frihet att

-    tillsammans med ett eller flera andra järnvägsföretag bilda en internationellsammanslutning,

[...]

-    styra tillgången och marknadsföringen av tjänster och bestämma priserna förtjänsterna [...]

[...]

-    utöka sin marknadsandel, utveckla ny teknologi och nya tjänster och införanya metoder för driften.

-    etablera ny verksamhet inom områden som har anknytning tilljärnvägsdriften”.

2.

    För det andra föreskrivs det i direktivet att förvaltningen av järnvägsdriften ochinfrastrukturen skall skiljas från transportverksamheten, varvid ett särskiljande avräkenskaperna skall vara obligatoriskt och ett särskiljande av organisationer ellerinstitutioner är valfritt (artikel 1 och avsnitt 3 i direktivet).

3.

    Direktivet utgör ett första steg mot en progressiv liberalisering av marknaden förjärnvägstransport, eftersom det där för första gången föreskrivs att järnvägsföretagför kombinerade internationella transporter och sammanslutningar avjärnvägsföretag från och med den 1 januari 1993 skall få tillgång till denjärnvägsinfrastruktur som finns i gemenskapen under vissa villkor.

4.

    I artikel 10 i direktivet föreskrivs följande:

”1.    Internationella sammanslutningar av företag skall ha tillgång till och rätt attutföra transittrafik i de medlemsstater där de till sammanslutningen hörandejärnvägsföretagen har sitt säte, liksom rätt till transittrafik i andramedlemsstater för internationell trafik mellan de medlemsstater där deföretag som ingår i dessa sammanslutningar har sitt säte.

2.    Järnvägsföretag som omfattas av artikel 2 skall på skäliga villkor beviljastillträde till infrastrukturen i de andra medlemsstaterna för att utförainternationella kombinerade godstransporter.

    [...]”

5.

    För det syftet definieras järnvägsföretag i artikel 3 i direktivet som ”varje privateller offentligt företag vars huvudsakliga verksamhet är gods och/ellerpassagerarbefordran på järnväg med krav på att företaget skall säkerställa drift avtrafiken”. Enligt ordalydelsen i samma bestämmelse utgör internationellasammanslutningar ”varje sammanslutning av minst 2 järnvägsföretag i olikamedlemsländer med ändamål att utföra internationella transporter mellanmedlemsstaterna”.

6.

    Den 19 juni 1995 utfärdade rådet, för tillämpningen av direktiv 91/440,direktiv 95/18/EG om tillstånd för järnvägsföretag (EGT L 143, s. 70) samt direktiv95/19/EG om tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet och uttag avinfrastrukturavgifter (EGT L 143, s. 75).

Faktiska omständigheter i målet

7.

    Den 29 januari 1993 mottog kommissionen en begäran om att artikel 2 i rådetsförordning (EEG) nr 1017/68 av den 19 juli 1968 om tillämpning avkonkurrensregler på transporter på järnväg, landsväg och inre vattenvägar(EGT L 175, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 1 s. 54, nedan kalladförordning nr 1017/68), skulle förklaras inte tillämplig. I andra hand begärdes ettundantag för avtalen rörande järnvägstransport av passagerare genom tunnelnunder Engelska kanalen i enlighet med artikel 5 i denna förordning.

8.

    Denna begäran (nedan kallad anmälan) ingavs av European Night Services Ltd(nedan kallat ENS) på British Rails (nedan kallat BR), Deutsche Bundesbahns(nedan kallat DB), NV Nederlandse Spoorwegens (nedan kallat NS) och Sociéténationale des chemins de fer français' (nedan kallat SNCF) vägnar. Anmälan hadeäven godkänts på förhand av Société nationale des chemins de fer belges (nedankallat SNCB), som vid denna tidpunkt innehade en optionsrätt att delta i ENS,vilken dock förföll i juni månad år 1993. SNCB är fortfarande part i ett av dedriftsavtal som slutits med ENS.

9.

    Det första avtalet som anmäldes innebar att företaget ENS, med säte i Förenadekungariket, bildades av de fyra ovannämnda järnvägsföretagen, BR, SNCF, DB ochNS, direkt eller genom deras dotterbolag. Syftet med ENS var att tillhandahålla ochdriva nattliga järnvägstransporttjänster för passagerarbefordran mellan Förenadekungariket och kontinenten genom tunneln under Engelska kanalen, på följandefyra linjer: London-Amsterdam, London-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Paris, Glasgow/Plymouth-Bryssel.

10.

    Genom brev av den 15 oktober 1997 har dock ENS informerat förstainstansrättenom att järnvägstjänsterna från och till Bryssel lades ned i december månad år 1994,att linjen London-Frankfurt/Dortmund ersattes av linjen London-Köln i augustimånad år 1996 och att de enda planerade linjerna för närvarande ärLondon-Amsterdam/Köln.

11.

    Den 9 maj 1994 överläts European Passenger Services Ltd (nedan kallat EPS), ettdotterbolag till BR vid tidpunkten för anmälan av avtalen om ENS, till de brittiskastatsmakterna och utgör efter detta datum ett järnvägsföretag i den mening somavses i artikel 3 i direktiv 91/440, på samma sätt som SNCF, DB och NS (nedankallade, inklusive EPS, de berörda järnvägsföretagen eller grundarna). Samtidigtöverfördes BR:s andel i ENS till EPS. Genom brev av den 25 september 1997meddelade ENS och EPS förstainstansrätten om att EPS ändrat namn tillEurostar (UK) Ltd (nedan kallat EUKL), och begärde att alla hänvisningar till EPSskulle avse EUKL och vice versa. De klargjorde även att den brittiska statsmaktensandel i EPS tillgångar den 31 maj 1996 hade överförts till London & ContinentalRailways. I Förenade kungariket tillhör idag nästan alla järnvägsnät och därtillhörande infrastruktur, som tidigare var BR:s egendom, Railtrack, som förvaltareav järnvägsinfrastrukturen.

12.

    Den andra gruppen av anmälda avtal utgjordes av de driftsavtal som slutits mellanENS och de berörda järnvägsföretagen samt SNCB, enligt vilka vart och ett avdessa företag skall tillhandahålla ENS vissa tjänster, som dragkraft på sittjärnvägsnät (lokomotiv, personal och genomfarter), städning ombord och underhållav utrustning samt passagerarservice. EPS och SNCF skall dessutom ombesörjadragkraften på sträckan genom tunneln under Engelska kanalen.

13.

    För att driva nattlig passagerarbefordran har de berörda järnvägsföretagen genomENS, med hjälp av långfristiga leasingavtal med en giltighetstid om 20 år, som ijanuari månad år 1996 förlängdes till 25 år, skaffat sig särskild rullande materielsom kan köras på de olika järnvägsnäten och på sträckan genom tunneln underEngelska kanalen. Den totala kostnaden uppgick till 136,7 miljoner UKL, somökades till 158 miljoner UKL i januari månad år 1996, och omfattar det avtaladepriset, den beräknade kostnaden för reservdelar, förändringar, leveranskostnader,tester och sättandet i drift, liksom utvecklingskostnaderna.

14.

    ENS och de berörda järnvägsföretagen framförde i anmälan att på den relevantatjänstemarknaden kunde ENS, med tanke på konkurrensen från flyg, buss, färjoroch personbilar, uppnå en total marknadsandel om ungefär 2,4 procent i gruppenför affärsresor, och ungefär 5 procent i gruppen för fritidsresor. Dessutom framhöllde att, även om den relevanta tjänstemarknaden skulle bestämmas på ett merrestriktivt sätt genom att endast linjerna i fråga beaktades, skulle ENS totalamarknadsandel förbli obetydlig. För övrigt skulle enligt anmälan inget av deberörda järnvägsföretagen ensam kunna driva en jämförbar tjänst på de linjer somENS trafikerar, och ingenting tyder på att någon annan sammanslutning har visatintresse för samma verksamhet eller skulle kunna dra nytta därav. De anmälandeparterna försäkrade även att avtalen om ENS inte skapade fler hinder än de somredan fanns för andra företag som önskade erbjuda liknande tjänster, eftersomdessa kan bilda ”internationella sammanslutningar” i den mening som avses iartikel 3 i direktiv 91/440, som kan tillförsäkra sig tillgång tilljärnvägsinfrastrukturen, det vill säga genomfarter på linjerna i fråga, och som utansvårighet skulle kunna hitta kompetent personal och lämplig rullande materiel.

15.

    I enlighet med artikel 12.2 i förordning nr 1017/68 offentliggjordes ett meddelanderörande anmälan av avtalen om ENS i Europeiska gemenskapernas officiella tidningden 29 maj 1993 (meddelande 93/C 149/07, EGT C 149, s. 10). Genom dettameddelande informerade kommissionen de företag som ingett anmälan att denpreliminärt kommit fram till slutsatsen att de anmälda avtalen kunde strida motartikel 85.1 i EG-fördraget och att kommissionen i det här stadiet avhandläggningen ännu inte hade fattat beslut rörande eventuell tillämplighet avartikel 5 i nämnda förordning. Kommissionen uppmanade berörd tredje man attframföra synpunkter till kommissionen inom trettio dagar från och medoffentliggörandet av meddelandet.

16.

    I ett brev av den 23 juli 1993 meddelade kommissionen de anmälande företagenatt det fanns allvarliga tvivel, i enlighet med artikel 12.3 i förordning nr 1017/68, omhuruvida artikel 5 var tillämplig på de anmälda avtalen.

17.

    Den 4 juni 1994 offentliggjorde kommissionen ett meddelande i Europeiskagemenskapernas officiella tidning i enlighet med artikel 26.3 i förordning nr 1017/68(EGT C 153, s. 15), i vilket kommissionen meddelade att de anmälda avtalenkunde komma i åtnjutande av ett undantag enligt artikel 85.3 i fördraget ochartikel 53.3 i Avtal om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallatEES-avtalet), under förutsättning att ett villkor uppfylldes, som i huvudsak syftadetill att ge nya aktörer möjlighet att få samma transporttjänster av de anmälandeparterna, som dessa åtagit sig att erbjuda ENS. Samtidigt uppmanadekommissionen berörd tredje man att framföra synpunkter till kommissionen inomtrettio dagar från och med offentliggörandet av meddelandet. Några synpunkterinkom dock inte.

Det omtvistade beslutet

18.

    Den 21 september 1994 antog kommissionen beslut 94/663/EG om ett förfarandeför tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (IV/34.600- Night Services) (EGT L 259, s. 20; nedan kallat beslutet eller det omtvistadebeslutet). Detta beslut är baserat på förordning nr 1017/68, och särskilt artikel 5 idenna, enligt vilken förbudet mot konkurrensbegränsande åtgärder, som i artikel 2i nämnda förordning uttrycks i nästan identiska ordalag som i artikel 85.1 ifördraget, med retroaktiv verkan kan förklaras inte tillämpligt på vissa avtal mellanföretag.

19.

    Beslutet gör åtskillnad mellan följande två relevanta tjänstemarknader: entransportmarknad för affärsresenärer, för vilka reguljär flygtransport, transport medhöghastighetståg och de järnvägstjänster som ENS erbjuder utgör utbytbaratransportformer (punkt 26), och en transportmarknad för personer som reser påfritiden, för vilka de utbytbara tjänsterna kan vara flyg i ekonomiklass, tåg, buss ocheventuellt personbil (punkt 27).

20.

    I motsats till vad de anmälande parterna gjort gällande, ansåg kommissionen attden geografiska marknaden inte omfattade hela Förenade kungariket, Frankrike,Tyskland och Benelux-länderna, utan att den skall begränsas till de fyra linjer somfaktiskt trafikerades av ENS, det vill säga London-Amsterdam,London-Frankfurt/Dortmund, Paris-Glasgow/Swansea, ochBryssel-Glasgow/Plymouth (punkt 29).

21.

    I beslutet hänvisas till kommissionens meddelande av den 16 februari 1993 ombedömningen av kooperativa samriskföretag enligt artikel 85 i EEG-fördraget(EGT C 43, s. 2, nedan kallat meddelandet från år 1993) och därefter anges attENS är ett kooperativt samriskföretag (punkt 30-37). Det konstateras att deföretag som grundade ENS inte har dragit sig tillbaka permanent från denrelevanta marknaden och att de förfogar över de tekniska och ekonomiska resursersom krävs för att utan svårighet bilda en internationell sammanslutning i denmening som avses i artikel 3 i direktiv 91/440, och erbjuda nattliga transporttjänsterför passagerarbefordran. I beslutet klargörs att dessa företag förblir aktiva främstpå den marknad som föregår ENS marknad, nämligen marknaden för nödvändigajärnvägstjänster som järnvägsföretagen säljer till ”transportföretag”, såsom ENS.Samriskföretaget ENS utgör följaktligen ett avtal som omfattas avtillämpningsområdet för artikel 85 i fördraget, på samma sätt som de driftsavtalsom slutits mellan ENS och grundarna, samt med SNCB.

22.

    I beslutet gjordes därefter gällande att avtalen om ENS skulle leda tillkonkurrensbegränsningar (punkt 38-53).

23.

    För det första skulle avtalen i fråga upphäva eller i betydande mån inskränka demöjligheter till konkurrens mellan grundarna som skapats genom artikel 10 idirektiv 91/440 (punkt 38-45). Enligt beslutet kunde de järnvägsföretag som redanfanns samt eventuella nya järnvägsföretag, inklusive dotterbolag till redanexisterande företag, göra gällande den rätt till tillgång som denna bestämmelse ger,och medlemsstaterna skulle kunna anta mer liberala lagstiftningar vad gällertillgång till infrastruktur. Det skulle kunna leda till att till exempel DB och NSskulle ha möjlighet att bilda en internationell sammanslutning med ettjärnvägsföretag etablerat i Förenade kungariket för att driva internationellatransporttjänster genom tunneln under Engelska kanalen. Likaså skulle ett av dejärnvägsföretag som grundat ENS självt kunna utföra den verksamhet som ett”transportföretag” utför, eller skapa ett specialiserat dotterbolag i egenskap av”transportföretag”, och på så sätt driva internationella transporttjänster genom attköpa de nödvändiga järnvägstjänsterna från de berörda företagen.

24.

    För det andra skulle bildandet av ENS riskera att hindra transportföretag somskulle kunna konkurrera med ENS från att få tillträde till marknaden, med tankepå den ekonomiska styrkan hos de företag som grundade ENS (punkt 46-48). ENSmoderbolag skulle ha kvar en dominerande ställning vad gäller tillhandahållandetav järnvägstjänster i sina hemländer, i synnerhet vad beträffar specialiseradelokomotiv för tunneln under Engelska kanalen. Med hänsyn till den direkta tillgångsom ENS har till dessa tjänster, och dess privilegierade relation med moderbolagen,skulle andra operatörer riskera att hamna i en konkurrensmässigt ogynnsamsituation vad gäller anskaffandet av nödvändiga järnvägstjänster. Det fanns enligtkommissionen anledning att beakta att BR och SNCF förfogar över en betydandedel av de genomfarter som står till förfogande för internationella tåg genomtunneln under Engelska kanalen, enligt den överenskommelse som slutits medEurotunnel.

25.

    Slutligen skulle dessa konkurrensbegränsningar förstärkas av att ENS ingår i ettnätverk av samriskföretag mellan grundarna. BR/EPS, SNCF, DB och NS deltogenligt kommissionen i varierande utsträckning i ett nätverk av samriskföretag fördriften av transporttjänster för gods- och passagerarbefordran genom tunneln underEngelska kanalen. BR och SNCF deltog i bildandet av Allied ContinentalIntermodal Services Ltd (nedan kallat ACI) för kombinerad godstransport och BRdeltog även tillsammans med SNCB i bildandet av ”Autocare Europe” förjärnvägstransport av personbilar (punkt 49-52).

26.

    Enligt beslutet uppfyller avtalen i fråga de villkor som uppställs i artikel 5 iförordning nr 1017/68 och artikel 53.1 i EES-avtalet (punkt 59-70), trots att de inteomfattas av undantaget i artikel 3 i förordning nr 1017/68 för tekniska avtal,eftersom de inte endast har till syfte och resultat att utnyttja tekniska förbättringareller uppnå tekniskt samarbete i den mening som avses i denna bestämmelse(punkt 55-58). Bildandet av ENS skulle främja ekonomiskt framåtskridande genomatt säkra konkurrensen mellan olika transportformer, och konsumenterna skulledirekt dra fördel av de nya tjänsterna. För övrigt skulle de konstateradekonkurrensbegränsningarna vara nödvändiga med hänsyn till att det rör sig om heltnya tjänster, som medför betydande ekonomiska risker som skulle vara svåra attklara för ett ensamt företag. Sedan ett villkor uppställts för att garanteraförekomsten av konkurrenter till ENS på marknaden för järnvägstransport, ansågsbildandet av ENS inte medföra att all konkurrens på den relevanta marknadenomöjliggjordes.

27.

    Följaktligen förklarades i beslutet att bestämmelserna i artikel 85.1 i fördraget ochartikel 53.1 i EES-avtalet under åtta år inte skulle vara tillämpliga på avtalen omENS, det vill säga till och med den 31 december 2002 (artikel 1 i beslutet), och detbeviljade undantaget förenades med villkoret (nedan kallat det föreskrivnavillkoret) att ”de järnvägsföretag som är parter till avtalen om ENS skalltillhandahålla, i den mån det finns behov därav, varje internationell sammanslutningav järnvägsföretag eller varje transportföretag som vill driva nattågstrafik förpassagerarbefordran genom att använda tunneln under Engelska kanalen, denödvändiga järnvägstjänster som dessa har förbundit sig att tillhandahålla ENS.Dessa tjänster avser tillhandahållandet av lokomotiv med personal och genomfarterpå varje nationellt järnvägsnät samt i tunneln under Engelska kanalen.Järnvägsföretagen skall tillhandahålla dessa tjänster på sina järnvägsnät undersamma tekniska och ekonomiska villkor som ENS har beviljats” (artikel 2 ibeslutet).

Förfarandet

28.

    ENS och EPS har genom ansökningen, som inkom till förstainstansrättens kansliden 22 november 1994, väckt talan, som inskrivits under målnumren T-374/94respektive T-375/94.

29.

    Union internationale des chemins de fer [Internationella järnvägsunionen] (nedankallad UCI) har genom ansökan, som inkom till förstainstansrättens kansli den5 december 1994, väckt talan, som registrerades under målnumret T-384/94.

30.

    SNCF har genom ansökan, som inkom till förstainstansrättens kansli den13 december 1994, väckt talan, som registrerades under målnumret T-388/94.

31.

    Genom särskild handling, som inkom till förstainstansrättens kansli den6 februari 1995, gjorde kommissionen en invändning om rättegångshinder, grundadpå artikel 114 i förstainstansrättens rättegångsregler. Sökanden yttrade sig överdenna invändning den 20 mars 1995.

32.

    Den 28 juni 1995 beslutade förstainstansrätten (första avdelningen i utökadsammansättning) att låta beslutet rörande kommissionens invändning omrättegångshinder anstå till den slutliga domen och anmodade SNCF att besvara ettflertal skriftliga frågor och att inge vissa handlingar.

33.

    Genom beslut av den 9 augusti 1995 av ordföranden på förstainstansrättens förstaavdelning i utökad sammansättning avslogs en ansökan, som hade inkommit tillförstainstansrättens kansli den 3 april 1995, från Union internationale des sociétésde transport combiné rail-route om att få intervenera till stöd för kommissionensyrkanden i mål T-374/94, T-375/94 och T-384/94.

34.

    Genom beslut av den 9 augusti 1995 av ordföranden på förstainstansrättens förstaavdelning i utökad sammansättning bifölls en ansökan, som hade inkommit tillförstainstansrättens kansli den 9 maj 1995, från SNCF om att få intervenera till stödför de yrkanden som framförts av sökandena i mål T-374/94 och T-384/94.

35.

    Genom beslut av den 14 juli och den 10 augusti 1995 av ordföranden påförstainstansrättens första avdelningen i utökad sammansättning gavs Förenadekungariket rätt att intervenera till stöd för de yrkanden som framförts av sökandenai mål T-374/94, T-384/94 och T-388/94.

36.

    Genom förstainstansrättens beslut av den 2 oktober 1995 förordnades referentenatt tjänstgöra på andra avdelningen i utökad sammansättning, och målet tilldeladesföljaktligen denna avdelning.

37.

    Genom beslut av den 8 november 1996 överlämnades målet till en avdelningbestående av tre domare.

38.

    Genom beslut av den 6 augusti 1997 av ordföranden på förstainstansrättens andraavdelning förenades mål T-374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94 med avseendepå det muntliga förfarandet och domen.

39.

    På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (andraavdelningen) att inleda det muntliga förfarandet utan att vidta föregående åtgärderför bevisupptagning. Den beslutade emellertid att ställa vissa skriftliga frågor tillparterna, som de besvarade inom den utsatta tiden.

40.

    Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens frågor vidförhandlingen den 22 oktober 1997.

Parternas yrkanden

41.

    I mål T-374/94 och T-375/94 har ENS och EPS yrkat att förstainstansrätten skall

-    ogiltigförklara beslutet, och

-    ålägga kommissionen att

    a)    förklara att artikel 2 i förordning nr 1017/68 och artikel 85.1 ifördraget inte är tillämpliga, eller

    b)    bevilja ett undantag utan det föreskrivna villkoret och för engiltighetstid som står i proportion till den tid som avses med deförpliktelser som järnvägsföretagen har åtagit sig vad gällerfinansieringen av rullande materiel,

    c)    i andra hand, bevilja ett undantag som är förenat med ett villkor somär nödvändigt och som står i proportion till de påståddakonkurrensbegränsningarna och för en giltighetstid som står iproportion till den tid som avses med de förpliktelser somjärnvägsföretagen har åtagit sig vad gäller finansieringen av rullandemateriel, och

-    förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

42.

    SNCF, intervenient till stöd för sökandens yrkanden i mål T-374/94, har yrkat attförstainstansrätten skall

-    ogiltigförklara beslutet, och

-    ålägga kommissionen att

    a)    förklara att artikel 2 i förordning nr 1017/68 och artikel 85.1 ifördraget inte är tillämpliga, eller

    b)    bevilja ett undantag utan det föreskrivna villkoret och för engiltighetstid som står i proportion till den tid som avses med deförpliktelser som järnvägsföretagen har åtagit sig vad gällerfinansieringen av rullande materiel.

43.

    I mål T-374/94 och T-375/94 har kommissionen yrkat att förstainstansrätten skall

-    ogilla respektive talan,

-    underkänna de argument som framförts av SNCF, och

-    förplikta sökandena och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.

44.

    I mål T-384/94 har UIC och NS yrkat att förstainstansrätten skall

-    ogiltigförklara det omtvistade beslutet i dess helhet,

-    i andra hand, ogiltigförklara artikel 2 samt artikel 1 i beslutet, i denutsträckning som undantaget begränsas till en giltighetstid som understiger20 år,

-    vidta de övriga åtgärder som förstainstansrätten finner lämpliga, och

-    förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

45.

    SNCF, intervenient till stöd för sökandenas yrkanden, har yrkat attförstainstansrätten skall

-    ogiltigförklara det omtvistade beslutet i sin helhet,

-    i andra hand, ogiltigförklara artikel 2 samt artikel 1 i beslutet, i denutsträckning som undantaget begränsas till en giltighetstid som understiger20 år,

-    vidta de övriga åtgärder som förstainstansrätten finner lämpliga, och

-    förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

46.

    Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

-    förklara att den talan som väckts av UIC inte kan tas upp till sakprövning,och att den i vilket fall som helst är ogrundad,

-    ogilla den talan som väckts av NS,

-    underkänna de argument som framförts av intervenienten, och

-    förplikta sökandena och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.

47.

    I mål T-388/94 har SNCF yrkat att förstainstansrätten skall

-    i första hand, ogiltigförklara det omtvistade beslutet,

-    i andra hand, ogiltigförklara artikel 2 i beslutet, eftersom det föreskrivnavillkoret är oberättigat, samt artikel 1 i beslutet, eftersom kommissionen harbeviljat ett undantag vars giltighetstid understiger 20 år,

-    vidta de övriga åtgärder som förstainstansrätten finner lämpliga, och

-    förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

48.

    I sitt yttrande rörande kommissionens invändning om rättegångshinder, har SNCFyrkat att förstainstansrätten skall

-    förklara att talan kan tas upp till sakprövning, och

-    förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

49.

    Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall

-    avvisa talan eller, i andra hand, ogilla den, och

-    förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

50.

    Förenade kungariket, intervenient till stöd för sökandenas yrkanden i mål T-374/94,T-375/94, T-384/94 och T-388/94, har yrkat att förstainstansrätten skall

-    ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och

-    förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

Upptagande till sakprövning

Upptagande till sakprövning av talan i mål T-374/94 och T-375/94

Parternas argument

51.

    Kommissionen anser att respektive talan inte kan tas upp till sakprövning i denmån som sökandena, ENS och EPS, yrkar att förstainstansrätten skall åläggakommissionen att a) förklara att artikel 2 i förordning 1017/68 och artikel 85.1 ifördraget inte är tillämpliga, b) bevilja ett undantag utan det villkor som föreskrivitsav kommissionen och för en giltighetstid som står i proportion till den tid som avsesmed de förpliktelser som järnvägsföretagen har åtagit sig vad gäller finansieringenav rullande materiel, c) i andra hand, bevilja ett undantag som är förenat med ettvillkor som är nödvändigt och som står i proportion till de påståddakonkurrensbegränsningarna och för en giltighetstid som står i proportion till dentid som avses med de förpliktelser som järnvägsföretagen har åtagit sig vad gällerfinansieringen av rullande materiel. Enligt fast rättspraxis är gemenskapsdomstoleninom ramen för en talan om ogiltigförklaring baserad på artikel 173 i fördraget intebehörig att rikta ålägganden mot gemenskapens institutioner (se senastförstainstansrättens dom av den 24 januari 1995 i mål T-74/92, Ladbroke motkommissionen, REG 1995, s. II-115, punkt 75).

52.

    Sökandena, ENS och EPS, har genmält att kommissionen inte har bestritt att derastalan, till den del de begär att beslutet skall ogiltigförklaras, kan tas upp tillsakprövning eller att förstainstansrätten har möjlighet att ogiltigförklara en viss delav beslutet, nämligen det villkor som föreskrivs i artikel 2 i beslutet.

Förstainstansrättens bedömning

53.

    Förstainstansrätten erinrar om att det enligt fast rättspraxis inte ankommer pågemenskapsdomstolarna att inom ramen för den laglighetskontroll som de utövarrikta förelägganden till institutionerna eller träda i deras ställe. Det ankommernämligen på den berörda administrationen att vidta de åtgärder som är nödvändigaför att följa en dom som har meddelats inom ramen för en talan omogiltigförklaring. De av sökandenas yrkanden som redogjorts för ovan i punkt 41 a,b och c skall således avvisas (förstainstansrättens dom av den 27 januari 1998 i målT-67/94, Ladbroke Racing mot kommissionen, REG 1998, s. II-1, punkt 200). Talani mål T-374/94 respektive T-375/94 kan således endast tas upp till sakprövning i denmån som den syftar till att få det omtvistade beslutet ogiltigförklarat i dess helhet(se ovan punkt 41).

Upptagande till sakprövning av talan i mål T-384/94

Parternas argument

54.

    Sökandena, UIC och NS, har uppgett att UIC är en internationell sammanslutningav järnvägsföretag, som alla stora järnvägsföretag etablerade i medlemsstaterna iEuropeiska gemenskapen är medlemmar i och vars ändamål är att främjasamarbetet mellan dessa medlemmar samt slutföra utvecklingsarbetet inomjärnvägstransportsektorn i Europa, genom att stärka driftskompatibiliteten i avsiktatt öka konkurrenskraften. Enligt artikel 2 i dess stadgar skall UIC verka genomatt utarbeta regler och riktlinjer och genom att agera vid andra organ för attföreträda och försvara sina medlemmars gemensamma intressen. Dejärnvägsföretag som är etablerade i gemenskapen företräds dessutom av en särskildgrupp som kallas ”Gemenskapen för Europeiska järnvägar” (Communauté deschemins de fer européens, nedan kallad CCE).

55.

    Sökandena har hävdat att, fastän beslutet inte är riktat till UIC, är UIC dock direktoch personligen berört av beslutet i den mening som avses i artikel 173 i fördraget,eftersom det direkt påverkar intressen som rör de av dess medlemmar som äretablerade i gemenskapen, vilka företräds av CCE, och även UIC:s egna intressen.

56.

    Vad gäller de intressen som rör de av UIC:s medlemmar som är etablerade igemenskapen, har sökandena gjort gällande att det omtvistade beslutet är sådantatt det kan avskräcka andra nydanande initiativ för samarbete mellanjärnvägsföretag på området för internationell passagerarbefordran och tillagt attUIC:s talan skall kunna tas upp till prövning i likhet med talan som väckts av deav dess medlemmar som är etablerade i gemenskapen, vare sig beslutet riktar sigtill dem eller inte.

57.

    Vad beträffar UIC:s eget intresse av att väcka talan, har sökandena hävdat att UICär direkt och personligen berört av beslutet, eftersom det äventyrar förverkligandetav ett av dess huvudsakliga ändamål enligt stadgarna, nämligen stärkandet av detinternationella järnvägsnätets konkurrenskraft. De har tillagt att, även om UIC intehar deltagit i det administrativa förfarande som lett fram till antagandet av detomtvistade beslutet (förstainstansrättens dom av den 27 april 1995 i mål T-442/93,AAC m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II-1329), står det ändå klart att en avdess interna grupper, CCE, faktiskt har deltagit i de förberedande sammanträdenainför antagandet av direktiv 91/440.

58.

    Kommissionen har gjort gällande att UIC inte berörs direkt eller personligen av detomtvistade beslutet och har hävdat att förstainstansrätten inte kan undvika attuttala sig om UIC:s talerätt. Den rättspraxis enligt vilken, för det fall att en ochsamma talan har väckts av flera sökanden, det räcker att en av dem har talerätt föratt talan i sin helhet skall anses kunna tas upp till sakprövning, leder enligtkommissionen nämligen till svårigheter beträffande [fördelningen av]rättegångskostnaderna samt vad gäller den berörda partens rätt att senare inge ettöverklagande.

59.

    Kommissionen har tillagt att enligt rättspraxis anses inte en organisation, somföreträdare för en grupp företagare, personligen berörd av en rättsakt sompåverkar denna grupps allmänna intressen (domstolens dom avden 14 december 1962 i mål 16/62 och mål 17/62, Confédération nationale desproducteurs de fruits et légumes m.fl. mot rådet, REG 1962, s. 901, svenskspecialutgåva, volym 1, s. 145), och av den 18 mars 1975 i mål 72/74, Unionsyndicale m.fl. mot rådet, REG 1975, s. 401, samt domstolens beslut avden 11 juli 1979 i mål 60/79, Fédération nationale des producteurs de vins de tableet vins de pays mot kommissionen, REG 1979, s. 2429).

60.

    Kommissionen har hävdat att UIC inte har deltagit i det administrativa förfarandesom föregick antagandet av det omtvistade beslutet och inte heller har ingett någotyttrande efter offentliggörandet av kommissionens meddelande den 29 maj 1993och den 4 juni 1994 i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. UIC skulle därförvarken ha något intresse av att eller rätt att väcka denna talan (domstolens domav den 25 oktober 1977 i mål 26/76, Metro mot kommissionen, REG 1977, s. 1875,svensk specialutgåva volym 3, s. 431, av den 11 oktober 1983 i mål 210/81, Demo-Studio Schmidt, REG 1983, s. 3045, och förstainstansrättens dom av den 24 januari1995 i mål T-114/92, BEMIM mot kommissionen, REG 1995, s. II-147). Den rollsom CCE har spelat inom ramen för antagandet av direktiv 91/440 medför enligtkommissionen inte att UIC kan urskiljas med hänsyn till det omtvistade beslutet.

Förstainstansrättens bedömning

61.

    Förstainstansrätten noterar att NS talerätt i egenskap av adressat för detomtvistade beslutet inte har bestridits. Eftersom det är fråga om en och sammatalan saknas anledning att pröva om UIC har talerätt (domstolens dom avden 24 mars 1993 i mål C-313/90, CIRFS m.fl. mot kommissionen, REG 1993,s. I-1125, punkt 31, svensk specialutgåva, volym 14, och förstainstansrättens domav den 22 oktober 1996 i mål T-266/94, Skibsværftsforeningen m.fl. motkommissionen, REG 1996, s. II-1399, punkt 51).

Upptagande till sakprövning av talan i mål T-388/94

Parternas argument

62.

    Kommissionen har förklarat att det omtvistade beslutet delgavs sökanden vid desshuvudkontor genom ett brev daterat den 22 september 1994, som mottogsden 29 september samt att den har ett mottagningsbevis som bär SNCF:s stämpeloch som anger detta datum. I enlighet med domstolens dom avden 26 november 1985 i mål 42/85, Cockerill-Sambre mot kommissionen(REG 1985, s. 3749), punkt 11, uppfyller delgivning vid ett företags huvudkontorkraven på rättssäkerhet och möjliggör för företaget i fråga att ta del av dendelgivna handlingen, oberoende av huruvida den person som är behörig i fråganenligt de interna reglerna i det företag som beslutet är adresserat till faktiskt hartagit del av detta.

63.

    Enligt artikel 102 i förstainstansrättens rättegångsregler börjar den frist som gällerför att väcka talan mot en av en institution utfärdad rättsakt att löpa dagen efterden dag då delgivning skett. Fristen uppgick i detta fall till totalt två månader plussex dagar, som förlängning av tidsfristen med hänsyn till avstånd (artikel 102.2 iförstainstansrättens rättegångsregler och artikel 1 i bilaga II till domstolensrättegångsregler). Med hänsyn till detta utgjorde den 6 december 1994 sista dag förSNCF att väcka talan mot det omtvistade beslutet. Eftersom talan väcktes den13 december 1994 har den väckts för sent och kan därför inte tas upp till prövning(domstolens dom av den 5 juni 1980 i mål 108/79, Belfiore mot kommissionen,REG 1980, s. 1769, av den 12 juli 1984 i mål 209/83, Ferriera Valsabbia motkommissionen, REG 1984, s. 3089, punkt 14, samt domen i det ovannämnda måletCockerill-Sambre mot kommissionen, punkt 10).

64.

    Kommissionen har förkastat sökandens argument att beslutet överlämnats till enanställd som inte var bemyndigad att mottaga post, varför det inte är dettamottagningsbevis som skall beaktas vid beräkningen av fristen för väckande avtalan, utan det andra mottagningsbevis som fanns i kuvertet till beslutet och somundertecknades den 7 oktober 1994 av en person som var behörig i detta avseende.Kommissionen har understrukit att enligt förstainstansrättens dom av den 29 maj1991 i mål 12/90, Bayer mot kommissionen (REG 1991, s. II-219), punkt 20, utgördet andra mottagningsbevis som finns i kuvertet till delgivningen av beslutet aldrigen andra delgivning som är skild från den som skett via post, med tanke på att detkorrekta sättet för delgivning alltid är att skicka ett rekommenderat brev medmottagningsbevis, eftersom detta gör det möjligt att med säkerhet fastställa den dagdå fristen börjar löpa. Att skicka ett andra mottagningsbevis syftar endast till attgöra det möjligt att förvissa sig om vilket datum som det berörda företaget har tagitdel av det delgivna beslutet, för det fall att postverkets administration skulle visasig bristfällig och mottagningsbeviset inte skulle returneras. Säkerhetsåtgärden attskicka ett andra mottagningsbevis syftar alltså inte till att kompensera för sådanaeventuella brister hos postverket, som består i att detta av misstag överlämnarbrevet till en person som är anställd hos adressaten men som inte är behörig attmotta rekommenderad post, utan för att kompensera för bristfälligheter som beståri att postverket underlåter att skicka tillbaka mottagningsbeviset till kommissionen.Det framgår dessutom av fransk rätt att om mottagningsbeviset undertecknas av enföreträdare, för den juridiska person som är adressat, som inte har befogenhet attmotta rekommenderad post, medför det inte att den delgivning som skett genomdet rekommenderade brevet med mottagningsbevis anses ogiltig.

65.

    Vad beträffar SNCF:s argument att åberopa force majeure och oförutseddahändelser, har kommissionen gjort gällande att enligt domstolens rättspraxis utgörproblem rörande vidarebefordran inom det företag som är adressat inte enoförutsedd händelse eller force majeure (domen i det ovannämnda målet Cockerill-Sambre mot kommissionen, punkt 12), särskilt när bristfälligheten beror på fel sombegåtts av anställda hos det företag som är sökande (domstolens dom avden 15 december 1994 i mål C-195/91 P, Bayer mot kommissionen, REG 1994,s. I-5619, punkt 33).

66.

    Vad slutligen gäller SNCF:s argument att det föreligger ett ursäktligt misstag, harkommissionen hävdat att begreppet ursäktligt misstag endast avser särskildaomständigheter där, till exempel, den aktuella myndigheten betett sig på ett sättsom varit ägnat att skapa ursäktlig förvirring hos en enskild i god tro som har visatall den aktsamhet som kan förväntas av en normalt vaksam aktör(förstainstansrättens dom av den 15 mars 1995 i mål T-514/93, Cobrecaf m.fl. motkommissionen, REG 1995, s. II-621, punkt 40). I förevarande mål beror detbegångna misstaget på en annan persons beteende, och inte på kommissionens.

67.

    SNCF har bestridit att delgivningen var giltig och har i andra hand gjort gällandeatt även om delgivningen var giltig utgör omständigheterna vid mottagandet av detdelgivna beslutet force majeure, en oförutsedd händelse eller ett ursäktligt misstag.

68.

    Vad beträffar delgivningens ogiltighet har SNCF hävdat att enligt artikel L 9 i denfranska lagen om post och telekommunikation skall ett rekommenderat brevöverlämnas personligen till adressaten eller till dennes ”fondé de pouvoir”(befullmäktigade). Därav följer att det mottagningsbevis som intygar att SNCFmottagit det delgivna beslutet är ogiltigt. Det hade inte undertecknats av en av depersoner som SNCF särskilt hade gett fullmakt att underteckna sådanamottagningsbevis. Posttjänstemannen hade godtagit att mottagningsbevisetundertecknades av en person som inte hade getts befogenhet för det ändamålet.Slutligen hade mottagningsbeviset skickats till kommissionen av det franskapostverket i strid med dess skyldighet att kontrollera att underskriften av denperson som faktiskt undertecknat mottagningsbeviset överensstämmer medunderskriften av den person som hade befogenhet att göra det.

69.

    SNCF har hävdat att enligt rättspraxis utgör det en avgörande omständighet för omdelgivningen skall anses vara giltig eller ej, att mottagningsbeviset har undertecknatsav en person som har getts befogenhet att göra detta och som är placerad påpostavdelningen på det företag som är adressat (förstainstansrättens dom avden 29 maj 1991 i det ovannämnda målet Bayer mot kommissionen, punkt 4 och20; generaladvokat Darmons förslag till avgörande i ovannämnda mål Cockerill-Sambre mot kommissionen, s. 3750), vilket för övrigt kommissionen själv skall hamedgett i det mål som gav upphov till det ovannämnda målet Valsabbia motkommissionen.

70.

    Enligt SNCF följer därav att det är det vanliga mottagningsbeviset, somkommissionen bifogade till det delgivna beslutet för att den med säkerhet skullekänna till det datum då det berörda företaget tog del av detta beslut, och somsyftar till att kompensera postverkets bristfälligheter (förstainstansrättens dom avden 29 maj 1991 i det ovannämnda målet Bayer mot kommissionen), som skallbeaktas i förevarande mål. De bristfälligheter som avses i rättspraxis rör inte baradet fallet att postverket underlåter att skicka tillbaka mottagningsbeviset tillkommissionen, utan även fallet att postverket självt anger datum på dettamottagningsbevis utan att ha erhållit någon underskrift av en företrädare som harbefullmäktigats härtill av det företag som är adressat, vilket skulle innebära att ettmisstag av postverket i samband med uppdraget att överlämna rekommenderadebrev leder till att den information som har anbringats inte skall beaktas(förstainstansrättens dom av den 6 april 1995 i mål T-80/89, T-81/89, T-83/89,T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89,T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 och T-112/89, BASF m.fl. motkommissionen, REG 1995, s. II-729, punkt 54-60). Under sådana omständigheterskall mottagningsdatumet och följaktligen delgivningsdatumet vara den 7 oktober1994, vilket anges på det andra mottagningsbeviset.

71.

    SNCF har i andra hand hävdat att, även om det skulle anses att talan har väcktsför sent, beror denna försening på oförutsedda händelser eller force majeure,eftersom mottagningsbeviset undertecknades av en därtill icke behörig person heltoberoende av SNCF:s vilja, och att SNCF å sin sida har visat nödvändig aktsamheti samband med mottagandet av de rekommenderade breven. SNCF understrykeri det avseendet att posttjänstemannen som levererade det delgivna beslutetden 29 september 1994 med säkerhet visste att den person som mottog det intehade getts befogenhet, och tillägger att franska domstolar anser att överlämnandetav brev till en person utan befogenhet därtill utgör ett allvarligt misstag avpostverket som kan medföra ansvar för administrationen.

72.

    Även om omständigheterna vid delgivningen av det omtvistade beslutet inte skulleutgöra ett fall av force majeure, anser SNCF att de åtminstone gett upphov till ettursäktligt misstag. I detta avseende har SNCF upprepat argumenten angåendepostverkets åsidosättande av dess klara anvisningar i fråga om mottagande avrekommenderade brev och har hävdat att, med tanke på det sätt som postverketi allmänhet fullgör sina skyldigheter, utgör deras försummelse i det här fallet ettenstaka undantagsfall. Enligt SNCF föreligger det ett ursäktliga misstaget närpostverket har gjort sig skyldigt till en exceptionell bristfällighet som skapatförvirring i det företag som beslutet var adresserat till, eftersom begreppetursäktligt misstag inte är begränsat till att endast omfatta fall där kommissionen harskapat en sådan förvirring (domstolens dom av den 15 december 1994 i detovannämnda målet Bayer mot kommissionen, punkt 26).

73.

    Dessutom har SNCF kritiserat kommissionen för att ha antagit ett mindreomsorgsfullt tillvägagångssätt vad gäller delgivning av beslut och anser att SNCF:smisstag i det här fallet delvis har orsakats av detta tillvägagångssätt. Då det rör sigom post som inte alls är av samma vikt (information om ingivandet av ett klagomål,uppmaning att lämna synpunkter) är kommissionen noga med att ange mottagarensnamn, medan ett slutligt beslut rörande tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget,som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring, som i det här fallet, haravsänts utan upplysning om namnet på den avsedde mottagaren.

74.

    Slutligen har SNCF åberopat att kommissionens tillvägagångssätt är vilseledandeoch kan ge upphov till missförstånd, genom att kommissionen bifogar det riktigamottagningsbeviset till beslutet som delges företagen, utan att rikta adressatensuppmärksamhet på det faktum att ett beslut anses som delgivet när adressaten harmottagit det rekommenderade brevet och undertecknat mottagningsbeviset.

Förstainstansrättens bedömning

75.

    Inledningsvis erinrar förstainstansrätten om att det råder enighet om att fristen föratt väcka talan i förevarande mål var två månader och sex dagar enligt artikel 173tredje stycket i fördraget jämförd med artikel 102.2 i förstainstansrättensrättegångsregler och artikel 1 i bilaga 2 till domstolens rättegångsregler, somnämnda artikel 102.2 hänvisar till.

76.

    Förstainstansrätten noterar att enligt fast rättspraxis svarar den striktatillämpningen av gemenskapsreglerna om processfrister mot kravet på rättssäkerhetoch kravet på att ingen form av diskriminering eller godtycklig behandling fårförekomma inom rättskipningen. Det är även fast rättspraxis att en delgivning somskett vid det berörda företagets huvudkontor inte på något sätt är beroende av attden person som enligt de interna reglerna hos det företag som beslutet äradresserat till är behörig på området faktiskt har tagit del av den delgivnahandlingen, och att ett beslut har delgetts på ett korrekt sätt när det har meddelatsadressaten och denne är i stånd att ta del av det (domen i det ovannämnda måletCockerill-Sambre mot kommissionen, punkt 10 och domen i det ovannämnda måletBASF m.fl. mot kommissionen, punkterna 58 och 59).

77.

    Följaktligen skall det undersökas huruvida delgivningen av det omtvistade beslutetmed SNCF har skett på ett korrekt sätt, i enlighet med de regler som är tillämpligapå utdelning av post i Frankrike, det vill säga att beslutet har överlämnats till enanställd hos SNCF som har befogenhet att mottaga denna post (domen i detovannämnda målet BASF m.fl. mot kommissionen, punkt 60).

78.

    I det avseendet skall det noteras att det av handlingarna i målet och SNCF:s svarpå förstainstansrättens skriftliga frågor framgår att det franska postverket, trots attdet hade giltiga fullmakter från SNCF där mottagandet av post adresserat till dessolika avdelningar och anställda delegerades till vissa befullmäktigade personer, inteöverlämnade det omtvistade beslutet till en av dessa personer, utan till en annanperson som inte hade befogenhet att ta emot post. Som sökanden har understrukit,utan att kommissionen har bestridit det, får franska posttjänstemän enligt de reglerom utdelning av post som är tillämpliga i Frankrike inte dela ut rekommenderadpost till andra än namngivna personer eller, vid deras frånvaro, till befullmäktigadepersoner, det vill säga personer försedda med en giltig fullmakt.

79.

    Härav följer att eftersom det omtvistade beslutet i strid med ovannämnda reglerhar överlämnats till en anställd hos sökanden som inte är behörig att motta post,skall detta beslut anses inte ha delgetts SNCF på ett korrekt sätt, varför fristen förväckande av talan började att löpa först då det andra mottagningsbeviset mottogsoch undertecknades, det vill säga den 7 oktober 1994, och inte då det förstamottagningsbeviset undertecknades, den 29 september 1994. Förstainstansrättenanser att domen i det ovannämnda målet Cockerill-Sambre mot kommissionen, somhar åberopats av kommissionen till stöd för invändningen att talan väckts för sent,inte är relevant i förevarande mål, eftersom det målet inte rörde frågan huruvidapostverket hade gjort en korrekt delgivning av ett kommissionsbeslut med enansvarig person med befogenhet att motta sådan post i det företag som beslutet äradresserat till. Det målet rörde istället möjligheten för det företag som beslutet äradresserat till att, efter det att delgivning skett på ett korrekt sätt vid desshuvudkontor, kunna motivera att talan om ogiltigförklaring skett för sent genom attåberopa sina interna regler angående vilka personer som är behöriga att faktisktta del av post som adresserats till företaget (se punkt 10 i domen i det ovannämndamålet Cockerill-Sambre mot kommissionen). Det var likadant i domstolens dom avden 15 december 1994 i det ovannämnda målet Bayer mot kommissionen, där detinte bestreds att postverket på ett korrekt sätt hade delgett en ”befullmäktigad” påBayers postavdelning det omtvistade beslutet. Även i detta mål rörde det sig endastom huruvida Bayer, trots att delgivningen av kommissionens beslut hade skett påett korrekt sätt vid Bayers huvudkontor, likväl kunde stödja sig på felaktigheterbegångna av dess interna avdelningar för att motivera att talan om ogiltigförklaringhade väckts efter fristen (punkterna 2 och 20 i domen). Som nyss påpekats är detdelgivningens korrekthet i sig som är ifrågasatt i förevarande mål, det vill säga hurpostverket har förfarit (den yttre aspekten av delgivningen) och inte hur SNCF:sinterna avdelningar har förfarit (den inre aspekten av delgivningen).

80.

    Följaktligen kan talan tas upp till sakprövning, eftersom den har väckts inom denföreskrivna fristen.

Prövning i sak

81.

    Enligt sökandenas grunder och argument skall det omtvistade beslutetogiltigförklaras i huvudsak på grund av fyra skäl. För det första är i förevarandemål inget av rekvisiten för de överträdelser som avses i artikel 85.1 i fördragetuppfyllda, eftersom avtalen om ENS inte kan begränsa konkurrensen, vilket medföratt beslutet bygger på en oriktig och ofullständig bedömning av omständigheternasamt på en uppenbart felaktig rättstillämpning och brist på motivering. För detandra har kommissionen överträtt gränserna för den ram av regler som utstakatsi direktiv 91/440. För det tredje har kommissionen underkastat det beviljadeundantaget villkor som är oproportionerliga, och för det fjärde är giltighetstiden fördet beviljade undantaget alltför kort (åtta år). Slutligen har SNCF hävdat i målT-384/94 att det omtvistade beslutet skall ogiltigförklaras på grund av attkommissionen har ansett att avtalen om ENS inte omfattas av undantaget förtekniska avtal i artikel 3 i förordning nr 1017/68.

Den första grunden: Oriktig och ofullständig bedömning av omständigheterna samtuppenbart felaktig rättstillämpning och/eller åsidosättande av skyldigheten att i behörigordning motivera det omtvistade beslutet eftersom kommissionen har beslutat attbildandet av ENS hade till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen

82.

    Denna grund består av två delar. Den första delgrunden baseras på att definitionenav den relevanta marknaden är felaktig och att avtalen om ENS saknar märkbareffekt på handeln mellan medlemsstaterna, och den andra delgrunden baseras påatt nämnda avtal inte har någon konkurrensbegränsande inverkan.

Den första delgrunden: Definitionen av den relevanta marknaden; huruvida avtalenom ENS saknar märkbar inverkan på handeln mellan medlemsstaterna

Parternas argument

83.

    Sökandena har erinrat om att kommissionen i beslutet har definierat den relevantamarknaden som marknaden för transport av affärsmän och marknaden förtransport av turister på varje linje som ENS trafikerar. De har gjort gällande attenligt de prognoser för efterfrågan för år 1995 som fanns med i anmälan (tabell 17,s. 26 i anmälan) skulle ENS tjänster inte komma att täcka mer än 4 procent avdessa marknader (nämligen 2,4 procent av marknaden för affärsresor och 5 procentav marknaden för fritidsresor). Mot bakgrund av kommissionens meddelande avden 3 september 1986 om avtal av mindre betydelse som inte omfattas avartikel 85.1 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen(EGT 1986, C 231, s. 2) utgör dessa marknadsandelar en obetydlig andel. Även omman undersöker varje linje separat, framgår det av tabell 17 i anmälan att de endaav ENS marknadsandelar som troligen kommer att överstiga 4 procent är6 respektive 7 procent av fritidsresorna på linjerna London-Amsterdam ochLondon-Frankfurt/Dortmund. Vad beträffar kommissionens påstående att enmarknadsandel på 5 procent motiverar att det berörda företaget skall anses hatillräcklig betydelse för att dess uppträdande i princip skall kunna påverka handelnmellan medlemsstater, har sökandena hänvisat till förstainstansrättens dom avden 8 juni 1995 i mål T-7/93, Langnese-Iglo mot kommissionen (REG 1995,s. II-153), och av den 8 juni 1995 i mål T-9/93, Schöller mot kommissionen(REG 1995, s. II-1611), där det framgår att en marknadsandel på 5 procent i siginte räcker för att slutsatsen att det föreligger en märkbar begränsning avkonkurrensen skall kunna dras. Det underströks dessutom i anmälan att ENSmarknadsandel kommer att förbli stabil eller till och med minska, därför attmarknaden kommer att växa fortare än ENS förmåga att öka frekvensen av desstjänster (anmälan, s. 27, punkt II.4.c.6. Marknaden i fråga för de två ovannämndatjänsterna (affärsresor och fritidsresor) är följaktligen mycket omfattande, och enligtsökandena är det uppenbart att ENS inte skulle ha förmåga att påverka tjänsternaspriser, kvalitet eller tillgänglighet, eller att utestänga eller försvaga konkurrensen.

84.

    Vad beträffar påståendet i kommissionens svaromål att ENS marknadsandel påaffärsresedelen skall beräknas i förhållande till antalet avgångar i början påmorgonen och i slutet av kvällen istället för i förhållande till alla avgångar somfinns tillgängliga 24 timmar om dygnet på en viss linje, har sökandena hävdat attdet utgör en omdefinition av den relevanta marknaden som inte stöds av någotbevis.

85.

    Kommissionen har hävdat att ENS marknadsandel inte skall beräknas i förhållandetill en allmän marknad för transporter mellan Förenade kungariket och Frankrike,Tyskland respektive Beneluxländerna, vilket sökandena föreslår i deras anmälan,en geografisk marknad där ENS endast skulle ha en andel på 2,4 procent avaffärsresorna och 5 procent av turistresorna, med en andel av den totalamarknaden på ungefär 4 procent. Enligt kommissionen är den relevanta marknadenbegränsad till de linjer som ENS faktiskt trafikerar, nämligen följande:London-Amsterdam, London-Frankfurt, Paris-Glasgow/Swansea,Bryssel-Glasgow/Plymouth (punkt 29 i beslutet). Enligt denna definition skulle ENSha en marknadsandel på åtminstone 7 procent av affärsresedelen och 8 procent avturistresedelen, enligt de siffror som parterna till avtalen om ENS har tillhandahålliti anmälan.

86.

    Enligt rättspraxis motiverar en marknadsandel på 5 procent att det berördaföretaget skall anses som tillräckligt stort för att dess uppträdande i princip skallkunna påverka handeln mellan medlemsstater (domstolens dom avden 1 februari 1978 i mål 19/77, Miller mot kommissionen, REG 1978, s. 131, avden 7 juni 1983 i mål 100/80, 101/80, 102/80 och 103/80, Musique DiffusionFrançaise m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, svensk specialutgåva,volym 7, och av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG mot kommissionen,REG 1983, s. 3151, svensk specialutgåva, volym 7). Samma regel gäller förkonkurrensbegränsningar som kan följa av ett avtal mellan företag. I det avseendethar kommissionen hävdat att, i motsats till vad sökandena gjort gällande, följer detinte av domarna i ovannämnda mål Langnese-Iglo mot kommissionen och Schöllermot kommissionen, att en marknadsandel som överstiger 5 procent i sig ärotillräcklig för att slutsatsen att det finns en avsevärd begränsning av konkurrensenskall kunna dras.

87.

    Enligt kommissionen är ENS marknadsandel på affärsresedelen av marknaden ifråga mycket mer betydande. Det framgår av undersökningen av marknaden somfanns i anmälan att ENS andel på denna del av marknaden endast skall beräknasi förhållande till antalet avgångar i början av morgonen och i slutet av kvällen,istället för i förhållande till alla avgångar som finns tillgängliga 24 timmar omdygnet på en viss linje. Dessutom har kommissionen betonat att prognosen förmarknadsandelen endast avser år 1995, det vill säga det första planerade året fördriften av ENS tjänster. Med hänsyn till den faktiska styrkan hos de berördajärnvägsföretagen på de relevanta marknaderna och deras nuvarande ochpotentiella kunder, är det troligt att denna marknadsandel kommer att öka.Följaktligen är det enligt kommissionen befogat att anse att avtalen om ENSutesluter eller hindrar möjligheterna till konkurrens på ett märkbart sätt.

88.

    Intervenienten Förenade kungariket har hävdat att kommissionens definition avmarknaderna i fråga är snäv på ett konstlat sätt. För det första skall dengeografiska marknaden täcka hela Förenade kungariket, Frankrike, Belgien,Nederländerna, Luxemburg och Tyskland. För det andra beaktades denomständigheten att de relevanta marknaderna omfattar andra transportformerendast i den del av beslutet som rörde beviljandet av ett undantag i enlighet medartikel 85.3 i fördraget. Slutligen har Förenade kungariket hävdat att om parternatill ett avtal har en marknadsandel som understiger 10 procent, har dessa iallmänhet ingen makt över marknaden, oberoende av storleken på derasomsättning. Under detta tröskelvärde krävs det alltså särskilda omständigheter föratt avtalets konkurrenshämmande syfte eller resultat skall vara tillräckligt skadligteller märkbart.

89.

    Kommissionen har angett att Förenade kungarikets påstående, att bara enmarknadsandel på 10 procent kan motivera tillämpningen av artikel 85.1 ifördraget, inte har något stöd i rättspraxis.

Förstainstansrättens bedömning

90.

    Det skall inledningsvis anges att för att bedöma inverkan på konkurrensen ochhandeln mellan medlemsstaterna av avtalen om ENS har kommissionen i detomtvistade beslutet definierat två relevanta tjänstemarknader, i föreliggande fall entransportmarknad för affärsresenärer, för vilka reguljär flygtransport och transportmed höghastighetståg utgör utbytbara transportformer (”intermodal” marknad föraffärsresor) samt en transportmarknad för personer som reser på fritiden, för vilkade utbytbara tjänsterna består av flyg i ekonomiklass, tåg, buss och eventuelltpersonbil (”intermodal” marknad för fritidsresor) (se punkterna 26 och 27 ibeslutet).

91.

    Kommissionen har för övrigt, genom att hänvisa till domstolens dom avden 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro(REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10), angett att den relevantageografiska marknaden skall begränsas till de linjer som faktiskt trafikeras av ENS(punkterna 28 och 29 i beslutet), nämligen följande linjer:

- London-Amsterdam,

- London-Frankfurt/Dortmund,

- Paris-Glasgow/Swansea

- Bryssel-Glasgow/Plymouth.

92.

    Denna definition av den geografiska marknaden har inte bestridits av sökandena.Av detta följer att avtalen om ENS endast skall bedömas på grundval av deovannämnda fyra olika geografiska marknaderna inom ramen för en endaintermodal marknad som omfattar olika transportformer, såsom tåg, flyg, buss ochpersonbil. Det skall följaktligen på denna grundval undersökas om kommissionenkorrekt har uppskattat ENS marknadsandelar för att komma fram till slutsatsen attavtalen om ENS hade en märkbar inverkan på handeln mellan medlemsstaterna,med tanke på att dessa marknadsandelar enligt sökandenas anmälan inte överstigerdet kritiska tröskelvärdet på 5 procent och i vilket fall som helst är obetydliga.

93.

    I det avseendet kan konstateras att det omtvistade beslutet inte innehåller någonuppgift om ENS marknadsandelar eller marknadsandelarna för andra operatörer,konkurrenter till ENS, som också är närvarande på de olika intermodalamarknader som kommissionen ansett vara relevanta marknader vid tillämpningenav artikel 85.1 i fördraget. Härav följer att om det antas att avtalen om ENS skullevara konkurrensbegränsande, i motsats till vad sökandena har hävdat, står det ändåklart att, om det i det omtvistade beslutet saknas sådana faktorer vid bedömningenav den relevanta marknaden, kan förstainstansrätten inte avgöra frågan huruvidade presumerade konkurrensbegränsningarna har en märkbar inverkan på handelnmellan medlemsstaterna och följaktligen faller inom tillämpningsområdet förartikel 85.1 i fördraget, särskilt med hänsyn till den intermodala konkurrens somenligt beslutet kännetecknar de två relevanta tjänstemarknaderna.

94.

    Det var först vid förfarandet vid förstainstansrätten som kommissionen för förstagången hänvisade till parternas anmälan för att hävda att det av denna följer att”även på grundval av blygsamma prognoser - som av naturen är restriktiva -rörande ENS, som baseras på en mer inskränkt definition av marknaden, skulleNight Services marknadsandel vara 7 procent på affärsresedelen, medanmarknadsandelen på turistresedelen [skulle] vara 8 procent”. Dessutom var detförst vid det skriftliga förfarandet som kommissionen för första gången gjordegällande att ENS marknadsandel, vad gäller affärsresedelen, skall beräknas iförhållande till antalet avgångar i början av morgonen och i slutet av kvällen,istället för i förhållande till alla avgångar som finns tillgängliga 24 timmar omdygnet på en viss linje, vilket skulle visa att ENS marknadsandel i verkligheten ärmycket större.

95.

    Enligt fast rättspraxis är kommissionen inte skyldig att i motiveringen till de beslutsom den ser sig nödsakad att fatta för att garantera tillämpningen avkonkurrensreglerna omnämna alla de faktiska och rättsliga omständigheter samt deöverväganden som lett den till att fatta ett sådant beslut. Det står dock klart attkommissionen enligt artikel 190 i fördraget är skyldig att åtminstone nämna deomständigheter och de överväganden som har väsentlig betydelse för beslutetssystematik, för att möjliggöra för gemenskapsdomstolarna och berörda parter attkänna till under vilka villkor kommissionen har tillämpat fördraget (domstolensdom av den 17 januari 1995 i mål C-360/92 P, Publishers Association motkommissionen, REG 1995, s. I-23, punkt 39, förstainstansrättens dom avden 27 november 1997 i mål T-290/94, Kayserberg mot kommissionen (REG 1997,s. II-2137, punkt 150, och av den 19 februari 1998 i mål T-369/94 och T-85/95, DIRInternational Film m.fl. mot kommissionen, REG 1998, s. II-357, punkt 117).Dessutom framgår det av rättspraxis att ett beslut skall utom i undantagsfallinnehålla en motivering som skall finnas i själva beslutet och motiveringen kan inteför första gången och i efterhand formuleras i domstol (förstainstansrättens domav den 2 juli 1992 i mål T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening mot kommissionen,REG 1992, s. II-1931, punkt 131, svensk specialutgåva, volym 13, avden 21 mars 1996 i mål T-230/94, Farrugia mot kommissionen, REG 1996, s. II-195,punkt 36, och av den 12 december 1996 i mål T-16/91 RV, Rendo m.fl. motkommissionen, REG 1996, s. II-1827, punkt 45).

96.

    Det följer av ovannämnda rättspraxis att, då ett beslut av kommissionen omtillämpning av artikel 85.1 i fördraget saknar viktiga uppgifter, till exempel om deberörda företagens marknadsandelar, kan kommissionen inte åtgärda detta genomatt vid förstainstansrätten för första gången åberopa uppgifter och andrabedömningsgrunder som gör det möjligt att konstatera att rekvisiten för tillämpningav artikel 85.1 föreligger i förevarande mål, såvida det inte rör sig ombedömningsgrunder som inte har bestridits av någon part under det föregåendeadministrativa förfarandet.

97.

    Det framgår av de beräkningar som sökandena tillhandahållit i anmälan att ENSmarknadsandelar inte skulle överstiga 4 procent och att det endast är på grundvalav en snäv definition av marknaden som dess andelar eventuellt skulle kunna nåupp till 7 procent av marknaden för affärsresor och 8 procent av marknaden förfritidsresor (se punkt 2.1.2 i sammanfattningen av anmälan), utan att för den skullha en märkbar inverkan på konkurrensen. Av detta följer att sökandena ochkommissionen inte har utgått från samma antagande vad beträffar inverkan påhandeln mellan medlemsstaterna av avtalen om ENS. Sökandena anser att avtaleni fråga inte har en märkbar inverkan på handeln inom gemenskapen, ochföljaktligen var kommissionen skyldig att ge en tillräcklig motivering beträffandekaraktären av den påtagliga inverkan som avtalen om ENS skulle ha på denmellanstatliga handeln.

98.

    Det skall tilläggas att även om det skulle antas att kommissionen kunde åberopauppgifter och andra bedömningsgrunder som stödjer det berättigade i beslutet förförsta gången vid förstainstansrätten står det ändå klart att de slutsatser somkommissionen dragit av parternas anmälan (se ovan punkt 94) inte är korrekta. Detframgår nämligen av tabell 17 i anmälan (s. 26) att ENS marknadsandelar påaffärsresedelen skulle ligga under 5 procent på alla de berörda linjerna, enligtföljande:

- London-Amsterdam            :    3 procent

- London-Frankfurt/Dortmund    :    3 procent

- Paris-Glasgow/Swansea        :    4 procent

- Bryssel-Glasgow/Plymouth        :    1 procent

99.

    För fritidsresedelen framgår det av tabell 17 i parternas anmälan att på två av defyra linjer som endast trafikeras av ENS skulle ENS marknadsandel överstiga5 procent, dock utan att nå upp till tröskelvärdet på 8 procent som kommissionengjort gällande, enligt följande:

- London-Amsterdam            :    7 procent

- London-Frankfurt/Dortmund    :    6 procent

- Paris-Glasgow/Swansea        :    4 procent

- Bryssel-Glasgow/Plymouth        :    4 procent

100.

    Det framgår av anmälan att ENS marknadsandelar på marknaden för fritidsresorskulle förbli stabila eller till och med minska, om det skedde en tillväxt på helamarknaden, med hänsyn till de begränsade möjligheterna att öka ENS kapacitet.Visserligen är kommissionen, som nyss erinrades, inte skyldig att omnämna varjefaktisk eller rättslig omständighet som framkommit under det administrativaförfarandet som föregick antagandet av det omtvistade beslutet, men de anmälandeparternas sistnämnda uppgift utgör ett väsentligt argument till stöd för att avtalenom ENS har en obetydlig inverkan på den mellanstatliga handeln. Det kanföljaktligen inte anses att ENS marknadsandel på marknaden för affärsresor enligtanmälan var 8 procent, eller översteg 5 procent, vilket kommissionen har hävdat.

101.

    I det avseendet skall det påpekas att visserligen har sökandena i punkt 2.1.2 isammanfattningen av anmälan och II.4.c.5.2.(d) i anmälan bland annat bekräftat attENS marknadsandel eventuellt skulle kunna nå upp till 7 procent påaffärsresedelen och till 8 procent på turistresedelen, men det skall understrykas attenligt sökandena skulle sådana andelar endast kunna uppnås inom ramen för enmer inskränkt definition av marknaden, baserad på linjer från ”stad till stad” (”cityto city flows”) och genom att utesluta övrig konkurrens från personbilar och bussar.Parternas beräkningar hänför sig till genomsnittliga andelar av en total geografiskmarknad och inte till de fyra linjer som faktiskt trafikeras av ENS och somkommissionen har fastställt är de olika relevanta geografiska marknaderna inomvilka avtalen om ENS skall bedömas. Härav följer att, eftersom de relevantamarknaderna i det omtvistade beslutet inte har definierats i förhållande till trafikenfrån ”stad till stad”, utan i förhållande till en trafik som omfattar flera destinationer(till exempel Paris till Glasgow och Swansea), och eftersom övrig konkurrens frånpersonbilar eller bussar inte har uteslutits från definitionen av marknaden, ocheftersom avtalen om ENS inverkan inte har bedömts på grundval av en totalgeografisk marknad, utan på grundval av de fyra linjer som ENS faktiskt trafikerar,kan kommissionen inte fastställa de ovannämnda marknadsandelarna till 7respektive 8 procent.

102.

    I vilket fall som helst skall det påpekas att även om ENS andel avtransportmarknaden för turister skulle överskrida 5 procent på vissa linjer ochuppgå till 7 procent på linjen London-Amsterdam och till 6 procent på linjenLondon-Frankfurt/Dortmund (se ovan punkt 94), kan enligt rättspraxis ett avtalundgå att träffas av förbudet i artikel 85.1 i fördraget om avtalet, med hänsyn tillde berörda parternas svaga ställning på den relevanta produkt- ellertjänstemarknaden, endast obetydligt påverkar marknaden (domstolens dom avden 9 juli 1969 i mål 5/69, Völk, REG 1969, s. 295, punkt 7; svensk specialutgåva,volym 1, s. 409). Vad beträffar den kvantitativa aspekten av påverkan påmarknaden, har kommissionen gjort gällande att, i enlighet med kommissionensovannämnda meddelande om avtal av mindre betydelse, är artikel 85.1 tillämpligpå ett avtal då avtalsparternas marknadsandel är 5 procent. Förstainstansrättenkonstaterar dock att endast det faktum att detta tröskelvärde kan uppnås och tilloch med överskridas gör inte att det med säkerhet kan dras slutsatsen att ett avtalomfattas av förbudet i artikel 85.1 i fördraget. Det framgår till och med avordalydelsen i punkt 3 i ovannämnda meddelande att ”den kvantitativa definitionenav den märkbara karaktären inte har ett absolut värde” och att ”det är fullt möjligtatt, i mål som det förevarande, avtal mellan företag som överstiger det angivnatröskelvärdet [...] endast påverkar handeln mellan medlemsstaterna ellerkonkurrensen i obetydlig utsträckning, och följaktligen inte omfattas avbestämmelserna i artikel 85.1” (se även domen i det ovannämnda målet Langnese-Iglo mot kommissionen, punkt 98). För övrigt, och endast i vägledande syfte, skalldet noteras att denna bedömning bekräftas av kommissionens meddelande frånår 1997 om avtal av mindre betydelse (EGT 1997, C 372, s. 13) som har ersattkommissionens ovannämnda meddelande av den 3 september 1986, enligt vilketäven avtal som inte är av mindre betydelse kan undgå förbudet motkonkurrensbegränsande samarbete om de har en enbart positiv inverkan påkonkurrensen.

103.

    Under dessa omständigheter anser förstainstansrätten att då, som i förevarande fall,horisontella avtal mellan företag når upp till eller knappt överstiger dettröskelvärde på 5 procent som kommissionen själv anser utgör ett kritiskttröskelvärde som kan motivera att artikel 85.1 i fördraget tillämpas, ärkommissionen skyldig att ge en tillräcklig motivering av skälen för att den anser attsådana avtal faller under förbudet i artikel 85.1 i fördraget. Så förhåller det sig avännu starkare skäl då, som i förevarande fall, vilket även sökandena har angett ianmälan, ENS skall vara verksam på marknader som i stor utsträckning dominerasav andra transportformer, såsom flyg, och då ENS marknadsandelar kan minskaeller förbli stabila med tanke på att efterfrågan på de relevanta marknaderna kanöka och med hänsyn till de begränsade möjligheterna att öka ENS kapacitet, vilketsökandena även gjort gällande.

104.

    Förstainstansrätten konstaterar att en sådan motivering saknas i förevarande mål.

105.

    Det följer av det som anförts ovan att det omtvistade beslutet inte innehåller enmotivering som möjliggör för gemenskapsdomstolarna att avgöra vilka andelar somENS har på de olika relevanta marknaderna och följaktligen inte heller om avtalenom ENS har en märkbar inverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Beslutetskall därför ogiltigförklaras.

Den andra delgrunden: Bedömningen av den konkurrensbegränsande inverkan avavtalen om ENS

Parternas argument

106.

    Sökandena har hävdat att avtalen om ENS inte begränsar konkurrensen vare sigmellan grundarna, mellan grundarna och ENS, eller i förhållande till tredje man,och att de påstådda konkurrensbegränsningarna inte förstärks som ett resultat avatt det föreligger ett nätverk av samriskföretag på järnvägsmarknaden. Dessutomhävdar sökandena att den positiva inverkan som följer av avtalen om ENSuppväger de konkurrensbegränsningar som påstås följa därav. Beslutet saknarföljaktligen motivering eller är åtminstone baserat på en uppenbart oriktigbedömning.

107.

    Vad för det första beträffar konkurrensbegränsningarna mellan grundarna ochmellan grundarna och ENS, har sökandena hävdat att med hänsyn till de betydandesvårigheter som järnvägsföretagen och ENS kommer att möta, kan det inte påståsatt det skulle kunna uppstå avsevärd konkurrens på de relevanta marknadernamellan järnvägsföretagen om de nya tjänster som ENS kommer att erbjuda. I detavseendet har ENS och EPS åberopat ett brev av den 27 april 1992 från LazardBrothers till BR (bilaga 7 till anmälan), i vilket det framgår att inget avjärnvägsföretagen ensamt skulle ha åtagit sig dessa risker, vilket kommissionen skallha medgett i beslutet. Dessutom medför anskaffandet av rullande materiel olikafasta kostnader till ett belopp som medför att ett företag endast skulle kunna gåmed vinst under förutsättning att dess produktion når upp till en viss minimivolymmotsvarande den som ENS hoppas uppnå. Inget av järnvägsföretagen skulle ensamtkunna öka volymen av sina tjänster för att nå upp till denna minimikvantitet.

108.

    I det avseendet har UIC och NS tillagt att det inte kan finnas begränsningar av denpotentiella konkurrensen mellan parterna till avtalen om ENS, eftersom enligtdirektiv 91/440 inget av järnvägsföretagen skulle kunna trafikera någon av deberörda linjerna på egen hand, utan skulle vara tvungna att delta i en internationellsammanslutning. Till exempel skulle linjen London-Amsterdam inte kunnatrafikeras av SNCF och EPS utan NS medverkan. EPS och NS är ”obligatoriskaparter” i varje internationell sammanslutning som trafikerar denna linje, och detytterligare deltagandet av SNCF, som inte är en nuvarande eller potentiellkonkurrent till NS eller EPS på linjen i fråga, skulle därför inte kunna utgöra enkonkurrensbegränsning. Vad beträffar det faktum att ENS skulle trafikera en linjedär en destination skulle vara Belgien utan att det belgiska järnvägsföretaget SNCBdeltar i avtalen om ENS, har sökandena betonat att SNCB skall tillhandahålla ENSdessa ”nödvändiga tjänster” till följd av ett beslut som endast var affärsmässigt ochinte till följd av en skyldighet som föreskrivs i gemenskapsrätten.

109.

    Eftersom de fyra linjer som ENS trafikerar skall anses utgöra fyra olika geografiskamarknader (punkt 29 i beslutet), kan de fyra förbindelserna inte anses konkurreramed varandra, enligt sökandena, varför den kombinerade driften av dessa fyraförbindelser inom en enda sammanslutning inte utgör en konkurrensbegränsning.

110.

    Påståendet att avtalen om ENS skulle begränsa konkurrensen mellan parterna tillavtalen och nya järnvägsföretag, inklusive dotterbolag till redan existerande företag,är enligt sökandena ogrundat. Eftersom det skulle röra sig om nya företag, skulledetta övervägande vara utan relevans för bedömningen av eventuellakonkurrensbegränsningar mellan de deltagande företagen. Det är ett hypotetisktpåstående att grundarna skulle kunna bilda dotterbolag i de länder som trafikerasav ENS utanför det land där de själva är etablerade, som skulle kunna skaffa sigen ställning som ”järnvägsföretag” i den mening som avses i direktiv 91/440, ochatt vart och ett av de berörda järnvägsföretagen tillsammans med dessa skullekunna organisera nattransporter genom en sammanslutning i vilken ingen annanav deltagarna i ENS ingår. För det första har faktiskt inget av de järnvägsföretagsom deltar i ENS något sådant dotterbolag. För det andra har järnvägsföretageningen möjlighet att bilda dotterbolag med ställning av järnvägsföretag i demedlemsstater där andra järnvägsföretag är etablerade, åtminstone inte före det attde två förslagen till direktiv som skall komplettera reglerna i direktiv 91/440 hargenomförts. Även om en sådan reglering redan fanns, skulle det vara heltorealistiskt ur affärsmässigt perspektiv att tro att DB skulle bilda till exempel etteget järnvägsföretag i Nederländerna för att tillsammans med EPS driva en nattligjärnvägsförbindelse mellan Förenade kungariket och Amsterdam utan att blandain NS. I vilket fall som helst är kommissionens ståndpunkter ännu mer diskutabla,eftersom samarbetet inom ENS inte är exklusivt och det inte finns något i avtalenom ENS som hindrar deltagarna från att delta i en annan sammanslutning somkonkurrerar med ENS.

111.

    I det avseendet har SNCF tillagt att, i motsats till vad kommissionen har hävdat,finns det ingen möjlighet för respektive järnvägsföretag att bilda ett dotterbolag ide andra medlemsstaterna för att tillsammans med detta bilda en sammanslutning,på grund av att det finns lagstadgade monopol i medlemsstaterna och det saknaslagstiftning från rådet som ger en sådan etableringsrätt. För övrigt saknar detbetydelse att flera järnvägsföretag deltar i avtalen om ENS, eftersom dessa ärverksamma på skilda trafikleder och kan därför inte konkurrera på de andrageografiska marknader som fastslagits. Slutligen har SNCF betonat att ett ensamtföretag inte skulle klara av de ekonomiska risker som är förbundna med inrättandetav ENS, vilket kommissionen medgett i punkt 63 i beslutet.

112.

    Även kommissionens argument att varje järnvägsföretag skulle kunna utföra deuppgifter som ett ”transportföretag” utför utanför den medlemsstat därjärnvägsföretaget är etablerat genom att köpa de nödvändiga järnvägstjänsternafrån de berörda företagen, är enligt sökandena baserat på en orealistisk beskrivningav marknaden och är oförenligt med de regler som infördes genom direktiv 91/440.Det är således inte motiverat att anta att till exempel DB skulle ha intresse av attbilda en särskild struktur och förhandla om rätt till tillgång med förvaltaren av denbrittiska infrastrukturen och med SNCF och NS för att upprätta en nattligjärnvägsförbindelse mellan Amsterdam och London. Ett sådant handlande skulleför övrigt inte vara möjligt affärsmässigt sett, eftersom ingen av parterna till avtalenom ENS har de ekonomiska och affärsmässiga resurser som krävs.

113.

    Kommissionens resonemang baseras enligt sökandena även på en beskrivning avmarknaden som är oförenlig med reglerna i direktiv 91/440. Genom att göra enkonstlad åtskillnad mellan järnvägsföretagen och en ny hypotetisk grupp avdeltagare på marknaden kallad ”transportföretag”, har kommissionen skapat rätttill tillgång och till transit som inte föreskrivs i direktivet. Kommissionensbedömning leder för övrigt till att varje bildande av en internationellsammanslutning i sig begränsar konkurrensen av det enda skälet att deltagarnaäven skulle ha kunnat bilda en annan sammanslutning. Ett sådant resonemang äroacceptabelt av ännu starkare skäl, eftersom det skulle leda till att de deltagandejärnvägsföretagen inte kunde bestämma hur ENS tjänster skall organiseras när detbeviljade undantaget en gång löpt ut, vilket skulle få till effekt att järnvägsföretageninom gemenskapen avskräcks från att ta andra initiativ vad gäller nyainternationella transporttjänster.

114.

    Vad beträffar de påstådda begränsningarna av tredje mans tillgång (punkt 46-48i det omtvistade beslutet) har sökandena hävdat att kommissionens bedömning äroriktig både i sakligt och rättsligt hänseende. För det första skall möjligheten atttredje man utestängs bedömas i förhållande till de berörda intermodalamarknaderna där samriskföretaget kommer att vara verksamt och för vilka detfinns andra utbytbara transportformer enligt punkterna 26 och 27 i beslutet.Bedömningen i fråga skulle baseras på en annan definition av marknaden, nämligenmarknaden för tillhandahållandet av nödvändiga tjänster, vilken skiljer sig från dendefinition som uttryckligen ges i beslutet.

115.

    För det andra baseras kommissionens bedömning enligt sökandena på det felaktigaantagandet att ENS skall anses vara ett ”transportföretag” som moderbolagentillhandahåller järnvägstjänster. ENS är emellertid inte något transportföretag, utanen internationell sammanslutning av järnvägsföretag i den mening som avses idirektiv 91/440, och som bildats för att möjliggöra för de företag som grundat detatt tillhandahålla internationell passagerarbefordran i enlighet med artikel 10.1 idirektivet. Det faktum att moderbolagen har valt en sammanslutning i bolagsformsaknar i detta avseende relevans vad beträffar den rättsliga kvalificeringen av ENS.I motsats till vad kommissionen har hävdat, kan det därför inte finnas en marknadi ett tidigare tjänsteled, som föregår marknaden för tillhandahållandet avjärnvägstjänster till aktörer, och en annan marknad där ENS är verksamt, vilketkommissionen hävdar i sitt beslut, eftersom de företag som grundade ENS självatillhandahåller transporttjänster till passagerare genom sammanslutningen. I vilketfall som helst bygger kommissionens slutsats på det felaktiga antagandet att alla”transportföretag”, oavsett karaktär (till exempel en hotellkedja), har rätt att krävaatt lokomotiv tillhandahålls.

116.

    För det tredje är kommissionens argument baserat på det felaktiga antagandet attEPS är ett helägt dotterbolag till BR och/eller till förvaltaren av den brittiskainfrastrukturen, Railtrack, och att EPS har en dominerande ställning i Förenadekungariket, när EPS i själva verket har överlåtits från BR till Förenade kungariketsregering (se ovan punkt 11) och dess ställning långt ifrån är dominerande, oavsettmarknad. EPS skall ha påmint kommissionen i sitt brev av den 30 juni 1994(bilaga 9 till ansökan) att det vare sig är ägare eller förvaltare av infrastrukturenoch att det endast har tillgång till det antal genomfarter som reserverats åt det ochsom det behöver på järnvägsnätet i Förenade kungariket, vilket utgör en liten andelav genomfarterna på linjerna i fråga. Likaså använder EPS endast ett mindre antalanställda som järnvägspersonal och dess lokomotivbestånd har minskats. Av dettaföljer att EPS inte har en dominerande ställning vad beträffar tillgången tillinfrastrukturen på det brittiska järnvägsnätet.

117.

    För det fjärde har kommissionen inte förklarat varför den påstådda ekonomiskastyrkan hos de deltagande järnvägsföretagen som sådan skulle utgöra ett hinder förtredje man att få tillgång till marknaden. Argumentet som bygger på förekomstenav nuvarande och potentiella konkurrenter liksom den skada som den påståttprivilegierade relationen mellan järnvägsföretagen och ENS kan orsakakonkurrensen på marknader i ett senare tjänsteled, är av spekulativ karaktär. Ävenom järnvägsföretagen var de enda som ägde lokomotiv och även om vart och ettav dessa vägrade att tillhandahålla lokomotiv till en ny aktör, skulle inverkan varaminimal på de korrekt definierade marknaderna. Enligt direktiv 91/440 är dock dedeltagande järnvägsföretagen i vilket fall som helst skyldiga att tillhandahålla vissatjänster till tredje man, i egenskap av förvaltare av infrastrukturen. Dessutom utgöranskaffandet av lokomotiv (särskilt begagnade) genom hyra, leasing eller på annatsätt inte någon enorm investering för tredje man, och det finns ingen faktiskomständighet som gör det möjligt för kommissionen att påstå att endast de berördajärnvägsföretagen äger lokomotiv eller att varje nykomling skulle ha svårigheter atterhålla dessa. Dessutom är det möjligt att anpassa redan befintliga lokomotiv föratt göra dem lämpade för trafik genom tunneln under Engelska kanalen istället föratt beställa nya lokomotiv eller speciallokomotiv. I vilket fall som helst medför detfaktum att bildandet av ett samriskföretag kräver vissa betydandekapitalinvesteringar inte att det skall anses utgöra ett hinder för inträde påmarknaden. Vad beträffar kommissionens hänvisning, i dess inlagor, till denuteslutningseffekt som följer av överenskommelsen om användning av tunnelnunder Engelska kanalen, har sökandena svarat att denna överenskommelse harvarit föremål för ett kommissionsbeslut om undantag enligt artikel 85.3 i fördraget,och de har understrukit att antalet genomfarter som ENS kommer att användatillhör de genomfarter som i Eurotunnel-överenskommelsen har reserverats åtSNCF och BR, så antalet genomfarter som reserverats åt tredje man har inteminskat.

118.

    Vad gäller den begränsande inverkan som beror på att det finns ett nätverk avsamriskföretag har sökandena betonat att de andra samriskföretagen är verksammapå andra produkt- eller tjänstemarknader än ENS, nämligen marknaden förkombinerad godstransport och marknaden för järnvägstransport av fordon, och attdessa samriskföretag inte utövar någon konkurrerande eller ens kompletterandeverksamhet. Beslutet innehåller inte någon bedömning av på vilket sätt detpåstådda nätverket av samriskföretag i järnvägssektorn skulle påverka konkurrensenpå marknaden för passagerarbefordran och det står för övrigt i strid med deprinciper som angetts av kommissionen i dess meddelande från år 1993.

119.

    Vad slutligen beträffar den totala bedömningen av inverkan av avtalen om ENS,har ENS och EPS gjort gällande att enligt fast rättspraxis (domstolens dom av den30 juni 1966 i mål 56/65, LTM, REG 1966, s. 337, svensk specialutgåva, volym 1,s. 251, av den 13 juli 1966 i mål 56/64 och 58/64, Consten och Grundig motkommissionen, REG 1996, s. 429, svensk specialutgåva volym 1, s. 277, i detovannämnda målet Metro mot kommissionen, av den 8 juni 1982 i mål 258/78,Nungesser och Eisele mot kommissionen, REG 1982, s. 2015, av den 28 januari1986 i mål 161/84, Pronuptia, REG 1986, s. 353, svensk specialutgåva, volym 8, ochav den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis, REG 1991, s. I-935, svenskspecialutgåva, volym 11) skall den positiva inverkan som ett avtal kan ha påkonkurrensen vägas mot dess konkurrenshämmande inverkan. Om den positivainverkan på konkurrensen tar bort den konkurrenshämmande inverkan och om densistnämnda är nödvändig för tillämpningen av avtalet, skall denkonkurrenshämmande inverkan inte anses ha till syfte eller resultat att hindra,begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden i denmening som avses i artikel 85.1 i fördraget.

120.

    I det avseendet har sökandena hävdat att avtalen i fråga i stor utsträckning bidrartill att främja konkurrensen på de två tjänstemarknaderna i fråga, såsom de hardefinierats i punkterna 26 och 27 i beslutet. Särskilt transportmarknaden föraffärsresenärer på de destinationer som ENS trafikerar domineras av ett litet antalflygbolag, som år 1991 hade 74 procent av denna marknad enligt en undersökningav internationella passagerarströmmar (International Passenger Survey) gjord avOffice of Population Censuses and Surveys. Dessutom skall ENS i sin anmälan hapåvisat att det kunde erhålla 7 procent av marknaden, medan flygbolagen har78 procent, och att bildandet av ENS i viss utsträckning skulle minska flygbolagensdominans på marknaden. Kommissionen skall för övrigt ha medgett att situationenvar densamma på marknaden för turistresor. Slutligen skulle den positiva inverkanav avtalen i fråga ta bort varje hypotetisk konkurrenshämmande inverkan.

121.

    Kommissionen har anfört att den omständigheten att parterna till ENS har tagitbetydande affärsmässiga risker och burit höga kostnader innebär inte att enbetydande konkurrens mellan de berörda järnvägsföretagen på den relevantamarknaden är osannolik. Enligt kommissionen har ett järnvägsföretag som äretablerat i en medlemsstat rätt att bilda en internationell sammanslutning med ettannat järnvägsföretag etablerat i en annan medlemsstat och rätt att frånEurotunnel, förvaltare av infrastrukturen, erhålla de genomfarter per timme somkrävs för att köra genom tunneln under Engelska kanalen i syfte att drivainternationella transporttjänster (punkt 42 i beslutet). Dessutom skulle vart och ettav de järnvägsföretag som är part till avtalen om ENS själv kunna utföra deuppgifter som ett ”transportföretag” utför och bilda ett dotterbolag som även skullekunna driva internationella transporttjänster genom att köpa de nödvändigatjänsterna från de berörda järnvägsföretagen (punkterna 43 och 44 i beslutet).Genom att överlämna driften och marknadsföringen av dessa tjänster tillsamriskföretaget ENS, begränsar sökandena betydligt möjligheterna till konkurrenspå den relevanta marknaden (punkt 45 i beslutet). Slutligen framgår det av dettyska järnvägsföretaget DB:s beslut att bilda ett samriskföretag tillsammans med deschweiziska och de österrikiska järnvägsföretagen för att tillhandahålla nattligatransporttjänster mellan schweiziska, tyska och österrikiska städer, att möjlighetenför ett järnvägsföretag som är part till avtalen om ENS att bilda ett dotterbolag iFörenade kungariket och/eller i andra medlemsstater för att tillhandahålla nattligatransporttjänster varken är orealistisk eller skenbar.

122.

    Vad beträffar den omständigheten att var och en av sökandena obligatoriskt är parti driften av de linjer som trafikeras av ENS, har kommissionen anfört att ENS inteär ett järnvägsföretag i den mening som avses i direktiv 91/440 utan ett”transportföretag” som köper de nödvändiga järnvägstjänsterna avjärnvägsföretagen. Att linjen Bryssel-Glasgow/Plymouth drivs av ENS fastän SNCBinte är part till avtalet, visar att deltagandet av vart och ett av de fyrajärnvägsföretagen som är etablerade i de berörda medlemsstaterna inte utgjordeen nödvändig förutsättning för driften av tjänsterna i fråga.

123.

    Vad rör sökandenas argument att det inte skulle vara möjligt för de berördajärnvägsföretagen att bilda dotterbolag som har ställning av järnvägsföretag i deolika medlemsstaterna, och på så sätt bilda andra internationella sammanslutningarsom konkurrerar med ENS, har kommissionen gjort gällande att det inte finnsnågot rättsligt hinder för att järnvägsföretagen skall kunna etablera sig i andramedlemsstater. Principen om etableringsfrihet i artikel 52 i fördraget blev direkttillämplig vid slutet av övergångstiden, vilket medför att det är utan relevans attrådet ännu inte hade antagit förslaget till direktiv om tillstånd för järnvägsföretagdå det omtvistade beslutet fattades. Syftet med ett sådant direktiv är endast attunderlätta utövandet av etableringsrätten och inte att tilldela denna rätt(domstolens dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Reyners (REG 1974, s. 631;svensk specialutgåva, volym 2, s. 309).

124.

    Vad beträffar sökandenas argument att tillämpliga bestämmelser i direktiv 91/440inte tillåter att järnvägsföretag bildar ett dotterbolag i egenskap av transportföretag,har kommissionen betonat att även om detta direktiv endast är tillämpligt påjärnvägsföretag vars huvudsakliga verksamhet är att tillhandahålla godstransportoch/eller passagerarbefordran på järnväg med krav på att företaget skall säkerställadrift av trafiken (artikel 3), står det klart att transportföretag som inte själva harställning av järnvägsföretag i den mening som avses i artikel 3 i detta direktiv, ochsom inte har rätt till tillgång till järnvägsinfrastrukturen, ändå kan tillhandahållagodstransport på järnväg och/eller tjänster genom att köpa tjänster för dragkraftoch rätt till tillgång till järnvägsinfrastrukturen av järnvägsföretagen. Det är precispå detta sätt som ACI är verksamt vad gäller kombinerad transport och ENS ärverksamt vad gäller passagerarbefordran.

125.

    Kommissionen har i det avseendet betonat att den vidhöll detta påstående redani de brev som den skickade till de anmälande parterna den 29 oktober 1993(bilaga 4 till inlagan) och den 28 februari 1994. Efter att ha rådgjort med dejärnvägsföretag som är parter till ENS har ordföranden i ENS i ett brev avden 13 april 1994 adresserat till kommissionen (bilaga 6 till inlagan) bekräftatöverenskommelsen att tillhandahålla ENS konkurrenter nattliga tjänster på sammalinjer.

126.

    Vad beträffar den omständigheten att avtalen om ENS inte innehåller någonklausul om ensamrätt och att de järnvägsföretag som är intresserade av att bildaolika internationella sammanslutningar som kan konkurrera med ENS, därmed inteär förhindrade att göra detta, har kommissionen betonat att det är högst osannoliktatt något sådant skulle inträffa med tanke på att de berörda järnvägsföretagenunder det administrativa förfarandet har insisterat på att det är nödvändigt attförena deras erfarenhet och ekonomiska resurser för att garantera ENSkommersiella framgång.

127.

    Kommissionen har motsatt sig invändningen att den skulle ha missbedömt denbegränsande inverkan på tredje man som avtalen om ENS medför och hänvisar tillpunkterna 46 och 48 i det omtvistade beslutet. Kommissionen anser att även ombildandet av ENS inte skapar någon begränsning av tredje mans tillgång till andratransportformer som är utbytbara med de tjänster som ENS erbjuder, kan dockjärnvägsföretagen och transportföretagen hindras att få tillgång till järnvägsdelenav den relevanta marknaden, på grund av att ENS består av inflytelserikajärnvägsföretag som har kontroll över både nyttjandet av järnvägsinfrastrukturenoch anskaffningen av tjänster för dragkraft. Enligt kommissionen är det intenödvändigt att tillträdeshindret omfattar varje del av marknaden, när det som i dethär fallet rör sig om en heterogen marknad. Kommissionen har tillagt att denomständigheten att Eurotunnel-överenskommelsen, som undertecknades avEurotunnel, BR och SNCF, har varit föremål för ett beslut om undantag enligtartikel 85.3 i fördraget inte förändrar att det är relevant att bedöma EPS ochSNCF:s ekonomiska ställning, då dessa innehar 75 procent av de genomfarter somär reserverade för internationella tåg genom tunneln under Engelska kanalen.

128.

    Vad beträffar de konkurrensbegränsningar som följer av att nödvändigajärnvägstjänster tillhandahålls ENS, har kommissionen medgett att vad beträffartillhandahållandet av genomfarter kan internationella sammanslutningar få tillgångtill infrastrukturen direkt hos förvaltarna av infrastrukturen med stöd av direktivet.Det gäller dock inte transportföretag vad beträffar tillhandahållandet av såvälgenomfarter som dragkraft och kvalificerad personal. Med hänsyn till att dragkraftendast kan ombesörjas av järnvägsföretagen och att dessa företag både förfogaröver de lokomotiv som är avsedda för dragkraft i tunneln under Engelska kanalenoch den särskilda personal som krävs för att få dem att fungera, är det motiveratatt anse att de ekonomiska aktörer som försöker att erhålla liknande tjänster skullevisa sig vara missgynnade om de inte erhåller dessa tjänster på icke-diskriminerandevillkor hos ENS moderbolag.

129.

    Vad beträffar grundarnas deltagande i ett nätverk av samriskföretag, harkommissionen gjort gällande att detta nätverk avser driften av transporttjänster förgods- och passagerarbefordran i följande företag: företaget Intercontainer som allade anmälande parterna är medlemmar i, företaget ACI, bildat av BR, SNCF ochIntercontainer och slutligen företaget Autocare Europe. Argumentet attsamriskföretagen i fråga om kombinerad godstransport och järnvägstransport avpersonbilar inte skulle ha någon betydelse för de nattliga passagerartjänster somENS driver är ogrundat. Enligt meddelandet från 1993 anses nämligen denskadligaste inverkan på konkurrensen vara när bildandet av samriskföretag ökar förkompletterande eller olika produkter eller tjänster mellan konkurrerande parter isamma sektor som har en oligopolistisk struktur.

130.

    Kommissionen har slutligen motsatt sig argumentet att de mål som citerats avsökandena skulle visa att kommissionen är skyldig att tillämpa en ”skälighetsregel”(rule of reason) och bedöma det berörda avtalets positiva och negativa inverkanpå konkurrensen. Ett sådant tillvägagångssätt kan endast användas vidtillämpningen av artikel 85.3 i fördraget och inte vid bedömningen avkonkurrensbegränsningar genom tillämpning av artikel 85.1 i fördraget.

131.

    Intervenienten Förenade kungariket har hävdat att vid tillämpningen av artikel 85.1i fördraget på avtalen om ENS har kommissionen inte beaktat det ekonomiskasammanhanget och i synnerhet den konkurrens som skulle finnas om avtalen intefanns. Avtalen om ENS begränsar inte konkurrensen eftersom de avfattades för attmöjliggöra och underlätta lanseringen av en tjänst som inte finns för närvarandeoch som ingen av parterna skäligen skulle kunna lansera helt själv.

132.

Av olika avsnitt i motiveringen till det omtvistade beslutet framgår, enligt Förenadekungariket, den positiva karaktär som avtalen om ENS har i konkurrenshänseende:nyheten i den tjänst som erbjuds, de betydande ekonomiska risker som avtalenmedför samt såväl de ekonomiska som de tekniska skälen till ett samarbete,nämligen att dela know-how och att det är nödvändigt att vänta flera år innaninvesteringarna blir lönsamma (punkterna 59, 61, 63, 64 och 74-77 i beslutet). Detär därför kännetecknande att dessa konstateranden endast förekommer i den delav beslutet som rör frågan huruvida avtalen om ENS skall beviljas ett undantag ochinte i den del som hänför sig till tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget.

133.

    I det omtvistade beslutet klargörs enligt Förenade kungariket heller inte tillräckligthur ENS moderbolag konkurrerar eller skulle kunna konkurrera på den relevantamarknaden. Det omtvistade beslutet innehåller således ingen utförlig redogörelseför sannolikheten för en sådan konkurrens, vilket visar att kommissionen antingeninte har gjort den nödvändiga bedömningen av det ekonomiska sammanhanget ellerhar åsidosatt artikel 190 i fördraget.

134.

    Som svar på Förenade kungarikets påståenden har kommissionen påpekat att ävenom det ekonomiska sammanhanget skall beaktas vid bedömningen av ett avtal,innebär det dock inte att skälighetsregeln skall användas, ett begrepp somdomstolen hittills har vägrat att använda. Denna slutsats motsägs inte avdomstolens dom av den 15 december 1994 i mål C-250/92, DLG (REG 1994,s. I-5641), som endast rörde giltigheten av accessoriska begränsningar inomkooperativa organisationer och alltså inte kan anses vara uttryck för en allmänprincip. Enligt kommissionen krävs följaktligen att fördelarna och nackdelarna medett avtal i konkurrensmässigt hänseende skall vägas mot varandra vid beviljandetav undantag enligt artikel 85.3 i fördraget, men inte vid bedömningen avkonkurrensbegränsningar i enlighet med artikel 85.1 i fördraget. I motsats till vadFörenade kungariket har gjort gällande, har dessa fördelar och nackdelar i storutsträckning angetts i beslutet.

Förstainstansrättens bedömning

135.

    Enligt det omtvistade beslutet medför avtalen om ENS en begränsande inverkanpå den nuvarande och den potentiella konkurrensen mellan grundarna, mellangrundarna och ENS, i förhållande till tredje man, och dessa begränsningar förvärrasav att det finns ett nätverk av samriskföretag som bildats av grundarna.

136.

    Innan förstainstansrätten bedömer parternas argument rörande det berättigade ikommissionens bedömning av konkurrensbegränsningarna, skall det inledningsviserinras om att ett avtal vid bedömningen enligt artikel 85.1 i fördraget skallbedömas mot bakgrund av det konkreta sammanhang i vilket avtalet har sin verkan,och särskilt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagenär verksamma, de tjänster som avses i detta avtal samt strukturen av och defaktiska villkoren på den berörda marknaden (domstolens dom i det ovannämndamålet Delimitis, i det ovannämnda målet DLG, punkt 31, av den 12 december 1995i mål C-399/93, Oude Luttikhuis m.fl., REG 1995, s. I-4515, punkt 10;förstainstansrättens dom av den 14 maj 1997 i mål T-77/94, VGB m.fl. motkommissionen, REG 1997, s. II-759, punkt 140). Detta gäller dock inte om det rörsig om ett avtal som innehåller uppenbara konkurrensbegränsningar som tillexempel fastställande av priser, uppdelning av marknader eller kontroll övermarknader (förstainstansrättens dom av den 6 april 1995 i mål T-148/89,Tréfilunion mot kommissionen, REG 1995, s. II-1063, punkt 109). I sistnämnda fallär det endast vid tillämpningen av artikel 85.3 i fördraget som sådanabegränsningar kan vägas mot den positiva inverkan på konkurrensen som de påståsmedföra, i syfte att bevilja ett undantag från det förbud som finns i första punkteni samma artikel.

137.

    Dessutom skall det understrykas att bedömningen av konkurrensvillkoren inte baraskall baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finnspå den relevanta marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen, för attfastställa om det finns verkliga och konkreta möjligheter för de berörda företagenatt konkurrera med varandra med hänsyn till marknadens struktur och detekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden, eller om en nykonkurrent kan träda in på den relevanta marknaden och konkurrera med deetablerade företagen (domen i det ovannämnda målet Delimitis, punkt 21). I detavseendet skall det tilläggas att enligt kommissionens meddelande från år 1993 ombedömningen av kooperativa samriskföretag enligt artikel 85 i EEG-fördraget ”kanpotentiell konkurrens endast föreligga om var och en av grundarna är i stånd attsjälv utföra de uppgifter som överlämnats åt samriskföretaget och denna förmågainte har förlorats i och med bildandet av samriskföretaget. Vid undersökningen avkonkreta fall skall ett realistiskt ekonomiskt synsätt antas” (punkt 18 imeddelandet).

138.

    Det är följaktligen mot bakgrund av dessa överväganden som det skall undersökasom kommissionens bedömning av avtalen om ENS begränsande inverkan ärberättigad.

- Konkurrensbegränsningar mellan grundarna

139.

    Det framgår av handlingarna i målet att det före antagandet av direktiv 91/440varken förekom faktisk eller potentiell konkurrens mellan järnvägsföretagen imedlemsstaterna på grund av att det fanns ensamrättigheter som rättsligt ellerfaktiskt hindrade tillhandahållandet av internationell passagerarbefordran samttillgång till infrastrukturen (nationella järnvägsnät) i en majoritet avmedlemsstaterna. Som parterna har betonat tillhandahölls denna typ av tjänster igemenskapen före antagandet av detta direktiv endast på grundval av traditionellasamarbetsavtal mellan de järnvägsföretag som var verksamma på de olikajärnvägsnäten. Efter antagandet av direktiv 91/440 har konkurrensvillkoren påjärnvägsmarknaden förändrats så att de järnvägsföretag som är verksamma på denationella järnvägsnäten i viss mån har blivit potentiella konkurrenter vad gällerinternationell passagerarbefordran, under förutsättning att de bildar en”internationell sammanslutning” tillsammans med andra järnvägsföretag som äretablerade i andra medlemsstater i syfte att tillhandahålla internationellatransporttjänster mellan dessa medlemsstater (artiklarna 3 och 10 i direktivet).

140.

    Av kommissionens argument följer att inte bara redan existerande järnvägsföretag,utan även nya järnvägsföretag, inklusive dotterbolag till redan existerandejärnvägsföretag, har möjlighet att tillhandahålla internationella transporttjänstergenom internationella sammanslutningar. Det är utifrån detta antagande somkommissionen har ansett att avtalen om ENS begränsar konkurrensen mellangrundarna på grund av att a) var och en av parterna till avtalen om ENS skullekunna bilda en sammanslutning antingen med ett företag etablerat i Förenadekungariket eller med ett eget brittiskt dotterbolag och på så sätt konkurrera medENS, b) var och en av parterna till avtalen om ENS skulle kunna bilda ettspecialiserat dotterbolag med egenskap av ”transportföretag” och av företagen somär parter till avtalen om ENS köpa samma nödvändiga järnvägstjänster som dessasäljer till ENS, och c) vart och ett av järnvägsföretagen skulle självt kunna utförade tjänster som transportföretag utför och driva internationella nattåg genom attav de berörda järnvägsföretagen köpa de nödvändiga järnvägstjänsterna.

141.

    Vad beträffar möjligheten för var och en av parterna till avtalen om ENS att bildaen sammanslutning antingen med ett företag etablerat i Förenade kungariket ellergenom att bilda ett eget brittiskt dotterbolag, och på så sätt konkurrera med ENS,skall det först anges att eftersom en internationell linje enligt artikel 10 i direktiv91/440 endast kan trafikeras av en internationell sammanslutning bildad av dejärnvägsföretag som är etablerade i vart och ett av de berörda länderna, skulle deenda ”obligatoriska parterna” för att bilda en sådan internationell sammanslutningför varje linje nödvändigtvis vara järnvägsföretagen som är etablerade i de statersom berörs. Som sökandena har betonat angående till exempel linjenLondon-Amsterdam var NS och EPS vid denna tidpunkt de enda obligatoriskaparterna, vilket innebär att SNCF:s och DB:s deltagande i denna sammanslutninginte skulle kunna ha någon inverkan på den nuvarande konkurrensen, eftersominget av dessa två järnvägsföretag skulle kunna konkurrera med EPS och NS pådenna linje enligt direktiv 91/440. Det förhåller sig på samma sätt med var och enav de tre linjer som ENS faktiskt trafikerar (se ovan punkt 9). Härav följer att EPS,DB:s, SNCF:s och NS gemensamma drift av de fyra linjerna i fråga inte kan ledatill att den nuvarande konkurrensen mellan grundarna märkbart begränsas.

142.

    Vad beträffar de potentiella konkurrensbegränsningar som följer av att var och enav grundarna skulle kunna bilda dotterbolag i de andra grundarnas medlemsstateroch bilda internationella sammanslutningar, antingen med sina egna dotterbolageller med andra järnvägsföretag som är etablerade i de andra berördamedlemsstaterna i direkt konkurrens med ENS, anser förstainstansrätten att det iförevarande mål rör sig om ett antagande som inte stöds av någon faktiskomständighet eller av någon bedömning av den relevanta marknadens struktur somgör det möjligt att dra slutsatsen att det rör sig om en verklig och konkretmöjlighet. Varken det omtvistade beslutet eller handlingarna i målet innehållernågra uppgifter om att det finns järnvägsföretag som har dotterbolag i andramedlemsstater som själva har ställning av järnvägsföretag och som visar prov på ettverkligt utövande av etableringsfriheten på gemenskapens järnvägsmarknad.

143.

    I det avseendet skall det understrykas att förstainstansrätten som en processledandeåtgärd har uppmanat kommissionen att ange om det finns några i medlemsstaternaetablerade järnvägsföretag som har dotterbolag i andra medlemsstater medställning av järnvägsföretag i den mening som avses i direktiv 91/440, och, om såskulle vara fallet, att precisera vilka järnvägsföretag som har bildats efter det attdirektiv 91/440 trädde i kraft. I sitt svar har kommissionen medgett att den intekänner till några andra dotterbolag som bildats av grundarna av ENS varken föreeller efter det att direktiv 91/440 antogs, men har likväl upprepat påståendet attalla berörda järnvägsföretag har fått direkt etableringsrätt genom artikel 52 ifördraget.

144.

    Förstainstansrätten anser att kommissionens argument att det i teorin inte finnsnågot rättsligt hinder för att järnvägsföretagen skall kunna etablera sig i en annanmedlemsstat än den där de har sitt huvudkontor, inte beaktar det ekonomiskasammanhanget och den relevanta marknadens karaktär, såsom den framgår avhandlingarna i målet. Detta argument räcker inte i sig för att fastställa att detföreligger begränsningar av den nuvarande konkurrensen mellan grundarna ochmellan grundarna och ENS.

145.

    Med hänsyn till nyheten med och de särskilda aspekterna av de nattligajärnvägstransporttjänsterna i fråga, som sökandena har redogjort ingående för i sinainlagor, är det orealistiskt att tänka sig att grundarna skulle bilda andra dotterbolagi andra medlemsstater som har ställning av järnvägsföretag endast i avsikt att bildaett nytt samriskföretag för att konkurrera med ENS. De oöverkomliga kostnadernaför de investeringar som krävs för denna typ av tjänster genom att använda tunnelnunder Engelska kanalen och avsaknaden av stordriftsfördelar som följer av attendast en järnvägslinje drivs, i motsats till de fyra linjer som gemensamt drivs avENS, visar att det inte är realistiskt att räkna med en potentiell konkurrens mellangrundarna och mellan grundarna och ENS. Dessutom framgår det av handlingarnai målet att efter offentliggörandet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning avkommissionens meddelande där berörd tredje man uppmanades att framförasynpunkter till kommissionen rörande avtalen om ENS, som sammanfattades imeddelandet, gav inte någon sig tillkänna under det administrativa förfarandet föratt inkomma med synpunkter i egenskap av potentiell konkurrent, eventuelltpåverkad eller berörd av genomförandet av avtalen om ENS (se ovan punkt 17).Slutligen kan i förevarande fall existensen av både nuvarande eller potentiellakonkurrenter till ENS på allvar ifrågasättas med hänsyn till att inget dotterbolaghittills har bildats i andra medlemsstater av gemenskapens järnvägsföretag, varkenföre eller efter antagandet av direktiv 91/440, vilket kommissionen har medgett isina svar på förstainstansrättens skriftliga frågor.

146.

    Mot bakgrund av det ovan anförda anser förstainstansrätten att kommissionen intetillräckligt har motiverat sin bedömning att avtalen om ENS märkbart kan minskaden nuvarande och/eller potentiella konkurrensen mellan grundarna och mellangrundarna och ENS och/eller att denna bedömning är oriktig.

147.

    Vad gäller konkurrensbegränsningarna mellan grundarna på grund av att vart ochett av järnvägsföretagen som är part till avtalen om ENS antingen skulle kunnabilda ett specialiserat företag med egenskap av transportföretag, eller självt skullekunna utföra de tjänster som transportföretagen utför och konkurrera med ENSgenom att av de berörda järnvägsföretagen köpa samma nödvändigajärnvägstjänster, anser förstainstansrätten att även denna bedömning avkommissionen baseras på en marknadsanalys som inte motsvarar verkligheten.Kommissionen utgår från uppfattningen att det på marknaden förpassagerarbefordran med tåg finns en annan grupp av ekonomiska aktörer vidsidan av järnvägsföretagen, nämligen transportföretagen, som tillhandahåller sammatjänst som järnvägsföretagen, nämligen passagerarbefordran, genom att frånjärnvägsföretagen köpa eller låna de ”nödvändiga järnvägstjänsterna”, det vill sägalokomotiv, personal och tillgång till infrastrukturen. Enligt beslutet är bolaget ENSett transportföretag och skulle därför kunna utsättas för konkurrens av antingenspecialiserade dotterbolag i egenskap av transportföretag, som bildats avjärnvägsföretagen, eller av järnvägsföretagen, som är verksamma direkt påmarknaden i egenskap av transportföretag, så att bildandet av ENS skulle medföraen begränsning av parternas frihet att vara verksamma som enskildatransportföretag på marknaden i fråga.

148.

    För granskningen av kommissionens bedömning är det av avgörande betydelsehuruvida internationell passagerarbefordran även tillhandahålls av transportföretagutanför de internationella sammanslutningar som föreskrivs i direktiv 91/440. Dennafråga har i huvudsak väckts av sökandena inom ramen för den andra grunden ochskall därför granskas i samband med denna (se ovan punkt 161-189).

- Konkurrensbegränsningar i förhållande till tredje man

149.

    I det omtvistade beslutet betonas att tredje mans tillträde till marknaderna i frågariskerar att hindras av två olika skäl. Hinder kan för det första uppstå på grund avden privilegierade relationen mellan ENS och moderbolagen, som medför att tredjeman hamnar i en konkurrensmässigt ofördelaktig situation vad beträffaranskaffandet av nödvändiga järnvägstjänster som tillhandahålls av moderbolagen.För det andra kan hinder uppstå på grund av överenskommelsen om användningav tunneln under Engelska kanalen mellan BR, SNCF och Eurotunnel, enligt vilkenBR och SNCF får behålla en betydande andel, nämligen 75 procent, av degenomfarter som finns tillgängliga för internationella tåg.

150.

    Vad beträffar ENS privilegierade relationer med de berörda järnvägsföretagen,skall det noteras att kommissionens bedömning utgår från antagandet attmarknaden för passagerarbefordran med tåg är uppdelad i två marknader,nämligen en marknad i det tidigare tjänsteledet för tillhandahållandet av”nödvändiga järnvägstjänster” (genomfarter, speciallokomotiv och personal) och enmarknad i det senare tjänsteledet för passagerarbefordran där transportföretag,såsom ENS är verksamma vid sidan av järnvägsföretagen. Enligt beslutet skullemoderbolagen kunna missbruka sin dominerande ställning på marknaden i dettidigare tjänsteledet genom att vägra att tillhandahålla de nödvändigajärnvägstjänsterna till tredje man, konkurrenter till ENS som är verksamma påmarknaden i det senare tjänsteledet.

151.

    För granskningen av denna aspekt av kommissionens bedömning är det också avbetydelse huruvida det förutom de internationella sammanslutningarna finnstransportföretag som även är verksamma på marknaderna i fråga. Denna frågakommer att granskas inom ramen för den andra grunden. Även frågan huruvida detjänster som grundarna av ENS tillhandahåller kan kvalificeras som ”oumbärligaeller nödvändiga tjänster eller resurser” är relevant vid denna granskning. Eftersomden hör till den tredje grunden skall den granskas inom ramen för denna grund (senedan punkt 190-221).

152.

    Vad beträffar den begränsande inverkan som påstås följa av överenskommelsen omanvändning av tunneln under Engelska kanalen, erinrar förstainstansrätten om attdet kommissionsbeslut där denna överenskommelse beviljades ett undantag frånförbudet i artikel 85.1 i fördraget (nedan kallat Eurotunnel-beslutet)ogiltigförklarades genom förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1996 i målT-79/95 och T-80/95, SNCF och British Railways mot kommissionen (REG 1996,s. II-1491), med motiveringen att kommissionen hade gjort en felaktig bedömningav de faktiska omständigheterna vid tolkningen av bestämmelserna i dennaöverenskommelse angående tilldelning av genomfarter per timme genom tunnelnmellan SNCF och BR å ena sidan och Eurotunnel å andra sidan.

153.

    Som en processledande åtgärd har förstainstansrätten uppmanat parterna att taställning till huruvida förstainstansrättens ovannämnda dom är relevant iförevarande mål. Kommissionen har i sitt svar på denna fråga gjort gällande attdenna dom inte har någon relevans för bedömningen av huruvida det omtvistadebeslutet är lagenligt, och att det följer av punkt 47 i detta beslut att, även om BRoch SNCF inte förfogar över alla genomfarter per timme som finns tillgängliga förinternationella tåg, förfogar de över en betydande andel. Sökandena har meddelatatt förstainstansrättens dom bekräftar att det går att få tillgång till tunneln och attkommissionen inte har gjort en korrekt bedömning av den begränsande inverkansom överenskommelsen om användning av tunneln har på tredje man.

154.

    Förstainstansrätten anser att eftersom kommissionen har baserat sig på just”Eurotunnel-överenskommelsen” för att i det omtvistade beslutet visa att SNCF:soch BR:s påstått privilegierade tillgång till genomfarter i tunneln medför att deföretag som är konkurrenter till ENS hamnar i en konkurrensmässigt ofördelaktigsituation, och eftersom Eurotunnel-beslutet har ogiltigförklarats avförstainstansrätten på grund av en felaktig bedömning av de faktiskaomständigheterna vid tolkningen av bestämmelserna i ovannämndaöverenskommelse angående tilldelning av genomfarter, kan kommissionen intehämta något giltigt argument från detta beslut till stöd för bedömningen av avtalenom ENS.

- Förstärkning av den konkurrensbegränsande inverkan till följd av förekomsten avett nätverk av samriskföretag

155.

    Vad slutligen beträffar den påstådda förstärkningen av konkurrensbegränsningarnatill följd av förekomsten av nätverk av samriskföretag (punkt 49-53 i beslutet),påpekar förstainstansrätten inledningsvis att enligt kommissionens meddelande frånår 1993 om bedömning av kooperativa samriskföretag skall förekomsten av nätverkav samriskföretag bedömas särskilt vare sig de bildas av samma grundare, av en avgrundarna tillsammans med andra parter eller av flera grundare parallellt (punkt 17i meddelandet). Nätverk av samriskföretag kan särskilt begränsa konkurrensen dåde konkurrerande grundarna bildar flera samriskföretag för kompletterandeprodukter som är avsedda att förädlas av dem själva, eller för icke-kompletterandeprodukter som de även marknadsför själva, vilket ökar konkurrensbegränsningensomfattning och intensitet. Dessa överväganden gäller även för tjänstesektorn(punkt 29 i meddelandet).

156.

    I det omtvistade beslutet har kommissionen ansett att så var fallet i förevarandemål, eftersom BR/EPS, SNCF, DB och NS i olika stor utsträckning deltar i ettnätverk av samriskföretag inte bara vad gäller driften av godstransporttjänster utanäven för driften av tjänster för passagerarbefordran genom tunneln under Engelskakanalen. I det avseendet har kommissionen hänvisat till samriskföretaget ACI, sombildades av BR och SNCF gemensamt och som är ett företag för kombineradgodstransport (kommissionens beslut 94/594/EG av den 27 juli 1994 om ettförfarande för tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet(ärende IV/34.518 - ACI) (EGT L 224, s. 28; nedan kallat ACI-beslutet)), ochAutocare Europe, i vilket BR och SNCB har en andel, och som tillhandahållerjärnvägstransport av personbilar. I sina inlagor har kommissionen för första gångenhänvisat till samriskföretaget Intercontainer som bildats av 29 järnvägsföretag, blandandra BR och SNCF, och som även är verksamt på marknaden för kombineradgodstransport.

157.

    I det omtvistade beslutet klargörs dock inte vilka samriskföretag som grundarnabildat för att bedriva passagerarbefordran. Som en processledande åtgärd harförstainstansrätten uppmanat kommissionen att klargöra vilka samriskföretag somär verksamma på marknaden för passagerarbefordran och som grundarna av ENSdeltar i enligt punkt 51 i det omtvistade beslutet. I sina svar har kommissionenangett att den inte har kännedom om att grundarna av ENS har några andrasamriskföretag för passagerarbefordran. Kommissionen har dock uppgett att”SNCF, SNCB, och BR (och efter privatiseringen av BR, London & ContinentalRailways Ltd) gemensamt deltar i Eurostar för passagerarbefordran mellanFörenade kungariket och kontinenten”, utan att hävda att det i punkt 51 i beslutetunderförstått hänvisades till företaget Eurostar. Förstainstansrätten anser därför attdet omtvistade beslutet saknar motivering vad beträffar den påstådda förekomstenav ett nätverk av samriskföretag för passagerarbefordran som bildats av grundarna.

158.

    Vad beträffar grundarnas deltagande i samriskföretag för kombineradgodstransport, framgår det av punkt 29 i kommissionens meddelande från år 1993att när grundarna bildar samriskföretag för ”icke-kompletterande” tjänster, kankonkurrensen begränsas när dessa ”icke-kompletterande” tjänster marknadsförs avgrundarna själva.

159.

    Förstainstansrätten konstaterar att inget i det omtvistade beslutet tyder på attgrundarna själva marknadsför de tjänster som tillhandahålls av ACI, Intercontaineroch Autocare. Som en processledande åtgärd har förstainstansrätten uppmanatsökandena att klargöra om det är de eller ett utomstående företag sommarknadsför de transporttjänster som de tre ovannämnda företagen tillhandahåller.Av deras svar framgår det att ingen av grundarna sköter marknadsföringen ellerförsäljningen av de tjänster som ACI, Intercontainer eller Autocare tillhandahåller.Även om det skulle antas att så var fallet, anser förstainstansrätten att det i detomtvistade beslutet i vilket fall som helst inte har angetts några skäl för attdeltagandet av vissa eller alla grundare i ett nätverk av samriskföretag som ärverksamma på andra marknader än ENS skulle medföra att konkurrensen mellandessa begränsas genom bildandet av ENS. Härav följer att kommissionensbedömning att konkurrensbegränsningarna förstärks till följd av att det föreliggerett nätverk av samriskföretag inte är tillräckligt motiverad.

160.

    Av det ovan anförda följer att det omtvistade beslutet saknar motivering eller haren otillräcklig motivering.

Den andra grunden: Åsidosättande av förordning nr 1017/68 och av tillämpligabestämmelser i direktiv 91/440

Parternas argument

161.

    Sökandena har hävdat att kommissionen har använt sin behörighet enligt artikel 5i förordning nr 1017/68 på ett sätt som är oförenligt med bestämmelserna i direktiv91/440 genom att föreskriva villkoret i artikel 2 i det omtvistade beslutet.

162.

    Kommissionen skall ha utvidgat tillämpningsområdet för direktivet, eftersom enligtartikel 10.1 rätt till tillgång till järnvägsinfrastrukturen endast beviljas internationellasammanslutningar av järnvägsföretag, såsom dessa definieras i direktivet, och intetill varje transportföretag som vill driva järnvägstrafik. Sökandena har tillagt att dåkommissionen utövar sin behörighet enligt förordning nr 1017/68 har den skyldighetatt beakta de grundläggande riktlinjerna för den gemensamma transportpolitikensom har definierats av rådet. Domstolsprövningen av kommissionens bedömningav avtalen om ENS genom tillämpning av artikel 85 i fördraget skall ske inomramen för den gemenskapslagstiftning som rör järnvägstransportsektorn, som utgörde tillämpliga rättsliga reglerna enligt vilka konkurrensen inom denna sektorförväntas fungera.

163.

    De grundläggande delarna av gemenskapens gemensamma transportpolitik inomjärnvägssektorn är för närvarande införda i direktiv 91/440. Genom detta direktivskall för första gången en viss konkurrens ha införts mellan de olikatransportformerna, som syftar till att förverkliga det huvudsakliga ändamålet medjärnvägstransportpolitiken, nämligen att förbättra järnvägstransportens effektivitetoch konkurrenskraft i jämförelse med andra transportsätt. Med stöd av direktivettilldelas endast företag som har ställning av järnvägsföretag och internationellasammanslutningar av järnvägsföretag rätt till tillgång till infrastrukturen och tilltransit. Dessutom gäller direktivet endast rätt till tillgång till infrastrukturen och geringen rätt till tillhandahållande av järnvägstransporttjänster, såsom tillhandahållandeav dragkraft (lokomotiv och personal för transit). Direktivet innehåller inte hellernågra regler som skiljer förvaltningen av lokomotiven och tågpersonalen fråndriften av andra järnvägstjänster, eller några regler rörande tilldelning av tjänsterför dragkraft och betalning för dessa tjänster, vilket skulle vara förenligt meddirektivets ändamål, som är att möjliggöra för järnvägsföretagen att organisera sigpå affärsmässiga villkor och anpassa sig till marknadens krav, särskilt genom attskapa nya tjänster.

164.

    Sökandena anser av de skäl som anförts ovan att den åtskillnad som kommissionenhar gjort mellan järnvägsföretag och transportföretag är konstlad, därför att endastjärnvägsföretagen tillåts att inregistrera järnvägsvagnar och transportera passagerarepå järnvägsinfrastrukturen på grund av säkerhetsskäl och på grund av ansvaret förde risker som är förknippade med transport. Förutom järnvägsföretagen och deinternationella sammanslutningar som dessa bildar kan ingen annan erbjudaallmänheten tjänster för passagerarbefordran. Detta utesluter inte möjligheten attett järnvägsföretag kan ställa ett helt tåg till exempelvis en hotellkedjas förfogande,eller hyra ut järnvägsvagnar, men även i det fallet förblir järnvägsföretaget dettransportföretag som bär ansvaret för alla de risker som är förenade medtransporttjänsterna. I exemplet ovan skulle hotellkedjan begränsa sig till att säljasitt- eller liggplatser på tågen till allmänheten. Enligt sökandena ärjärnvägsföretagens huvudsakliga verksamhet inte att tillhandahålla engrundläggande tjänst som består av att lokomotiven körs på järnvägsnäten påtransportföretagens begäran, och på så sätt möjliggöra för dessa att kopplajärnvägsvagnar till ett lokomotiv som tillhör ett järnvägsföretag och köra dem påen viss linje. Järnvägsföretagens huvudsakliga verksamhet är i stället att direkttillhandahålla allmänheten integrerade tjänster för passagerarbefordran.

165.

    Fastän ENS är ett samriskföretag som har bildats av fyra järnvägsföretag, utgör detenligt sökandena i själva verket en internationell sammanslutning av järnvägsföretagi den mening som avses i artikel 3 i direktiv 91/440 och inte ett ”transportföretag”.Det framgår av artikel 5.3 i direktiv 91/440 att järnvägsföretagen har frihet att bildaen internationell sammanslutning tillsammans med ”ett eller flera” andrajärnvägsföretag utan att det föreskrivs någon särskild rättslig form för en sådansamverkan. Kommissionen har inte heller av de driftsavtal som slutits mellan ENSoch SNCB kunnat dra slutsatsen att ENS utgör ett transportföretag. Det var påfrivillig basis som SNCB, före det att linjen Bryssel-Glasgow/Plymouth slutgiltigtlades ned, beslutade att tillhandahålla ENS de ”nödvändiga järnvägstjänsterna”, ochinte på grund av någon skyldighet som följer av direktiv 91/440 eller av degemenskapsrättsliga konkurrensreglerna.

166.

    Av detta följer enligt sökandena att ENS inte är ett transportföretag som ärverksamt på en marknad i ett senare tjänsteled, skild från den marknad därgrundarna är verksamma, utan ENS utgör genom sin ställning av internationellsammanslutning av järnvägsföretag ett redskap för grundarna för att erbjudaallmänheten järnvägstransporttjänster. Den åtskillnad som kommissionen har gjortpå den allmänna marknaden för järnvägstransport mellan en marknad i ett senaretjänsteled och en marknad i ett tidigare tjänsteled för att visa att ENS är etttransportföretag, är ännu mer konstlad vad beträffar passagerarbefordran, eftersomflera transporttjänster tillhandahålls av ”tåg med integrerad motorvagn” därlokomotivet utgör en oskiljaktig del av resten av tåget, så att det även ur en rentteknisk synvinkel skulle vara omöjligt att göra en åtskillnad mellan dessa tvåmarknader.

167.

    Den omständigheten att ENS måste skaffa dragkraft hos järnvägsföretag för attkunna erbjuda sina tjänster berövar enligt sökandena inte ENS dess ställning sominternationell sammanslutning i den mening som avses i artikel 3 i direktivet,eftersom det räcker att ENS härrör från dessa järnvägsföretag, vilkadefinitionsmässigt kan ombesörja dragkraft. Det är denna typ av sammanslutningsom har reserverats rätt till tillgång till järnvägsinfrastrukturen i medlemsstaternadär grundarna är etablerade. Om kommissionens påstående godtas skulle tvärtomvarje företag tillåtas att erbjuda internationell passagerarbefordran, även omföretaget inte härrör från järnvägsföretag och alltså inte kan erhålla dragkraftgenom dem.

168.

    Sökandena har tillagt att bildandet av denna nya grupp av transportföretag ikombination med den omständigheten att de nödvändiga järnvägstjänsterna ansesutgöra ”oumbärliga resurser”, skulle få till resultat att direktiv 91/440 blirinnehållslöst. Ett järnvägsföretag skulle nämligen i sin påstådda egenskap avtransportföretag kunna kräva tillgång till järnvägsnäten i medlemsstaterna utan attuppfylla de villkor som uppställs i direktivet, det vill säga vara etablerat i en avmedlemsstaterna eller ha bildat en sammanslutning tillsammans med ettjärnvägsföretag som är etablerat i en av medlemsstaterna.

169.

    Sökandena har dessutom hävdat att kommissionen, genom att åläggajärnvägsföretagen att tillhandahålla lokomotiv och personal till transportföretag påtekniska och ekonomiska villkor som är identiska med dem som derassammanslutning har beviljats, har förbisett att rätten till tillgång till infrastrukturenär underkastad villkoret att dragkraft kan ombesörjas, och att företaget alltså harställning av järnvägsföretag eller sammanslutning av järnvägsföretag. Ett sådantvillkor skulle dessutom vara oförenligt med det ändamål som direktivet syftar till,nämligen att garantera att järnvägsföretagen får en status som oberoendeoperatörer som handlar på ett marknadsorienterat sätt och anpassar sig tillmarknadens behov (tredje övervägandet), och för det ändamålet garantera demfriheten att ”styra tillgången och marknadsföringen av tjänster och bestämmapriserna för tjänsterna” (artikel 5.3 i direktiv 91/440).

170.

    Slutligen har UIC och NS hävdat att det omtvistade beslutet leder till att rätten attbilda internationella sammanslutningar äventyras, eftersom kommissionen har tolkatartikel 85.1 i fördraget på ett sådant sätt att bildandet av varje internationellsammanslutning utgör en överträdelse av denna artikel. Även om bildandet av eninternationell sammanslutning skulle kunna undantas från förbudet i artikel 85.1 ifördraget i enlighet med artikel 85.3, medför icke desto mindre de villkor somkommissionen har förenat undantaget med i det här fallet, nämligen en begränsadgiltighetstid på sju år och skyldigheten att tillhandahålla nödvändiga järnvägstjänstertill alla transportföretag på samma villkor som till ENS, att tillämpningen avdirektiv 91/440 blir skenbar, enligt sökandena. De villkor som kommissionen harföreskrivit tvingar indirekt deltagarna i internationella sammanslutningar atttillhandahålla den egna sammanslutningen de ”nödvändiga järnvägstjänsterna” påoförmånliga villkor, vilket medför att de fråntas friheten att bestämma deaffärsmässiga villkoren för att tillhandahålla sina tjänster till tredje man. Parternatill en sammanslutning skulle på så sätt kunna se sig tvungna att dela de fördelarsom följer av samarbetet med vilken tredje man som helst, fastän tredje man intedelar vare sig kostnaderna för genomförandet av ett nydanande projekt eller deaffärsmässiga risker som följer av detta.

171.

    Kommissionen har hävdat att argumentet att konkurrensreglerna i EG-fördragetinte är tillämpliga på järnvägstransport strider mot den rättspraxis som finns påområdet och därför inte skall godtas (se domstolens dom av den 4 april 1974 imål 167/73, kommissionen mot Frankrike, REG 1974, s. 359, svensk specialutgåva,volym 2, s. 195, och av den 30 april 1986 i förenade målen 209/84, 210/84, 211/84,212/84 och 213/84, Asjes m.fl., REG 1986, s. 1425, svensk specialutgåva, volym 8).

172.

    Kommissionen har betonat att deltagandet av samtliga fyra järnvägsföretag inte ärnödvändigt i detta fall för att driva de linjer som avtalen om ENS avser.Kommissionen anser att varje linje som ENS är verksam på skulle kunna drivas aven internationell sammanslutning bestående av två järnvägsföretag som äretablerade i den medlemsstat där avresan sker respektive i den medlemsstat därden slutliga destinationen ligger. Linjen London-Frankfurt/Dortmund skulle kunnatrafikeras av en sammanslutning bestående av BR och DB, som har rätt till tillgångtill infrastrukturen i respektive medlemsstat där de är etablerade samt rätt tilltransit i Belgien, Frankrike och genom tunneln under Engelska kanalen. På sammasätt skulle tjänsten mellan London och Amsterdam kunna drivas av ensammanslutning bestående av BR och NS, som har rätt till tillgång i Förenadekungariket och Nederländerna samt rätt till transit i Belgien, Frankrike och genomtunneln under Engelska kanalen.

173.

    Enligt kommissionen bekräftas denna bedömning av tre saker. För det första ärENS inte ett järnvägsföretag i den mening som avses i direktivet, utan etttransportföretag som för att tillhandahålla ifrågavarande nattliga järnvägstjänsterköper de nödvändiga järnvägstjänsterna av järnvägsföretag. Kommissionen hartillbakavisat sökandenas påstående att ENS endast utgör ett redskap för grundarnaför att erbjuda internationella järnvägstransporttjänster till allmänheten enligt detillämpliga reglerna i direktiv 91/440. ENS utövar inte själv den rätt som i direktivetges till internationella sammanslutningar av järnvägsföretag, det vill säga rätt attanvända egna tåg och tillhandahålla egen järnvägsdragkraft, eftersom ENS ärtvungen att köpa dessa tjänster från grundarna och från SNCB. Följaktligenomfattas ENS inte av direktivet, eftersom ENS i verkligheten utgör endast envariant på det traditionella samarbetssättet mellan järnvägsföretag, och i motsatstill vad sökandena påstår, är ENS och de berörda järnvägsföretagen inteverksamma på samma marknad. Följaktligen är argumentet att beslutet skulle ståi strid med direktivet och att det skulle utvidga den grupp av företag som har gettsbefogenhet att få tillgång till järnvägsinfrastrukturen utan relevans. Till stöd förargumentet att ENS och grundarna är verksamma på två olika marknader harkommissionen åberopat rättspraxis, enligt vilken det i vissa fall skall göras åtskillnadmellan två marknader, som trots att de hänger samman ändå är skilda (domstolensdom av den 6 mars 1974 i mål 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano ochCommercial Solvents mot kommissionen, REG 1974, s. 223, svensk specialutgåva,volym 2, s. 229, av den 31 maj 1979 i mål 22/78, Hugin mot kommissionen,REG 1979, s. 1869, av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM, REG 1985,s. 3261; förstainstansrättens dom av den 10 juli 1991 i mål T-69/89, RTE motkommissionen, REG 1991, s. II-485, och av den 10 juli 1991 i mål T-70/89, BBCmot kommissionen, REG 1991, s. II-535).

174.

    Vad beträffar sökandenas argument att en åtskillnad mellan marknaden förtransporttjänster och marknaden för nödvändiga järnvägstjänster är desto merogrundad eftersom ett stort antal transporttjänster inom sektorn förpassagerarbefordran tillhandahålls av ”tåg med integrerad motorvagn” därlokomotivet utgör en oskiljaktig del av tåget, har kommissionen angett att ENS självendast erhåller lokomotivet från grundarna och erhåller järnvägsvagnarna separat.

175.

    För det andra har linjen Bryssel-Glasgow/Plymouth drivits av ENS trots att SNCBinte är part till avtalen, vilket enligt kommissionen visar att deltagandet av vart ochett av de fyra järnvägsföretagen som är etablerade i medlemsstaterna i fråga inteär en nödvändig förutsättning för driften av tjänsten i fråga.

176.

    För det tredje har BR, SNCF och Intercontainer bildat ett samriskföretag somkallas ACI och som är specialiserat på kombinerad godstransport mellan Förenadekungariket och kontinenten, vilket enligt kommissionen inte heller utgör ettjärnvägsföretag i den mening som avses i direktivet, utan ett transportföretag medendast två järnvägsföretag bland aktieägarna. Detta samriskföretag är verksamt påmotsvarande sätt som ENS, det vill säga genom att köpa de nödvändigajärnvägstjänsterna av järnvägsföretag för att tillhandahålla transporttjänster.

177.

    Kommissionen har dessutom gjort gällande att de transportföretag som inte självahar ställning av järnvägsföretag, och som alltså inte har rätt till tillgång tilljärnvägsinfrastrukturen, ändå skulle kunna erbjuda tågtransporttjänster genom attköpa tjänster för dragkraft och rätt till tillgång till infrastrukturen avjärnvägsföretag, i likhet med ENS och ACI. Av detta följer att rätten att erbjudatjänster för passagerarbefordran på järnväg inte kan reserveras åt ENS. För övrigtskall ordföranden i ENS i ett brev av den 13 april 1994 adresserat tillkommissionen (bilaga 6 till inlagan) ha bekräftat järnvägsföretagensöverenskommelse att tillhandahålla konkurrenterna på samma linje de nödvändigatjänsterna. Enligt kommissionen skall ENS även före ovannämnda brev genom brevav den 4 juni 1992 ha informerat om parternas beslut att ”villkorslöst”tillhandahålla dragkraft och övriga nödvändiga tjänster till de konkurrenter till ENSsom är verksamma på de linjer som ENS trafikerar.

178.

    Kommissionen anser dessutom att järnvägsföretagens oberoende inte på något sätthar minskat genom det föreskrivna villkoret. Som alla företag inom gemenskapenär dessa företag underkastade skyldigheten att beakta icke-diskrimineringsprincipenoch de konkurrensrättsliga reglerna, såsom framgår av domstolens dom i detovannämnda målet kommissionen mot Frankrike och i det ovannämnda måletAsjes m.fl.

179.

    Slutligen har kommissionen förkastat sökandenas invändning att kommissionenskulle anse att varje internationell sammanslutning omfattas av tillämpningsområdetför artikel 85.1 i fördraget och att kommissionen har ålagt de anmälande parternaavskräckande villkor som äventyrar ändamålet med direktiv 91/440 och bildandetav andra internationella sammanslutningar. Att bildandet av sammanslutningaruppmuntras medför inte att alla internationella sammanslutningar avjärnvägsföretag automatiskt skall anses vara förenliga med de gemenskapsrättsligakonkurrensreglerna.

Förstainstansrättens bedömning

180.

    Enligt det omtvistade beslutet är de berörda järnvägsföretagen verksamma på tvåmarknader: en marknad i det tidigare tjänsteledet, nämligen marknaden förtillhandahållandet av nödvändiga järnvägstjänster, och en marknad i det senaretjänsteledet, nämligen marknaden för tillhandahållandet av tjänster förpassagerarbefordran. På den sistnämnda marknaden påstås inte barajärnvägsföretag vara verksamma, utan även en annan grupp av företag,transportföretagen, som för att vara verksamma på denna marknad dock ärtvungna att på förhand köpa de nödvändiga järnvägstjänster som tillhandahålls avjärnvägsföretagen på marknaden i det tidigare tjänsteledet. Enligt kommissionenutgör ENS ett konkret exempel på denna grupp av transportföretag, så att varjeprivilegierad behandling som ENS får av de anmälande företagen även skall gestredje man under samma tekniska och ekonomiska villkor, vare sig det rör sig ominternationella sammanslutningar eller transportföretag. Enligt artikel 2 i detomtvistade beslutet omfattar de nödvändiga tjänsterna i fråga tillhandahållandet avlokomotiv, personal och genomfarter på varje nationellt järnvägsnät samt genomtunneln under Engelska kanalen.

181.

    Följaktligen skall det undersökas om kommissionen, genom att ålägga grundarnavillkoret att de nödvändiga järnvägstjänsterna inte bara skall tillhandahållasinternationella sammanslutningar utan även transportföretag såsom ENS, hartillämpat konkurrensreglerna i strid med de tillämpliga bestämmelserna i direktiv91/440, vilket sökandena har hävdat, så att antingen det omtvistade beslutet utgören form av maktmissbruk eller behörighet saknats för att fatta beslutet i fråga. Ensådan granskning förutsätter att det först klargörs huruvida ENS utgör etttransportföretag, vilket kommissionen har hävdat, eller om det tvärtom utgör eninternationell sammanslutning i den mening som avses i direktiv 91/440, vilketsökandena har hävdat. Det är på grundval av svaret på denna fråga som det skallundersökas om det var berättigat av kommissionen att i sin bedömning av dekonkurrensbegränsningar mellan grundarna som följer av att varje järnvägsföretagsom är part i avtalen om ENS skulle kunna antingen bilda ett särskilt företag iegenskap av transportföretag eller själv utföra de uppgifter som ett transportföretagutför och konkurrera med ENS, genom att av de berörda järnvägsföretagen köpasamma nödvändiga järnvägstjänster (se ovan punkterna 147 och 148).

182.

    I artikel 3 i direktiv 91/440 definieras en internationell sammanslutning som ”varjesammanslutning av minst 2 järnvägsföretag i olika medlemsländer med ändamål attutföra internationella transporter mellan medlemsstaterna”. I denna bestämmelsedefinieras inte vilken särskild form ett sådant företag skall anta. Det viktigasterekvisitet enligt denna definition är att det skall röra sig om en slagssammanslutning som gör det möjligt att tillhandahålla internationellatransporttjänster, oavsett vilken samarbetsform som valts för det ändamålet.Förstainstansrätten anser, i motsats till kommissionens påstående, att i avsaknad aven uttrycklig exakt definition i direktiv 91/440 kan begreppet ”internationellsammanslutning” inte anses omfatta endast ”kooperativa” former avsammanslutningar (”traditionella avtal om gemensam drift”) och utesluta alla andraassociationsformer, såsom ett samriskföretag av kooperativ karaktär, eller till ochmed av koncentrativ karaktär.

183.

    Denna slutsats motsägs inte av argumentet att direktiv 91/440 enligt artikel 2 idirektivet endast är tillämpligt på järnvägsföretag, det vill säga endast företag varshuvudsakliga verksamhet är gods och/eller passagerarbefordran på järnväg och somsjälva säkerställer dragkraft (artikel 3 i direktiv 91/440), vilket skulle innebära attENS inte skulle kunna åberopa bestämmelserna i direktivet och ställningen avinternationell sammanslutning eftersom ENS köper dragkraft av de anmälandeparterna. Som kommissionen själv har betonat i sina skriftliga yttranden, klargjordesdet vid antagandet av direktiv 91/440 i ett gemensamt uttalande tillsammans medrådet att begreppet dragkraft inte nödvändigtvis förutsätter ägandet av sådan. Ävenom dessa uttalanden saknar rättslig betydelse, har kommissionen icke desto mindreredan gjort det ovannämnda uttalandet till sitt eget i sin beslutspraxis på området,såsom framgår av punkt 6 i kommissionens beslut 93/174/EG av den24 februari 1993 om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget(IV/34.494 - Tariffstrukturer för kombinerad godstransport) (EGT L 73, s. 38 ).Enligt detta beslut ”skall med järnvägsföretag avses alla företag som är etableradeeller som kommer att etablera sig i en medlemsstat och som förfogar överjärnvägsdragkraft. Begreppet dragkraft förutsätter inte nödvändigtvis ägande avmateriel för dragkraft eller användandet av egen personal.”

184.

    Eftersom en internationell sammanslutning, som nyss konstaterades, kan antaformen av ett kooperativt samriskföretag såsom ENS, följer det, för det andra, avsjälva karaktären hos en sådan bolagsform att grundarna, i egenskap avjärnvägsföretag som utövar de rättigheter som direktivet ger dem, istället för attdirekt förse samriskföretaget med den materiel och den personal som krävs för attden skall kunna utöva sin verksamhet på marknaden, kan tillhandahålla detta tillsamriskföretaget på grundval av samarbetsavtal som slutits med detta, utan attdetta val av organisation av samriskföretagets verksamhet kan påverka dess rättsligakvalificering som internationell sammanslutning i den mening som avses i direktiv91/440. Som sökandena har förklarat i deras skriftliga svar på förstainstansrättensfrågor och vid förhandlingen, utan att bli motsagda av kommissionen, berodde valetatt tillhandahålla ENS lokomotiv och besättning genom driftsavtal endast påskattemässiga överväganden och inte på att ENS förväntades vara verksam påmarknaden i egenskap av transportföretag. Den omständigheten att ENS inte ärinregistrerat i Förenade kungariket som ett järnvägsföretag, vilket sökandena harangett i svaren på förstainstansrättens skriftliga frågor, påverkar inte ENS rättsligakvalificering som internationell sammanslutning, eftersom det är tillräckligt attgrundarna har järnvägstillstånd för att ENS tåg skall få trafikera linjerna i fråga,något som kommissionen själv förklarade vid förhandlingen.

185.

    För det tredje framgår det av handlingarna i målet att, såsom sökandena har gjortgällande, finns det inte några transportföretag som bedriver verksamhet inomjärnvägssektorns ekonomiska sammanhang vad beträffar passagerarbefordran påjärnväg. Varken i det omtvistade beslutet eller i kommissionens inlagor har detgetts något exempel på en sådan grupp av företag i fråga om passagerarbefordranpå järnväg. Kommissionens hänvisning till företaget ACI är inte relevant i det häravseendet. En sådan hänvisning bortser från den specifika karaktären avmarknaden för passagerarbefordran på järnväg, som tydligt skiljer sig frånmarknaden för kombinerad godstransport där ACI är verksamt somtransportföretag. På marknaden för kombinerad godstransport säljerjärnvägsföretagen inte transporttjänster direkt till befraktarna utom i sällsyntaundantagsfall vid viktiga försändelser. På denna marknad tas kombineradetransporttjänster fram och säljs till befraktarna av företag som har specialiserat sigpå kombinerade transporter, vilka eventuellt är dotterbolag till järnvägsföretag.Dessa aktörer utgör transportföretag som förfogar över särskild materiel, nämligenverktyg och hjälpmedel för godshantering och särskilda järnvägsvagnar. För attutföra sina tjänster måste de köpa tjänster avseende järnvägsdragkraft och tillgångtill järnvägsinfrastrukturen av järnvägsföretagen som är de enda som kantillhandahålla detta [se punkt 6-8 i det ovannämnda ACI-beslutet, samtkommissionens beslut 94/210/EG av den 29 mars 1994 om ett förfarande förtillämpning av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (IV/33.941 - HOV-SVZ/MCN)(EGT L 104, s. 34, punkt 10-12)].

186.

    Även om marknaden för kombinerad godstransport på järnväg vid den aktuellatidpunkten kännetecknades av att den i viss mån var öppen, i den mening att intebara järnvägsföretagen är verksamma där, är det inte likadant på marknaden förpassagerarbefordran där endast järnvägsföretag och i viss mån internationellasammanslutningar som dessa tillhör är verksamma.

187.

    Av detta följer att kommissionen inte på ett giltigt sätt kunde hänvisa tillförhållandena på en separat och särskild marknad, nämligen marknaden förkombinerad godstransport, för att motivera att ENS kvalificerades som etttransportföretag.

188.

    Denna slutsats motsägs inte heller av den omständigheten att ENS till en börjantrafikerade linjen Bryssel-Glasgow/Plymouth, trots att SNCB, som ENS hade erhålliträtten till tillgång till den belgiska infrastrukturen ifrån, inte utgjorde en avgrundarna. Som sökandena har gjort gällande rörde det sig i förevarande mål omett traditionellt samarbetsavtal mellan olika järnvägsnät. Möjligheten för ENS attsom internationell sammanslutning i den mening som avses i direktiv 91/440underteckna denna typ av avtal med utomstående järnvägsföretag för att genomavtal erhålla tillgång berörs inte av detta direktiv.

189.

Förstainstansrätten anser att det framgår av det ovan anförda att kommissionensbedömning att ENS rättsligt skall kvalificeras som transportföretag är baserad påfelaktiga antaganden. Det är således inte nödvändigt att undersöka omkommissionen har gjort sig skyldig till maktmissbruk eller om den saknadebehörighet för att fatta det omtvistade beslutet. Eftersom, såsom nyss konstaterats,inga transportföretag bedriver verksamhet på den nuvarande marknaden förpassagerarbefordran på järnväg baseras kommissionens bedömning avkonkurrensbegränsningarna mellan grundarna, som hör samman med att var ochen av dessa skulle kunna vara verksam som transportföretag på marknaden i frågai konkurrens med ENS och de övriga grundarna (se ovan punkt 147), på sammafelaktiga antaganden och kan inte heller godtas (se ovan punkt 148).

Den tredje grunden: Huruvida det villkor som föreskrivs i artikel 2 i det omtvistadebeslutet är oproportionerligt och inte nödvändigt

Parternas argument

190.

    EPS, ENS och SNCF har hävdat att kommissionen har tillämpat teorin om”oumbärliga resurser” på ett felaktigt sätt genom att ålägga de anmälande parternaskyldigheten att tillhandahålla andra internationella sammanslutningar ochtransportföretag samma nödvändiga järnvägstjänster som de tillhandahåller ENS,eftersom ingen av de tjänster som tillhandahålls ENS uppfyller villkoren förtillämpning av denna teori, frånsett tillhandahållandet av genomfarter som undervissa villkor föreskrivs i direktiv 91/440. NS har i det avseendet tillagt att en sådanskyldighet inte bara skulle leda till att de ansträngningar som järnvägsföretagen hargjort för att bilda internationella sammanslutningar äventyras, utan även skulletvinga dem att dela resultatet av detta samarbete med tredje man, utan att tredjeman har behövt bära de affärsmässiga risker som tagits. Enligt NS skulle deekonomiska effekterna av en skyldighet för järnvägsföretagen att tillhandahållatransportföretag nödvändiga tjänster på villkor som de inte får fastställa frittmotsvara expropriation.

191.

    Sökandena har gjort gällande att teorin om oumbärliga resurser endast är tillämpligvid tillämpning av artikel 86 i fördraget, då ett företag vägrar att ge konkurrentertillgång till anläggningar eller tjänster, som är oumbärliga såväl för konkurrentenskonkurrenskraft som för förekomsten av konkurrens.

192.

    I förevarande mål har kommissionen enligt sökandena inte gjort någon åtskillnadmellan de anläggningar eller de tjänster som endast utgör en fördel förkonkurrenterna och de som är oumbärliga för att bevara konkurrensen. Detsistnämnda villkoret har inte undersökts, eftersom även om ägandet av ellerkontrollen över infrastrukturen kan anses utgöra en ”oumbärlig anläggning ellertjänst”, har tillgången till dessa dock förbehållits internationella sammanslutningargenom direktiv 91/440, och eftersom det omtvistade beslutet inte innehåller någotbevis för att järnvägsföretagen ensamma har rätt till tillgång till de lokomotiv somanvänds för de nattliga tjänsterna genom tunneln under Engelska kanalen ochpersonal för körning eller drift, eller att alla nuvarande eller potentiellakonkurrenter skulle ha svårighet att erhålla sådan tillgång. I det avseendet har ENSoch EPS gjort gällande att lokomotiv som är särskilt utformade för genomfartgenom tunneln under Engelska kanalen eller som kan köras där kan köpas hostillverkare eller hyras av andra som tillhandahåller järnvägstjänster på den friamarknaden. Kommissionen har inte heller undersökt tillgängligheten av lokomotiveller tågpersonal, och kommissionen har inte visat att det råder brist på kvalificeradjärnvägspersonal. Det föreskrivna villkoret ålägger dessutom järnvägsföretagen atttillhandahålla internationella sammanslutningar och transportföretag på sinajärnvägsnät de nödvändiga järnvägstjänsterna, det vill säga utöver och vid sidan avde berörda linjerna.

193.

    Sökandena anser även att det föreskrivna villkoret inte är nödvändigt. För detförsta står det inte i proportion till den första konkurrensbegränsningen som angavsi beslutet, det vill säga den konkurrensbegränsning som finns mellan parterna pågrund av bildandet av samriskföretaget. För det andra saknar villkoret motiveringvad beträffar konkurrensbegränsningen i förhållande till tredje man, som följer avden dominerande ställning som ENS moderbolag har vad beträffartillhandahållandet av järnvägstjänster i de medlemsstater där de har sitt ursprung.För det första har inget av järnvägsföretagen upprättat en exklusiv relation medENS, utan de är fria att låta andra företag använda deras lokomotiv, personal ochde järnvägsspår som de har rätt till. Eftersom marknaden för affärsresor ochmarknaden för turistresor på de berörda linjerna även omfattar transport med flyg,buss och personbil, innehar ENS inte en dominerande ställning. Vägran atttillhandahålla tredje man de tjänster som avses i beslutet har därför ingen inverkanpå konkurrensen på dessa marknader i det senare tjänsteledet. Härav följer att detinte är nödvändigt att ett framtida tjänsteföretag för passagerarbefordran erhållerjärnvägstjänsterna i fråga för att vara verksam på marknaden, enligt den definitionsom har getts i beslutet. I vilket fall som helst har kommissionen inte tillhandahållitnågot bevis som härrör från tredje man, särskilt nuvarande eller potentielltkonkurrerande tjänsteföretag, till stöd för påståendet att samriskföretaget riskeraratt försätta övriga företag i en ogynnsam ställning. Kommissionens farhågor ärsåledes rent hypotetiska.

194.

    Inledningsvis har kommissionen erinrat om att ett liknande villkor föreskrevs iACI-beslutet. ACI är ett samriskföretag till BR, SNCF och Intercontainer förgodstransport mellan Förenade kungariket och kontinenten. Kommissionen haråberopat den omständigheten att detta beslut inte har överklagats av grundarna.

195.

    Kommissionen har även klargjort att enligt det föreskrivna villkoret krävs inte attgrundarna av ENS tillhandahåller tredje man alla de tjänster som dessatillhandahåller det gemensamma dotterbolaget (städning, marknadsföring). Isynnerhet har ingen skyldighet ålagts grundarna av ENS vad beträffarjärnvägsvagnarna, vars inköpskostnad utgör det främsta hindret för inträde påmarknaden enligt grundarna själva.

196.

    Kommissionen har gjort gällande att tillgången till järnvägsinfrastrukturen förnärvarande i de flesta fall kontrolleras av järnvägsföretagen i egenskap av förvaltareav infrastrukturen och att tillgången till infrastrukturen utgör ett betydande hinderför inträde på järnvägsdelen av den relevanta marknaden. I den mån somförvaltarna av infrastrukturen och järnvägsföretagen är skilda företag, har denskyldighet som följer för dessa företag av det föreskrivna villkoret ingen inverkan.

197.

    Vad beträffar speciallokomotiven och personalen på dessa, har kommissionenangett att det i verkligheten endast är de järnvägsföretag som grundade ENS sominnehar sådana, även om de teoretiskt sett kan tillhöra andra än de järnvägsföretagsom grundade ENS och i förekommande fall kan köpas eller hyras avtransportföretag. Det är därför faktiskt och praktiskt omöjligt förtransportföretagen att hitta ett alternativ. Under dessa omständigheter är det enligtkommissionen ostridigt att järnvägsföretag har en dominerande ställning påmarknaden för oumbärliga tjänster, vilket enligt domstolens och förstainstansrättenspraxis (dom i det ovannämnda målet Istituto Chemioterapico Italiano ochCommercial Solvents mot kommissionen, i det ovannämnda målet CBEM, i detovannämnda målet RTE mot kommissionen, samt i det ovannämnda målet BBCmot kommissionen) motiverar det villkor som föreskrivits.

198.

    Vad beträffar invändningen att det föreskrivna villkoret är oproportionerligt harkommissionen gjort gällande att rätt till tillgång till infrastrukturen, som enligtdirektivet har reserverats åt järnvägsföretagen och internationella sammanslutningarav dessa företag, inte innebär att andra transportföretag inte kan tillhandahållatjänster som motsvarar dem som ENS erbjuder. Eftersom endast järnvägsföretagenhar tillgång till infrastrukturen och nya aktörer inte har getts befogenhet genomdirektivet att själva kräva att få genomfarter av de berörda förvaltarna avinfrastrukturen, skall järnvägsföretagen tillhandahålla genomfarter till aktörerna föratt ge dem tillträde till marknaden. I det föreskrivna villkoret avses dessutomendast de järnvägstjänster som är nödvändiga för inträde på järnvägsdelen av derelevanta marknaderna. Villkoret är därför inte oproportionerligt, utan säkerställernärvaron av flera järnvägstransportföretag för att öka konkurrensen med övrigatransportformer.

199.

    Kommissionen har bestridit tolkningen att det föreskrivna villkoret tvingar deberörda järnvägsföretagen att tillhandahålla de nödvändiga järnvägstjänsterna påalla järnvägsnät, det vill säga inte bara på de linjer som berörs. Skyldigheten i frågarör endast tillträdet till de marknader som har identifierats i det omtvistadebeslutet.

200.

    Slutligen har kommissionen hävdat att det saknar relevans att avtalet mellanjärnvägsföretagen och ENS inte är av exklusiv karaktär. Eftersom järnvägsföretagenenligt avtalet delar ENS vinster och förluster, är det enligt kommissionen osannoliktatt dessa företag skulle vilja tillhandahålla potentiella konkurrenter några tjänster.

201.

    Intervenienten Förenade kungariket har hävdat att det föreskrivna villkoret intekan anses vara nödvändigt, eftersom kommissionen redan i punkt 65 i beslutetansåg att konkurrensbegränsningarna var nödvändiga i det här fallet. Denmotivering som har åberopats angående nödvändigheten av att säkerställa att detfinns järnvägstransportföretag på marknaden som är konkurrenter till ENS ärolämplig eftersom det inte finns några sådana konkurrenter. På grund av detta harkommissionen snedvridit konkurrensvillkoren genom att på ett konstlat sättuppmuntra aktörer att tränga in på marknaden, vilket kommissionen inte varbehörig att göra med stöd av artikel 13 i förordning nr 1017/68.

202.

    Enligt Förenade kungariket saknar dessutom det omtvistade beslutet motivering,eftersom det inte på ett lämpligt och tillräckligt sätt redogör för skälen för attkommissionen har tillämpat teorin om ”oumbärliga resurser”. I vilket fall som helstär de villkor som uppställs för tillämpningen av denna teori inte uppfyllda. Omjärnvägsföretagen inte hade en dominerande ställning på de marknader somkommissionen har identifierat i sitt beslut, skulle järnvägstjänsterna i fråga intekvalificeras som oumbärliga för konkurrenternas inträde på dessa marknader.Motiveringen till det föreskrivna villkoret, som baseras på uppdelningen avmarknaderna i fråga, visar för övrigt bristen i kommissionens resonemang som idetta avseende strider mot den bedömning av marknaden som angetts i beslutet.Eftersom kommissionen i sitt beslut har angett att parterna till avtalen om ENSskall tillhandahålla nya aktörer de ”nödvändiga järnvägstjänsterna”, om dessa intesjälva kan tillhandahålla dessa tjänster, har kommissionen underförstått medgett attjärnvägsföretagen inte är ensamma om att kontrollera de anläggningar och tjänstervars tillgång anses vara oumbärlig, vilket medför att det föreskrivna villkoret ärogrundat.

203.

    Som svar på Förenade kungarikets påståenden har kommissionen angett att ettkonstaterande att ett avtal varigenom ett samriskföretag bildas medförkonkurrensbegränsningar som anses som nödvändiga, innebär inte att alla typer avbegränsningar är nödvändiga. Det föreskrivna villkoret var avsett att just hindrakonkurrensbegränsningar som överskrider vad som är nödvändigt. Det föreskrivnavillkoret speglar hänsyn som inte rör teorin om ”oumbärliga resurser”, och som iförevarande fall syftar till att möjliggöra att de villkor för undantag som uppställsi artikel 85.3 i fördraget och artikel 5 i förordning nr 1017/68 skall anses uppfyllda.

204.

    Slutligen har kommissionen gjort gällande att på en sådan heterogen marknad somden som har definierats i beslutet är det inte nödvändigt att det införs hinder förtillträde på varje del av marknaden. Om ett sådant synsätt intogs skullekonsekvensen bli att när en transportform dominerar på en multimodal marknadskulle endast hindren för tredje mans tillträde till denna transportform omfattas avartikel 85 i fördraget, medan övriga transportformer skulle undgå tillämpning avkonkurrensrätten.

Förstainstansrättens bedömning

205.

    Enligt punkt 79 i det omtvistade beslutet har villkoret som avses i artikel 2 ibeslutet föreskrivits för att ”undvika att konkurrensbegränsningarna överskrider vadsom är nödvändigt”.

206.

    Det framgår av förstainstansrättens bedömning av den första och den andragrunden att kommissionen i det omtvistade beslutet inte kan anses ha bedömt detekonomiska och rättsliga sammanhang som avtalen om ENS ingår i på ett riktigtoch tillräckligt sätt. Följaktligen har det inte visats att avtalen om ENS begränsarkonkurrensen i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget och följaktligen inteheller att det krävs ett undantag enligt artikel 85.3 i fördraget. Under dessaomständigheter och i avsaknad av relevanta bedömningsgrunder i det omtvistadebeslutet rörande strukturen av och villkoren på den marknad som ENS är verksampå samt graden av konkurrens på denna marknad och följaktligen karaktären avoch omfattningen av de påstådda konkurrensbegränsningarna, kunde kommissioneninte bedöma om det villkor som föreskrevs i artikel 2 i det omtvistade beslutet varnödvändigt eller ej för beviljande av ett eventuellt undantag enligt artikel 85.3 ifördraget.

207.

    Även för det fall att kommissionen hade gjort en tillräcklig och korrekt bedömningav konkurrensbegränsningarna i fråga, skall det undersökas huruvida kommissionenhar tillämpat artikel 85.3 i fördraget på ett korrekt sätt genom att ålägga deanmälande parterna villkoret att genomfarter, lokomotiv och personal skalltillhandahållas tredje man på samma villkor som för ENS, på grund av att de ärnödvändiga eller utgör oumbärliga resurser, vilket har diskuterats i parternasinlagor och vid förhandlingen.

208.

    I det avseendet följer det av rättspraxis angående tillämpningen av artikel 86 att enprodukt eller tjänst endast anses vara oumbärlig eller nödvändig om det inte finnsnågon faktisk eller potentiell ersättning för den (domstolens dom avden 6 april 1995 i mål C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP motkommissionen, REG 1995, s. I-743, punkterna 53 och 54, samt förstainstansrättensdom av den 12 juni 1997 i mål T-504/93, Tiercé Ladbroke mot kommissionen,REG 1997, s. II-923, punkt 131).

209.

    Följaktligen anser förstainstansrätten att då det som i förevarande mål rör sig omett avtal om bildandet av ett samriskföretag som omfattas av artikel 85.1 i fördragetskall moderbolagen och/eller det samriskföretag som därigenom bildats ansesinneha infrastruktur, produkter eller tjänster som är ”nödvändiga” eller”oumbärliga” för tillträde till den relevanta marknaden endast såvidainfrastrukturen, produkterna eller tjänsterna inte är ”utbytbara”, och det på grundav deras särskilda kännetecken och särskilt det oöverkomliga priset för attframställa dessa och/eller den tid som rimligen krävs för det ändamålet inte finnsnågra genomförbara alternativ för potentiella konkurrenter till samriskföretaget,som på grund av detta är utestängda från marknaden.

210.

    Det är mot bakgrund av de överväganden som anförts ovan och i analogi medovannämnda rättspraxis (se ovan punkt 208) som det skall undersökas, för detförsta, om kommissionen i förevarande mål på ett giltigt sätt kunde kvalificeragrundarnas tillhandahållande av a) genomfarter, b) lokomotiv, och c) personal tillENS som oumbärliga eller nödvändiga tjänster och, för det andra, huruvidakommissionen har lämnat en tillräcklig motivering av sitt beslut. Slutligen skall detpå grundval av denna bedömning även kontrolleras om kommissionens bedömningav de påstådda konkurrensbegränsningarna i förhållande till tredje man, som följdeav den privilegierade relationen mellan grundarna och ENS, var berättigad (se ovanpunkt 151).

211.

    Vad först beträffar genomfarterna skall det konstateras att även om det i artikel 2i det omtvistade beslutet föreskrivs att de anmälande företagen ”vid behov skalltillhandahålla varje internationell sammanslutning av järnvägsföretag genomfarter”,skall enligt rättspraxis de bindande delarna i ett beslut ses mot bakgrund av denmotivering som stödjer det, nämligen punkt 81 i det omtvistade beslutet iförevarande mål. Det följer av punkt 81 att de anmälande företagen ”inte ärskyldiga att tillhandahålla en genomfart, om begäran görs av en sammanslutning avjärnvägsföretag i den mening som avses i artikel 10 i direktiv 91/440/EEG, som självkan begära en genomfart hos berörda förvaltare av infrastrukturen”. Följaktligenföreskrivs en sådan skyldighet i det omtvistade beslutet endast för de fall när tredjeman inte är en internationell sammanslutning utan, som kommissionen har hävdat,ett transportföretag, såsom ENS. Som nyss konstaterades är dock ENS inte etttransportföretag, utan en internationell sammanslutning i den mening som avses idirektiv 91/440. Begreppet transportföretag är ett okänt begrepp på den aktuellajärnvägsmarknaden för passagerarbefordran. Följaktligen är villkoret som är underprövning baserat på felaktiga förutsättningar, eftersom det syftar till att tvingagrundarna som redan har genomfarter att tillhandahålla dessa till tredje man somär verksam som transportföretag. Villkoret är därför ogrundat.

212.

    Vad för det andra beträffar tillhandahållandet av lokomotiv skall det, som nyss harunderstrukits, noteras att för att lokomotiven skall anses utgöra oumbärliga ellernödvändiga resurser, krävs det att de utgör oumbärliga resurser för ENSkonkurrenter, i den mening att om konkurrenterna inte förfogar över dessa skullede inte kunna tränga in på marknaden eller fortsätta att vara verksamma på denna.Eftersom marknaden i fråga i det omtvistade beslutet har definierats som enintermodal transportmarknad för affärsresenärer och som en intermodaltransportmarknad för fritidsresenärer, och eftersom ENS marknadsandel på de tvåintermodala marknaderna inte överstiger 7 respektive 8 procent enligtkommissionen, eller rent av 5 procent enligt parternas anmälan, kan det inte ansesatt de anmälande parternas eventuella vägran att tillhandahålla speciallokomotivför genomfarten genom tunneln under Engelska kanalen till konkurrenter till ENSskulle leda till att dessa utestängs från marknaden i fråga, såsom den har definieratsi det omtvistade beslutet. Det har inte visats att ett företag med en så litenmarknadsandel kan vara i stånd att utöva något inflytande över ifrågavarandemarknads villkor eller struktur.

213.

    Det är endast på en helt annan marknad, nämligen den intramodala marknadenför järnvägstransport av affärsresenärer och turister, där järnvägsföretagen vid denaktuella tidpunkten hade en dominerande ställning, som en vägran atttillhandahålla lokomotiv eventuellt skulle kunna ha en inverkan på konkurrensen.Det skall dock betonas att det inte är den intramodala marknaden somkommissionen har ansett utgöra den relevanta marknaden, utan den intermodalamarknaden (se punkt 17-27 i det omtvistade beslutet). Det var först vid detskriftliga förfarandet som kommissionen för första gången hänvisade till denintramodala marknaden för järnvägstjänster som en del av den intermodalatransportmarknaden för affärsresenärer och turister för att motivera den skyldighetsom ålagts de anmälande företagen att tillhandahålla lokomotiv till ENSkonkurrenter. Även om det inte kan uteslutas att bedömningen av effekterna av ettavtal kan göras såväl på en huvudsaklig marknad som på en del av marknaden,kvarstår dock att såväl åtskillnaden mellan den huvudsakliga marknaden och delen(delarna) av denna marknad som de skäl som motiverar en sådan åtskillnad på ettklart och entydigt sätt skall framgå av ett beslut om tillämpning av artikel 85.1 ifördraget, vilket inte är fallet i förevarande mål.

214.

    Även om det skulle antas att de förklaringar som kommissionen har gett i detavseendet vid det skriftliga förfarandet inte utgör en omdefiniering av den relevantamarknaden, såsom den har definierats i punkt 17-27 i det omtvistade beslutet, utansnarare syftar till att ytterligare klargöra denna definition, saknar kommissionensbedömning i förevarande mål en motivering.

215.

    Som sökandena har gjort gällande, innehåller det omtvistade beslutet ingabedömningsgrunder som visar att lokomotiven i fråga är oumbärliga ellernödvändiga. I synnerhet framgår det inte av det omtvistade beslutet att tredje maninte kan få tag på sådana lokomotiv antingen direkt hos tillverkarna eller indirektgenom att köpa eller hyra lokomotiv av utomstående företag. Handlingarna i måletinnehåller inte heller någon brevväxling mellan kommissionen och tredje man, därdet framgår att tredje man inte kan erhålla lokomotiven i fråga på marknaden. Somsökandena har understrukit, kan varje företag som vill driva samma järnvägstjänstersom ENS genom att använda tunneln under Engelska kanalen fritt köpa eller hyralokomotiven i fråga på marknaden. Dessutom framgår det av handlingarna i måletatt de avtal om tillhandahållande av lokomotiv, som slutits mellan de anmälandeföretagen och ENS, inte innehåller någon ensamrätt för ENS. Vart och ett av deanmälande företagen har följaktligen frihet att tillhandahålla samma lokomotiv tilltredje man och inte bara till ENS.

216.

    Det skall i det avseendet noteras att kommissionen inte har bestridit att tredje manfritt kan köpa eller hyra lokomotiven i fråga på marknaden, utan kommissionen harbegränsat sig till att anse att det i själva verket rör sig om en rent teoretiskmöjlighet och att endast de anmälande företagen verkligen innehar dessalokomotiv. Detta argument från kommissionen kan emellertid inte godtas. Detfaktum att de anmälande parterna var först med att skaffa sig lokomotiven i frågainnebär inte att de är de enda som kan skaffa sig dessa.

217.

    Härav följer att kommissionens bedömning av den oumbärliga eller nödvändigakaraktären av speciallokomotiven för genomfarten genom tunneln under Engelskakanalen och, följaktligen, skyldigheten att tillhandahålla sådana lokomotiv till tredjeman som ålagts grundarna saknar motivering eller åtminstone har en otillräckligmotivering.

218.

    Av samma skäl som angetts ovan är den skyldighet som ålagts grundarna att äventillhandahålla tredje man personal till speciallokomotiven för genomfarten genomtunneln under Engelska kanalen behäftat med samma fel, nämligen brist påmotivering eller otillräcklig motivering.

219.

    Härav följer att det omtvistade beslutet saknar eller åtminstone har en otillräckligmotivering, till den del som sökandena i det omtvistade beslutet åläggs enskyldighet att tillhandahålla tredje man, konkurrenter till ENS, samma ”nödvändigatjänster” som de tillhandahåller ENS.

220.

    Det följer även av det ovan anförda att kommissionens bedömning av dekonkurrensbegränsningar i förhållande till tredje man, som följer av denprivilegierade relationen mellan grundarna och ENS, är ogrundad (se ovanpunkterna 150 och 151). Eftersom ENS inte är ett transportföretag, vilket har visatsovan, kan järnvägsmarknaden endast delas upp i två olika tjänstemarknader,nämligen en integrerad marknad för tillhandahållandet av tjänster förpassagerarbefordran där endast järnvägsföretagen och deras internationellasammanslutningar är verksamma, samt en marknad för tillgång och förvaltning avinfrastrukturen, som innehas av förvaltare av infrastrukturen i den mening somavses i direktiv 91/440 (se tillämpliga bestämmelser, ovan punkt 1-6). Det skall idet avseendet tilläggas att det argument som framfördes av kommissionen vidförhandlingen att det följer av punkt 55 i förstainstansrättens dom avden 21 oktober 1997 i mål T-229/94, Deutsche Bahn mot kommissionen(REG 1997, s. II-1689), att marknaden för järnvägstjänster utgör en underkategorisom är åtskild från marknaden för järnvägstransporter i allmänhet, är ogrundat,eftersom förstainstansrättens uttalande i detta mål endast avsåg marknaden förkombinerad järnvägstransport. Det är alltså på de två ovannämnda marknadernasom bedömningen av konkurrensbegränsningarna i förhållande till tredje man skallgöras.

221.

    Vad först beträffar tillgången till infrastrukturen (genomfarter) står det klart, ävenom tillgången till denna för tredje man i princip kan hindras när det ärkonkurrerande företag som kontrollerar tillgången, att järnvägsföretagen, somsamtidigt är förvaltare av infrastrukturen, har en skyldighet att ge tillgång till dennainfrastruktur på skäliga och icke-diskriminerande villkor till internationellasammanslutningar som konkurrerar med ENS, vilket uttryckligen föreskrivs ochgaranteras i direktiv 91/440. Följaktligen får avtalen om ENS per definition intehindra tredje mans tillgång till infrastrukturen. Vad beträffar tillhandahållandet tillENS av speciallokomotiv för tunneln under Engelska kanalen samttillhandahållandet av personal på dessa, kan det faktum att bara ENS åtnjuter ensådan tjänst endast hindra tredje mans tillgång till marknaden i det senaretjänsteledet om lokomotiven och personalen på dessa kan anses utgöra oumbärligaresurser. Eftersom speciallokomotiven och personalen på dessa inte kan kvalificerassom oumbärliga resurser av de skäl som angetts ovan (se punkt 210-215), skall detinte anses medföra en konkurrensbegränsning i förhållande till tredje man att deti driftsavtalen för nattliga tågtjänster föreskrivs att de skall tillhandahållas ENS.Följaktligen är kommissionens bedömning av konkurrensbegränsningarna iförhållande till tredje man inte heller grundad (se ovan punkterna 151 och 152).

Den fjärde grunden: Huruvida undantaget beviljades för en otillräcklig giltighetstid

Parternas argument

222.

    Sökandena har betonat att avtalen om ENS avser en betydande långsiktiginvestering och att projektets lönsamhet är beroende av en fördelaktig finansieringgenom avtal med en giltighetstid om 20 år för inköp av särskild rullande materiel,vilket medför att det är otillräckligt att begränsa undantaget till en giltighetstid omåtta år. Den hänvisning som gjorts i beslutet till den tidsfrist som av vissajärnvägsföretag ansågs nödvändig för att säkerställa lönsamheten av ett annat avtalangående kombinerade tjänster för godstransport genom tunneln under Engelskakanalen är utan relevans, eftersom det rör ett samriskföretag som är verksamt inomen annan sektor än ENS, och ingen av de anmälande parterna tillhör det.

223.

    Vad beträffar den motivering som anförts i punkt 73 i beslutet att undantagetsgiltighetstid beror på för hur lång tid som det skäligen kan antas att villkoren påmarknaden inte kommer att förändras påtagligt, har sökandena ansett attkommissionen inte har framlagt något som gör det möjligt att anta att någon sådanförändring kommer att ske under undantagets giltighetstid, medan däremot deekonomiska riskerna kommer att öka till följd av undantagets relativt kortagiltighetstid.

224.

    Sökandena har i det avseendet tillagt att kommissionen i sin beslutspraxis alltid haransett att när det gäller samriskföretag som kräver betydande långsiktigainvesteringar, och vars syfte är att utveckla en ny produkt, krävs en lång tid för attdet investerade kapitalet skall ge avkastning. Sökandena har ansett att densynpunkt som förekom i beslutet att gemensamt anskaffande av rullande materielinte omfattas av den kommersiella driften av rullande materiel är ogrundad iförevarande mål, eftersom den rullande materiel som ENS använder endast kananvändas på förbindelserna mellan Förenade kungariket och kontinenten. Av dessaskäl drar sökandena slutsatsen att det omtvistade beslutet är baserat på enuppenbart oriktig bedömning och/eller saknar motivering eller har en otillräckligmotivering.

225.

    Kommissionen har anfört att ett undantags giltighetstid skall bestämmas iförhållande till de villkor som råder på marknaden när beslutet fattas, medbeaktande av de förändringar som skäligen kan förutses kunna ske på denrelevanta marknaden. Kommissionen har ansett att giltighetstiden av det beviljadeundantaget i förevarande mål, nämligen tio år från anmälan och åtta år frånantagandet av beslutet, gör det möjligt att förena realistiska ekonomiskaberäkningar med företagens behov av rättssäkerhet. Det följer av anmälan avavtalen att järnvägsföretagens ekonomiska planer visar att de nattliga tjänster somENS tillhandahåller kommer att ge tillräckliga intäkter för att täcka kostnadernaefter fyra års drift (anmälan s. 35, punkt II.4.e.1.4 i bilaga 1 till svaromålet). Enligtkommissionen motiverar inte den omständigheten att avtalen om finansiering avanskaffandet av rullande materiel sträcker sig över en period om 20 år att ettundantag beviljas för en längre giltighetstid, eftersom gemensamt anskaffande avmateriel inte omfattas av den kommersiella driften av denna materiel.

226.

    Kommissionen har tillagt att i vilket fall som helst kan undantaget förnyas mer änen gång enligt artikel 13.2 i förordning nr 1017/68 om omständigheterna motiverardet, och i praktiken förnyas undantaget om villkoren på marknaden inte harändrats påtagligt. Om märkbara förändringar har skett kan kommissionen dessutomförnya beslutet och förse det med andra villkor än dem som fanns i det tidigarebeslutet.

227.

    Intervenienten Förenade kungariket har hävdat att det villkor som ålagtsjärnvägsföretagen och undantagets giltighetstid ändrar den ekonomiska grund påvilken parterna till avtalen om ENS har förbundit sig att tillhandahålla de nyajärnvägstjänsterna i fråga. Storleken av den investering som parterna samtyckt tillborde, enligt Förenade kungariket, ha varit en väsentlig faktor vid fastställandet avundantagets giltighetstid. Eftersom denna faktor inte har beaktats är beslutetoförenligt med den politik som uppmuntrar den privata sektorn att delta iutvecklingen av transeuropeiska nät.

228.

    Som svar har kommissionen angett att det beviljade undantagets giltighetstid ärbåde tillräcklig och motiverad, och den har tillagt att, i motsats till vad Förenadekungariket har påstått, är beslutet förenligt med dess politik rörande den privatasektorns roll i utveckligen av transeuropeiska nät.

Förstainstansrättens bedömning

229.

    Det framgår av bedömningen av den första och den andra grunden attkommissionen inte kan anses ha gjort en riktig och tillräcklig bedömning av detekonomiska och rättsliga sammanhang som avtalen om ENS ingår i. Följaktligenhar det inte visats att avtalen om ENS begränsar konkurrensen i den mening somavses i artikel 85.1 i fördraget och att det därför krävs ett undantag enligtartikel 85.3 i fördraget. Kommissionen kunde följaktligen inte bedöma den lämpligagiltighetstiden för ett eventuellt undantag enligt denna artikel.

230.

Även om det skulle antas att kommissionens bedömning i det omtvistade beslutetavseende konkurrensbegränsningarna var tillräcklig och korrekt, anserförstainstansrätten att giltighetstiden av ett undantag som beviljas enligt artikel 85.3i fördraget, eller som i förevarande mål enligt artikel 5 i förordning nr 1017/68 ochartikel 53.3 i EES-avtalet, skall vara tillräckligt lång för att de som erhållitundantaget skall kunna förverkliga de fördelar som motiverar undantaget i fråga,nämligen i förevarande mål medverkan till ekonomiska framsteg och de fördelarför användarna som följer av införandet av nya transporttjänster av hög kvalitet,såsom anges i punkt 59-61 i det omtvistade beslutet. Eftersom dessa framsteg ochfördelar inte kan uppnås utan betydande investeringar, utgör den period som krävsför att investeringarna skall bli lönsamma nödvändigtvis en väsentlig faktor vidbedömningen av undantagets giltighetstid, särskilt som det i ett fall som detförevarande är ostridigt att det rör sig om helt nya tjänster som kräver storainvesteringar och som medför betydande ekonomiska risker, samt att de deltagandeföretagen delar med sig av sin know-how (punkterna 63, 64 och 75 i beslutet).

231.

    Under dessa omständigheter anser förstainstansrätten att de överväganden somanges i punkt 73 i beslutet att ”undantagets giltighetstid beror på för hur lång tidsom det skäligen kan antas att villkoren på marknaden inte kommer att förändraspåtagligt” inte kan anses vara en omständighet som i sig är avgörande vidfastställandet av undantagets giltighetstid, utan även den period som krävs för attparterna skall kunna erhålla en tillfredsställande avkastning på sitt kapital skallbeaktas.

232.

    Det omtvistade beslutet innehåller inte en utförlig uppskattning av den period somkrävs för att investeringarna i fråga skall bli lönsamma med iakttagande av de kravsom rättssäkerhetsprincipen ställer, särskilt med hänsyn till att parternasekonomiska åtaganden för anskaffande av särskild rullande materiel har ingåtts fören giltighetstid om 20 år. I det avseendet är kommissionens påstående i punkt 76i beslutet, att vissa järnvägsföretag har meddelat kommissionen att en period omfem år är nödvändig för att starta nya tjänster och säkerställa dess lönsamhet påområdet för kombinerad godstransport, utan relevans eftersom det, som nysskonstaterades (se ovan punkt 185-187), rör sig om ett samriskföretag som ärverksamt på en annan marknad än ENS.

233.

    Vad beträffar kommissionens slutsats i punkt 75 i beslutet att investeringarnasstorlek inte kan vara en avgörande faktor vid fastställandet av undantagetsgiltighetstid, eftersom gemensamt anskaffande av materiel inte omfattas av denkommersiella driften av denna materiel, skall det konstateras att beslutet inteinnehåller något som förklarar varför den kommersiella driften av materielen inte”omfattar” anskaffandet av denna, med tanke på att ifrågavarande rullandemateriel har anskaffats och de ekonomiska åtaganden som hör till denna har skettinom ramen för de anmälda avtalen. I vilket fall som helst har kommissionen intebestritt sökandenas påstående att möjligheterna att använda den rullandematerielen till annat är mycket begränsade.

234.

    Härav följer att kommissionens beslut att begränsa giltighetstiden för det undantagsom beviljades avtalen om ENS till åtta år i vilket fall som helst saknar motivering.

235.

    Med hänsyn till det ovan anförda kan sökandenas talan inte vinna bifall på denfjärde grunden.

236.

    Av det ovan anförda följer att det omtvistade beslutet skall ogiltigförklaras. Det ärinte nödvändigt att förstainstansrätten uttalar sig om den grund som SNCF haranfört i mål T-384/94 avseende åsidosättande av artikel 3 i förordning nr 1017/68.

Rättegångskostnader

237.

    Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersättarättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökandena har yrkat att kommissionenskall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen hartappat målet skall sökandenas yrkande bifallas, även vad gäller denrättegångskostnad som SNCF, som är intervenient i målen T-374/94 och T-384/94,har lidit.

238.

    Förenade kungariket skall i enlighet med artikel 87.4 i förstainstansrättensrättegångsregler bära sin rättegångskostnad.

På dessa grunder beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)

följande dom:

1.

    Kommissionens beslut 94/663/EG av den 21 september 1994 om ettförfarande för tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget och artikel 53 iEES-avtalet (IV/34.600 - Night Services) ogiltigförklaras.

2.

    Kommissionen förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

3.

    Intervenienten Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland skallbära sin rättegångskostnad.

KalogeropoulosBellamy Pirrung

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 september 1998.

H. Jung

A. Kalogeropoulos

Justitiesekreterare

Ordförande

1: Rättegångsspråk: engelska och franska.