RETTENS DOM (Første Udvidede Afdeling)

4. marts 1999 (1)

»Fusioner og virksomhedsovertagelser - forordning (EØF) nr. 4064/89 - jointventures - kvalifikation - spørgsmålet, om en beslutning, hvori det fastslås, at etjoint venture udgør et samarbejde, er en endelig eller forberedende retsakt -kriterier for, om et joint venture er en fusion: selvstændigt fungerendevirksomhed og ikke samordning mellem de pågældende virksomheder - deberørte virksomheders ret til at blive hørt - begrundelse«

I sag T-87/96,

Assicurazioni Generali SpA og Unicredito SpA, henholdsvis Trieste og Treviso(Italien) ved advokat Aurelio Pappalardo, Trapani, og advokat Claudio Tesauro,Napoli, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Alain Lorang, 51, rueAlbert 1^er,

sagsøgere,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved Richard Lyal og FabiolaMascardi, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmægtigede, og med valgtadresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens JuridiskeTjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsøgt,

støttet af

Den Italienske Republik ved afdelingschef Umberto Leanza, Juridisk Tjeneste,Udenrigsministeriet, som befuldmægtiget, bistået af statens advokat, Ivo M.Braguglia, og med valgt adresse i Luxembourg på Italiens Ambassade, 5, rue Marie-Adélaïde,

intervenient,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 25. marts1996 i sag IV/M.711 - Generali/Unicredito om en procedure i henhold til Rådetsforordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner ogvirksomhedsovertagelser (berigtiget udgave i EFT 1990 L 257, s. 14),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Første Udvidede Afdeling)

sammensat af præsidenten, B. Vesterdorf, og dommerne C.W. Bellamy, R.M.Moura Ramos, J. Pirrung og P. Mengozzi,

justitssekretær: H. Jung,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 14. juli1998,

afsagt følgende

Dom

1.

    Ved beslutning af 25. marts 1996 fastslog Kommissionen i medfør af artikel 6, stk.1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrolmed fusioner og virksomhedsovertagelser (berigtiget udgave i EFT 1990 L 257, s.14, herefter »forordning nr. 4064/89«), at oprettelse af et joint venture ved navnCasse e Generali Vita SpA (herefter »CG Vita« eller »joint venture-selskabet«)til gennemførelse af de aftaler, der var anmeldt til Kommissionen den 9. februar1996 af Assicurazioni Generali SpA (herefter »Generali«) og Unicredito SpA(herefter »Unicredito«), ikke var en fusion som defineret i artikel 3 i forordningnr. 4064/89 - som bestemmelsen var affattet ved vedtagelsen af beslutningen, dvs.forud for ændringen ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 omændring af forordning nr. 4064/89 (EFT L 180, s. 1, herefter »forordning nr.1310/97«) - og derfor ikke var omfattet af forordningens anvendelsesområde (sag

IV/M.711 - Generali/Unicredito, herefter »den anfægtede beslutning« eller»beslutningen«). Aftalerne havde form af et såkaldt »lettera di intenti« (herefter»letter of intent«) af 10. januar 1996, hvortil der knyttede sig en skrivelse af 9.februar 1996 og aktionæroverenskomster af samme dato.

2.

    Efter anmodning fra parterne, der indgav anmeldelsen, behandlede Kommissionenderfor anmeldelsen som en begæring (om negativattest) efter artikel 2 eller enanmeldelse efter artikel 4 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, førsteforordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86 (EFT1959-1962, s. 81, herefter »forordning nr. 17«) i overensstemmelse med artikel 5i Kommissionens forordning (EF) nr. 3384/94 af 21. december 1994 omanmeldelser, frister og udtalelser i henhold til forordning (EØF) nr. 4064/89, dervar gældende på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder (EFT L 377, s.1, herefter »forordning nr. 3384/94«). I skrivelse af 1. april 1996 meddelteKommissionen parterne, at sagen var blevet henlagt, idet traktatens artikel 85 ikkefandt anvendelse, for så vidt som de anmeldte aftaler ikke mærkbart kunne påvirkehandelen mellem medlemsstaterne.

3.

    Da aftalerne om, at Unicredito og Generali i fællesskab skulle kontrollere selskabetCG Vita, blev anmeldt til Kommissionen, var selskabet, der da hed Quercia VitaSpA, udelukkende kontrolleret af Unicredito. Ifølge oplysningerne i nævnte letterof intent og i formularen til anmeldelsen af den pågældende transaktion ioverensstemmelse med forordning nr. 4064/89 (herefter »anmeldelsesformularen«)drev selskabet ikke virksomhed og havde endnu ikke opnået den koncession fraIstituto per la Vigilanza sulle Imprese di Assicurazione Private e di InteresseCollettivo (det italienske forsikringstilsyn, herefter »ISVAP«) i henhold til denitalienske decreto legge nr. 174 af 17. marts 1995, som af hensyn tilforbrugerbeskyttelsen kræves for at drive virksomhed i forsikringssektoren.

4.

    CG Vita skulle drive virksomhed i forsikringssektoren inden for klassernelivsforsikring, kapitalforsikring og pensionsforsikring, for den sidste klassesvedkommende dog kun inden for de former for virksomhed, som italiensklovgivning udelukkende forbeholder forsikringsselskaber (punkt 1.1.1 i letter ofintent). Efter ordlyden af artikel 4 i selskabets vedtægter har det nærmere bestemttil formål at drive forsikrings- og genforsikringsvirksomhed inden for de klasser, derer nævnt i punkt A og B i oversigten i bilaget til decreto legislativo nr. 174 af 17.marts 1995, i Italien og i udlandet, og at deltage i selskaber med samme formål.Ifølge driftsplanen for de første fem år af CG Vita's virksomhed, der er udarbejdetefter den ovennævnte italienske lovgivning med henblik på ISVAP's gennemgang(herefter »driftsplanen«), skal joint venture-selskabet - i det mindste i begyndelsen- hovedsagelig beskæftige sig med meget enkle produkter inden for individuelleforsikringer.

5.

    I henhold til vedtægternes artikel 6 og 7 har CG Vita en selskabskapital på 2 mia.ITL, der kan udvides til 20 mia. eller ifølge anmeldelsesformularen og letter of

intent til et højere beløb, afhængig af driftsplanen. Ifølge de udtalelser fra denitalienske regering, der er nævnt i den anfægtede beslutning, var Generali'soprindelige finansielle forpligtelse kun på 300 mio. ITL. Personalet i joint venture-selskabet, der til at begynde med skulle bestå af 15 ansatte - herunder enadministrerende direktør, en salgschef (leder) og en ansvarlig for den teknisk-administrative side - skulle løbende forøges og ifølge organisationsplanen idriftsplanen nå op på 23 ansatte i løbet af det femte regnskabsår. Ifølge artikel 5i vedtægterne oprettes joint venture-selskabet for en periode, som udløber den 31.december 2050, men som kan forlænges.

6.

    Ifølge letter of intent og anmeldelsesformularen er Generali et forsikringsselskab,der driver forsikrings- og genforsikringsvirksomhed inden for alle skades- oglivsforsikringsklasser. Selskabet kontrollerer Generali-koncernen, som ifølge denanfægtede beslutning er den største forsikringskoncern i Italien.

7.

    Unicredito er et finansieringsselskab, der bl.a. har til formål at erhverve ogadministrere kapitalandele i selskaber i banksektoren, den finansielle sektor ogforsikringssektoren. Det står i spidsen for bankkoncernen Unicredito, der består afselskaberne Cassa di Risparmio di Verona Vicenza Belluno e Ancona (herefter»Cariverona«) og Cassa di Risparmio della Marca Trivigiana (herefter»Cassamarca«) samt selskaber, der kontrolleres af disse.

8.

    I det nævnte letter of intent af 10. januar 1996 giver Generali og Unicreditoindledningsvis udtryk for deres hensigt om at indgå aftaler om deltagelse i ogsamarbejde inden for banksektoren, den finansielle sektor og forsikringssektorensamt inden for beslægtet virksomhed til bankvirksomhed med henblik på atgennemføre en indbyrdes integration af deres aktiviteter. I det væsentligeunderstreger de, at dette er en konsekvens af den seneste udvikling i bank- ogforsikringssektoren, der går i retning af at fremme integrationsprocessen mellemsektorerne med henblik på udvidelse af udbuddet generelt af bank-, finans- ogforsikringsprodukter og bankbeslægtede produkter gennem en bedre og mereudstrakt udnyttelse af aktørernes distributionsnet med særlig vægt på økonomi,effektivitet og synergieeffekter.

9.

    På den baggrund og med henblik på »senere at konsolidere deressamarbejdsforhold« anfører de nærmere, at de har til hensigt at udvikle deres»kapitalandele og samarbejdsforhold« dels ved at oprette joint venture-selskabetCG Vita, dels ved at planlægge »operationelle aktiviteter« (punkt 1 i letter ofintent).

10.

    Den ovenfor nævnte anmeldelse vedrører kun oprettelsen af virksomheden CGVita. Denne transaktion skal i overensstemmelse med letter of intent (punkt 1.1.1)gennemføres ved, at Generali erhverver 50% af kapitalen i CG Vita, som indtil dafuldt ud ejes af Unicredito. De nævnte aktionæroverenskomster bestemmernærmere, at bestyrelsen består af medlemmer, der for halvdelens vedkommendeer udnævnt af Cariverona og Cassamarca, og for den anden halvdels vedkommende

af Generali. Ifølge artikel 14 i vedtægterne for CG Vita træffer den ekstraordinæregeneralforsamling i forretningsforhold afgørelse med absolut flertal afselskabskapitalen.

11.

    I letter of intent anføres det, at Eurovita's forsikringsbestand - policer, der erformidlet af Cariverona og Cassamarca, og tegnet hos Eurovita - i henhold tilaftale mellem disse tre selskaber skal overføres fra Eurovita til CG Vita (punkt1.1.2).

12.

    I øvrigt bestemmes det i letter of intent, at CG Vita skal sælge sine egne produktergennem filialnettet i de banker, der kontrolleres af Unicredito. Der kan ligeledesindgås aftaler med andre netværk, både banknetværk og andre. Ifølgeoplysningerne i driftsplanen, der er blevet bekræftet af moderselskaberne i deresbesvarelser den 29. februar og 12. marts 1996 af Kommissionens begæringer omoplysninger, skal Unicredito's netværk af banker forestå distributionen af CG Vita'sprodukter på grundlag af agenturaftaler og ikke distributionsaftaler.

13.

    Det bestemmes endvidere i letter of intent, at bankerne i Unicredito-koncernenskal overdrage CG Vita al dækning med hensyn til livsforsikring, herunder den, dervedrører deres ansatte (punkt 1.1.1). I øvrigt deponeres joint venture-selskabetsmidler i bankerne i Unicredito-koncernen, som også skal administrere investeringeri værdipapirer og lignende, der indgår i de tekniske reserver (punkt 1.1.3).

14.

    Med hensyn til de nævnte »operationelle aktiviteter« påtager Generali sighovedsagelig en forpligtelse til i stadigt større omfang fortrinsvis at benytteUnicredito-koncernens bankydelser og finansielle ydelser, der skal leveres tilGenerali på markedets bedste vilkår. Unicredito påtager sig at give instrukser tilde banker, selskabet kontrollerer, om at tegne alle nye skadesforsikringer hosGenerali på markedets bedste vilkår. Endvidere skal bankerne i Unicredito-koncernen og Generali undersøge muligheden af at tage fælles initiativer til atudvikle og sælge forsikringsprodukter inden for skadesforsikring, også over forkunderne i de banker, der er kontrolleret af Unicredito, idet det dog ikke erudelukket i fællesskab at oprette et nyt selskab inden for dette særlige område(punkt 1.2 i letter of intent).

15.

    Unicredito og Generali aftaler at oprette en arbejdsgruppe, der skal udvikle dissefælles initiativer og udforme nye, såsom bl.a. indførelse af automatiseredebetalingsformer i Generali's agenturer, indledning af et samarbejde om kreditkortog elektronisk betaling generelt, samordning af de ydelser inden for området forbankydelser til virksomheder, der tilbydes af bankerne i Unicredito-koncernen ogaf Generali samt undersøgelse af, om det vil være fordelagtigt at sammenlæggeUnicredito's bankfilialer og Generali's kontorer eller agenturer (punkt 3 i letter ofintent).

16.

    Med hensyn til erhvervsuddannelse anføres det i letter of intent, at Generali skalindgå i et nært samarbejde om at tilvejebringe uddannelsesstrukturer for detpersonale i Unicredito, hvis opgave er markedsføring og salg afforsikringsprodukter. Ifølge CG Vita's driftsplan er der i den forbindelse truffetaftale mellem denne virksomhed og dens moderselskaber om, at lærere (»espertidocenti«) fra Scuola di Formazione Professionale delle Assicurazioni Generali(Generali's forsikringsskole) skal afholde koordinerede kurser. Udgiften tiluddannelse skal ifølge oplysningerne i driftsplanen udgøre fra 500 mio. ITL i detførste regnskabsår til 243 mio. ITL i det femte regnskabsår og bæres af denpågældende virksomhed.

17.

    Letter of intent indeholder tillige en række eksklusivaftaler, som ifølge Generali'sog Unicredito's besvarelse af en formel begæring fra Kommissionen om oplysningerkun finder anvendelse på oprettelsen af virksomheden CG Vita ved Generali'serhvervelse af 50% af virksomhedens kapital og på distribution af virksomhedensprodukter gennem Unicredito's banknetværk. Generali har i letter of intentudtrykkeligt givet afkald på uden Unicredito's samtykke at indgå aftaler omsamarbejde og/eller erhvervelse af kapitalandele af et lignende indhold med andrebanker i de områder af Italien, hvor der er et tilstrækkeligt stort antal banker fradenne koncern.

18.

    Unicredito påtager sig en lignende forpligtelse over for Generali. Unicredito givernærmere bestemt afkald, på direkte eller indirekte, uden Generali's samtykke, aterhverve kapitalandele i andre forsikringsselskaber som en anlægsinvestering ogdriftsbestemt investering. Forpligtelsen omfatter dog ikke eventuel erhvervelse afandele i bankselskaber eller bankholdingselskaber, der selv har direkte ellerindirekte andele i forsikringsselskaber.

19.

    Hvad særligt angår distribution af produkterne i CG Vita, anføres det i densupplerende skrivelse af 9. februar 1996, at varigheden af eksklusivbestemmelsenfor Unicredito vedrørende denne distribution er begrænset til en periode på femår.

20.

    Endelig bestemmes det i driftsplanen, at de stiftende selskaber skal yde bistand tiljoint venture-selskabet på et antal områder til kostpris. Ifølge disse bestemmelserskal der for det første regnskabsår tilbagebetales et beløb på 800 mio. ITL tilmoderselskaberne, og beløbet skal årligt stige med 5%. CG Vita skal i videst muligtomfang kunne bruge moderselskabernes edb-systemer. Den tekniske ogadministrative forretningsgang med hensyn til livsforsikringer (udstedelse af policer,bogholderi, opgørelser, beregning af regnskabsreserver, osv.) skal være Generali's.I det mindste så længe bestanden ikke er så stor, at den kan bære udgifterne til enintern revisionsafdeling, skal den interne kontrol derfor udføres af Generali'sinterne revisionsafdeling (Ufficio di Internal Auditing). Med hensyn til den lægeligeog faglige vurdering af risici, kan CG Vita endvidere »i det mindste i den førsteperiode af sin virksomhed« benytte Generali's lægetjeneste. Endelig skal Generaliogså yde teknisk aktuarmæssig bistand, idet selskabet skal stille en aktuar til

rådighed for CG Vita. I driftsplanen fremhæves imidlertid »ønsket om, at selskabetpå længere sigt skal have en selvstændig administration, hvilket skal gennemføresgradvis i takt med stigningen i forretningsomfanget«.

21.

    Efter anmeldelsen af de beskrevne aftaler forløb sagsbehandlingen på følgendemåde: Den 23. februar 1996 tilsendte Kommissionen i medfør af artikel 11 iforordning nr. 4064/89 parterne den første formelle begæring om oplysninger.Kommissionen påpegede, at for at den kunne anse CG Vita for et selvstændigtfungerende joint venture, skulle den a) »generelt have nærmere oplysninger ogsupplerende forklaringer om, at der var tale om en uafhængig virksomhed, derfaktisk skulle fungere selvstændigt, særligt om dens midler, og en angivelse aftidsplanen for, hvornår virksomheden skulle være i effektiv drift«, b) havekendskab til forretningsplanen, c) have supplerende oplysninger om Eurovita og d)have præcise oplysninger om den kontraktportefølje, der skal overdrages til CGVita. Moderselskaberne meddelte Kommissionen driftsplanen og besvaredebegæringen om oplysninger i skrivelse af 29. februar 1996, hvori de bl.a. anførte,at Unicredito's filialer som agenturer skulle forestå distributionen af CG Vita'sprodukter.

22.

    Den 4. marts 1996 tilsendte Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato(den italienske konkurrencemyndighed) Kommissionen en skrivelse, hvori denanmodede denne om at henvise sagen i medfør af artikel 9 i forordning nr. 4064/89.Generali og Unicredito blev informeret om skrivelsen gennem Kommissionen, somden 6. marts 1996 fremsatte den anden formelle begæring om oplysninger,hovedsagelig for at få nærmere oplysninger om deres stilling på markedet, at fåbeskrevet Generali's distributionsnet for livsforsikringsprodukter og at få oplysteventuelle gældende aftaler mellem Generali og andre bankvirksomheder. Deefterkom begæringen i skrivelse af 12. marts 1996, og efter et uformelt møde den13. marts 1996 med tjenestemænd i en »task force« for »Kontrol med Fusioner ogVirksomhedsovertagelser« (herefter »task force for fusionskontrol«) underKommissionens generaldirektorat for konkurrence (DG IV) fremkom de i enskrivelse til Kommissionen af 15. marts 1996 med en række nærmere oplysninger,bl.a. om, at eksklusivaftalen om distribution af joint venture-selskabets produktervar af accessorisk karakter.

23.

    Den 25. marts 1996 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvori denfastslog, at den anmeldte transaktion ikke var en fusion som defineret i artikel 3,stk. 2, i forordning nr. 4064/89, idet CG Vita »faktisk ikke skal være selvstændigtfungerende og frembyder en række elementer af samarbejde, som må føre til denkonklusion, at transaktionen samlet set er en form for samarbejde« (punkt 21 og22).

24.

    Hvad for det første angår spørgsmålet, om selskabet skulle være selvstændigtfungerende, udtaler Kommissionen i den anfægtede beslutning, at »de oplysningerog beviser, Kommissionen har til sin rådighed, ikke giver grundlag for med en

tilstrækkelig grad af sandsynlighed at konkludere, at joint venture-selskabet faktiskog i tilstrækkeligt omfang skal fungere selvstændigt« (punkt 13). Denne udtalelsestøttes på to forhold. For det første skal »trods parternes erklærede ønske om, atselskabet gradvis skal have en selvstændig administration (...), næsten allefunktioner i forbindelse med produktion og administration af forsikringspolicer(udstedelse, bogholderi, opgørelser, beregning af regnskabsreserver, risikovurdering,aktuarbistand, osv.) varetages af Generali's organisationsstruktur, i det mindsteindtil det tidspunkt (som det naturligvis er umuligt nærmere at angive), hvorudviklingen i forsikringsbestanden er sådan, at joint venture-selskabet kan bæreudgifterne til selvstændigt at udføre de pågældende aktiviteter og funktioner«(punkt 16). For det andet synes - navnlig i modsætning til sagen Zurigo/Banco diNapoli (IV/M.543) - »argumenterne til støtte for, at joint venture-selskabet (...)skulle være selvstændigt, at svækkes yderligere af, at CG Vita's forsikringsprodukterikke har sådanne særlige kendetegn, at de med hensyn til deres art og indhold klartadskiller sig fra de produkter, der allerede er udarbejdet og sælges af Generaligennem banksystemet« (punkt 17).

25.

    Kommissionen behandler dernæst »for hele transaktionens vedkommende denøkonomiske betydning af samarbejdselementerne mellem de stiftendevirksomheder, for så vidt angår fortrinsstillingen i forbindelse med adgangen tilmarkedet for livsforsikringsprodukter gennem bankerne« (punkt 18). Den anførerfor det første, at den påtænkte transaktion er et led i et mere omfattendesamarbejdsprojekt mellem Generali og Unicredito for banksektoren, den finansiellesektor og forsikringssektoren samt for beslægtet virksomhed til bankvirksomhed,som er skitseret i letter of intent, og hvori den pågældende transaktion kun udgørén af etaperne. Oven i købet synes de gensidige eksklusivaftaler - der fremgår afletter of intent - som ifølge Kommissionen omfatter alle områder, hvor der skaletableres et samarbejde, at bestyrke, at parterne har en interesse i at skabeomfattende samarbejdsformer inden for den finansielle sektor ogforsikringssektoren (punkt 19). For det andet konstaterer Kommissionen i detvæsentlige, at transaktionen er et led »i en markedssammenhæng med hensyn tildistribution af livsforsikringsprodukter i Italien« - som allerede er kendetegnet delsved en særdeles stor udbredelse af eksklusivaftaler, der forbinder netværk afagenturer, som enerepræsentanter, med forskellige forsikringsselskaber, dels vedstærk vækst i bankernes formidlingsvirksomhed med hensyn til distribution aflivsforsikringsprodukter. På den baggrund udgør bankerne i stadig større grad etprivilegeret distributionssystem, som i visse tilfælde endog er af afgørendebetydning for at få adgang til livsforsikringsmarkedet på grund af de vanskelighederog omkostninger, der er forbundet med at oprette tilstrækkeligt udbredte ogvarierede distributionsnet (punkt 20).

26.

    Ved stævning registreret på Rettens Justitskontor den 5. juni 1996 har Generali ogUnicredito anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

27.

    Ved begæring registreret på Rettens Justitskontor den 28. februar 1997 anmodedeDen Italienske Republik om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens

påstande. Formanden for Tredje Udvidede Afdeling har imødekommet dennebegæring ved kendelse af 21. april 1997.

28.

    Efter at et nyt medlem af Retten var tiltrådt, blev sagen den 4. marts 1998 henvisttil Første Udvidede Afdeling, og der blev udpeget en ny refererende dommer.

29.

    På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlededen mundtlige forhandling uden forudgående bevisoptagelse. Efter anmodning fraRetten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henholdtil artikel 64 i Rettens procesreglement har parterne fremlagt en rækkedokumenter inden retsmødet. Den mundtlige forhandling fandt sted den 14. juli1998.

Parternes påstande

30.

    Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

-    Den anfægtede beslutning annulleres.

-    Sagsøgte tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31.

    Sagsøgte og intervenienten har nedlagt følgende påstande:

-    Sagen afvises.

-    Subsidiært, sagsøgte frifindes.

-    Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Formaliteten

Parternes argumenter

32.

    Kommissionen har rejst en formalitetsindsigelse under anbringende af, at denanfægtede beslutning ikke umiddelbart har retsvirkninger, der kan berøresagsøgernes interesser. Den anfægtede beslutning er kun en forberedende retsakt,for så vidt som den udelukkende bestemmer, hvilken fremgangsmåde der skalfølges, og hvilke materielle bestemmelser der er gældende for undersøgelsen af denpågældende transaktion. Den indeholder alene en konstatering af, at en sådantransaktion ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 4064/89, ogen tilkendegivelse af, at anmeldelsen i overensstemmelse med de anmeldendeparters begæring vil blive anset for en begæring om en negativattest efter artikel2 i forordning nr. 17 eller en anmeldelse efter forordningens artikel 4. Først i ensenere afgørelse fra Kommissionen om, hvorvidt den pågældende transaktion erforenelig med traktatens artikel 85, vil Kommissionen tage endelig stilling til, om

transaktionen kan gennemføres på de betingelser, de anmeldende parter harforeslået, eller på andre betingelser.

33.

    I den forbindelse skal der efter Kommissionens opfattelse sondres mellem to typerbeslutninger, der træffes i henhold til artikel 6, stk. 1, litra a), i forordning nr.4064/89. Når Kommissionen som i den foreliggende sag vedtager en beslutning,hvori det fastslås, at den anmeldte transaktion ikke udgør en fusion, harKommissionen stadig kompetence. Lovligheden af en sådan foreløbig beslutningkan efterprøves under en sag anlagt til prøvelse af Kommissionens endeligebeslutning som afslutning på en procedure i henhold til traktatens artikel 85, udenat de anmeldende virksomheder derved mister deres retsbeskyttelse i henhold tilfællesskabsretten. Det er kun, hvis Kommissionen er af den opfattelse, at traktatensartikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse, og der derfor ikke skal vedtages enfritagelsesbeslutning i medfør af traktatens artikel 85, stk. 3, at de nationalemyndigheder på ny bliver kompetente til at tage stilling til transaktionen.

34.

    Når Kommissionen derimod har enekompetence til at undersøge fusioner affællesskabsdimension, indebærer en beslutning fra Kommissionen i medfør afartikel 6, stk. 1, litra a), i forordning nr. 4064/89, hvori det fastslås, at en transaktioner en fusion, men ikke af fællesskabsdimension, automatisk, at Kommissionen ikkelængere har kompetence, og dette medfører, at de nationale konkurrencereglerfinder anvendelse. En sådan beslutning kan anfægtes under et annullationssøgsmåli medfør af traktatens artikel 173, stk. 4, hvilket Retten har fastslået i dom af 24.marts 1994 (sag T-3/93, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 121).

35.

    Den Italienske Republik har tilsluttet sig Kommissionens argumentation. Denanfægtede beslutning er ikke den endelige retsakt i forbindelse med den procedure,der indledes ved anmeldelsen i medfør af artikel 4 i forordning nr. 4064/89.Proceduren består af to faser. Under den første, nødvendige fase skal detundersøges, om den anmeldte transaktion er en fusion og således er omfattet afforordningens anvendelsesområde. Under den anden fase - der kun bliver indledt,hvis det efter den første fase er afgjort, at der ikke er tale om en fusion - skaltransaktionen bedømmes på baggrund af traktatens artikel 85, hvorefter denendelige afgørelse træffes.

36.

    Sagsøgerne har anført, at den anfægtede beslutning er en endelig retsakt, der efterfast retspraksis kan prøves under et annullationssøgsmål (jf. dommen i Air France-sagen).

Rettens bemærkninger

37.

    Ifølge fast retspraksis er en beslutning en retsakt, der kan anfægtes, når den harretligt bindende virkninger og væsentligt ændrer de pågældende virksomhedersretsstilling (jf. Domstolens dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen,Sml. s. 2639, Rettens dom af 10.7.1990, sag T-64/89, Automec mod Kommissionen,

Sml. II, s. 367, og dommen i sagen Air France mod Kommissionen, jf. ovenfor,præmis 43 og 50).

38.

    Den retlige kvalifikation af en økonomisk transaktion i en formel beslutning, somKommissionen har truffet efter en særlig procedure - i den foreliggende sag somindført ved forordning nr. 4064/89 - og som indebærer, at institutionen har valgten kontrolprocedure, er ikke kun en forberedende foranstaltning, således at etsøgsmål med påstand om annullation af den beslutning, hvorved procedurenafsluttes, kan give en tilstrækkelig beskyttelse af sagsøgerne rettigheder, nårbeslutningen eller sagen til prøvelse heraf ikke kan ophæve de uopretteligekonsekvenser af den retlige kvalifikation for sagsøgernes retsstilling (jf. tilsvarendebl.a. Domstolens domme af 30.6.1992, sag C-312/90, Spanien mod Kommissionen,Sml. I, s. 4117, præmis 19-24, og sag C-47/91, Italien mod Kommissionen, Sml. I,s. 4145, præmis 26-30, hvori Domstolen udtalte, at en beslutning om retligt at anseen støtte for at være en ny støtte, er en retsakt, der kan anfægtes under et søgsmål,når den indebærer anvendelse af en særlig kontrolprocedure, hvorefterstøtteudbetalingen suspenderes i medfør af traktatens artikel 93, stk. 3, så længestøtten ikke er blevet erklæret forenelig med traktaten.)

39.

    I den foreliggende sag afslutter den anfægtede beslutning som udtrykkeligt bestemti artikel 6, stk. 1, litra a), i forordning nr. 4064/89 den procedure i henhold tilforordningen, der blev indledt med anmeldelsen af aftalerne om at stiftevirksomheden CV Vita, idet det i beslutningen fastslås, at transaktionen ikke er enfusion, da den har karakter af et samarbejde.

40.

    I henhold til artikel 22, stk. 1 og 2, som affattet på tidspunktet for vedtagelsen afden anfægtede beslutning, er det imidlertid kun forordning nr. 4064/89, der finderanvendelse på fusioner efter artikel 3, således at fusioner er unddragetanvendelsesområdet for forordning nr. 17.

41.

    Den anfægtede beslutning, hvori det fastslås, at stiftelsen af CG Vita ikke er enfusion og derfor ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 4064/89,har således navnlig den virkning, at forbuddet mod de i traktatens artikel 85omhandlede aftaler og den selvstændige og særlige procedure i henhold tilforordning nr. 17 finder anvendelse på transaktionen.

42.

    Beslutningen fastlægger kriterierne for bedømmelsen af lovligheden af denpågældende transaktion og den procedure og de mulige sanktioner, der finderanvendelse på transaktionen. Den ændrer således sagsøgernes retsstilling, idet denfratager dem muligheden for at få efterprøvet transaktionens lovlighed alene ud fraen struktursynsvinkel under den hurtigere procedure i henhold til forordning nr.4064/89 med henblik på en endelig afgørelse af spørgsmålet om forenelighedenmed fællesskabsretten.

43.

    Herefter findes den anfægtede beslutning i modsætning til, hvad Kommissionen hargjort gældende, ikke at være en rent forberedende foranstaltning, således at derkunne ydes sagsøgerne tilstrækkelig retsbeskyttelse mod beslutningens ulovlighedved et søgsmål til prøvelse af beslutningen om en anvendelse af traktatens artikel85. Beslutningen er en endelig afgørelse, der kan anfægtes under etannullationssøgsmål i medfør af traktatens artikel 173 med henblik på at sikre endomstolsbeskyttelse af de rettigheder, der tilkommer sagsøgerne i medfør afforordning nr. 4064/89.

44.

    Af de anførte grunde kan Kommissionens formalitetsindsigelse ikke tages til følge.

Realiteten

45.

    Sagsøgernes argumenter kan henføres under tre anbringender, henholdsvis om, atvirksomheden CG Vita har karakter af en fusion, at sagsøgernes ret til at blive hørtunder den administrative procedure er blevet tilsidesat, og at den anfægtedebeslutning ikke er begrundet, eller at den er utilstrækkeligt begrundet.

Det første anbringende: Urigtig bedømmelse af den pågældende transaktion

Parternes argumenter

46.

    Sagsøgerne har gjort gældende, at CG Vita har karakter af en fusion. Joint venture-selskabet skal være selvstændigt fungerende og har hverken til formål eller til følgeat samordne de stiftende virksomheders konkurrencemæssige adfærd. CG Vitaopfylder således de to betingelser i artikel 3, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr.4064/89, således som forordningen var affattet ved vedtagelsen af den anfægtedebeslutning, inden den blev ændret ved forordning nr. 1310/97, og uddybet i enkommissionsmeddelelse fra 1994 om sondringen mellem joint ventures oprettet ifusionsøjemed og joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed efter forordningen,som den da var gældende (EFT C 385, s. 1, herefter »meddelelsen«).

-    Betingelsen om, at virksomheden skal være selvstændigt fungerende

47.

    For det første med hensyn til betingelsen om, at virksomheden skal væreselvstændigt fungerende, har sagsøgerne indledningsvis anført, at begrebet måfastlægges under hensyn til de særlige kendetegn ved det pågældende marked, somi den foreliggende sag er markedet for livsforsikringer, og til, hvordan mindrevirksomheder på markedet - som CG Vita - normalt fungerer.

48.

    I det foreliggende tilfælde råder CG Vita for det første over tilstrækkeligeressourcer for så vidt angår finansielle midler, personale og aktiver til at kunnedrive erhvervsvirksomhed i livsforsikringsbranchen på varigt grundlag. Dettebevidnes af den koncession til at udøve virksomhed i forsikringssektoren, somISVAP har givet virksomheden den 17. december 1996, bl.a. efter en forøgelse afselskabskapitalen fra 2 til 15 mia. ITL i henhold til en beslutning truffet af

bestyrelsen den 2. september 1996. Joint venture-selskabets organisationsplanomfatter til at begynde med 15 personer. I løbet af de første fem år skullepersonalet nå op på 23 personer.

49.

    For det andet varetager CG Vita funktioner, der normalt varetages af andrevirksomheder, som opererer på livsforsikringsmarkedet, og er i stand tilselvstændigt at definere sin egen forretningspolitik. Den tekniske og administrativebistand fra moderselskaberne til CG Vita forhindrer ikke selskabet i at væreselvstændigt fungerende. De ydelser, Generali skal levere til kostpris, er ydelser afsamme art, som forsikringsselskaber af tilsvarende størrelse sædvanligvis henvendersig til eksterne selskaber for at få. Særligt er det normal praksis, atlivsforsikringsselskaber benytter sig af genforsikrerens lægetjeneste til kontrakter,som ikke kan overdrages. CG Vita skal imidlertid navnlig overlade det til Generaliat genforsikre risici på over en grænse på 100 mio. ITL for så vidt angår detoverskydende beløb i henhold til en aftale om forsikring mod en risikopræmie ioverensstemmelse med almindelig praksis. Endvidere er benyttelsen af Generali'slægetjeneste ganske uden betydning for CG Vita's evne til at træffe selvstændigebeslutninger om risikoaccept. I øvrigt er omkostningerne i startfasen i forbindelsemed aktuarbistand, risikoudvælgelse, intern kontrol af selskabet og edb-systemeranslået til 800 mio. ITL i driftsplanen. Ifølge beregningerne skal disse omkostningerstige med 5% om året og nå op på 942 mio. ITL i løbet af det femte driftsår.Endelig er der tale om rent midlertidig bistand. Den skal ifølge driftsplanen kunydes i de tre første driftsår.

50.

    I den forbindelse har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke at have foretageten tilstrækkelig undersøgelse af omfanget og varigheden af moderselskabernesstøtte. De har anført i stævningen, at CG Vita inden udløbet af det førstedriftshalvår skal ansætte en uafhængig aktuar, der det første år skal bistås af enkonsulent fra Generali. Bistanden fra dette moderselskab til intern kontrol skalophøre »ved regnskabsafslutningen efter det første/andet driftsår«. Med hensyn tiledb-systemerne er der i driftsplanen optaget udgifter til CG Vita's indkøb af etuafhængigt ledelsesinformationssystem beregnet til livsforsikringsselskaber, nårdette system, der var indkøbt af Generali-koncernen og var ved at blive tilpassetdenne, kunne fås i løbet af 1997.

51.

    Med hensyn til Unicredito's bistand til distribution, indeholder den anfægtedebeslutning ingen forklaring. I markedsføringen af sine egne produkter skal CG Vitaanvende dette moderselskabs salgsnet, hvorved moderselskabet optræder som agentfor joint venture-selskabet. Ifølge fast praksis påvirker det ikke bedømmelsen afspørgsmålet, om et joint venture-selskab er selvstændigt fungerende, at det benytteret sådant distributionssystem (jf. bl.a. Kommissionens beslutning af 15.6.1995, sagIV/M. 586 - Generali/Comit/Flemings, og af 22.2.1995, sag IV/M.543 -Zurigo/Banco di Napoli). Endvidere indeholder skrivelsen af 9. februar 1996 itilknytning til letter of intent en udtrykkelig begrænsning af varigheden afUnicredito's eksklusivforpligtelse til fem år.

52.

    For det tredje vil det under alle omstændigheder være umuligt at skabe nyeprodukter på livsforsikringsmarkedet. For forsikringstageren er produkter, der erblevet forenklet, alene for at gøre opgaven lettere for sælgeren, og som sælgesgennem banknettet, i bund og grund de samme som dem, der sælges gennem desædvanlige distributionsnet. I livsforsikringsbranchen er nye produkter, sommarkedsføres for første gang af en ny virksomhed, og når moderselskabet, der skalforestå distributionen, påtager sig en eksklusivforpligtelse, er dette nødvendigt forat komme ind på markedet.

53.

    Det er i øvrigt sådan, man må fortolke den holdning, Kommissionen har indtageti sine tidligere beslutninger. Særligt i beslutningen Zurigo/Banco di Napoli var dettvivlsomt, om joint venture-selskabets produkt var et »nyt« produkt i forhold tildem, moderforsikringsselskabet tilbød, eftersom »nyheden« ifølge sagsøgerne kunbestod i betalingsformen for forsikringspræmien. Tilsvarende henvisteKommissionen i beslutningen Toro Assicurazioni/Banca di Roma, sag IV/M.707, til,at »joint venture-selskabet skal sælge produkter under sit eget varemærke« udenat tage nærmere stilling til, om der var forskel med hensyn til arten og indholdetaf dets produkter og Toro's (beslutningens punkt 8).

54.

    Under alle omstændigheder skal CG Vita i den foreliggende sag sælge sineprodukter under sit eget mærke. Efter en normal og begrænset indkøringsperiodeskal de »personaliseres« med henblik på at rette dem mod bestemte kundegrupper.

55.

    Endvidere imødegår sagsøgerne Kommissionens anbringende om, at CG Vita skalsælge produkter, der allerede distribueres af Generali. Kun med undtagelse afophørende livsforsikringer med konstant kapital og årlig præmie - som er detprodukt, der sælger bedst - er CG Vita's produkter udformet efter Eurovita'sforsikringspolicer og er planlagt og gennemført helt uafhængigt af Generali'stekniske strukturer. Endvidere har CG Vita selvstændigt udarbejdet et nyt produkt- ophørende livsforsikring til dækning af en restgæld og med en fast årlig præmie- der ikke sælges individuelt af noget andet selskab i Generali-koncernen.

56.

    Det fremgår heraf, at Kommissionen i den foreliggende sag har foretaget enunuanceret anvendelse af betingelsen om funktionel uafhængighed. Den har udengyldig grund behandlet en situation, der grundlæggende er den samme som dem,den har undersøgt i tidligere beslutninger, anderledes. Den har derved tilsidesatretssikkerhedsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling og har gjort sigskyldig i magtfordrejning.

57.

    I den forbindelse har sagsøgerne henvist til en række beslutninger, hvoriKommissionen har anerkendt, at joint venture-selskaber var selvstændigtfungerende, selv om den økonomiske tilknytning til moderselskaberne var langtstærkere end CG Vita's (Kommissionens beslutning 93/247/EØF af 12.11.1992 omen fusions forenelighed med det fælles marked, sag IV/M.222 -Mannesmann/Hoesch (EFT 1993 L 114, s. 34), beslutninger af 5.2.1996, sagIV/M.686 - Nokia/Autoliv, af 22.11.1992, sag IV/M.266 - Rhône Poulenc

Chimie/SITA, af 22.12.1993, sag IV/M.394 - Mannesmann/Rewe/Deutsche Bank,og af 27.11.1995, sag IV/M.648 - Mc Dermott/ETPM).

58.

    Kommissionen, støttet af Den Italienske Republik, har gjort gældende, at CG Vitaikke skal være selvstændigt fungerende på grund af den store og økonomiskvæsentlige bistand, Generali og Unicredito fortsat skal yde selskabet, og denfuldstændig usikre måde, hvorpå denne bistand tidsmæssigt er begrænset.

59.

    Når der er tale om et joint venture-selskab, der endnu ikke er i drift, såsom CGVita, skal det med henblik på bedømmelsen af, om det kan operere uafhængigt påsit eget marked, endvidere undersøges, om det kan bringe produkter på markedet,som endnu ikke sælges af et af moderselskaberne, eller som, efter stiftelsen af jointventure-selskabet, ikke længere optræder i det pågældende moderselskabsproduktprogram. Et produkt er ikke nyt, blot fordi det varemærke, det sælgesunder af et af moderselskaberne, ændres.

- Betingelsen om, at der ikke må være tale om en samordning afkonkurrenceadfærd

60.

    Sagsøgerne har bestridt, at stiftelsen af CG Vita udgør et samarbejdsinstrument forGenerali og Unicredito. De har for det første gjort gældende, at de andre formerfor samarbejde, som omhandles i letter of intent, ikke har nogen forbindelse medCG Vita's virksomhed. De vedrører gensidig indrømmelse af en fortrinsstillinginden for hovedområderne af Generali's og Unicredito's virksomhed. I øvrigt ersamarbejdet rent hypotetisk.

61.

    Eftersom kun et af de to moderselskaber skal drive virksomhed på CG Vita'smarked, er det udelukket, at der kunne være tale om samordning afkonkurrenceadfærd hos moderselskaberne. Generali og Unicredito drivervirksomhed på helt forskellige markeder, og efter stiftelsen af CG Vita harUnicredito ikke længere nogen andel i selskaber, der opererer pålivsforsikringsmarkederne.

62.

    Sagsøgerne har særligt bestridt, at bankerne og forsikringsselskaberne, som anførtaf den italienske regering »inden for en lang række områder tilbyder produkter ogydelser, der i vidt omfang er substituerbare«. Under alle omstændigheder skal CGVita ikke drive virksomhed på nogen af de områder (corporate banking ogformueforvaltning), hvor der er ved at opstå konkurrence mellem banker ogforsikringsselskaber.

63.

    Kommissionen har anført, at den anfægtede beslutning på ingen måde er truffetpå det grundlag, at den pågældende transaktion er et led i et langt mereomfattende samarbejde mellem moderselskaberne. De langt mere omfattendesamarbejdsplaner, der i letter of intent er påtænkt for fremtiden, er kun blevetmedtaget i bedømmelsen som perifere elementer i forhold til

hovedargumentationen, som vedrører spørgsmålet, om CG Vita skal væreselvstændigt fungerende. Kommissionen har kun taget hensyn til disse planer, fordider ikke forelå tilstrækkelige oplysninger om, hvorvidt CG Vita skulle væreselvstændigt fungerende. Ifølge Kommissionen kunne gennemgangen af det samledeforhold mellem moderselskaberne, som det fremgik af letter of intent, sammenholdtmed andre oplysninger give et bedre grundlag for at fastslå, om CG Vita skullevære selvstændigt fungerende. Særligt forholder det sig således, at i jo højere gradjoint venture-selskabet muligvis kan være et rent samarbejdsinstrument formoderselskaberne, der opererer på vertikalt forbundne markeder, desto meregrund er der til at betvivle, at joint venture-selskabet skal være selvstændigt.

64.

    Ifølge den italienske regering fremgår det af letter of intent, at joint venture-selskabet i den foreliggende sag er et middel til samordning af moderselskaberneskonkurrenceadfærd. Efter den seneste udvikling på markedet bliver bankerne fordet første direkte konkurrenter til forsikringsselskaberne, idet de leverer et bredtudvalg af produkter og ydelser af finansielt indhold, der i vidt omfang kansubstituere forsikringsprodukter. For det andet udgør de et velegnet distributionsnetfor disse produkter. I den foreliggende sag har samordningen mellem de stiftendevirksomheder således en særlig strategisk betydning med henblik på at eliminereden potentielle konkurrence på disse tilstødende markeder og med henblik på atfå eneret på et afsætningsled for disse produkter.

Rettens bemærkninger

65.

    Artikel 3 i forordning nr. 4064/89 indeholder en definition af de fusioner, der eromfattet af forordningen. Kvalifikationen af joint venture-selskaber er reguleret iartikel 3, stk. 2, der har følgende ordlyd i den affattelse, der var gældende indtilden 1. marts 1998, og som finder anvendelse på den foreliggende sag:

»2. En transaktion, herunder oprettelse af joint venture-selskaber, der har til formåleller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrencemæssigeadfærd, udgør ikke en fusion efter stk. 1, litra b).

Oprettelse af joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager enselvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, og hvis stiftelse ikke bevirkeren samordning af hverken de stiftende virksomheders eller disse virksomheders ogjoint venture-selskabets indbyrdes konkurrencemæssige adfærd, udgør en fusionefter stk. 1, litra b).«

66.

    Disse bestemmelser i artikel 3 skal fortolkes i lyset af den 23. betragtning tilforordning nr. 4064/89, der har følgende ordlyd:

»(23)    begrebet fusion bør defineres på en sådan måde, at det kun omfatterforanstaltninger, som kan bevirke en varig ændring af de deltagendevirksomheders struktur; det er derfor nødvendigt fra denne forordningsanvendelsesområde at udelukke foranstaltninger, som har til formål eller til

følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrencemæssigeadfærd, idet sidstnævnte foranstaltninger må vurderes på grundlag af derelevante bestemmelser i gennemførelsesforordningerne til traktatens artikel85 eller 86; denne sondring bør især foretages, når der oprettes jointventure-selskaber.«

67.

    Det følger af ordlyden af artikel 3, at en fusion kun er omfattet af forordning nr.4064/89, hvis den dels er selvstændigt fungerende, dels ikke har til formål eller tilfølge at samordne de pågældende virksomheders konkurrencemæssige adfærd. Hvisen af disse betingelser ikke er opfyldt, anses joint venture-selskabet for at være etsamarbejde og ligestilles med et kartel.

68.

    Forordning nr. 4064/89 præciserer imidlertid ikke, på grundlag af hvilke kriterierdet kan afgøres, om de to betingelser kan anses for at være opfyldt.

69.

    Ved fortolkningen af betingelserne skal der først og fremmest tages hensyn til deresformål, som er at afgrænse forordning nr. 4064/89's anvendelsesområde over foranvendelsesområdet for forordning nr. 17, idet anvendelse af den ene forordningi medfør af artikel 22, stk. 1 og 2, i forordning nr. 4064/89 udelukker anvendelseaf den anden. Inden for rammerne af den tidligere affattelse af forordning nr.4064/89, der finder anvendelse i den foreliggende sag, fører dette til, at der skalforetages en vurdering af den økonomiske betydning af samarbejdselementernesammenholdt med de strukturelle aspekter.

70.

    I den foreliggende sag skal Retten under hensyn til parternes argumenter og sagensoplysninger efterprøve, om virksomheden CG Vita skal være selvstændigtfungerende under de omstændigheder, hvorunder den er oprettet. Spørgsmålet skalundersøges på grundlag af de oplysninger, Kommissionen havde til rådighed, dabeslutningen blev vedtaget.

71.

    I den anfægtede beslutning konkluderes det, at CG Vita ikke skal væreselvstændigt fungerende, bl.a. på grund af omfanget og den særligeerhvervsmæssige betydning af den bistand, som på varigt grundlag skal ydes afmoderselskaberne med hensyn til produktion, administration og distribution afforsikringspolicerne (punkt 15 og 16 i den anfægtede beslutning).

72.

    Det bemærkes, at visse af de argumenter, sagsøgerne har fremført modvurderingerne i den anfægtede beslutning, bygger på oplysninger, som ikke fremgikaf letter of intent eller af driftsplanen, og som ikke var meddelt Kommissionenunder dens gennemgang af den pågældende transaktion. Dette er særligt tilfældetmed hensyn til argumenterne om den tidsmæssige begrænsning afmoderselskabernes aktuarbistand og bistand til intern kontrol (jf. ovenfor i præmis50). Sådanne oplysninger kan ikke tages i betragtning i forbindelse medbedømmelsen af lovligheden af den anfægtede beslutning, som skal foretages på

grundlag af de oplysninger, Kommissionen havde til rådighed, da beslutningen blevvedtaget.

73.

    For at bedømme, hvilken betydning moderselskabernes støtte har for spørgsmålet,om CG Vita skal anses for at skulle fungere selvstændigt, skal der i øvrigt tageshensyn til de særlige kendetegn ved det pågældende marked, og det skalundersøges, i hvilket omfang CG Vita skal varetage de funktioner, der normaltvaretages af andre virksomheder, som opererer på det samme marked.

74.

    I den foreliggende sag er det pågældende marked i beslutningen blevet afgrænsetsom livsforsikringsmarkedet, ikke statisk betragtet, men ud fra en dynamisksynsvinkel, dvs. som det livsforsikringsmarked, der i vidt omfang anvender bankertil distribution. Denne udvikling på det pågældende marked bekræftes i øvrigt af,at den del af præmierne for livsforsikringer, der er afsat gennem banksektoren, iperioden mellem 1991 og 1995 er steget fra 4% til 20% af indtægterne fralivsforsikringspræmier på nationalt niveau (beslutningens punkt 20).

75.

    På baggrund af dette kendetegn ved det pågældende marked har sagsøgerne gjortgældende, at en eksisterende virksomhed, som endnu ikke er i drift, der som CGVita ønsker at benytte en bankkoncern til distribution af sine produkter, ikke kananses for ikke at være selvstændigt fungerende, blot fordi bankkoncernen er bundetaf en eksklusivbestemmelse i en begrænset periode, som i den foreliggende sag erpå fem år. Det hævdes i øvrigt at være i overensstemmelse med praksis i denpågældende branche, at livsforsikringsselskaber af en lignende størrelse som GCVita benytter sig af eksterne selskaber, særligt med henblik på distribution,aktuarbistand og bistand til intern kontrol, lægelig vurdering og edb-systemer.

76.

    Selv om der kunne gives sagsøgerne medhold heri for så vidt angår brugen af hveraf ovennævnte ydelser isoleret set, er det ikke tilfældet, når joint venture-selskabeter afhængigt af, at moderselskaberne leverer samtlige disse ydelser også ud overden første startperiode, hvor en sådan bistand kan anses for at være berettiget medhenblik på at gøre det muligt for joint venture-selskabet at komme ind påmarkedet.

77.

    I den foreliggende sag må det imidlertid konstateres, at joint venture-selskabet skalgøres funktionsdygtigt ved, at de stiftende virksomheder leverer næsten alle ydelser,der har forbindelse med produktion, administration og salg af forsikringspolicer.Særligt vil CG Vita ifølge driftsplanen i det mindste de første fem driftsår ikkevære i stand til selvstændigt at administrere forretningsgangene i forbindelse medproduktionen og administrationen af forsikringspolicer. Generali skal medvirke ibogholderi, udstedelse af forsikringspolicer, opgørelser, beregning afregnskabsreserver, teknisk-administrativ behandling af forsikringsbestanden ogendelig den interne kontrol i joint venture-selskabet. Unicredito skal stille destrukturer og edb-ydelser til rådighed for GC Vita, som er nødvendige for at sælgeforsikringsprodukter, med henblik på at kanalisere pengestrømmene. Selv om letterof intent indeholder en teoretisk mulighed for, at joint venture-selskabet kan

benytte andre distributionskanaler, omtaler driftsplanen udelukkende filialnettetunder Unicredito-koncernen.

78.

    Ifølge de dokumenter, der er fremlagt i sagen, og som Kommissionen havde til sinrådighed ved vedtagelsen af den anfægtede beslutning, var moderselskabernesmedvirken endvidere ikke tidsmæssigt begrænset. Kun eksklusivklausulen, der varpålagt Unicredito med hensyn til distribution af CG Vita's produkter, var begrænsettil en periode på fem år. Sagsøgerne har for første gang over for Retten (ireplikken) oplyst, at moderselskabernes medvirken i produktionen ogadministrationen i CG Vita skulle være begrænset til de tre første driftsår.

79.

    Herefter findes Kommissionen med rette i den anfægtede beslutning at havekunnet fastslå, at de oplysninger, den havde til sin rådighed, ikke gav grundlag formed en tilstrækkelig grad af sandsynlighed at konkludere, at joint venture-selskabetfaktisk skulle være selvstændigt fungerende.

80.

    Anbringendet om, at Kommissionen har udsat sagsøgerne for forskelsbehandling,kan herefter ikke tages til følge. Den foreliggende sag adskiller sig fraKommissionens tidligere beslutninger, som sagsøgerne har påberåbt sig, navnligmed hensyn til omfanget af den bistand, CG Vita skal modtage framoderselskaberne på alle stadier af sin virksomhed, og med hensyn til bistandensvarighed, som, da beslutningen blev vedtaget, ikke var begrænset til en normalstartfase.

81.

    Endvidere kunne Kommissionen med rette konstatere, at da der ikke forelåoplysninger, der kunne godtgøre, at CG Vita i tilstrækkeligt omfang skulle væreselvstændigt fungerende, bekræftede omstændighederne ved stiftelsen af dette jointventure-selskab selskabets manglende selvstændighed.

82.

    Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at det i letter of intent klartanføres, at stiftelsen af CG Vita er et led i et mere omfattende samarbejde mellemde to moderselskaber, selv om det samarbejdsprojekt, der tages sigte på idokumentet, som anført af sagsøgerne, ikke er præcist og detaljeret.Samarbejdsprojektet nævnes udtrykkeligt i letter of intent (jf. ovenfor i præmis 9og 14-18). Der omtales bl.a. en forpligtelse for de to moderselskaber til fortrinsvisat benytte hinandens tjenester, en forpligtelse for Unicredito til at undlade at købeandele i andre forsikringsselskaber, og en forpligtelse for Generali til at undlade atindgå lignende samarbejdsaftaler og/eller aftaler om kapitalandele med andrepengeinstitutter. Mere generelt nævnes parternes ønske om »at foretage enindbyrdes integration af deres virksomhed inden for rammerne af og med tilførselaf deres kompetenceområder«, uden dog at planlægge en sådan integration i formaf en fusion af de to moderselskaber.

83.

    Da CG Vita ikke skal være selvstændigt fungerende, kan selskabet herefter ikkeanses for at have karakter af en fusion. Det er derfor ikke nødvendigt at foretage

en gennemgang af de aspekter af samarbejdet mellem de pågældendevirksomheder, der er omhandlet i artikel 3, stk. 2, første afsnit, i forordning nr.4064/89, som affattet inden ændringen ved forordning nr. 1310/97.

84.

    Det første anbringende må derfor forkastes.

Andet anbringende: Tilsidesættelse af sagsøgernes ret til at blive hørt

Parternes argumenter

85.

    Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen har undladt at informere demom, at den fandt det særdeles tvivlsomt, at CG Vita skulle være selvstændigtfungerende, efter at den havde modtaget deres besvarelse af den første begæringom oplysninger. Da Kommissionen undlod at anmode om yderligere forklaringer,f.eks. i forbindelse med den anden begæring om oplysninger af 6. marts 1996 ellerunder det uformelle møde den 13. marts 1996, bibragte den virksomhederne denoverbevisning, at deres besvarelse var fyldestgørende. Virksomhederne fik derforikke lejlighed til at fremføre deres opfattelse af omfanget og varigheden af deresbistand til CG Vita og eventuelt ændre deres aftale.

86.

    Kommissionen har anført, at den i tilstrækkeligt omfang har oplyst sagsøgerne omsin tvivl om, hvorvidt den pågældende transaktion var en fusion, i sin førsteformelle begæring om oplysninger af 23. februar 1996. Sagsøgerne kunne såledeshave varetaget deres interesser ved at fremlægge alle relevante oplysninger i deresbesvarelse af den første begæring om oplysninger eller under mødet den 13. marts1996, hvor tjenestemændene i Kommissionens task force for fusionskontrolmeddelte dem, at Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ligeledeshavde tilkendegivet, at det måtte anses for tvivlsomt, om joint venture-selskabethavde karakter af en fusion.

Rettens bemærkninger

87.

    Forordning nr. 4064/89 indrømmer i artikel 18 udtrykkeligt de berørte virksomheder- herunder anmeldende virksomheder - en ret til at blive hørt, inden der blivertruffet en række nærmere angivne beslutninger. Heri nævnes ikke beslutninger,hvori det i medfør af artikel 6, stk. 1, litra a), fastslås, at den anmeldte transaktionikke er omfattet af forordning nr. 4064/89, som i den foreliggende sag.

88.

    Retten til kontradiktion er imidlertid et grundlæggende princip i fællesskabsretten(jf. Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml.s. 3461, præmis 7, og Rettens dom af 19.6.1997, sag T-260/94, Air Inter modKommissionen, Sml. II, s. 997, præmis 59), og der skal derfor indrømmes ret tilkontradiktion, inden der træffes en beslutning, der kan være bebyrdende for depågældende virksomheder. I overensstemmelse med dette princip bestemmes deti øvrigt i artikel 11 i forordning nr. 4064/89, at Kommissionen i en begæring omoplysninger bl.a. skal angive formålet med begæringen. Endvidere anføres det i den

ottende betragtning til forordning nr. 3384/94, at Kommissionen efter anmeldelsenaf en fusion skal »holde sig i snæver kontakt med disse parter i den udstrækning,det er nødvendigt for at drøfte eventuelle praktiske eller retlige problemer, somden bliver opmærksom på ved sin første gennemgang af sagen, og for om muligtat løse sådanne problemer i fælles forståelse«.

89.

    I den foreliggende sag har Kommissionen i sin første begæring om oplysninger klartunderstreget, at den skulle have mere omfattende oplysninger om, hvorvidt CGVita skulle fungere selvstændigt, for at den kunne anse selskabet for at være etselvstændigt fungerende joint venture (jf. ovenfor i præmis 21).

90.

    Kommissionen findes derfor under den administrative procedure i tilstrækkeligtomfang at have henledt sagsøgernes opmærksomhed på vanskelighederne iforbindelse med denne kvalifikation. Det findes ikke nødvendigt at undersøge, omKommissionen - som den selv har antydet, men i strid med, hvad sagsøgerne hargjort gældende - gentog sin tvivl om, hvorvidt CG Vita skulle være selvstændigtfungerende, under det uformelle møde den 13. marts 1996.

91.

    I henhold til forordning nr. 3384/94 (artikel 3 og den tredje betragtning) havde deanmeldende parter endvidere pligt til at give Kommissionen korrekte ogfuldstændige oplysninger om alle forhold og omstændigheder af betydning forKommissionens beslutning om den anmeldte fusion.

92.

    På baggrund af denne forpligtelse kan de krav, der stilles til indrømmelse af ret tilkontradiktion, ikke anses for at indebære en forpligtelse for Kommissionen til atgentage sin begæring, hvis der er givet en utilstrækkelig besvarelse af en begæringom oplysninger.

93.

    Det andet anbringende må derfor forkastes.

Det tredje anbringende: Manglende eller utilstrækkelig begrundelse

Parternes argumenter

94.

    Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke har begrundet denanfægtede beslutning, idet den blot har erklæret, at »de oplysninger og beviser,Kommissionen har til sin rådighed, ikke giver grundlag for med en tilstrækkeliggrad af sandsynlighed at konkludere, at joint venture-selskabet faktisk og itilstrækkeligt omfang skal fungere selvstændigt« (punkt 13). Når begrundelsen ermangelfuld, skyldes det, at Kommissionens undersøgelse har været utilstrækkelig.

95.

    Ifølge Kommissionen er begrundelsen i den anfægtede beslutning ioverensstemmelse med traktatens artikel 190. I den foreliggende sag er det pågrund af de oplysninger, sagsøgerne er fremkommet med under den administrative

procedure, at Kommissionen ikke med tilstrækkelig sandsynlighed har kunnetfastslå, at joint venture-selskabet skulle være selvstændigt fungerende.

96.

    Den Italienske Republik har anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutninghar foretaget en endelig og tilstrækkeligt begrundet vurdering af den pågældendetransaktion på grundlag af de i øvrigt tilstrækkelige oplysninger, den havdeindhentet.

Rettens bemærkninger

97.

    Da den foreliggende sag drejer sig om forhåndskontrol af en transaktion, som isagens natur endnu ikke var blevet gennemført, kunne Kommissionen kunundersøge, om virksomheden CG Vita skulle være selvstændigt fungerende, pågrundlag af de oplysninger, sagsøgerne havde givet den. Efterprøvelsen af, om denanfægtede beslutning indeholder en tilstrækkelig begrundelse, må derfor foretagesunder hensyn til de oplysninger og dokumenter, Kommissionen havde til rådighedved beslutningens vedtagelse.

98.

    Det fremgår klart af punkt 17 i den anfægtede beslutning, at Kommissionensbedømmelse af, hvorvidt CG Vita skulle være selvstændigt fungerende, byggede påen gennemgang af omfanget og varigheden af den bistand, moderselskaberne skulleyde joint venture-selskabet, på grundlag af de oplysninger og dokumenter, derindgik i sagen, og som sagsøgerne var fremkommet med (jf. ovenfor i præmis 24).På grundlag af denne gennemgang, der er beskrevet i den anfægtede beslutning,fandt Kommissionen, at det ikke var muligt med en tilstrækkelig grad afsandsynlighed at fastslå, at joint venture-selskabet i tilstrækkeligt omfang skullefungere selvstændigt. Den anfægtede beslutning findes derfor at måtte anses for atvære tilstrækkeligt begrundet.

99.

    Det tredje anbringende må derfor forkastes.

Sagens omkostninger

100.

    I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende partat betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgte har

nedlagt påstand herom, og sagsøgerne har tabt sagen, skal de tilpligtes at betalesagens omkostninger. Intervenienten skal bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Første Udvidede Afdeling)

1)    Kommissionen frifindes.

2)    Sagsøgerne betaler sagens omkostninger.

3)    Intervenienten bærer sine egne omkostninger.

VesterdorfBellamy Moura Ramos Pirrung Mengozzi

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 4. marts 1999.

H. Jung

B. Vesterdorf

Justitssekretær

Præsident

1: Processprog: italiensk.