OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 7 września 2017 r.(1)
Sprawa C‑265/16
VCAST Limited
przeciwko
R.T.I. SpA
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale di Torino (sąd w Turynie, Włochy)]
Odesłanie prejudycjalne – Własność intelektualna i przemysłowa – Prawo autorskie i prawa pokrewne – Prawo do zwielokrotniania – Wyjątek – Zwielokrotnianie na użytek prywatny – Świadczenie usługi zdalnej rejestracji (cloud computing) na użytek prywatny kopii wideo programów telewizyjnych bez zgody podmiotów prawa autorskiego – Udział usługodawcy przy tej rejestracji – Udostępnianie tych programów
Wprowadzenie
1. Chmura obliczeniowa, znana w szczególności pod angielską nazwą „cloud computing”, definiowana jest jako dostęp za pomocą sieci telekomunikacyjnej (Internet), na żądanie i w sposób samoobsługowy, do wspólnie wykorzystywanych skonfigurowanych zasobów informatycznych. Chodzi tu zatem o delokalizację infrastruktury informatycznej(2). Szczególną cechą cloud computing jest to, że w przeciwieństwie do klasycznych sposobów wykorzystywania infrastruktury informatycznej, użytkownik nie nabywa lub nie najmuje konkretnego sprzętu informatycznego, lecz korzysta, w formie usług, z należących do osoby trzeciej pojemności zasobów tej infrastruktury, których umiejscowienie nie jest mu znane i może w dodatku ulegać zmianie. Z punktu widzenia tego użytkownika pojemność tych zasobów znajduje się zatem „gdzieś w chmurze” (nie atmosferycznej, lecz oczywiście informatycznej). Tego rodzaju konfiguracja umożliwia lepsze wykorzystanie zasobów oraz ich automatyczne dostosowanie do fluktuacji w zapotrzebowaniu.
2. Usługi świadczone w formie cloud computing (zwanej dalej „chmurą”) są bardzo zróżnicowane i mogą obejmować usługi rozciągające się od zwykłego dostarczania infrastruktury informatycznej, oprogramowania i narzędzi komunikacji (poczty elektronicznej) po usługi bardziej wyszukane. Jedną z najbardziej rozpowszechnionych spośród świadczonych konsumentom usług w chmurze jest usługa przechowywania danych. Szereg dostawców oferuje pojemność przestrzeni dyskowej służącej do przechowywania danych o różnych rozmiarach, bezpłatną lub płatną, w różnych modelach handlowych. Ta pojemność przechowywania jest zwykle przeznaczona do użytku prywatnego osoby z niej korzystającej, lecz może również obejmować funkcje współdzielenia. Usługi przechowywania oferują często świadczenia z nimi powiązane, takie jak indeksowanie przechowywanych danych lub ich przetwarzanie, na przykład narzędzia obróbki obrazu.
3. Dane przechowywane w chmurze mogą zawierać między innymi zwielokrotnienia chronionych prawem autorskim utworów dokonane przez użytkowników tych usług przechowywania w ramach wyjątku dotyczącego tzw. kopii na użytek prywatny. W przeciwieństwie jednak do używania sprzętu do zwielokrotnienia, który jest bezpośrednio do dyspozycji osoby sporządzającej kopię, w przypadku zwielokrotniania w chmurze konieczny jest zwykle udział dostawcy usługi przechowywania lub innej osoby. Uzasadnione jest zatem zadanie sobie pytania, czy w tej sytuacji zwielokrotnianie jest w dalszym ciągu dokonywane, jak wymagają tego przepisy, „przez” beneficjenta wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. To właśnie na tej kwestii skoncentrowały się dyskusje w tej sprawie.
4. Uważam jednak, że porusza ona, w świetle okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym, kwestię bardziej fundamentalną: kwestię granic wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny w odniesieniu do pochodzenia utworu będącego przedmiotem zwielokrotnienia. Trybunał poruszał już tę kwestię w szeregu spraw odnoszących się do opłaty z tytułu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. Uważam, że orzecznictwo w tym zakresie zasługuje na pewne doprecyzowanie.
Ramy prawne
Prawo Unii
5. Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego („dyrektywa o handlu elektronicznym”)(3), stanowi w art. 3 ust. 2 i 3:
„2. Państwa członkowskie nie mogą z powodów wchodzących w zakres koordynowanej dziedziny ograniczać swobodnego przepływu usług społeczeństwa informacyjnego pochodzących z innego państwa członkowskiego.
3. Ustępy 1 i 2 nie mają zastosowania do dziedzin określonych w załączniku”.
6. Załącznik do dyrektywy 2000/31, zatytułowany „Odstępstwa od art. 3”, stanowi w tiret pierwszym:
„Zgodnie z art. 3 ust. 3, art. 3 ust. 1 i 2 nie mają zastosowania do:
– prawa autorskiego, praw pokrewnych […]”.
7. Artykuł 2 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym(4) stanowi:
„Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:
a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów;
b) dla artystów wykonawców – w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień;
c) dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów;
d) dla producentów pierwszych utrwaleń filmów – w odniesieniu do oryginału i kopii ich filmów;
e) dla organizacji radiowych i telewizyjnych – w odniesieniu do utrwaleń ich programów, niezależnie od tego, czy te programy transmitowane są przewodowo czy bezprzewodowo, włączając drogę kablową lub satelitarną”.
8. Artykuł 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 przewiduje:
„2. Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2, w następujących przypadkach:
[…]
b) w odniesieniu do zwielokrotnienia na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie lub niezastosowanie środków technologicznych określonych w art. 6, w odniesieniu do danych utworów lub przedmiotów objętych ochroną;
[…]
5. Wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”.
Prawowłoskie
9. Prawo autorskie jest uregulowane w prawie włoskim w legge n. 633/1941 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (ustawie nr 633/1941 o ochronie prawa autorskiego i innych związanych z wykonywaniem tego prawa praw pokrewnych) z dnia 22 kwietnia 1941 r. (zwanej dalej „ustawą o prawie autorskim”). Wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny jest przewidziany w art. 71 sexies tej ustawy, który ma następujące brzmienie:
„1. Zwielokrotnianie fonogramów i wideogramów na jakimkolwiek nośniku przez osobę fizyczną na wyłącznie osobisty użytek jest dozwolone, o ile nie ma celów zarobkowych czy bezpośrednio lub pośrednio handlowych, przy zachowaniu środków technologicznych, o których mowa w art. 102 quater.
2. Zwielokrotnianie, o którym mowa w ust. 1, nie może być dokonywane przez osobę trzecią. Świadczenie usług polegających na umożliwianiu zwielokrotniania fonogramów i wideogramów przez osobę fizyczną na użytek osobisty stanowi działalność zwielokrotniania podlegającą przepisom zawartym w art. 13, 72, 78 bis, 79 i 80.
[…]
4. Z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 3, podmioty prawa autorskiego zezwalają, bez względu na stosowanie środków technologicznych przewidzianych w art. 102 quater, osobie fizycznej, która jest legalnie w posiadaniu egzemplarzy objętego ochroną utworu lub materiału lub posiada do nich legalny dostęp, na sporządzenie ich prywatnej kopii, choćby tylko analogowej, na użytek osobisty tej osoby, pod warunkiem że taka możliwość nie stoi w sprzeczności z normalnym korzystaniem z utworu lub z innego materiału i nie stanowi bezpodstawnego wzbogacenia się na szkodę podmiotów prawa autorskiego”.
10. Artykuł 71 septies tej ustawy ustanawia rekompensatę dla podmiotów prawa autorskiego z tytułu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. Rekompensata ta jest finansowana z opłaty doliczanej do ceny sprzedaży urządzeń i nośników umożliwiających sporządzanie kopii utworów chronionych prawem autorskim. Ustęp 1 zdanie ostatnie tego artykułu jest sformułowany w następujący sposób:
„W przypadku zdalnych systemów rejestracji wideo rekompensata, o której mowa w niniejszym ustępie, jest należna od podmiotu, który świadczy usługę, i zostaje ustalona na podstawie wynagrodzenia otrzymanego za świadczenie samej usługi”.
11. To ostatnie zdanie zostało wprowadzone poprawką ustawodawczą z dnia 31 grudnia 2007 r. Zgodnie z informacjami dostarczonymi przez rząd włoski jej wprowadzenie sprowokowało wszczęcie przez Komisję postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego z powodu zarzucanego naruszenia art. 2 dyrektywy 2001/29, zatytułowanego „Prawo do zwielokrotniania utworu”, i art. 3 tej dyrektywy, zatytułowanego „Prawo do publicznego udostępniania utworów […]”. Z uwagi na zarzuty Komisji włoskie organy postanowiły nie ustalać opłaty od usług zdalnej rejestracji. Taki wybór został uznany za zgodny z prawem przez sądy włoskie. W szczególności, Consiglio di Stato (rada stanu, Włochy) orzekła, że władze postanowiły „zgodnie z prawem zawiesić tymczasowo stosowanie rzeczonego ust. 1 zdanie ostatnie”.
Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
12. VCAST Limited jest spółką prawa angielskiego, która udostępnia swym użytkownikom system rejestracji w chmurze emitowanych ogólnie dostępną drogą naziemną programów włoskich organizacji telewizyjnych, w tym R.T.I. SpA (zwanej dalej „RTI”). W praktyce użytkownik wybiera program na stronie internetowej VCAST, na której znajduje się spis programów wszystkich objętych usługą kanałów telewizyjnych. Użytkownik może zaznaczyć albo dany program, albo przedział czasowy, przy czym w pierwszym wypadku to właśnie przedział czasowy, w którym został zaprogramowany wybrany program, zostanie zarejestrowany. Następnie system obsługiwany przez VCAST odbiera sygnał telewizyjny za pomocą własnych anten i rejestruje przedział czasowy wybranego programu w przestrzeni do przechowywania danych w chmurze wskazanej przez użytkownika. Dostawa tej przestrzeni do przechowywania danych zapewniana jest nie przez VCAST, lecz przez niezależnych dostawców(5). Zarejestrowane w ten sposób dane audiowizualne są następnie udostępniane użytkownikowi zgodnie z zasadami ustanowionymi przez dostawcę usługi przechowywania. Usługa VCAST przekłada się na trzy formuły: moduł bezpłatny dla użytkownika, który jest finansowany z reklam, i dwa moduły płatne.
13. VCAST pozwała RTI do Tribunale di Torino (sądu w Turynie, Włochy), sądu odsyłającego, domagając się stwierdzenia przez ten sąd zgodności z prawem prowadzonej przez VCAST działalności, w razie potrzeby po uprzednim zadaniu pytania w kwestii zgodności z konstytucją art. 71sexies ust. 2 ustawy o prawie autorskim bądź po wystąpieniu z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału w przedmiocie wykładni prawa Unii. VCAST twierdzi zasadniczo, że jego działalność wchodzi w zakres wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, gdyż to użytkownik dokonuje w rzeczywistości zarejestrowania, podczas gdy VCAST dostarcza jedynie potrzebnego sprzętu, a mianowicie zdalnego systemu rejestracji wideo. Zdaniem VCAST zgodność z prawem świadczonych przezeń usług potwierdza art. 71 septies ust. 1 zdanie ostatnie ustawy o prawie autorskim, który poddając usługi zdalnej rejestracji opłacie, upodobnia te usługi do korzystania z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny.
14. RTI, strona pozwana w postępowaniu głównym, kwestionuje zgodność z prawem działalności VCAST. Wniosło ono w drodze powództwa wzajemnego o zakazanie prowadzenia spornej działalności i o naprawienie szkody poniesionej w wyniku tej działalności. Postanowieniem w przedmiocie środka tymczasowego z dnia 30 października 2015 r. sąd odsyłający zarządził środki tymczasowe, zakazując w szczególności VCAST prowadzenia jego działalności w odniesieniu do programów telewizyjnych RTI.
15. Uznawszy, że rozwiązanie sporu wymaga dokonania wykładni przepisów prawa Unii, zwłaszcza art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, Tribunale di Torino (sąd w Turynie) zawiesił postępowanie w sprawie i wystąpił do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy zgodne z prawem Unii – w szczególności z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 […] (a także z dyrektywą 2000/31 […] i z traktatem założycielskim) – jest uregulowanie krajowe, które zakazuje przedsiębiorcy dostarczania osobom prywatnym usługi zdalnej rejestracji wideo kopii na użytek prywatny utworów chronionych prawem autorskim, za pomocą systemu informatycznego, przy użyciu […] chmury […], wraz z aktywnym udziałem z jego strony przy rejestracji, w braku zgody podmiotu prawa autorskiego?
2) Czy zgodne z prawem Unii – w szczególności z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 […] (a także z dyrektywą 2000/31 […] i z traktatem założycielskim) – jest uregulowanie krajowe, które zezwala przedsiębiorcy na dostarczanie osobom prywatnym usługi zdalnej rejestracji wideo kopii na użytek prywatny utworów chronionych prawem autorskim, za pomocą systemu informatycznego, przy użyciu […] chmury […], nawet jeśli wymaga to aktywnego udziału z jego strony przy rejestracji, także w braku zgody podmiotu prawa autorskiego, w zamian za zryczałtowaną rekompensatę na rzecz podmiotu prawa autorskiego, co oznacza w istocie system obowiązkowej licencji?”.
16. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w Trybunale w dniu 12 maja 2016 r. Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez strony w postępowaniu głównym, rządy włoski, francuski i portugalski oraz przez Komisję. Strony w postępowaniu głównym, rząd włoski i Komisja były reprezentowane na rozprawie, która odbyła się w dniu 29 marca 2017 r.
Analiza
Uwagiwstępne
17. Oba pytania prejudycjalne dotyczą faktycznie tego samego problemu prawnego, rozpatrywanego z dwóch różnych punktów widzenia. Chodzi tu zasadniczo o kwestię, czy wskazane w tych pytaniach przepisy prawa Unii upoważniają państwa członkowskie, które dokonały transpozycji do swego prawa krajowego wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, do zezwalania na działalność polegającą na świadczeniu, bez zgody podmiotów prawa autorskiego, usługi rejestracji online (w chmurze) programów telewizyjnych ogólnie dostępnych drogą naziemną na terytorium danego państwa członkowskiego, lub wprost przeciwnie, zakazują im takiego zezwalania.
18. Co się tyczy określenia przepisów prawa Unii, o których wykładnię wystąpiono, wyraźnie wskazany został jedynie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29.
19. W odniesieniu do dyrektywy 2000/31, przepisem, który ewentualnie mógłby znaleźć zastosowanie w niniejszym wypadku, jest art. 3 ust. 2 tej dyrektywy, zakazujący państwom członkowskim ograniczania swobodnego przepływu usług społeczeństwa informacyjnego pochodzących z innego państwa członkowskiego. Usługa świadczona przez VCAST wydaje się bowiem spełniać kryteria definicji usługi społeczeństwa informacyjnego. Jednak zgodnie z ust. 3 tego artykułu w związku z załącznikiem do dyrektywy 2000/31 z zakresu stosowania tego zakazu wyłączone są ograniczenia wynikające z ochrony prawa autorskiego i praw pokrewnych. To właśnie na tej podstawie działalność VCAST może zostać uznana w prawie włoskim za nielegalną. Artykuł 3 ust. 2 dyrektywy 2000/31 wydaje się zatem nie mieć zastosowania w niniejszej sprawie.
20. Następnie, co się tyczy „traktatu założycielskiego”, ani treść pytań prejudycjalnych, ani rozważania zawarte we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie dostarczają szczegółowych wskazówek w celu określenia przepisu prawa pierwotnego, do którego odnosi się sąd odsyłający. Pozwala to zresztą, jak utrzymuje w swych uwagach RTI, podać w wątpliwość dopuszczalność pytań prejudycjalnych w zakresie, w jakim dotyczą one „traktatu założycielskiego”. Kierując się dobrą wolą i zgodnie z linią rozumowania przedstawioną w poprzednim punkcie w odniesieniu do dyrektywy 2000/31, mogę przyjąć założenie, że przepisem, do którego odnosi się sąd odsyłający, jest przepis dotyczący swobody świadczenia usług ustanowionej w art. 56 TFUE. VCAST, będący spółką z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie, świadczy bowiem swą usługę w sposób transgraniczny, co pozwala mu na korzystanie z tej swobody.
21. W każdym jednak razie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ochrona prawa autorskiego stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego mogący uzasadniać ograniczenie swobodnego świadczenia usług(6). Chodzi tu ponadto o dziedzinę zharmonizowaną, w której stwierdzenie niezgodnego z prawem charakteru danej działalności w świetle danego przepisu prawa Unii wystarczy do tego, aby uzasadnić towarzyszące mu ograniczenie w swobodnym świadczeniu usług. Mając zatem na względzie odpowiedź na pytania prejudycjalne, jaką zamierzam zaproponować Trybunałowi, ewentualne ograniczenie swobodnego przypływu usług świadczonych przez VCAST jest w każdym razie dobrze uzasadnione celem skutecznej ochrony prawa autorskiego.
22. Wobec powyższego proponuję zatem, aby przeanalizować pytania prejudycjalne jedynie pod kątem art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29. Aby analiza ta okazała się użyteczna dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, który dotyczy zgodności z prawem usługi świadczonej przez VCAST, weźmie ona ponadto pod uwagę szczególny sposób funkcjonowania tej usługi.
W przedmiocie rejestracji w chmurze w kontekście wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny
23. Celem przypomnienia, art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 definiuje kopię na użytek prywatny jako „zwielokrotniani[e] na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych”(7). Bezsporne jest zaś, że sporządzanie kopii i ich przechowywanie w chmurze wymaga udziału osób trzecich: w pierwszej kolejności udziału dostawcy pojemności przechowywania i ewentualnie innych osób. Uzasadnione jest zatem zadanie pytania, czy i w jakim zakresie wskazany przepis dopuszcza taki udział.
24. Po pierwsze, jeżeli chodzi o posiadanie i udostępnianie pojemności przechowywania, orzecznictwo Trybunału w zakresie rekompensaty związanej z wyjątkiem dotyczącym kopii na użytek prywatny wydaje się dawać wystarczająco jasne wskazówki. Zgodnie bowiem z tym orzecznictwem, chociaż osobami odpowiedzialnymi za zapłatę rekompensaty są co do zasady użytkownicy, którzy sporządzają kopie w kontekście tego wyjątku, z przyczyn praktycznych państwom członkowskim wolno pobierać tę rekompensatę od osób, które udostępniają publicznie nośniki lub sprzęt rejestrujący(8). O ile to udostępnianie polega najczęściej na sprzedaży nośników lub sprzętu, a rekompensata jest doliczana do ceny tej sprzedaży, nie istnieje według mnie żadna zasadnicza przeszkoda ku temu, aby przyjęło ono postać udostępniania pamięci w chmurze. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału, zgodnie z którym rekompensata z tytułu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny może odnosić się do kopii sporządzanych przez osobę fizyczną za pomocą narzędzia należącego do osoby trzeciej(9).
25. Po drugie, jeżeli chodzi o udział osób trzecich w czynności zwielokrotniania samej w sobie, jestem zdania, że zbyt rygorystyczna interpretacja art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 nie jest uzasadniona. Nie ulega wątpliwości, że zwielokrotnianie utworu w kontekście wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny i jego rejestrowanie w chmurze, to jest w przestrzeni przechowywania danych znajdującej się poza bezpośrednim zasięgiem użytkownika, który sporządza tę kopię, wymaga udziału osoby trzeciej, czy to dostawcy tej przestrzeni przechowywania, czy to innej osoby. Inicjalizacja zwielokrotniania przez użytkownika uruchamia określoną liczbę procedur, bardziej lub mniej zautomatyzowanych, które doprowadzają do sporządzenia kopii przedmiotowego utworu. Nie uważam, że należy wykluczyć tę postać zwielokrotniania z zakresu stosowania wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny jedynie ze względu na udział osoby trzeciej, wykraczający poza zwykłe udostępnianie nośników czy sprzętu. Tak długo, jak to użytkownik podejmuje inicjatywę zwielokrotniania i określa jego cel i metody, nie widzę znaczącej różnicy między taką czynnością a zwielokrotnianiem dokonywanym przez tego samego użytkownika za pomocą sprzętu, który obsługuje on bezpośrednio(10). Poza tym przytoczone w punkcie poprzednim orzecznictwo dopuszcza wyraźnie, że rekompensata z tytułu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny odnosi się do zwielokrotnień dokonanych w kontekście świadczenia usług zwielokrotniania(11).
26. Okoliczność, że udział osoby trzeciej w dokonaniu zwielokrotnienia może odbywać się za wynagrodzeniem, nie umniejsza tego twierdzenia, gdyż wymóg celów niehandlowych postawiony w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 dotyczy nie ewentualnego udziału osoby trzeciej, lecz korzystania z kopii przez beneficjenta przedmiotowego wyjątku.
27. Dodam wreszcie, że podniesiona przez RTI w trakcie rozprawy okoliczność, że użytkownik może dzielić się z innymi użytkownikami Internetu zarejestrowanymi treściami, wychodząc zatem poza zakres prywatnego korzystania z kopii, nie wydaje mi się istotna. Usługi przechowywania danych w chmurze obejmują często funkcje umożliwiające dzielenie się tymi danymi. Zatem od chwili, gdy prywatna kopia przedmiotu chronionego zostaje zarejestrowana w ramach takiej usługi, technicznie możliwe jest dzielenie się przez użytkownika tą kopią z niekreśloną i potencjalnie znaczącą liczbą osób trzecich. Tego rodzaju dzielenie się może wykroczyć poza ramy dozwolonego korzystania z prywatnej kopii i zostać z tego tytułu zakwalifikowane jako nieautoryzowane udostępnianie. Możliwość ta nie jest jednak cechą wyłączną rejestracji w chmurze, gdyż obecnie można bardzo łatwo dzielić się w Internecie każdą kopią, zwłaszcza cyfrową, z naruszeniem prawa autorskiego. Niepopełnianie tego rodzaju naruszeń leży w zakresie odpowiedzialności użytkowników. Nie jestem natomiast przekonany, że jedynie istnienie takiej teoretycznej możliwości powinno prowadzić do wyłączenia rejestracji w chmurze z możliwości skorzystania z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny.
28. Nie wydaje mi się zatem, aby jakakolwiek okoliczność wskazywała na to, że art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 sprzeciwia się dokonywaniu zwielokrotniania, w kontekście przewidzianego w tym artykule wyjątku, w przestrzeni przechowywania w chmurze.
W przedmiocie dostępu do przedmiotu zwielokrotniania
29. Sprawy wydają się bardziej skomplikowane, gdy chodzi o pochodzenie utworów zwielokrotnianych w kontekście wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. O ile orzecznictwo Trybunału dopuszcza z jednej strony sporządzanie kopii na użytek prywatny za pomocą urządzeń należących do osób trzecich, o tyle stawia ono z drugiej strony wymóg, by użytkownik miał dostęp do przedmiotu zwielokrotniania w sposób legalny. Mam wątpliwości, czy usługa taka jak ta oferowana przez VCAST spełnia ten ostatni wymóg.
Dostęp do przedmiotu zwielokrotniania zgodnie z orzecznictwem Trybunału
30. Trybunał miał już okazję udzielić odpowiedzi na pytanie w kwestii tego, czy art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu przewidującemu rekompensatę z tytułu kopii chronionych utworów sporządzanych nie tylko za pomocą urządzenia należącego do osoby trzeciej, ale również sporządzanych z takiego urządzenia(12). Trybunał odpowiedział przecząco, stwierdzając, że przepis ten w żaden sposób nie reguluje stosunku prawnego istniejącego między osobą dokonującą zwielokrotniania w kontekście wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny a wykorzystywanym w tym celu urządzeniem(13) i że wykorzystywane narzędzie może równie dobrze należeć do osoby trzeciej(14).
31. To twierdzenie Trybunału może skłaniać do myślenia, że każda kopia sporządzona na użytek prywatny danej osoby fizycznej wchodzi w zakres wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29. Taki wniosek wymaga jednak zniuansowania.
32. Trybunał orzekł bowiem również, że możliwość skorzystania z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny jest uwarunkowana legalnym charakterem źródła zwielokrotniania(15). Innymi słowy, art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 „[w]ymaga […] w sposób konieczny, by przedmiotem zwielokrotnienia, do którego odnosi się ten przepis, był utwór chroniony, niepodrobiony i niepiracki”(16).
33. Zatem zanim użytkownik uzyska prawo do dokonania zwielokrotnienia na swój prywatny użytek, powinien on posiadać legalnie dostęp do przedmiotowego utworu. Jak już zauważyliśmy, dostęp ten nie musi koniecznie sprowadzać się do nabycia nośnika materialnego zawierającego ten utwór. Może on mieć miejsce w kontekście publicznego udostępnienia utworu za zgodą podmiotów praw autorskich. Zakładam, że dostęp ów może również mieć miejsce w kontekście jednego z wyjątków od praw autorskich lub praw pokrewnych przewidzianych w prawodawstwie Unii. Natomiast dostęp w celu skorzystania z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny nie może mieć miejsca w ramach rozpowszechniania lub publicznego udostępnienia utworu bez zgody podmiotów prawa autorskiego.
34. W świetle tych rozważań należy zatem przeanalizować warunki, na jakich użytkownicy mają dostęp do programów telewizyjnych w ramach świadczonej przez VCAST usługi rejestracji.
Dostęp do przedmiotu zwielokrotniania w ramach usługi świadczonej przez VCAST
35. Celem przypomnienia, zgodnie z opisem usługi świadczonej przez VCAST zawartym we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i niekwestionowanym przez strony, użytkownik w ramach tej usługi wybiera kanał telewizyjny i przedział czasowy do zarejestrowania na stronie internetowej VCAST. Następnie to VCAST odbiera, za pomocą swych własnych urządzeń odbiorczych, sygnał telewizyjny nadawany drogą naziemną (to znaczy na falach radiowych) i rejestruje przedział czasowy wybrany przez użytkownika we wskazanej przez niego usłudze przechowywania w chmurze.
36. Z tego opisu wyraźnie zatem moim zdaniem wynika, że możliwość skorzystania z dokonanego przez VCAST zwielokrotniania nie jest w żaden sposób uwarunkowana wcześniejszym dostępem użytkownika do programów telewizji naziemnej we Włoszech. Użytkownik może zatem nie mieć do nich żadnego dostępu, nie posiadając ani anteny, ani odbiornika telewizyjnego, a VCAST może umożliwiać mu taki dostęp poprzez udostępnianie mu wybranych programów. Nie ulega wątpliwości, że czyniąc tak, VCAST nie dokonuje retransmisji programów kanałów włoskiej telewizji w całości. Nie ma to jednak żadnego wpływu na kwestię, która nas interesuje w niniejszej sprawie, a która nie dotyczy możliwości oglądania telewizji w ogóle, lecz dostępu do programów zwielokrotnianych w ramach usługi świadczonej przez VCAST.
37. Fakt, że to VCAST jest dla swoich użytkowników źródłem dostępu do programów, które są przedmiotem zwielokrotniania, potwierdza stwierdzona w trakcie rozprawy okoliczność, że świadczona przez VCAST usługa nie jest (lub w każdym razie w czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne w postępowaniu głównym, nie była) ograniczona do terytorium Włoch. Użytkownicy tej usługi nie muszą więc nawet znajdować się w strefie zasięgu włoskiej telewizji naziemnej(17). Innymi słowy, usługa VCAST nie jest ograniczona do osób, które mają faktycznie dostęp do programów włoskiej telewizji naziemnej ani do osób, które mogłyby mieć teoretycznie do nich dostęp.
38. Przedstawiciel VCAST oświadczył wprawdzie na rozprawie, że usługa mogłaby w razie potrzeby zostać ograniczona geograficznie. Problemem nie jest jednak kwestia, czy usługa ta jest lub nie jest ograniczona geograficznie. Tego rodzaju ograniczenie mogłoby być zresztą sprzeczne jeżeli nie z brzmieniem, to przynajmniej z samą ideą reguł rynku wewnętrznego(18). Sama bowiem okoliczność, że przedmiotowa usługa może funkcjonować poza zasięgiem włoskiej telewizji naziemnej, pokazuje, że nie wpisuje się ona w logikę wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, gdyż logika ta zakłada wcześniejszy i legalny dostęp użytkownika do utworu będącego przedmiotem zwielokrotniania. Tymczasem w przypadku tej usługi to właśnie samo zwielokrotnianie stanowi jedyną drogę dostępu użytkownika do zwielokrotnianego utworu.
39. Jaką zatem rolę odgrywa VCAST? Odpowiedź nie jest jednoznaczna, gdyż jego rola polega na łączeniu w sobie czynności udostępniania i czynności zwielokrotniania. Przyjmuję interpretację korzystną dla VCAST, w której jest miejsce na sporządzoną przez użytkownika kopię na użytek prywatny. Moja analiza jest zatem następująca.
40. VCAST udostępnia swym użytkownikom programy włoskich organizacji telewizyjnych, co stanowi formę publicznego udostępniania, o którym mowa w art. 3 dyrektywy 2001/29. Użytkownik uzyskuje dostęp do programu, zamawiając jego zwielokrotnianie, które zostanie dokonane w jego przestrzeni przechowywania w chmurze. O ile czynność zwielokrotniania sama w sobie może co do zasady korzystać z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, o tyle nie jest tak w przypadku wcześniejszej czynności udostępniania, która stanowi źródło tego zwielokrotniania. Aby cała czynność była zgodna z prawem, udostępnianie powinno być zatem legalne, gdyż jego nielegalność wyklucza stosowanie wyjątku(19).
41. VCAST udostępnia programy swym użytkownikom bez zgody podmiotów prawa autorskiego. Gdyby chodziło o utwory znajdujące się normalnie w obrocie za wynagrodzeniem uiszczanym na rzecz podmiotów prawa autorskiego, takie jak fonogramy czy wideogramy, nie byłoby wówczas moim zdaniem żadnej wątpliwości, że tego rodzaju udostępnianie stanowi naruszenie prawa autorskiego. Specyfika niniejszej sprawy wynika z faktu, że chodzi o programy telewizji naziemnej ogólnie dostępne dla wszystkich użytkowników znajdujących się w strefie zasięgu nadawania(20). Należy zatem przeanalizować, czy specyfika ta wpływa w decydujący sposób na rozwiązanie problemu.
Ochrona praw organizacji telewizyjnych będących nadawcami telewizji bezpłatnej
42. Muszę z miejsca zaznaczyć, że moim zdaniem odpowiedź na to pytanie jest przecząca, i to z wielu względów.
– Geograficzny zakres usługi
43. Jak już zaznaczyłem w poprzednich punktach, usługa świadczona przez VCAST, w każdym razie w czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne w postępowaniu głównym, nie była ograniczona do terytorium włoskiego, które jest również terytorium zasięgu włoskiej telewizji naziemnej. Każdy użytkownik Internetu na całym świecie może zatem zamawiać i otrzymywać w swej przestrzeni przechowywania w chmurze zwielokrotnianie programu telewizyjnego, do którego nie miałby dostępu bez usługi VCAST. Ta okoliczność sama w sobie wystarczy moim zdaniem do tego, aby wykluczyć tego rodzaju usługę z zakresu stosowania wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. Fakt, że owe programy są ogólnie i bezpłatnie dostępne, niczego nie zmienia w tym ustaleniu, ponieważ ta dostępność, a zatem ewentualne ograniczenie monopolu podmiotów prawa autorskiego, jest zawężona do strefy zasięgu telewizji naziemnej i nie wywiera skutków poza tą strefą.
– Ochrona organizacji radiowo-telewizyjnych przed naruszeniem ich praw autorskich
44. Niezalenie od zasięgu geograficznego usługi świadczonej przez VCAST, wykładnia przepisów dyrektywy 2001/29 wynikająca z orzecznictwa Trybunału sprzeciwia się moim zdaniem twierdzeniu, zgodnie z którym organizacje telewizyjne pozbawione są ochrony swoich praw autorskich z uwagi na ogólną dostępność ich programów.
45. Trybunał orzekł bowiem w odniesieniu do prawa publicznego udostępniania utworów (chronionego w art. 3 dyrektywy 2001/29), opierając się głównie na konwencji berneńskiej(21) i przewodniku po tej konwencji, że udostępnianie dokonywane przez organizację retransmitującą inną niż ta, która je nadała pierwotnie należy analizować jako skierowane do publiczności innej niż ta, której utwór był pierwotnie udostępniony, czyli do nowego kręgu odbiorców(22). Zdaniem Trybunału wynika to z faktu, że twórca, wyrażając zgodę na nadawanie swego utworu drogą radiowo-telewizyjną, bierze pod uwagę tylko bezpośrednich użytkowników, czyli posiadaczy odbiorników, którzy – pojedynczo bądź w gronie prywatnym lub rodzinnym – odbierają nadawany sygnał. Natomiast jeśli sygnał odbierany jest w celu udostępnienia szerszemu audytorium, w ewentualnych celach zarobkowych, nowi odbiorcy mają możliwość zapoznania się z utworem za pomocą dźwięku lub obrazu(23).
46. Trybunał wywnioskował z tego, że retransmisja sygnału telewizyjnego przez podmiot prowadzący zakład hotelowy w pokojach hotelowych stanowi publiczne udostępnianie wymagające zgody podmiotów praw autorskich. Zdaniem Trybunału klienci tego zakładu stanowią bowiem nową publiczność, która w braku działań ze strony tego podmiotu, mimo że znajduje się w strefie objętej zasięgiem pierwotnie nadawanego programu, nie może co do zasady korzystać z nadawanego utworu(24). To stanowisko Trybunału zostało następnie potwierdzone w odniesieniu do innego typu zakładów(25).
47. Moim zdaniem to samo ma miejsce w przypadku usługi takiej jak ta świadczona przez VCAST. Spółka ta jest niewątpliwie organizacją inną niż nadające pierwotnie programy organizacje telewizyjne. Użytkownicy tej usługi, niezależnie od faktu, czy znajdują się w strefie objętej zasięgiem pierwotnie nadawanych programów czy nie, stanowią zatem nową publiczność, która nie została wzięta pod uwagę przez podmioty praw autorskich przy wyrażaniu ich zgody na nadawanie tych programów. Ponadto usługa ta świadczona jest w celach zarobkowych(26). Wynika z tego, że udostępnianie programów telewizyjnych przez VCAST w ramach jego usługi rejestrowania stanowi naruszenie praw autorskich organizacji telewizyjnych i ewentualnie innych uprawnionych podmiotów, jeżeli dokonywane jest bez ich zgody.
48. Udostępnianie to jest również nielegalne w świetle ustaleń Trybunału w wyroku ITV Broadcasting i in.(27). W sprawie tej, która dotyczyła retransmisji w Internecie programów telewizyjnych i która jest zatem podobna do sprawy w postępowaniu głównym, Trybunał orzekł, że prawodawca Unii, regulując sytuacje, w których dany utwór stanowi przedmiot wielokrotnego wykorzystania, uznał, że każda transmisja lub retransmisja danego utworu z wykorzystaniem szczególnego technicznego sposobu przekazu musi uzyskać co do zasady indywidualne zezwolenie autora tego utworu. Zważywszy, że udostępnienie utworów poprzez retransmisję w Internecie naziemnego przekazu telewizyjnego jest dokonywane z wykorzystaniem szczególnego technicznego sposobu przekazu, który różni się od sposobu przekazu pierwotnego udostępnienia, musi ono zostać uznane za „udostępnienie” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29(28).
49. Trybunał doszedł do tego wniosku, mimo że dostawca rozpatrywanej w tej sprawie usługi upewniał się, że użytkownicy jego usług uzyskują dostęp jedynie do treści, do których oglądania w danym państwie członkowskim (mianowicie w Zjednoczonym Królestwie) byli już zgodnie z prawem uprawnieni na podstawie abonamentu telewizyjnego(29), i że zatem zgodnie z argumentacją tego dostawcy użytkownicy ci nie mogli być uważani za nową publiczność w porównaniu do publiczności, do której skierowane były pierwotnie nadawane programy. Trybunał stwierdził bowiem, że w przypadku transmisji utworów zawartych w przekazie naziemnym i podania do wiadomości tych samych utworów w Internecie każda z tych dwóch transmisji wymaga indywidualnego i odrębnego zezwolenia uprawnionych autorów, ponieważ każda z nich jest dokonywana w szczególnych warunkach technicznych, za pomocą odmiennego sposobu transmisji utworów chronionych, i każda jest przeznaczona dla innej publiczności. W tych okolicznościach nie ma potrzeby dalszego badania przesłanki nowej publiczności, która ma istotne znaczenie jedynie w sytuacjach, kiedy techniczny środek przekazu jest ten sam(30).
50. Konkludując, Trybunał orzekł, że pojęcie publicznego udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono retransmisję utworów zawartych w naziemnym przekazie telewizyjnym:
– dokonywaną przez podmiot inny niż pierwotny nadawca;
– za pomocą przekazu internetowego udostępnionego abonentom tego podmiotu, którzy mogą odbierać tę retransmisję poprzez połączenie się z jego serwerem;
– mimo że owi abonenci znajdują się w obszarze odbioru tego naziemnego przekazu telewizyjnego i mogą zgodnie z prawem odbierać ten przekaz w swoich odbiornikach telewizyjnych(31).
51. Tiret drugie poprzedniego punktu wystarczy zastąpić sformułowaniem „za pomocą zwielokrotnień udostępnianych abonentom tego podmiotu, którzy mogą odbierać tę retransmisję poprzez połączenie się z ich usługą przechowywania”, aby orzecznictwo to można było w pełni zastosować w niniejszej sprawie. Poza tym należy podkreślić, że VCAST nie weryfikuje nawet, czy użytkownicy ci mają prawo i środki techniczne do tego, aby odbierać programy włoskiej telewizji naziemnej.
– Brak możliwości zastosowania „wyjątku AKM”
52. Należy przyznać, że stanowisko Trybunału wydaje się nieco złagodzone wyrokiem AKM(32). W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem, że równoczesna, pełna i niezmieniona transmisja drogą kablową na terytorium krajowym programów nadawanych przez krajową organizację radiowo-telewizyjną, czyli za pomocą środka technicznego innego niż środek stosowany podczas pierwotnej transmisji drogą radiowo-telewizyjną, nie stanowi publicznego udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, gdyż publiczności, do której skierowana jest ta transmisja, nie można uznać za nową publiczność(33). Wydaje mi się jednak, że takie rozwiązanie oparte jest na warunku, którego sprawdzenie zostało pozostawione w rękach sądu odsyłającego, że przedmiotowa retransmisja została rzeczywiście wzięta pod uwagę przez podmioty prawa autorskiego przy udzielaniu przez nie zezwolenia na pierwotne nadanie programu(34).
53. Przedmiotowy wyrok nie jest całkiem jasny w tym względzie. Każda inna wykładnia oznaczałaby jednak, że stanowi on wyraźny odwrót od zasady wynikającej z wyroku ITV Broadcasting i in.(35), zgodnie z którą, w obliczu innej technologii, kwestia istnienia nowej publiczności nie jest istotna(36). We wspomnianym wyroku nic zaś nie wskazuje na to, że Trybunał chciał dokonać takiej zmiany.
54. Ponadto generalna zasada, zgodnie z którą transmisja utworu będącego już przedmiotem transmisji drogą radiowo-telewizyjną przez organizację inną niż ta, która dokonała pierwotnie tej transmisji, nie stanowi publicznego udostępniania, wydaje się niezgodna z art. 11 bis ust. 1 ppkt (ii) konwencji berneńskiej, który przyznaje autorom wyłączne prawo udzielania zezwoleń na „wszelkie publiczne rozpowszechnianie […] dzieł nadawanych drogą radiowo-telewizyjną, jeśli to rozpowszechnianie jest dokonywane przez organizację inną niż ta, która nadała je pierwotnie”. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem Trybunału dokonywanie wykładni pojęcia „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2001/29 powinno być czynione w zgodzie ze wspomnianym postanowieniem konwencji(37).
55. Należy również zaznaczyć, że wyrok AKM(38) dotyczy równoczesnej, pełnej i niezmienionej transmisji programów drogą radiowo-telewizyjną(39). W przypadku takiej transmisji użytkownicy mogą korzystać z programów na takich samych warunkach jak te towarzyszące pierwotnej transmisji. Natomiast w przypadku usługi takiej jak usługa świadczona przez VCAST dysponują oni kopią cyfrową programu, który mogą oglądać w wybranym przez siebie momencie i tyle razy, ile sobie życzą, oraz dokonywać jego zwielokrotniania i przenosić go na dowolny sprzęt. Sytuacja ta nie jest zatem porównywalna z tą z wyroku AKM. W każdym zaś razie w sprawie w postępowaniu głównym VCAST nie twierdzi, jakoby korzystał z jakiegokolwiek zezwolenia podmiotów prawa autorskiego do celów udostępnienia swym użytkownikom utworów nadawanych drogą radiowo-telewizyjną przez włoskie organizacje telewizyjne. VCAST nie może zatem powoływać się na wyrok AKM(40).
56. Aby zakończyć tę część rozważań – moim zdaniem w świetle orzecznictwa Trybunału jest jasne, że udostępnianie programów telewizyjnych użytkownikom usługi świadczonej przez VCAST bez zezwolenia podmiotów prawa autorskiego stanowi naruszenie praw tych podmiotów, bez względu na fakt, że chodzi tu o ogólnie dostępne programy, i niezależnie od kwestii, czy udostępnianie to jest ograniczone do strefy objętej zasięgiem nadawania tych programów czy też nie. Zwielokrotnianie tych programów w ramach tej usługi, jako dokonywane z nielegalnego źródła, nie może zatem korzystać z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny.
Trzystopniowy test
– Uwagi wstępne
57. Artykuł 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 wprowadza ograniczenie w prawie państw członkowskich do wprowadzenia w ich krajowym ustawodawstwie wyjątków, o których mowa w tym artykule, stanowiąc, że „[w]yjątki [te] […] powinny być stosowane tylko w niektórych, szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”. Genezy tego przepisu upatruje się w art. 9 ust. 2 konwencji berneńskiej, który ogranicza w ten sposób możliwość ustanowienia wyjątków od prawa do zwielokrotniania(41). Ten potrójny warunek możliwości stosowania wyjątków jest powszechnie nazwany „trzystopniowym testem” lub „triple test”.
58. Prawdą jest, że zdaniem Trybunału art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 nie zmienia treści wyjątków przewidzianych w tym artykule(42). Mając to na uwadze, Trybunał równolegle orzekł, że przepis ten wkracza w momencie zastosowania wyjątków przez państwa członkowskie(43). Służy on zatem jako wskazówka przy interpretacji wyjątków w trakcie ich stosowania w krajowym porządku prawnym państw członkowskich, ale również jako wskazówka dla wykładni przepisów dyrektywy 2001/29 przez Trybunał. W ten sposób, odniesieniu do wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, Trybunał, opierając się między innymi właśnie na art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29, orzekł, że wyjątek ten stosuje się jedynie do zwielokrotniania pochodzącego z legalnego źródła(44).
59. Wynika z tego, że art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 należy również wziąć pod uwagę przy udzielaniu odpowiedzi na pytanie, czy usługa taka jak ta oferowana przez VCAST może być objęta, w krajowym porządku prawnym państw członkowskich, zakresem wyjątku od prawa do zwielokrotniania, którego podstawą jest art. 5 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy.
– Stosowanie w szczególnych przypadkach i zakaz powodowania nieuzasadnionej szkody
60. Pierwszy i trzeci z „etapów” trzystopniowego testu polegają na weryfikacji, czy dany wyjątek został zastosowany w szczególnych przypadkach, które nie powodują nieuzasadnionej szkody dla podmiotów praw autorskich. Ponieważ każdy wyjątek od monopolu autora, jako ograniczenie jego praw, wyrządza mu pewną szkodę, zasada ta wymaga, by stosowanie wyjątku, o którym mowa, było ograniczone do sytuacji, w których stosowanie to jest uzasadnione istotą istnienia wyjątku. Jedynie ta racja bytu wyjątku może bowiem uzasadniać szkodę wyrządzaną stosowaniem tego wyjątku.
61. Chociaż podstaw wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny można się doszukiwać w różnych czynnikach, to jednak jest dość powszechnie przyjęte, że jego zasadnicza racja bytu tkwi w tym, iż kontrolowanie przez podmioty praw autorskich użytku, jaki czyniony jest z ich chronionych utworów przez osoby, które mają legalny dostęp do tych utworów, jest niemożliwe, a przynajmniej bardzo trudne. Tego rodzaju kontrola mogłaby poza tym stanowić niemożliwą do zaakceptowania ingerencję w życie prywatne użytkowników(45).
62. Uzasadnienie to nie ma racji bytu w przypadku usługi takiej jak ta świadczona przez VCAST. Usługa ta nie ogranicza się bowiem do sfery prywatnej użytkowników, gdyż etap poprzedzający sporządzenie zwielokrotnienia, a mianowicie umożliwienie przez VCAST dostępu do programów telewizyjnych, odbywa się publicznie, w ramach działalności gospodarczej tej spółki, i może być łatwo kontrolowany przez podmioty prawa autorskiego. Nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby owe podmioty ustanowiły wymóg wystąpienia do nich o zezwolenie na taką usługę i aby VCAST wystąpił o takie zezwolenie. Racja bytu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny nie uzasadnia zatem szkody, jaka by wynikła dla podmiotów prawa autorskiego z zastosowania tego wyjątku do usług takich jak te świadczone przez VCAST.
63. Pragnę podkreślić, że sytuacja VCAST jest inna od sytuacji operatorów, którzy udostępniają użytkownikom sprzęt lub nośniki zapisu lub którzy świadczą usługi zwielokrotniania. Ten sprzęt oraz owe nośniki i usługi mogą bowiem zostać wykorzystane do zwielokrotniania chronionych utworów, lecz mogą również służyć do innych celów. Ponadto tożsamość zwielokrotnianych ewentualnie utworów, a zatem podmiotów prawa autorskiego, nie jest zawczasu znana. Bezsensowne byłoby zatem wymaganie od tych operatorów, by występowali do podmiotów prawa autorskiego o zezwolenia na sprzedaż lub wynajem takiego rodzaju sprzętu lub świadczenie tego rodzaju usługi. Natomiast wyłącznym celem usługi takiej jak ta świadczona przez VCAST jest udostępnienie i zwielokrotnienie chronionych utworów, które są konkretnie określone zawczasu (gdyż zostały przewidziane w programach kanałów telewizyjnych), a podmioty mające prawa autorskie do tych utworów są znane.
64. W przypadku kopii utworów pochodzących z nielegalnych źródeł Trybunał orzekł, że stosowanie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny powoduje nieuzasadnioną szkodę dla podmiotów prawa autorskiego z uwagi na to, że podmioty te zostałyby zmuszone do tolerowania, poza korzystaniem z utworów w sferze prywatnej użytkowników, aktów piractwa(46). Analogicznie, stosowanie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny w odniesieniu do usług, które mogą z łatwością wchodzić w zakres normalnego monopolu podmiotów prawa autorskiego, powodowałoby również nieuzasadnioną szkodę dla tych podmiotów.
– Normalne wykorzystanie utworu
65. Analiza drugiego etapu testu, którego wymogiem jest brak naruszenia normalnego wykorzystania utworu, udziela odpowiedzi na pytanie o to, jaką konkretnie szkodę poniosły podmioty prawa autorskiego.
66. Sama niemożność kontrolowania przez podmioty prawa autorskiego użytku, jaki czynią z ich utworów osoby trzecie z uwagi na zbyt szeroką definicję zasięgu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, stanowi już naruszenie normalnego wykorzystania dzieła, gdyż tego rodzaju kontrola, poza zakresem prawnie zastrzeżonym dla sfery prywatnej użytkownika, stanowi takie normalne wykorzystanie.
67. Co więcej, rejestrowanie programu telewizyjnego umożliwia, po pierwsze, obejrzenie tego programu poza przedziałem czasowym, w którym został on zaprogramowany, i po drugie, zatrzymanie jego kopii, aby obejrzeć go ponownie lub przenieść na inny sprzęt niż odbiornik telewizyjny, na przykład na urządzenie przenośne. Stanowi to zatem dodatkową usługę w stosunku do pierwotnej transmisji drogą radiowo-telewizyjną. Organizacje telewizyjne mogłyby same zechcieć świadczyć tego rodzaju usługę, wykorzystując w ten sposób utwory, do których mają prawa, i czerpiąc z tego dodatkowe dochody. Okoliczność, że usługa ta jest świadczona przez VCAST bez zgody tych organizacji telewizyjnych stanowi zatem naruszenie tego rodzaju formy wykorzystania utworów.
68. Ponadto organizacje telewizyjne, których programy są ogólnie dostępne, są finansowane głównie z przychodów z reklam, z wyjątkiem organizacji publicznych, które mogą pobierać opłatę. Dochody te są uzyskiwane w zamian za wykorzystanie utworów, do których organizacje te mają prawa autorskie. Nadawanie utworów przyciąga bowiem widzów, dzięki czemu reklamodawcy są chętni nabywać czas antenowy. Jak zauważyło zaś w swych uwagach RTI, VCAST konkuruje bezpośrednio z tymi organizacjami na rynku reklamowym. Zważywszy, że VCAST wykorzystuje bez zezwolenia utwory, w odniesieniu do których organizacjom tym przysługują prawa autorskie, konkurencja ta staje się nieuczciwa. Udzielenie zezwolenia na taką konkurencję za pośrednictwem wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny naruszałoby nieuchronnie normalne wykorzystanie tych utworów.
69. Zatem stosowanie wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 do usług takich jak te świadczone przez VCAST nie jest moim zdaniem zgodne z wymogami ustanowionymi w art. 5 ust. 5.
Uwagikońcowe
70. Podsumowując moje rozważania w odniesieniu do interpretacji wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny w obliczu usługi takiej jak ta świadczona przez VCAST: wyjątek ów zakłada legalny dostęp użytkownika do utworu będącego przedmiotem zwielokrotniania. W ramach zaś przedmiotowej usługi to właśnie zwielokrotnianie samo w sobie daje użytkownikowi dostęp do zwielokrotnianego utworu. Usługa ta stanowi zatem formę udostępniania utworów przez jej dostawcę. Owo udostępnianie jest nielegalne, gdyż jest dokonywane bez zezwolenia podmiotów prawa autorskiego, co wyklucza stosowanie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. Ponadto stosowanie tego wyjątku do tego rodzaju usługi nastąpiłoby wbrew wymogom określonym w art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29.
Wnioski
71. W świetle tych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne zadane przez Tribunale di Torino (sąd w Turynie, Włochy) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
Artykuł 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, które zezwala na działalność polegającą na świadczeniu bez zezwolenia podmiotów prawa autorskiego usługi rejestrowania online programów telewizyjnych ogólnie dostępnych drogą naziemną na terytorium tego państwa członkowskiego, w sytuacji gdy to dostawca tej usługi, a nie jej użytkownik odbiera sygnał nadawany drogą radiowo-telewizyjną, z którego dokonywana jest rejestracja.