Zaak C‑174/08

NCC Construction Danmark A/S

tegen

Skatteministeriet

(verzoek van het Østre Landsret om een prejudiciële beslissing)

„Zesde btw-richtlijn – Artikel 19, lid 2 – Aftrek van voorbelasting – Gemengde belastingplichtige – Goederen en diensten die zowel worden gebruikt voor belaste als voor vrijgestelde activiteiten – Berekening van pro rata voor aftrek – Begrip ‚bijkomstige handelingen ter zake van onroerende goederen’ – Leveringen aan zichzelf – Beginsel van fiscale neutraliteit”

Samenvatting van het arrest

1.        Fiscale bepalingen – Harmonisatie van wetgevingen – Omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over toegevoegde waarde – Aftrek van voorbelasting – Goederen en diensten, gebruikt zowel voor handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat

(Richtlijn 77/388 van de Raad, art. 19, lid 2)

2.        Fiscale bepalingen – Harmonisatie van wetgevingen – Omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over toegevoegde waarde – Aftrek van voorbelasting

(Richtlijn 77/388 van de Raad)

1.        Artikel 19, lid 2, van de Zesde richtlijn (77/388) betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting dient aldus te worden uitgelegd dat de verkoop door een bouwonderneming van door haar voor eigen rekening gebouwd onroerend goed niet kan worden gekwalificeerd als een „bijkomstige handeling ter zake van onroerend goed” in de zin van deze bepaling, wanneer deze activiteit het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van haar belastbare activiteit. In deze omstandigheden behoeft niet in concreto te worden beoordeeld in hoeverre deze verkoopactiviteit, op zich beschouwd, een gebruik van goederen en diensten impliceert waarover belasting over de toegevoegde waarde verschuldigd is.

(cf. punten 34‑35, dictum 1)

2.        Het beginsel van fiscale neutraliteit kan zich er niet tegen verzetten dat een bouwonderneming die belasting over de toegevoegde waarde betaalt over de prestaties in verband met bouwactiviteiten die zij voor eigen rekening verricht (leveringen aan zichzelf), de belasting over de toegevoegde waarde over de algemene kosten van het verrichten van deze diensten niet volledig kan aftrekken wanneer de omzet uit de verkoop van de aldus gerealiseerde bouwwerken is vrijgesteld van belasting over de toegevoegde waarde.

Ofschoon de gemeenschapswetgever met dit beginsel van fiscale neutraliteit ter zake van de belasting over de toegevoegde waarde uitdrukking heeft gegeven aan het algemene beginsel van gelijke behandeling, en laatstgenoemd beginsel, net als de andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht, een grondwettelijk karakter heeft, dient het beginsel van fiscale neutraliteit echter in wetgeving te worden uitgewerkt, hetgeen enkel kan geschieden door een besluit van afgeleid gemeenschapsrecht. Het beginsel van fiscale neutraliteit kan derhalve in een dergelijke wetgevingshandeling nadere uitwerkingen krijgen die voortvloeien uit de toepassing van artikel 19, lid 1, juncto artikel 28, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn (77/388) betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting, en punt 16 van bijlage F daarbij, krachtens welke de belastingplichtige die zowel belaste als vrijgestelde activiteiten van verkoop van onroerend verricht, de belasting over de toegevoegde waarde over zijn algemene kosten niet volledig kan aftrekken.

Bovendien kan niet met een beroep op het beginsel van fiscale neutraliteit worden opgekomen tegen de toepassing van de door de nationale wetgeving uitgevoerde bepalingen van de Zesde richtlijn, wanneer de nationale wetgever met de bekritiseerde bepalingen tot uitvoering van de Zesde richtlijn, naar behoren rekening houdend met het algemene beginsel van gelijke behandeling, bouwondernemingen die los van hun bouwactiviteit een vrijgestelde activiteit van verkoop van onroerend goed verrichten, in dezelfde situatie wenst te brengen als projectontwikkelaars die, vanwege het feit dat laatstgenoemde activiteit is vrijgesteld, de belasting over de toegevoegde waarde over de bouwactiviteiten die zijn verricht door de door hen ingeschakelde derde ondernemingen niet kunnen aftrekken, zulks ter voorkoming van concurrentievervalsing binnen de interne markt.

(cf. punten 41‑43, 46-47, dictum 2)