ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
15 décembre 2006 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale FERRO – Marque nationale verbale antérieure FERRERO – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 – Similitude des produits »
Dans l’affaire T‑310/04,
Ferrero Deutschland GmbH, établie à Stadtallendorf (Allemagne), représentée par Me M. Schaeffer, avocat, admise à se substituer à Ferrero OHG mbH,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Rassat, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Cornu SA Fontain, établie à Fontain (France), représentée par Me D. Waelbroeck, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 17 mars 2004 (affaire R 540/2002‑4), relative à une procédure d’opposition entre Ferrero OHG mbH et Cornu SA Fontain,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (troisième chambre),
composé de MM. M. Jaeger, président, J. Azizi et Mme E. Cremona, juges,
greffier : Mme K. Pocheć, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 19 janvier 2006,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 3 mai 1999, Cornu SA Fontain a présenté, auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), au titre du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié, une demande d’enregistrement en tant que marque communautaire.
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FERRO.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 30 de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1997, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « biscuits sucrés, à savoir palmiers, palmiers aux noisettes, bricelets ; biscuits salés, à savoir flûte de pain au sésame, au fromage, au beurre, aux oignons, à la ciboulette, au cumin, au sel ; biscuits feuilletés plats et/ou torsadés au sel, au beurre, au fromage, au cumin, au jambon, au blé complet ».
4 La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires nº 97/99 du 6 décembre 1999.
5 Le 3 mars 2000, Ferrero OHG mbH a formé une opposition, au titre de l’article 42 du règlement nº 40/94, à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée. L’opposition était fondée sur la marque nationale verbale FERRERO enregistrée en Allemagne le 6 avril 1977, sous le nº 956 671, pour certains produits relevant des classes 5, 29, 30, 32 et 33 au sens de l’arrangement de Nice, dont les produits suivants : « chocolat, y compris les produits fourrés à base de chocolat ; pralines, y compris avec un remplissage à base de fruits, de café, de boissons non alcoolisées, de vin et/ou spiritueux, ou avec un remplissage à base de lait et de produits laitiers, en particulier de yaourt ; biscuits et pâtisseries, en particulier gaufres et gâteaux tout prêts, confiserie, pâtes à tartiner contenant du sucre, du cacao, du praliné, du lait et/ou des graisses ; boissons à base de café ou de thé y compris additionnées de spiritueux ; boissons non alcoolisées ; tous ces produits également à usage diététique pour enfants et/ou malades ou à des fins médicales ».
6 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé par l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94. L’opposition était fondée sur tous les produits susvisés et formée contre tous les produits désignés dans la demande de marque communautaire.
7 Le 3 octobre 2000, l’intervenante a, au cours de la procédure d’opposition, limité la liste des produits visés par sa demande d’enregistrement de marque communautaire aux seuls produits suivants : « biscuits salés ». Ferrero a cependant maintenu son opposition à l’égard desdits produits.
8 Le 18 janvier 2001, l’OHMI a invité Ferrero à déposer, au plus tard le 26 janvier 2001, les faits, preuves ou arguments supplémentaires à l’appui de son opposition.
9 Le 24 janvier 2001, Ferrero a produit les documents suivants afin de démontrer le caractère distinctif élevé de la marque antérieure :
– une déclaration sur l’honneur du chef du département « Études de marché » de l’entreprise Ferrero, déclarant que le produit « œuf Kinder surprise Ferrero » était classé en position nº 1 des 100 produits de confiserie les plus vendus sur le marché allemand de l’épicerie pour les années 1997, 1998 et 1999 ;
– une étude de marché émanant de la société AC Nielsen qui publiait la liste des 100 produits de confiserie les plus vendus sur le marché allemand de l’épicerie pour les années 1997, 1998 et 1999, les chiffres de vente n’étant pas divulgués.
10 Le 12 avril 2001, l’intervenante a adressé à l’OHMI ses observations sur l’opposition formée par Ferrero et, conformément à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94, a demandé que cette dernière rapporte la preuve d’un usage sérieux en Allemagne de la marque antérieure. Le 11 mai 2001, l’OHMI a invité Ferrero à lui transmettre, au plus tard le 11 juillet 2001, ses observations en réponse ainsi que les éléments de preuve de l’usage de la marque antérieure.
11 Le 11 juillet 2001, Ferrero a transmis par télécopie les éléments de preuve suivants:
– un sondage de mars 2001 portant sur la notoriété de la marque FERRERO ;
– deux déclarations sur l’honneur établies par les responsables de vente des produits « Raffaelo », « Giotto » et « Mon Chéri » certifiant que la marque antérieure a été utilisée en Allemagne pour la commercialisation de ces produits et précisant le chiffre d’affaires moyen annuel réalisé grâce aux ventes des produits « Raffaelo » et « Giotto » pour la période allant de septembre 1996 à août 1999 ;
– plusieurs copies des emballages utilisés dans la commercialisation des produits susmentionnés.
12 Par décision du 30 avril 2002, la division d’opposition de l’OHMI a estimé que l’usage sérieux de la marque antérieure ne pouvait être établi que pour les « produits de confiserie enrobés de coco fourrés coco, avec amande entière ; gaufrettes à la noisette fourrées noisette et pralines à la liqueur et à la cerise ». Ensuite, elle a rejeté l’opposition au motif que les similitudes entre les signes en conflit n’étaient pas suffisantes pour conclure à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en cause, compte tenu du faible degré de similitude existant entre les produits concernés et de l’absence de preuves suffisantes du caractère distinctif élevé de la marque antérieure.
13 Le 27 juin 2002, Ferrero a formé un recours contre la décision de la division d’opposition de l’OHMI.
14 Par décision du 17 mars 2004 (ci‑après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours en concluant à l’absence d’un risque de confusion entre les marques en cause. En substance, elle a confirmé l’analyse selon laquelle les différences entre les signes en conflit étaient suffisantes pour écarter un risque de confusion, compte tenu du faible degré de similitude existant entre les produits. Par ailleurs, elle a considéré que le prétendu caractère distinctif élevé de la marque antérieure n’était pas étayé par des preuves suffisantes même en tenant compte de celles produites en juillet 2001 et qui n’avaient pas été prises en considération par la division d’opposition.
Procédure et conclusions des parties
15 Par requête rédigée en anglais et déposée au greffe du Tribunal le 26 juillet 2004, Ferrero a introduit le présent recours.
16 Le 27 septembre 2004, l’intervenante s’est opposée à ce que l’anglais devienne la langue de procédure.
17 Le 11 octobre 2004, le Tribunal a constaté que la demande de marque avait été déposée en français et a décidé que cette langue devait être choisie comme langue de procédure, conformément à l’article 131, paragraphe 2, troisième alinéa, du règlement de procédure du Tribunal.
18 L’OHMI et l’intervenante ont déposé leurs mémoires en réponse au greffe du Tribunal, respectivement, les 10 et 11 février 2005.
19 Le 9 mars 2005, l’intervenante a introduit auprès du Tribunal une demande afin de déposer, en réponse au mémoire en défense de l’OHMI, un mémoire en réplique, au titre de l’article 135, paragraphe 2, du règlement de procédure.
20 Le 19 avril 2005, le Tribunal a fait droit à cette demande. Le 27 mai 2005, l’intervenante a procédé au dépôt de son mémoire en réplique. La procédure écrite a été close le 30 mai 2005.
21 Le 6 juin 2005, le Tribunal a rejeté la demande de Ferrero, formulée le 11 mai 2005, visant à modifier son chef de conclusions relatif aux dépens en ce sens qu’il soit conclu à la condamnation aux dépens de l’intervenante et de l’OHMI.
22 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l’audience du 19 janvier 2006, qui a clos la procédure orale.
23 Le 6 juin 2006, Ferrero a informé le Tribunal d’une modification de sa forme juridique et de sa dénomination, qui est intervenue à la suite de sa reprise, après scission, par la société Ferrero Deutschland GmbH, a produit à cette fin un extrait du registre de commerce de l’Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunal cantonal de Francfort-sur-le-Main, Allemagne) et a demandé au Tribunal d’en tenir compte dans sa décision mettant fin à l’instance. Cet incident a conduit le Tribunal à rouvrir la procédure orale, par ordonnance du 7 juillet 2006, et à inviter les autres parties à la procédure à présenter leurs observations sur la demande de substitution de Ferrero par Ferrero Deutschland.
24 Par lettres déposées au greffe du Tribunal le 27 juillet 2006, la partie intervenante et la société Ferrero Deutschland ont indiqué qu’elles n’avaient pas d’objections à ce que soit autorisée cette substitution.
25 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 8 août 2006, Ferrero a marqué son accord pour que lui soit substituée Ferrero Deutschland en tant que partie requérante dans le cadre de la procédure devant le Tribunal.
26 L’OHMI n’a pas déposé d’observations.
27 Par ordonnance du 19 septembre 2006, le Tribunal a admis que Ferrero Deutschland se substitue à Ferrero en tant que partie requérante dans la présente affaire, la procédure orale ayant été ainsi définitivement close.
28 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’intervenante aux dépens.
29 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– si le Tribunal estime qu’il existe un risque de confusion chez les consommateurs allemands :
– qu’il soit fait droit au recours de la requérante et que la décision attaquée soit annulée ;
– que l’intervenante soit condamnée aux dépens ;
– à titre subsidiaire, si le Tribunal considère qu’il n’existe pas de risque de confusion chez les consommateurs allemands :
– que la décision attaquée soit confirmée et le recours rejeté ;
– que la requérante soit condamnée aux dépens.
30 À l’audience, l’OHMI a toutefois indiqué que, même s’il s’en remettait à la sagesse du Tribunal, il existait, selon lui, un risque de confusion entre les marques en cause.
31 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– statuer sur les dépens comme de droit.
En droit
Sur la recevabilité des conclusions de l’OHMI
32 Il convient de relever, à titre liminaire, que, selon la jurisprudence, si l’OHMI ne dispose pas de la légitimation active requise pour introduire un recours contre une décision d’une chambre de recours, en revanche, il ne saurait être tenu de défendre systématiquement toute décision attaquée d’une chambre de recours ou de conclure obligatoirement au rejet de tout recours dirigé à l’encontre d’une telle décision. Rien ne s’oppose à ce que l’OHMI se rallie à une conclusion de la partie requérante ou encore se contente de s’en remettre à la sagesse du Tribunal, tout en présentant tous les arguments qu’il estime appropriés pour éclairer le Tribunal [arrêt du Tribunal du 30 juin 2004, GE Betz/OHMI – Atofina Chemicals (BIOMATE), T‑107/02, Rec. p. II‑1845, points 34 et 36].
33 En revanche, l’OHMI ne peut pas formuler des conclusions visant à l’annulation ou à la réformation de la décision de la chambre de recours sur un point non soulevé dans la requête ou présenter des moyens non soulevés dans la requête [voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 12 octobre 2004, Vedial/OHMI, C‑106/03 P, Rec. p. I‑9573, point 34, confirmant sur pourvoi l’arrêt du Tribunal du 12 décembre 2002, Vedial/OHMI – France Distribution (HUBERT), T‑110/01, Rec. p. II‑5275]. En effet, dans une procédure relative à une décision d’une chambre de recours ayant statué sur une procédure d’opposition, l’OHMI n’a pas le pouvoir de modifier les termes du litige, tels qu’ils résultent des prétentions et des allégations respectives du demandeur à l’enregistrement et de la partie opposante [arrêt Vedial/OHMI, précité, point 26, et arrêt du Tribunal du 15 juin 2005, Spa Monopole/OHMI – Spaform (SPAFORM), T‑186/04, Rec. p. II‑2333, point 19].
34 En l’espèce, bien que l’OHMI ait indiqué qu’il s’en remettait à la sagesse du Tribunal, force est de constater qu’il a avancé exclusivement des arguments au soutien du moyen de la requérante, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe, 1, sous b), du règlement n° 40/94. Par ailleurs, il a soutenu, lors de l’audience, qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit, au sens de cette disposition. Partant, l’OHMI a exprimé clairement sa volonté de soutenir les conclusions et moyens avancés par la requérante.
35 Il découle des points 32 à 34 ci-dessus que les conclusions par lesquelles l’OHMI se rallie aux conclusions en annulation de la requérante doivent être déclarées recevables dans la mesure où elles ne sortent pas du cadre des conclusions et moyens avancés par la requérante.
Sur la recevabilité de certains éléments de preuve produits pour la première fois devant le Tribunal
36 Aux annexes 6 à 10 de sa requête, la requérante a produit des pièces qui n’avaient été présentées ni devant la division d’opposition ni devant la chambre de recours de l’OHMI. Ces pièces visent à établir la similitude qui existerait entre les produits en cause, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, sur la base du fait qu’ils sont fabriqués par les mêmes entreprises et que tant les producteurs de biscuits salés que ceux de biscuits sucrés coopèrent au sein d’une même association et participent à la foire internationale de la confiserie.
37 Or, ces éléments de preuve, ayant été produits pour la première fois devant le Tribunal, ne sauraient être pris en considération. En effet, selon une jurisprudence constante, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susvisés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probatoire [voir arrêts du Tribunal du 18 février 2004, Koubi/OHMI – Flabesa (CONFORFLEX), T‑10/03, Rec. p. II‑719, point 52, et la jurisprudence citée ; du 29 avril 2004, Eurocermex/OHMI (Forme d’une bouteille de bière), T‑399/02, Rec. p. II‑1391, point 52 ; du 10 novembre 2004, Storck/OHMI (Forme d’un bonbon), T‑396/02, Rec. p. II‑3821, point 24, et du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, Rec. p. II‑1401, point 29].
38 La circonstance que les annexes 6 à 10 de la requête ont été produites en réponse aux éléments de fait et de droit contenus dans la décision attaquée est inopérante. En effet, ces annexes ne font pas partie du cadre factuel porté devant l’OHMI et doivent, par conséquent, être écartées comme étant irrecevables [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, Rec. p. II‑287, point 34].
39 La même solution s’impose à l’égard des pièces déposées pour la première fois devant le Tribunal par l’intervenante, à savoir des extraits du site Internet de l’entreprise Ferrero et des études de marché sur le marché des biscuits allemand.
Sur le fond
Arguments des parties
40 La requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94.
– Sur la similitude des signes
41 La requérante reconnaît que les marques en cause présentent autant de similitudes que de différences. Cependant, elle estime que, sur les plans visuel et phonétique, les similitudes l’emportent, en importance, sur les différences, ce qui aurait dû conduire la chambre de recours à considérer les marques en conflit comme étant très largement similaires et présentant au moins un degré moyen de similitude.
42 À cet égard, elle reproduit, notamment, les points 32 à 44 et 59 du mémoire en réponse que l’OHMI a déposé dans l’affaire Athinaiki Oikogeniaki Artopoiia AVEE/OHMI (FERRÓ), alors pendante devant le Tribunal sous le numéro T‑35/04, aux termes desquels l’OHMI avait conclu à l’existence d’une similitude des marques FERRERO et FERRÓ sur les plans visuel et phonétique. Au regard de ces arguments, elle considère que, dans le présent litige, il ne saurait y avoir le moindre doute quant à l’existence d’un degré de similitude supérieur à la moyenne entre les marques en conflit, lesquelles sont uniquement des marques verbales, à la différence de celles en cause dans l’affaire T‑35/04.
43 L’OHMI fait valoir, en substance, que l’existence de différences entre les marques en cause ne permet pas de considérer celles‑ci comme étant très similaires. Toutefois, compte tenu de leurs similitudes visuelles et phonétiques, les marques en conflit seraient globalement similaires.
44 L’intervenante relève que la chambre de recours a pris en considération les éléments de similitude visuelle et phonétique qui ont été mis en exergue par la requérante, mais a jugé que, au regard du faible degré de similitude entre les produits désignés par les marques en conflit, il n’existait pas de risque de confusion entre celles-ci. Contrairement à l’affaire T‑35/04, point 42 ci‑dessus, la différence entre les produits aurait été déterminante pour l’adoption de la décision attaquée, de sorte que les éléments de similitude entre les signes en conflit n’étaient pas suffisants pour conclure à l’existence d’un risque de confusion.
45 S’agissant de la comparaison des signes en conflit, l’intervenante approuve l’analyse de la chambre de recours en ce qu’elle a constaté des ressemblances, mais également des différences sur les plans visuel et phonétique.
– Sur la similitude des produits
46 La requérante considère que les produits désignés par la marque antérieure, à savoir les biscuits sucrés, et ceux visés par la marque demandée, soit les biscuits salés, présentent au moins un certain degré de similitude. C’est ainsi qu’elle conteste la décision attaquée par laquelle la chambre de recours a estimé qu’il n’existait qu’un faible degré de similitude entre ces produits.
47 Afin de démontrer que les biscuits sucrés et les biscuits salés appartiennent à une même catégorie de produits, en premier lieu, la requérante fait valoir qu’il s’agit de produits qui sont fabriqués et commercialisés en Allemagne par un seul et même fabricant. En deuxième lieu, les entreprises fabriquant ou commercialisant les biscuits sucrés et les producteurs de biscuits salés coopéreraient, en Allemagne, au sein d’une même association, à savoir l’association fédérale de l’industrie de la confiserie allemande. En troisième lieu, ces mêmes entreprises participeraient à la foire internationale de la confiserie, qui se tient chaque année à Cologne.
48 La requérante ajoute que l’intervenante commercialise sous la marque FERRO aussi bien des biscuits salés que des produits de confiserie et que, partant, ces derniers sont en concurrence directe avec ses produits. Elle en déduit que les produits désignés par les marques en conflit sont très similaires.
49 Concernant le rapport de concurrence qui existerait entre ces produits, les biscuits sucrés comme les biscuits salés seraient des produits de consommation courante, qui, en tant qu’en-cas ou produits à grignoter, se feraient concurrence. En effet, de tels produits seraient très souvent consommés aux mêmes occasions, notamment lors de réceptions ou après le dîner. Par ailleurs, ils utiliseraient également les mêmes circuits de distribution, c’est-à-dire non seulement les supermarchés, mais également les kiosques, les stations‑service ou les cinémas où ils seraient exposés les uns à côté des autres.
50 La requérante indique également que les biscuits sucrés et les biscuits salés ont une composition commune, à savoir la gaufrette ou le biscuit. La circonstance que les uns soient sucrés et les autres salés ne constituerait qu’une légère différence, insuffisante pour remettre en cause l’existence d’un certain degré de similitude entre les produits.
51 Enfin, la requérante se fonde sur un arrêt du Bundespatentgericht (Cour fédérale des brevets allemande) qui aurait reconnu un rapport de similitude entre les biscuits sucrés et les biscuits salés [arrêt 28 W (pat) 029/95, du 21 juin 1995, « MR. KING/KING »]. De même, elle invoque la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 1er décembre 2003 (R 460/2002‑1) qui a conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques FERRERO et FERRÓ visant, toutes les deux, des biscuits sucrés. En l’espèce, dès lors qu’aussi bien des biscuits sucrés que des biscuits salés sont commercialisés sous la marque FERRO, la chambre de recours aurait dû suivre la même solution que celle adoptée par la première chambre de recours de l’OHMI dans l’affaire T‑35/04.
52 L’OHMI estime, à l’instar de la requérante, que les produits désignés par les marques en cause présentent au moins un certain degré de similitude, en raison de leur nature de « produits alimentaires », de leur destination à la consommation humaine et de leur utilisation comme amuse-bouches. Il considère que ces critères correspondent à sa pratique et invoque également l’arrêt HUBERT, point 33 supra (point 46).
53 L’intervenante soutient, pour sa part, que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation s’agissant de la similitude entre les produits désignés par les marques en conflit. Elle indique, notamment, que les produits sont de nature différente, ne sont pas exposés dans les mêmes rayons des grandes surfaces, ni, en règle générale, commercialisés par les mêmes entreprises. Sur ce dernier point, elle observe que la requérante n’est parvenue à citer que 4 entreprises fabriquant à la fois des biscuits sucrés et des biscuits salés sur un total d’environ 230 entreprises membres de l’association fédérale de l’industrie de la confiserie allemande. Selon l’intervenante, ces produits ne seraient pas non plus dans un rapport de concurrence dès lors que le composant sucré ou salé serait déterminant dans le choix du consommateur.
– Sur le caractère distinctif de la marque antérieure
54 La requérante allègue que la marque FERRERO bénéficie d’un caractère distinctif élevé et que plusieurs erreurs de droit ont été commises à cet égard dans la décision attaquée.
55 En premier lieu, la chambre de recours ne se serait pas prononcée sur le caractère distinctif de la marque antérieure.
56 En deuxième lieu, si la chambre de recours avait examiné le caractère distinctif de la marque FERRERO, elle aurait dû lui reconnaître au moins un certain caractère distinctif intrinsèque, cette marque étant dépourvue de tout élément descriptif, et, partant, constater l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.
57 En troisième lieu, la requérante, en se référant à l’ensemble des documents présentés devant l’OHMI, soutient que la marque antérieure bénéficie d’un important degré de notoriété en ce qui concerne les biscuits sucrés. À cet égard, elle s’appuie, notamment, sur les chiffres des ventes réalisées entre 1996 et 1999, ainsi que sur les résultats du sondage de mars 2001 (point 11 ci-dessus), selon lequel le degré de notoriété de la marque FERRERO serait, en Allemagne, de 80 %.
58 L’OHMI indique que la chambre de recours a examiné, aux points 17 à 20 de la décision attaquée, la revendication de la requérante relative au caractère distinctif de la marque FERRERO. Or, selon l’OHMI, la chambre de recours n’aurait pas dû prendre en compte les éléments de preuve présentés par la requérante postérieurement au délai imparti par la division d’opposition, qui expirait le 26 janvier 2001, et plus particulièrement le sondage de mars 2001. En effet, un tel délai aurait une nature péremptoire faisant obstacle à l’application de l’article 74, paragraphe 2, du règlement n° 40/94.
59 Toutefois, l’OHMI, à l’instar de la requérante, estime que la marque antérieure jouit d’une distinctivité intrinsèque suffisante pour que, dans le cadre de l’appréciation globale de la similarité des produits et des signes, il existe, du point de vue du consommateur allemand, un risque de confusion entre les marques en cause.
60 L’intervenante conteste l’argument tiré du caractère distinctif élevé de la marque antérieure.
Appréciation du Tribunal
61 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement [arrêts de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 29, et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 17 ; arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO AIRE), T‑156/01, Rec. p. II‑2789, point 61, et du 22 octobre 2003, Éditions Albert René/OHMI – Trucco (Starix), T‑311/01, Rec. p. II‑4625, point 39].
62 Le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 31 à 33, et la jurisprudence citée].
63 Il y a lieu de considérer qu’il existe un tel risque lorsque, cumulativement, le degré de similitude des marques en cause et le degré de similitude des produits ou des services désignés par ces marques sont suffisamment élevés [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI ‑ Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 45, confirmé sous pourvoi par l’ordonnance de la Cour du 28 avril 2004, Matratzen Concord/OHMI, C‑3/03 P, Rec. p. I‑3657].
– Sur le public pertinent
64 La marque antérieure est enregistrée et protégée en Allemagne. Aussi, afin d’établir l’existence éventuelle d’un risque de confusion entre les marques en litige, il convient de tenir compte du point de vue du public pertinent dans cet État. Étant donné que les produits désignés par les marques en cause sont des produits de consommation courante, le public ciblé est le consommateur moyen allemand, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
– Sur la similitude des signes
65 Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [voir arrêt du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 47, et la jurisprudence citée].
66 Dès lors, il y a lieu de vérifier si c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré, au point 15 de la décision attaquée, que les marques en conflit n’étaient pas extrêmement similaires, compte tenu du fait que, sur les plans visuel et phonétique, il existait des similitudes et des différences entre elles, ce qui n’est pas contesté par les parties, et qu’aucune comparaison conceptuelle n’était possible.
67 En premier lieu, sur le plan visuel, les signes en cause possèdent un nombre différent de syllabes et de lettres, puisque la marque antérieure FERRERO est composée de sept lettres et trois syllabes, tandis que la marque demandée FERRO contient seulement cinq lettres et deux syllabes. Une telle différence n’est toutefois pas susceptible de réduire sérieusement la similitude visuelle entre ces deux marques. En effet, les deux signes partagent les mêmes lettres, à savoir « f », « e », « r » et « o », qui sont, de plus, placées dans le même ordre. Les deux marques débutent et finissent par les mêmes lettres, à savoir, d’une part, « fer » au commencement du mot et, d’autre part, le « o » final. Or, il y a lieu de rappeler que l’attention du consommateur se dirige surtout sur le début du mot [arrêt du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 83].
68 Par ailleurs, la différence dans la structure syllabique des deux signes en cause n’est due qu’à la répétition, dans la marque antérieure, du phonème « er », qui n’apparaît pas dans la marque demandée. Or, cette différence est atténuée par le fait que les lettres qui forment la syllabe additionnelle de la marque antérieure, à savoir « e » et « r », sont également présentes dans la première syllabe de la marque demandée. La syllabe supplémentaire de la marque antérieure n’est donc pas susceptible d’altérer la perception visuelle d’ensemble des marques en cause par le consommateur moyen.
69 Il en découle que les signes présentent un certain degré de similitude d’un point de vue visuel.
70 En deuxième lieu, en ce qui concerne la comparaison des signes en cause sur le plan phonétique, il y a lieu de souligner, d’une part, que toutes les lettres de l’élément verbal « ferrero » sont incluses dans le mot « ferro » et, d’autre part, que celui‑ci ne comporte pas d’autres lettres que celles figurant dans la marque antérieure, à savoir « f », « e », « r » et « o ». Il est à noter, également, que ces lettres sont placées dans le même ordre dans les deux signes en cause, qui, en outre, ont les trois mêmes premières lettres, à savoir « f », « e » et « r », et finissent par la même lettre « o ». Il s’ensuit que, d’un point de vue phonétique, les deux signes en cause présentent un certain degré de similitude.
71 Certes, la structure syllabique des signes en cause est différente, la marque antérieure présentant trois syllabes (« fer », « re » et « ro »), la marque demandée seulement deux (« fer » et « ro »). Toutefois, la répétition du phonème « er » au cœur de la marque antérieure, dans la mesure où il s’agit d’un son déjà présent dans la prononciation de l’élément verbal dominant de la marque demandée, ne saurait attribuer à la marque antérieure un caractère suffisamment distinct d’un point de vue phonétique, contrairement à ce que fait valoir la requérante. Dès lors, l’interposition du phonème « er » entre la première et la troisième syllabe de la marque antérieure n’est pas suffisante pour écarter la similitude existant entre les deux signes en cause.
72 En ce qui concerne l’accentuation par le consommateur allemand, celui-ci aura tendance à accentuer surtout la première syllabe lorsqu’il prononcera le mot « ferro », tandis que, s’agissant du mot « ferrero », l’accent pourra tomber soit sur la première, soit sur la deuxième syllabe.
73 Il en résulte que, dans le cadre d’une appréciation globale, du point de vue phonétique, les signes en cause présentent un certain degré de similitude pour le public pertinent.
74 S’agissant de la comparaison conceptuelle des signes en cause, il est constant entre les parties qu’une telle comparaison n’est pas pertinente dans la mesure où ni la marque demandée ni la marque antérieure n’ont de signification en langue allemande.
75 Par conséquent, c’est à juste titre que la chambre de recours a confirmé, au point 15 de la décision attaquée, l’analyse de la division d’opposition selon laquelle les marques en conflit n’étaient pas extrêmement similaires, compte tenu du fait que, d’un point de vue visuel et phonétique, elles comportaient des éléments à la fois similaires et non similaires et que, sur le plan conceptuel, il n’était pas possible d’effectuer une comparaison entre elles.
– Sur la similitude des produits
76 Aux termes de la règle 2, paragraphe 4, du règlement (CE) nº 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement nº 40/94 (JO L 303, p. 1) :
« La classification des produits et des services est effectuée à des fins exclusivement administratives. Des produits et des services ne peuvent, par conséquent, être considérés comme semblables au motif qu’ils figurent dans la même classe de la classification de Nice, et ne peuvent être considérés comme étant différents au motif qu’ils figurent dans des classes différentes de cette classification. »
77 En l’espèce, lorsque la division d’opposition a examiné, en application de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, la question de savoir si la requérante avait fait la preuve de l’usage de sa marque antérieure, elle a considéré que celle-ci ne l’avait fait que pour les « produits de confiserie enrobés de coco fourrés coco, avec amande entière ; gaufrettes à la noisette fourrées noisette et pralines à la liqueur et à la cerise ». Cette appréciation n’a pas été contestée par les parties. À l’audience, la requérante a défini ses produits comme étant des « produits de confiserie contenant de la noix de coco avec de la praline et de la liqueur de cerise ». Dès lors, aux fins de l’examen de la similitude des produits en cause, il y a lieu de comparer, d’une part, les biscuits salés tels que désignés par la marque demandée à la suite de la limitation de la liste des produits par l’intervenante et, d’autre part, les produits de confiserie sucrés couverts par la marque antérieure, tels que décrits ci-dessus.
78 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude des produits en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits, ces facteurs incluant, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire [arrêt Canon, point 61 supra, point 23 ; arrêts du Tribunal du 15 janvier 2003, Mystery Drinks/OHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01, Rec. p. II‑43, point 39, et du 4 novembre 2003, Díaz/OHMI – Granjas Castelló (CASTILLO), T‑85/02, Rec. p. II‑4835, point 32].
79 En l’espèce, en ce qui concerne la nature des produits couverts par les marques en conflit, ceux-ci sont composés, notamment, à partir d’ingrédients communs, à savoir la farine et/ou la levure nécessaires à la préparation du biscuit ou de la gaufrette. Cependant, l’existence d’un même composant de base doit être relativisée, car la nature des produits en cause est déterminée par l’élément salé, s’agissant des biscuits salés désignés par la marque demandée, et par l’élément sucré, pour ce qui est des produits couverts par la marque antérieure. En effet, le composant salé ou sucré constitue l’élément caractérisant chacun de ces deux groupes de produits. Il s’ensuit que ceux-ci ont une nature différente. Cette conclusion ne saurait être infirmée par le fait qu’ils sont tous les deux des produits alimentaires, un tel argument devant être écarté, motif pris de sa généralité, eu égard au grand nombre de produits entrant dans cette catégorie.
80 S’agissant de leur utilisation, les produits de confiserie sont, en règle générale, servis en tant que sucrerie après les repas ou, encore, à l’heure du goûter, tandis que les biscuits salés sont plutôt consommés avant les repas, comme amuse-bouche. Il en résulte que les produits en cause ne sont généralement pas consommés aux mêmes occasions. S’il ne saurait être exclu que, en certaines occasions, par exemple lors de réceptions ou de cocktails, des biscuits salés comme des produits de confiserie sucrés puissent être servis et consommés, il doit être observé que, en ce qui concerne la seconde catégorie de produits, il s’agit, en règle générale, plutôt de petits fours sucrés que de « produits de confiserie contenant de la noix de coco avec de la praline et de la liqueur de cerise », tels que décrits par la requérante. Par ailleurs, pour apprécier l’existence d’un risque de confusion sur l’origine des produits servis lors de ce type d’occasions, il convient de prendre en considération uniquement le point de vue du consommateur moyen qui, au moment de la commande ou de l’achat de tels produits, fait preuve d’une attention particulière, puisqu’il a à l’esprit l’intention bien claire de servir des amuse-bouches salés et des petits fours sucrés à un moment différent de la réception, afin de satisfaire, auprès de ses invités, une envie de gourmandises particulière.
81 En ce qui concerne leur destination, il n’est pas contesté que les produits en cause peuvent être éventuellement consommés afin de satisfaire un même besoin de coupe-faim. Cependant, l’OHMI a précisé, lors de l’audience, que les produits en cause étaient davantage destinés à divertir le palais qu’à rassasier. En effet, Le Grand Robert dans sa version électronique définit le mot « gueulardise », synonyme du mot « amuse‑gueule », comme « friandises ou mets salés servis en petite quantité et pour le plaisir de la bouche plus que pour l’assouvissement de l’appétit ». Il doit en être conclu que les produits en cause ont pour principale fonction de satisfaire une envie de gourmandises.
82 Or, la satisfaction d’une telle envie peut varier selon qu’elle se définit comme une envie particulière de consommation de sucreries ou, au contraire, de produits salés, une envie de gourmandises qui porterait uniquement sur des produits salés ne pouvant pas être satisfaite par la consommation de sucreries et inversement. Dans ce cas, les produits ne sont pas substituables. En conséquence, les produits en cause ne sont ni interchangeables ni complémentaires lorsqu’ils sont destinés à satisfaire une envie de gourmandises bien identifiée sur des produits sucrés ou, au contraire, sur des produits salés.
83 Par ailleurs, la requérante n’a apporté aucun élément de nature à démontrer que les produits en cause avaient un caractère concurrent ou complémentaire en raison d’une substituabilité du côté de l’offre, dès lors que, ainsi qu’il a été constaté aux points 36 à 39 ci-dessus, les pièces figurant aux annexes 6 à 10 de la requête sont irrecevables. Même dans l’hypothèse où celles-ci auraient été recevables, il convient d’observer que la requérante n’a cité que 4 exemples d’entreprises fabriquant à la fois des biscuits sucrés et des biscuits salés, sur un total d’environ 230 entreprises, membres de l’association fédérale de l’industrie de la confiserie allemande. Partant, elle n’a pas établi que les biscuits salés et les produits de confiserie sucrés étaient couramment produits par les mêmes entreprises. Par ailleurs, le fait qu’une association regroupe des fabricants de biscuits salés et des fabricants de biscuits sucrés ou que l’ensemble de ces producteurs participe à la foire internationale de la confiserie ne saurait davantage, compte tenu de la nature différente des produits, suffire à démontrer que les produits sont concurrents ou complémentaires. À cet égard, compte tenu du nombre important des membres de l’association fédérale de l’industrie de la confiserie allemande ou des participants à une foire internationale, il est peu probable que le consommateur allemand pense que les entreprises concernées entretiennent des liens commerciaux.
84 La circonstance que les deux catégories de produits concernés utilisent les mêmes circuits de distribution, et, notamment, les grandes surfaces, les buvettes, les stations-services ou les cinémas, n’est pas davantage déterminante quant au risque de confusion sur l’origine des produits. Contrairement à ce que la requérante fait valoir au point 12 de sa requête, le Tribunal considère que c’est à juste titre que la chambre de recours a approuvé dans la décision attaquée la constatation de la division d’opposition selon laquelle les produits en cause ne seront généralement pas vendus sur les mêmes étagères des supermarchés ou des grands magasins. En ce qui concerne les autres canaux de distribution, il est habituel de trouver, sur ces points de vente, des produits alimentaires très différents (sandwichs, salades, biscuits salés, gâteaux, viennoiseries, yoghourts, chewing-gums…), destinés à satisfaire des besoins distincts. Dès lors, le fait que les produits couverts par les marques en conflit soient commercialisés dans les mêmes points de vente ne permet pas, à lui seul, de considérer ces produits comme complémentaires ou substituables.
85 La requérante ne saurait davantage soutenir qu’il existe un risque de confusion sur la base de la décision de la première chambre de recours de l’OHMI (R 460/2002-1) et de l’arrêt du Bundespatentgericht mentionnés au point 51 ci-dessus. En effet, il convient de relever que la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base du règlement nº 40/94, tel qu’interprété par le juge communautaire, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure d’une juridiction nationale d’un État membre [voir arrêt du Tribunal du 6 juillet 2004, Grupo El Prado Cervera/OHMI – Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT), T‑117/02, Rec. p. II‑2073, point 57, et la jurisprudence citée] ou d’une pratique décisionnelle antérieure de l’OHMI [voir arrêt du Tribunal du 9 mars 2005, Osotspa/OHMI – Distribution & Marketing (Hai), T‑33/03, Rec. p. II‑763, point 69, et la jurisprudence citée]. De plus, s’agissant de la décision de la chambre de recours (R 460/2002‑1), l’analyse du risque de confusion ne saurait être transposée au cas d’espèce, puisque l’affaire T‑35/04 était caractérisée par l’existence d’une identité entre les produits désignés par la marque figurative FERRÓ et la marque verbale FERRERO. Or, dans le présent litige, les marques en conflit et, surtout, les produits concernés sont différents de ceux de l’affaire précitée.
86 Il ressort de ce qui précède que c’est à bon droit que la chambre de recours a, au point 14 de la décision attaquée, confirmé l’appréciation de la division d’opposition selon laquelle il existe un faible degré de similitude entre ces produits.
– Sur le caractère distinctif de la marque antérieure
87 Il convient encore de vérifier si, comme le prétend la requérante, la marque antérieure bénéficie d’un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la grande connaissance qu’en a le public allemand, et, dans l’affirmative, d’examiner les conséquences qui peuvent en être tirées quant à l’appréciation globale du risque de confusion.
88 En premier lieu, il y a lieu de relever que la requérante a fait valoir que sa marque jouit au moins d’un certain caractère distinctif au seul motif qu’elle est dépourvue de tout élément descriptif.
89 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, lors de l’appréciation d’un éventuel caractère distinctif intrinsèque d’une marque, il convient de prendre en considération, notamment, les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est dénuée ou non de tout élément descriptif des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (arrêt de la Cour Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 61 supra, point 23). Dès lors, en l’espèce, la présence ou non d’éléments descriptifs dans la marque antérieure doit être prise en considération avec ses autres qualités intrinsèques lors de l’appréciation de son caractère distinctif.
90 Ainsi, s’il est vrai que la marque antérieure FERRERO ne contient aucun élément descriptif, il n’en reste pas moins que le patronyme choisi pour constituer la marque antérieure ne peut être considéré comme étant particulièrement significatif aux yeux du consommateur moyen allemand. En effet, aucune qualité intrinsèque conférant à la marque antérieure une originalité singulière ou suscitant l’attention particulière du public pertinent n’a pu être identifiée. Il ne peut pas être affirmé, dès lors, que la marque antérieure FERRERO est intrinsèquement distinctive.
91 En second lieu, s’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle la marque antérieure FERRERO jouit d’un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance qu’en a le public sur le marché allemand, il y a lieu de relever que, pour déterminer le caractère distinctif d’une marque et, partant, évaluer si elle a un caractère distinctif élevé, il faut apprécier globalement l’aptitude plus ou moins grande de la marque à identifier les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises (voir arrêt monBeBé, point 37 supra, point 71, et la jurisprudence citée).
92 Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou les services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles, ainsi que les sondages d’opinion [voir, par analogie, arrêt de la Cour du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, Rec. p. I‑2779, point 51, et arrêt du Tribunal du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T‑262/04, non encore publié au Recueil, point 64, et la jurisprudence citée].
93 Il convient, dès lors, d’examiner les éléments de preuve apportés à cet égard par la requérante.
94 Il a été relevé aux points 9 et 11 ci-dessus que, pour étayer son opposition, la requérante a produit, une première fois, le 24 janvier 2001, certains éléments de preuve devant la division d’opposition, puis d’autres documents, en juillet 2001, en réponse à une demande de la division d’opposition de l’OHMI datée du 11 mai 2001. Contrairement aux affirmations de la requérante, il ressort expressément des points 18 et 19 de la décision attaquée que la chambre de recours a examiné la question de savoir si la marque antérieure bénéficiait d’une certaine renommée auprès du public allemand, et ce à la lumière de tous les éléments de preuve, notamment ceux produits en juillet 2001.
95 Le Tribunal estime que la chambre de recours n’a commis aucune erreur de droit en acceptant d’examiner les preuves produites en juillet 2001. En effet, et ainsi qu’il a été relevé aux points 10 et 11 ci-dessus, la requérante s’est conformée au délai qui lui avait été imparti par l’OHMI pour faire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Contrairement aux allégations figurant dans le mémoire en réponse de l’OHMI, qui invoque le délai du 26 janvier 2001, les preuves en cause n’ont pas été produites hors délai.
96 En revanche, il convient de relever que, si, aux termes du point 18 de la décision attaquée, aucune des preuves produites n’a été écartée par la chambre de recours, celle-ci ne s’est pas expressément prononcée sur les deux documents qui ont été produits le 24 janvier 2001, à savoir la liste des 100 produits de confiserie les plus vendus sur le marché allemand de l’épicerie, élaborée par l’institut d’études de marché allemand AC Nielsen, d’une part, et l’attestation sur l’honneur du chef du département « Études de marché » de la requérante, d’autre part.
97 Dans ces conditions, il est nécessaire d’examiner les conséquences que cette omission a pu produire sur la solution retenue par la chambre de recours. En effet, selon une jurisprudence établie, une irrégularité de procédure n’entraîne l’annulation en tout ou en partie d’une décision que s’il est établi qu’en l’absence de cette irrégularité la décision attaquée aurait pu avoir un contenu différent (voir, en ce sens et par analogie, arrêts de la Cour du 29 octobre 1980, Van Landewyck e.a./Commission, 209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125, point 47, et du 21 mars 1990, Belgique/Commission, C‑142/87, Rec. p. I‑959, point 48).
98 En ce qui concerne, tout d’abord, la liste des 100 produits de confiserie les plus vendus sur le marché de l’épicerie allemand, il y a lieu de constater, à l’instar de la division d’opposition, qu’il s’agit d’une étude de marché. Or, certaines informations essentielles telles que la valeur des ventes de chacun des produits de la requérante qui y sont référencés ou l’indication de la date à laquelle cette étude a été réalisée, ainsi que les groupes de personnes visées pour la réalisation de cette étude, font défaut. Il en résulte que le prétendu caractère distinctif de la marque antérieure ne peut pas être apprécié sur la base d’un élément de preuve dont le contenu s’avère incomplet.
99 Quant à l’attestation sur l’honneur du chef du département « Études de marché » de la requérante, il ne s’agit, en réalité, que d’une simple présentation, très résumée, de certains résultats de l’étude réalisée par AC Nielsen, qui n’apporte aucune information nouvelle par rapport aux résultats de l’étude précitée.
100 Ainsi, compte tenu de leur insuffisance, les preuves fournies par la requérante le 24 janvier 2001 ne sont pas de nature à modifier la substance de la décision attaquée.
101 En ce qui concerne les preuves produites en juillet 2001, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré (point 19 de la décision attaquée) que les deux déclarations sur l’honneur des responsables de certains produits de la requérante, accompagnées des copies des emballages utilisés dans la commercialisation desdits produits, étaient insuffisantes pour prouver le caractère distinctif élevé de la marque antérieure.
102 En effet, le Tribunal constate que les deux déclarations sur l’honneur des responsables de vente des produits « Giotto », « Raffaello » et « Mon Chéri », présentent de nombreuses insuffisances. D’une part, ces déclarations sont rédigées en des termes qui ne permettent pas de savoir si les chiffres d’affaires réalisés par la vente de ces différents produits proviennent des ventes effectuées sur le seul territoire allemand ou, au contraire, de ventes incluant également d’autres pays. D’autre part, elles ne précisent pas non plus s’il s’agit uniquement de ventes au détail ou de ventes à des grossistes, qui constituent un public spécialisé, ou encore si les produits sont commercialisés sur tout le territoire allemand ou, au contraire, dans une région limitée. De plus, elles ne sont pas étayées par d’autres documents suffisamment circonstanciés et vérifiables comme des bons de commande ou des factures.
103 Par ailleurs, les copies des emballages des produits « Giotto », « Raffaello » et « Mon Chéri » commercialisés par la requérante ne sauraient non plus prouver la renommée de la marque antérieure FERRERO. En effet, il y a lieu de relever que ces éléments de preuve permettent, tout au plus, d’identifier la forme sous laquelle ladite marque a été effectivement mise sur le marché.
104 Au vu de ce qui précède, force est de constater que les déclarations sur l’honneur des responsables de vente des produits « Giotto », « Raffaello » et « Mon Chéri » produites par la requérante ont une force probante insuffisante.
105 S’agissant, enfin, du sondage d’opinion du mois de mars 2001, il y a lieu de relever, à l’instar de la chambre de recours, que celui‑ci a été réalisé près de deux ans après la date de dépôt de la demande d’enregistrement, effectuée le 3 mai 1999. Or, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, des éléments de preuve de l’usage de la marque qui ont été établis postérieurement à la date du dépôt peuvent être pris en compte lorsqu’ils permettent de tirer des conclusions sur l’usage de la marque tel qu’il se présentait à cette même date (voir arrêt Forme d’un briquet à pierre, point 92 supra, point 82, et la jurisprudence citée).
106 En l’espèce, les résultats du sondage de mars 2001 révèlent que la marque antérieure FERRERO jouissait d’un certain caractère distinctif auprès d’une partie du public pertinent sur le marché allemand au jour du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque présentée par l’intervenante. En effet, la renommée d’une marque sur le marché s’acquiert, en général, progressivement. La connaissance qu’avait le public pertinent de la marque antérieure FERRERO sur le marché allemand était donc sensiblement identique en 1999 et en 2001.
107 Toutefois, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, le Tribunal estime que, en l’espèce, le caractère distinctif acquis par la marque antérieure en raison de la connaissance qu’en avait le public pertinent sur le marché allemand, telle qu’elle a été constatée par le sondage de mars 2001, n’est pas de nature à infirmer la conclusion de la chambre de recours dans la décision attaquée selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause.
108 En effet, selon la jurisprudence, un risque de confusion présuppose une identité ou une similitude entre les signes ainsi qu’entre les produits et les services désignés, et la renommée d’une marque est un élément qui, s’il ne permet pas d’établir en lui-même un risque de confusion, doit être pris en compte pour apprécier si la similitude entre les signes ou entre les produits et les services est suffisante pour donner lieu à un risque de confusion (voir, en ce sens, arrêt Canon, point 61 supra, points 22 et 24, et arrêt HUBERT, point 33 supra, point 65).
109 En l’espèce, étant donné que les produits présentent un faible degré de similitude et que les marques en cause, loin d’être identiques, présentent des similitudes comme des différences, le caractère distinctif de la marque antérieure résultant de la connaissance qu’en a le public sur le marché ne saurait, à lui seul, remettre en cause la conclusion selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion.
110 De surcroît, s’il est vrai que le sondage de mars 2001 permet de constater que la marque antérieure jouissait d’un certain caractère distinctif sur le marché allemand, il n’en reste pas moins qu’il en ressort également qu’une grande partie du public pertinent interrogé a identifié la marque FERRERO avec des produits exclusivement sucrés et, notamment, à base de chocolat. Cette circonstance confirme donc la conclusion selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause.
111 En conséquence, étant donné le faible degré de similitude entre les produits désignés par les marques en cause, ainsi que la présence de différences comme de similitudes entre ces dernières, le caractère distinctif de la marque antérieure FERRERO ne saurait, en l’espèce, permettre de conclure à l’existence d’un risque de confusion.
112 Il résulte de ce qui précède que le moyen unique et, partant, l’ensemble du recours doivent être rejetés.
Sur les dépens
113 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement de procédure, si plusieurs parties succombent, le Tribunal décide du partage des dépens.
114 En l’espèce, la requérante a succombé dans la mesure où il y a lieu de rejeter le recours, conformément aux conclusions de l’intervenante. L’OHMI a également succombé dès lors qu’il a conclu, en substance, à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la requérante. En ce qui concerne les dépens de l’intervenante, celle-ci a conclu à ce qu’il soit statué sur les dépens comme de droit. Sa demande doit donc être interprétée comme visant à la décharge du paiement de ses propres dépens. À cet égard, il y a lieu de relever que, même si l’OHMI a soutenu les conclusions de la requérante, il ne saurait être condamné qu’à une partie des dépens exposés par l’intervenante dès lors que la décision attaquée émane de sa chambre de recours et doit être confirmée.
115 Il y a donc lieu de condamner la requérante à ses dépens, à l’ensemble des dépens relatifs à l’incident de procédure concernant sa substitution à la société Ferrero, ainsi qu’au paiement de la moitié de ceux exposés par l’intervenante, l’OHMI devant supporter ses propres dépens ainsi que la moitié de ceux exposés par l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) La requérante est condamnée à ses dépens, à l’ensemble des dépens relatifs à l’incident de procédure concernant sa substitution à Ferrero OHG mbH, ainsi qu’au paiement de la moitié de ceux exposés par l’intervenante.
3) L’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) est condamné à ses dépens ainsi qu’au paiement de la moitié de ceux exposés par l’intervenante.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 15 décembre 2006.