TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen)

den 9 september 2010(*)

”Yttre förbindelser – Avtal mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart – Tyska åtgärder avseende inflygningar till Zürichs flygplats – Förordning (EEG) nr 2408/92 – Rätten till försvar – Icke-diskrimineringsprincipen – Proportionalitetsprincipen”

I mål T‑319/05,

Schweiziska edsförbundet, företrätt av advokaterna S. Hirsbrunner, U. Soltész och P. Melcher,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av F. Benyon, M. Huttunen och M. Niejahr, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av C.-D. Quassowski och A. Tiemann, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaten T. Masing,

och av

Landkreis Waldshut, företrädd av advokaten M. Núñez-Müller,

intervenienter,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2004/12/EG av den 5 december 2003 rörande tillämpningen av artikel 18.2 första meningen i avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart och av rådets förordning (EEG) nr 2408/92 (Ärende TREN/AMA/11/03 – tyska åtgärder rörande inflygningar till Zürichs flygplats) (EUT L 4, 2004, s. 13),

meddelar

TRIBUNALEN (femte avdelningen),

sammansatt av ordföranden M. Vilaras samt domarna M. Prek och V. M. Ciucă (referent),

justitiesekreterare: handläggaren C. Kantza,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 9 september 2009,

följande

Dom

 Tillämpliga bestämmelser

 Avtal mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart

1        Artiklarna 1–3, 17, 18, 20 och 21 i avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart, undertecknat den 21 juni 1999 i Luxemburg (EGT L 114, 2002, s. 73) (nedan kallat avtalet), godkänt på gemenskapens vägnar genom rådets och, i fråga om avtalet om vetenskapligt och tekniskt samarbete, kommissionens beslut 2002/309/EG, Euratom, av den 4 april 2002 om ingående av sju avtal med Schweiziska edsförbundet (EGT L 114, s. 1), har följande lydelse:

”KAPITEL I

Mål

Artikel 1

1. I detta avtal fastställs regler för parterna inom området civil luftfart. Dessa bestämmelser skall inte påverka tillämpningen av de regler som finns i EG-fördraget, varvid särskilt avses gemenskapens nuvarande kompetensområde dels enligt konkurrensreglerna och förordningarna för tillämpning av dessa regler, dels enligt all gemenskapslagstiftning av betydelse som förtecknas i bilagan till detta avtal.

2. I detta syfte skall de bestämmelser som uppställs i detta avtal, samt i de föreskrifter och direktiv som anges i bilagan, gälla på de villkor som anges nedan. I den mån dessa i allt väsentligt är identiska med motsvarande regler i EG-fördraget, och med rättsakter som antagits under tillämpning av detta fördrag, skall dessa bestämmelser, vid genomförandet och tillämpningen av desamma, tolkas i överensstämmelse med relevanta utslag och beslut som meddelats av EG-domstolen och Europeiska gemenskapernas kommission före datumet för undertecknandet av detta avtal. Schweiz skall underrättas om utslag och beslut som meddelats efter datumet för undertecknandet av detta avtal. På begäran av endera parten skall följderna av sådana senare meddelade utslag och beslut fastställas av Gemensamma kommittén i syfte att säkerställa avtalets avsedda funktion.

Artikel 2

Bestämmelserna i detta avtal och i dess bilaga skall gälla i den mån de har att göra med luftfart eller frågor som är direkt relaterade till luftfart enligt vad som anges i bilagan till detta avtal.

KAPITEL 2

Allmänna bestämmelser

Artikel 3

Inom tillämpningsområdet för detta avtal, och utan att det påverkar tillämpningen av eventuella särskilda bestämmelser som finns i detta, skall varje form av diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.

…

KAPITEL 4

Kontroll av att avtalet efterlevs

Artikel 17

De avtalsslutande parterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta avtal, och de skall avstå från varje åtgärd som skulle äventyra uppnåendet av avtalets mål.

Artikel 18

1. Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 och bestämmelserna i kapitel 2, skall de avtalsslutande parterna ha ansvaret inom sina respektive territorier för att detta avtal, och särskilt förordningarna och direktiven som ingår i förteckningen i bilagan, genomförs på rätt sätt.

2. I frågor som kan påverka flygtrafik som skall godkännas enligt kapitel 3 skall gemenskapens institutioner ha de befogenheter som de tilldelats enligt bestämmelserna i de förordningar och direktiv som skall tillämpas i och med att de uttryckligen omnämns i bilagan. I frågor där [Schweiziska edsförbundet] har vidtagit eller planerar att vidta åtgärder av miljöskyddskaraktär enligt artikel 8.2 eller 9 i rådets förordning (EEG) nr 2408/92, skall emellertid Gemensamma kommittén, på begäran av endera parten, avgöra huruvida åtgärderna är förenliga med detta avtal.

…

Artikel 20

I alla frågor som rör giltigheten hos beslut som fattats av gemenskapens institutioner, på grundval av deras kompetensområden enligt detta avtal, skall Europeiska gemenskapernas domstol ha exklusiv behörighet.

KAPITEL 5

Gemensam kommitté

Artikel 21

1. Härmed inrättas en kommitté, sammansatt av företrädare för de avtalsslutande parterna och med namnet ’Gemenskapens och Schweiz gemensamma luftfartskommitté’ (nedan kallad Gemensamma kommittén), vilken skall ansvara för förvaltningen av detta avtal och sörja för att det genomförs på riktigt sätt. För detta ändamål skall Gemensamma kommittén utfärda rekommendationer och fatta beslut i de fall som är föreskrivna i detta avtal. Gemensamma kommitténs beslut skall genomföras av de avtalsslutande parterna i enlighet med deras egna bestämmelser. Gemensamma kommittén skall handla efter ömsesidig överenskommelse.

…”

2        I bilagan till avtalet anges bland annat att när det i rättsakter som ingår i förteckningen i bilagan hänvisas till Europeiska gemenskapens medlemsstater eller krav på en förbindelse med dessa, ska dessa hänvisningar anses gälla även Schweiziska edsförbundet eller krav på en förbindelse med Schweiziska edsförbundet.

3        I bilagan förtecknas bland annat rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (EGT L 240, s. 8; svensk specialutgåva, område 7, volym 14, s. 123).

 Förordning nr 2408/92

4        Artiklarna 2, 3, 8 och 9 i förordning nr 2408/92 har följande lydelse:

”Artikel 2

I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

…

f) Trafikrättighet: ett lufttrafikföretags rättighet att befordra passagerare, gods och/eller post i lufttrafik mellan två flygplatser inom gemenskapen.

…

Artikel 3

1. Om inte annat följer av denna förordning skall de berörda medlemsstaterna tillåta EG-flygtrafikföretag att utöva trafikrättigheter på flyglinjer inom gemenskapen.

…

Artikel 8

…

2. Utövandet av trafikrättigheter skall regleras av offentliggjorda gemenskapsbestämmelser och nationella, regionala eller lokala bestämmelser om säkerhet och miljöskydd samt fördelning av ankomst- och avgångstider.

3. På begäran av en medlemsstat eller på eget initiativ skall kommissionen undersöka tillämpningen av punkt 1 och 2, och inom en månad efter mottagandet av begäran och efter samråd med den kommitté som avses i artikel 11 besluta om medlemsstaten får fortsätta att tillämpa åtgärden. Kommissionen skall underrätta rådet och medlemsstaterna om sitt beslut.

…

Artikel 9

1. När det är fråga om allvarliga överbelastnings- och/eller miljöproblem får den ansvariga medlemsstaten enligt denna artikel införa villkor för, begränsa eller avvisa utövande av trafikrättigheter, särskilt när en tillfredsställande servicenivå kan uppnås med andra transportmedel.

2. De åtgärder som en medlemsstat vidtar enligt punkt 1 skall

–        inte innebära särbehandling på grundval av lufttrafikföretagets nationalitet eller identitet,

–        ha en begränsad giltighetstid på högst tre år, varefter de skall omprövas,

–        inte påverka denna förordnings syfte på ett orimligt sätt,

–        inte snedvrida konkurrensen mellan lufttrafikföretag på ett orimligt sätt,

–        inte vara mer restriktiva än vad som behövs för att lösa problemen.

3. När en medlemsstat anser att åtgärder enligt punkt 1 är nödvändiga skall den underrätta de andra medlemsstaterna och kommissionen och ge en lämplig motivering för åtgärderna minst tre månader innan de skall genomföras. Åtgärderna får genomföras om inte, inom en månad efter underrättelsen, någon berörd medlemsstat motsätter sig dem eller kommissionen tar upp dem för ytterligare utredning enligt punkt 4.

4. På begäran av en medlemsstat eller på eget initiativ skall kommissionen utreda sådana åtgärder som avses i punkt 1. När kommissionen inom en månad efter att ha blivit underrättad enligt punkt 3 tar upp åtgärder för utredning skall den samtidigt meddela om åtgärderna får genomföras, helt eller delvis, under utredningen, särskilt med hänsyn till eventuella oåterkalleliga följder. Efter samråd med den kommitté som avses i artikel 11 skall kommissionen, en månad efter mottagandet av all nödvändig information, besluta om huruvida åtgärderna är relevanta och överensstämmer med denna förordning och inte på något annat sätt bryter mot gemenskapsrätten. Kommissionen skall underrätta rådet och medlemsstaterna om sitt beslut. I avvaktan på ett sådant beslut får kommissionen besluta om tillfälliga regler, däri inberäknat upphävande, helt eller delvis, av åtgärderna, särskilt med hänsyn till eventuella oåterkalleliga följder.

…”

 Direktiv 2002/30/EG

5        Skäl 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/30/EG av den 26 mars 2002 om regler och förfaranden för att av bullerskäl införa driftsrestriktioner vid flygplatser i gemenskapen (EGT L 85, s. 40) har följande lydelse:

”Antagandet av en ramlagstiftning med gemensamma regler och förfaranden för införandet av driftsrestriktioner vid gemenskapens flygplatser, som ett av inslagen i en väl avvägd strategi för bullerbekämpning, kommer att bidra till att tillgodose den inre marknadens krav genom att liknande driftsrestriktioner införs på olika flygplatser med i stort sett likvärdiga bullerproblem. I dessa regler ingår bedömningar av bullret på flygplatser och av de åtgärder som är tänkbara för att minska det; vidare ingår val av lämpliga åtgärder för att minska bullret med målet att uppnå största möjliga miljövinster på mest kostnadseffektiva sätt.”

6        Artiklarna 2 och 4 i direktiv 2002/30 har följande lydelse:

”Artikel 2

Definitioner

I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

…

g) god avvägning: avvägning som medlemsstaterna skall göra vid valet av åtgärder bland dem som är tänkbara för att bekämpa buller vid flygplatser inom deras respektive territorier, varvid hänsyn skall tas till de effekter som kan förväntas uppnås genom minskning av flygbullret vid källan, markanvändningsplanering och markskötsel, förfaranden för drift med minsta möjliga buller och driftsrestriktioner.

…

Artikel 4

Allmänna regler för bekämpning av flygbuller

1. Medlemsstaterna skall göra en god avvägning då de hanterar bullerproblem vid flygplatser inom deras respektive territorier. De kan också överväga ekonomiska stimulansåtgärder som en åtgärd för bullerbekämpning.

…”

 Bakgrund till tvisten

7        Zürichs flygplats är belägen i Kloten (Schweiz), nordost om staden Zürich (Schweiz) och cirka 15 km sydost om gränsen mellan Schweiz och Tyskland. Zürichs flygplats har tre start- och landningsbanor: en väst-östlig (10/28), en nord-sydlig (16/34) som korsar den väst-östliga och en nordväst-sydöstlig (14/32) som är fristående från de två övriga. De flesta starterna under dagtid sker västerut från den väst-östliga start- och landningsbanan medan de flesta starterna tidigt på morgonen eller sent på kvällen sker i nordlig riktning från den nord-sydliga start- och landningsbanan. Vid inkommande flygningar från nordost används till övervägande del den nordväst-sydöstliga start- och landningsbanan. Med hänsyn till närheten till den tyska gränsen måste alla flyg som kommer in från norr eller nordväst för att landa i Zürich utnyttja tyskt luftrum vid landningen.

8        Utnyttjandet av tyskt luftrum vid inflygning till och avgång från Zürichs flygplats reglerades tidigare genom ett bilateralt avtal mellan Schweiziska edsförbundet och Förbundsrepubliken Tyskland av den 17 september 1984, vilket Förbundsrepubliken Tyskland sade upp den 22 mars 2000 med verkan från och med den 31 maj 2001 på grund av genomförandeproblem. Förbundsrepubliken Tyskland och Schweiziska edsförbundet ingick därefter ett nytt avtal den 18 oktober 2001, vilket emellertid inte har ratificerats. I Schweiz röstade Nationalrat den 19 juni 2002 mot en ratificering av avtalet och Ständerat återförvisade den 12 december 2002 ärendet till transportkommissionen. I Tyskland godkände Bundestag det nya bilaterala avtalet den 17 maj 2002, men Bundesrat motsatte sig avtalet den 12 juli 2002. Det bilaterala avtalet hade fortfarande inte ratificerats den 5 december 2003.

9        Den 15 januari 2003 offentliggjorde den tyska federala luftfartsmyndigheten förordning nr 213 om tillämpning av de tyska flygtrafikbestämmelserna om fastställande av förfaranden för instrumentstyrda landningar och starter vid Zürichs flygplats (nedan kallad förordning nr 213). I förordning nr 213 föreskrivs en rad begränsningar för inflygning till Zürichs flygplats från och med den 18 januari 2003.

10      Den 4 april 2003 offentliggjorde den tyska federala luftfartsmyndigheten den första förordningen om ändring av förordning nr 213. Den trädde i kraft den 17 april 2003.

11      Avsikten med de tyska åtgärderna är i huvudsak att under normala väderförhållanden förhindra överflygningar på låg höjd av tyskt territorium nära den schweiziska gränsen mellan kl. 21.00 och 07.00 på vardagar och mellan kl. 20.00 och 09.00 under veckoslut och på allmänna helgdagar i syfte att minska det buller som lokalbefolkningen utsätts för. Detta innebär att de båda inflygningsbanorna för landning norrifrån, som tidigare var de som främst användes vid landning på Zürichs flygplats, inte längre får användas vid dessa tidpunkter.

12      Förordning nr 213 innehåller dessutom två andra åtgärder som är avsedda att minska bullret i området vid gränsen mellan Tyskland och Schweiz.

13      För det första fastställs i artikel 2.6 andra stycket i förordning nr 213 vissa minimiflyghöjder som under ovannämnda tidpunkter ska iakttas vid inflygning till flygplatsen från öst.

14      För det andra föreskrivs i artikel 3 i förordning nr 213 för avgångar mot norr olika minimiflyghöjder som beroende på avgångstiden ska iakttas vid inflygning över tyskt territorium. Ett flygplan som avgår inom ovannämnda tider måste därför först svänga före den tyska gränsen för att inte komma in över tyskt territorium innan det har nått den föreskrivna minimiflyghöjden.

15      Den 10 juni 2003 lämnade Schweiziska edsförbundet in en begäran (nedan kallad klagomålet) om att Europeiska gemenskapernas kommission skulle fatta beslut om att

–        Förbundsrepubliken Tyskland inte får fortsätta att tillämpa förordning nr 213, i dess ändrade lydelse enligt den första ändringsförordningen av den 4 april 2003,

–        Förbundsrepubliken Tyskland måste upphäva tillämpningen av förordning nr 213 tills kommissionen har fattat ett beslut.

16      Den 26 juni 2003 nådde de tyska och de schweiziska myndigheterna en överenskommelse om olika frågor som rör tillämpningen av förordning nr 213 (nedan kallad överenskommelsen av den 26 juni 2003).

17      Inom ramen för överenskommelsen av den 26 juni 2003 gick Förbundsrepubliken Tyskland med på att tillfälligt skjuta upp genomförandet av bestämmelserna i den första förordningen om ändring av förordning nr 213 fram till den 30 oktober 2003, vilka skulle ha trätt i kraft den 10 juli 2003. Förbundsrepubliken Tyskland gick med på att eventuellt göra ändringar i överenskommelsen av den 26 juni 2003 i samband med översynen av under vilka väderförhållanden landning på banorna 14 och 16 ska tillåtas. Vidare skulle Förbundsrepubliken Tyskland avskaffa vänteförfarandena EKRIT och SAFFA. Schweiziska edsförbundet åtog sig å sin sida att inrätta motsvarande vänteförfaranden före februari 2005.

18      Den 20 juni 2003 anmodade kommissionen de tyska myndigheterna att lämna sina synpunkter på klagomålet. Genom en skrivelse av samma datum anmodade kommissionen de schweiziska myndigheterna att inkomma med ytterligare uppgifter. Genom skrivelse av den 30 juni 2003 underrättade Förbundsrepubliken Tyskland kommissionen om den överenskommelse som hade nåtts den 26 juni 2003. Förbundsrepubliken Tyskland angav i skrivelsen att den på grundval av överenskommelsen av den 26 juni 2003 ansåg att klagomålet var ogiltigt och förväntade sig att kommissionen skulle avsluta det inledda förfarandet. Den 27 juni 2003 underrättade även de schweiziska myndigheterna kommissionen om överenskommelsen av den 26 juni 2003, men preciserade att den inte påverkade klagomålet.

19      Genom skrivelse av den 4 juli 2003 meddelade Schweiziska edsförbundet att man höll på att sammanställa de ytterligare uppgifter som kommissionen hade begärt och utvärdera hur överenskommelsen av den 26 juni 2003 skulle inverka på de interimistiska åtgärder som hade begärts i klagomålet. Den 14 juli 2003 begärde kommissionen att de schweiziska myndigheterna skulle ange huruvida det var möjligt att ändra klagomålet mot bakgrund av att de åtgärder som hade motiverat Schweiziska edsförbundets begäran om interimistiska åtgärder hade skjutits upp till den 30 oktober 2003. Den 24 juli 2003 lämnade de schweiziska myndigheterna de ytterligare uppgifter som kommissionen hade begärt den 20 juni 2003. De angav samtidigt att de önskade vidhålla sin begäran om interimistiska åtgärder. Genom en skrivelse av den 12 augusti 2003 begärde kommissionen ytterligare kompletterande uppgifter, vilka inkom genom en skrivelse av den 17 september 2003.

20      Den 16 juli 2003 underrättade kommissionen skriftligen de tyska myndigheterna om att Schweiziska edsförbundet önskade vidhålla sitt klagomål och begärde ännu en gång att de skulle inkomma med sina synpunkter på de schweiziska myndigheternas påståenden. Genom en skrivelse av den 28 augusti 2003 inkom de tyska myndigheterna med de begärda synpunkterna. Den 6 oktober 2003 inkom de tyska myndigheterna även med synpunkter på de schweiziska myndigheternas skrivelse av den 17 september 2003 och bifogade den andra ändringen av förordning nr 213.

21      Ett meddelande om invändningar sändes till de schweiziska och de tyska myndigheterna för synpunkter den 14 oktober 2003. Förbundsrepubliken Tyskland lämnade in sina synpunkter den 20 oktober 2003 och vidhöll sin reservation beträffande tillämpligheten av förordning nr 2408/92. Den 21 oktober 2003 inkom Schweiziska edsförbundet med sina synpunkter på meddelandet om invändningar samt på de tyska myndigheternas skrivelse av den 28 augusti 2003.

22      Genom en skrivelse av den 27 oktober 2003 översände kommissionen ett utkast till beslut, vilket Schweiziska edsförbundet kunde lämna sina synpunkter på vid mötet i den rådgivande kommittén för tillträde till marknaden (luftfart) den 4 november 2003.

 Det angripna beslutet

23      Den 5 december 2003 antog kommissionen beslut 2004/12/EG rörande tillämpningen av artikel 18.2 första meningen i avtalet och av rådets förordning nr 2408/92 (Ärende TREN/AMA/11/03 – tyska åtgärder rörande inflygningar till Zürichs flygplats) (EUT L 4, 2004, s. 13) (nedan kallat det angripna beslutet) vars huvudtext har följande lydelse:

”Artikel 1

[Förbundsrepubliken] Tyskland får fortsätta att tillämpa förordning nr 213 …, i dess ändrade lydelse enligt den första ändringsförordningen av den 4 april 2003.

Artikel 2

Detta beslut riktar sig till Förbundsrepubliken Tyskland.”

24      I motiveringen till det angripna beslutet konstaterade kommissionen inledningsvis att den enligt bestämmelserna i artikel 18.2 i avtalet har de befogenheter som den tilldelats enligt artiklarna 8 och 9 i förordning nr 2408/92. På grund av avtalets räckvidd är dessa befogenheter dock begränsade till utövandet av trafikrättigheter mellan Schweiziska edsförbundet och gemenskapen, vilket utesluter flygningar inom gemenskapen, inom Schweiz samt flygningar mellan Schweiz och tredjeland samt mellan gemenskapen och tredjeland.

25      Kommissionen angav vidare att den flera gånger tidigare har tillämpat artikel 8 på situationer som uteslutande rört gemenskapen och har undersökt huruvida dessa situationer varit förenliga med dels de allmänna principerna om frihet att tillhandahålla tjänster, dvs. icke-diskrimineringsprincipen och proportionalitetsprincipen, dels med andra bestämmelser i gemenskapsrätten. Kommissionen preciserade i detta hänseende att för att åtgärder som utgör inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster ska kunna godkännas med hänsyn till bestämmelserna i förordning nr 2408/92 ska de vara berättigade och framför allt stå i proportion till det syfte i vilket de har antagits.

26      Kommissionen angav att eftersom förklaringar av den rättsliga grunden för klagomålet saknas, bör de tyska åtgärderna undersökas särskilt i enlighet med artikel 8.2–8.4 och artikel 9 i förordning nr 2408/92. Kommissionen betonade att förordning nr 213 är en offentliggjord nationell bestämmelse om säkerhet och miljöskydd och därför omfattas av artikel 8.2 i förordning nr 2408/92. Kommissionen tillade att tillämpningen av artikel 8.2–8.4 i förordning nr 2408/92 måste ses mot bakgrund av syftet med avtalet och förordningen i fråga. Detta får till följd att kommissionens befogenheter enligt artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 begränsas till åtgärder som påverkar lufttrafikföretagens drift, det vill säga ”frågor som kan påverka flygtrafik” i den mening som avses i artikel 18.2 i avtalet.

27      Kommissionen angav vidare att enligt artikel 9.3 i förordning nr 2408/92 får en medlemsstat endast genomföra en åtgärd som antagits enligt punkt 1 i samma artikel om inte, inom en månad efter underrättelsen från den första medlemsstaten, någon berörd medlemsstat eller kommissionen motsätter sig den. Underrättelsen ska ske senast tre månader innan den föreslagna åtgärden träder i kraft. Eftersom de tyska myndigheterna inte har lämnat någon underrättelse drog kommissionen slutsatsen att den inte kan tillämpa artikel 9 för granskningen av de tyska bestämmelserna. Kommissionen angav att de tyska bestämmelserna därför kommer att undersökas mot bakgrund av artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 2408/92.

28      När det gäller icke-diskrimineringsprincipen bekräftade kommissionen att den är klart tillämplig på förevarande situation i enlighet med artikel 3 i avtalet.

29      Kommissionen konstaterade i detta sammanhang att det bland lufttrafikföretag blivit vanligt med nätverk med navflygplatser. Navsystemet gör att de kan uppnå en stor täckning av lufttransportmarknaden och via navflygplatsen bedriva trafik mellan vilka två flygplatser som helst utan att behöva göra de investeringar som krävs för en direktförbindelse. Lufttrafikföretag som använder en viss flygplats som nav har vanligtvis en mycket stor andel av trafiken på den flygplatsen. Enligt kommissionen kommer en begränsning därför oundvikligen med automatik att påverka det lufttrafikföretag som dominerar flygplatsen mer än konkurrenterna. Denna skillnad förefaller inte i sig innebära någon diskriminering.

30      Kommissionen kom till samma slutsats när det gäller förekomsten av indirekt diskriminering. För att indirekt diskriminering ska föreligga borde de tyska åtgärderna, bland de flygningar som omfattas av avtalet, det vill säga endast dem mellan gemenskapen och Schweiz, huvudsakligen påverka schweiziska lufttrafikföretags flygningar. Men det står klart att så inte är fallet när det gäller flygningar under de tider som omfattas av de tyska åtgärderna, eftersom schweiziska lufttrafikföretag och lufttrafikföretag från gemenskapen påverkas i exakt proportion till sin andel av de flygningar som omfattas av avtalet, eftersom alla flygningar mellan gemenskapen och Schweiz påverkas på samma sätt, oavsett lufttrafikföretagets nationalitet. De tyska åtgärderna kan därför inte anses vara diskriminerande.

31      Även under antagandet att det föreligger en eventuell diskriminering mellan Zürichs flygplats och de tyska flygplatserna, eller mellan befolkningen i de schweiziska områden som berörs och befolkningen i de tyska områden som berörs, faller en sådan diskriminering utom ramen för den analys kommissionen har att utföra i detta fall.

32      Kommissionen konstaterade vidare att till skillnad från icke-diskrimineringsprincipen nämns proportionalitetsprincipen inte uttryckligen i avtalet. Enligt kommissionen medger avtalet endast utbyte av trafikrättigheter, varför det inom ramen för avtalet inte föreligger någon frihet att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artiklarna 49 EG och 51 EG. Eftersom proportionalitetsprincipen tillämpats i tidigare ärenden och med tanke på tvetydigheten i avtalsbestämmelserna granskade kommissionen dock denna princip i andra hand för att avgöra om de tyska åtgärderna hade stridit mot denna princip om den hade varit tillämplig.

33      Kommissionen inledde sin analys i detta sammanhang med att påpeka att proportionalitetsprincipen inte är ett kriterium som kommissionen nödvändigtvis måste använda i samband med avtalet och att Gemenskapens och Schweiz gemensamma luftfartskommitté, vilken inrättades genom artikel 21.1 i avtalet (nedan kallad Gemensamma kommittén) inte har underrättats om och inte har tagit ställning till domstolens dom av den 18 januari 2001 i mål C‑361/98, Italien mot kommissionen (REG 2001, s. I‑385) (nedan kallad domen i målet Malpensa) och att denna dom därför inte kan användas vid tolkningen av avtalet.

34      Kommissionen ansåg att de tyska åtgärderna inte är oproportionerliga. De utdragna förhandlingarna mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Schweiziska edsförbundet visar att åtgärderna verkligen är nödvändiga, även om Schweiziska edsförbundet anser att bullernivåerna i Tyskland inte överstiger gällande bullerrestriktioner. Medlemsstaterna har i princip rätt att vidta åtgärder för att sänka bullernivåerna under dessa nivåer beroende på de lokala omständigheterna. Kommissionen konstaterade även att det tyska område som flygplanen passerar under inflygning till Zürich är ett viktigt turistmål och som sådant särskilt känsligt för buller.

35      Kommissionen tillade att Förbundsrepubliken Tyskland inte har några befogenheter över Zürichs flygplats, eftersom denna ligger på schweiziskt territorium. Endast Schweiziska edsförbundet har rätt att införa sådana åtgärder och att bland annat installera nödvändig utrustning. Kommissionen angav att ett av syftena med förhandlingarna mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Schweiziska edsförbundet var att se till att Schweiz skulle vidta lämpliga åtgärder inom ramen för sina befogenheter, vilket inte hade skett under de senaste 20 åren.

36      Kommissionen invände mot Schweiziska edsförbundets argument att kapaciteten vid Zürichs flygplats nämnvärt reducerats jämfört med det maximala antalet landningar och starter som gällde innan de tyska åtgärderna vidtogs. Även utan de tyska åtgärderna skulle det system som används för flygningar mellan 21.00 och 07.00 ändå bara ha en genomsnittskapacitet på 25 landningar och starter. Kommissionen bedömde att de eventuella effekterna begränsas till högst tre timmar på veckosluten och allmänna helgdagar.

37      När det gäller huruvida Förbundsrepubliken Tyskland kunde ha vidtagit mindre betungande åtgärder för att uppnå den minskning av bullret som önskades konstaterade kommissionen att inga andra medel stod till Förbundsrepubliken Tysklands förfogande.

38      Mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen innehade drog den slutsatsen att även om proportionalitetsprincipen vore tillämplig i förevarande fall, vilket enligt kommissionen inte är fallet, har den inte åsidosatts genom de tyska åtgärderna.

39      När det gäller åtgärdernas överensstämmelse med andra bestämmelser i avtalet konstaterade kommissionen att den inte har befogenhet att avgöra om avtalsbrott skett i fall som inte omfattas av den i artikel 18.2 första meningen i avtalet.

40      Kommissionen tillade att de schweiziska myndigheternas påstående att förordning nr 213 innebär ett åsidosättande av artikel 17 i avtalet är utan verkan, eftersom Förbundsrepubliken Tyskland inte är part i avtalet och därför inte omfattas av denna bestämmelse.

41      Kommissionen konstaterade för övrigt att argumentet om direktiv 2002/30 inte heller är relevant. Eftersom direktiv 2002/30 har antagits efter det att avtalet ingicks, krävs det att Gemensamma kommittén uttalar sig om det i enlighet med artikel 23 i avtalet om lufttransport för att det ska kunna tillämpas i enlighet med avtalet, vilket inte ännu har skett, till skillnad från vad Schweiziska edsförbundet uppgav i sin skrivelse av den 21 oktober 2003. Kommissionen påpekade emellertid att även om direktivet hade tagits med i avtalet ska medlemsstaterna enligt artikel 4 i direktivet göra en god avvägning då de hanterar bullerproblem vid flygplatser inom sina respektive territorier.

 Förfarandet och parternas yrkanden

42      Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 13 februari 2004, registrerad under nummer C‑70/04, väckte Schweiziska edsförbundet talan i förevarande mål.

43      Genom beslut av domstolens ordförande av den 21 juli 2004 tilläts Förbundsrepubliken Tyskland att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

44      Genom beslut av den 14 juli 2005 i mål C‑70/04, Schweiziska edsförbundet mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), hänsköt domstolen målet till förstainstansrätten. I punkt 21 i beslutet konstaterade domstolen att, även om det antas att Schweiziska edsförbundet ska jämställas med medlemsstaterna, är det förstainstansrätten som hädanefter är behörig att i första instans pröva talan som väcks av medlemsstaterna mot ett beslut av kommissionen, eftersom det är fråga om en sådan talan som avses i artikel 230 EG, vilken enligt artikel 225 EG inte har tilldelats en särskild rättsinstans och som inte heller omfattas av domstolens exklusiva behörighet enligt artikel 51 i domstolens stadga, i dess lydelse enligt rådets beslut 2004/407/EG, Euratom av den 26 april 2004 om ändring av artiklarna 51 och 54 i protokollet till domstolens stadga (EUT L 132, s. 5, rättelse i EUT L 194, s. 3).

45      Domstolen angav även i punkt 22 att om Schweiziska edsförbundet, med hänsyn till bland annat luftfartsavtalets särskilda kontext, inte ska jämställas med en medlemsstat, utan ska jämställas med en juridisk person i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, är förstainstansrätten även behörig att pröva talan i första instans på de villkor som föreskrivs i nämnda fördragsbestämmelse, och målet ska följaktligen hänskjutas till förstainstansrätten med stöd av artikel 54 andra stycket i domstolens stadga.

46      Under dessa omständigheter beslutade domstolen att talan i vilket fall som helst skulle väckas i första instans vid förstainstansrätten med tillämpning av antingen beslut 2004/407 eller artikel 54 andra stycket i domstolens stadga.

47      Genom beslut av den 7 juli 2006 biföll förstainstansrätten Landkreis Waldshuts ansökan om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Landkreis Waldshut är den tyska region nära den schweiziska gränsen som flygplanen flyger över vid inflygning till Zürichs flygplats och som skyddas mot buller genom de tyska åtgärderna i det angripna beslutet.

48      På grund av ändringen i sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar förordnades referenten att tjänstgöra på femte avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen denna avdelning.

49      På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (femte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 9 september 2009.

50      Schweiziska edsförbundet har yrkat att tribunalen ska

–        ogiltigförklara det angripna beslutet,

–        förplikta kommissionen och Landkreis Waldshut att ersätta rättegångskostnaderna.

51      Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla talan,

–        förplikta Schweiziska edsförbundet att ersätta rättegångskostnaderna.

52      Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att tribunalen ska ogilla talan.

53      Landkreis Waldshut har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla talan,

–        förplikta Schweiziska edsförbundet att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet övriga kostnader som föranletts av saken.

 Rättslig bedömning

54      Landkreis Waldshut begärde i sin interventionsinlaga att tribunalen ex officio ska pröva huruvida talan kan tas upp till sakprövning och förklara att densamma ska avvisas, bland annat eftersom Schweiziska edsförbundet inte kan jämställas med en medlemsstat i gemenskapen och inte heller är direkt och personligen berörd av det angripna beslutet.

55      Under omständigheterna i förevarande fall saknas emellertid anledning att pröva huruvida förevarande talan kan tas upp till sakprövning, eftersom den under alla omständigheter ska ogillas (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 26 februari 2002 i mål C‑23/00 P, rådet mot Boehringer, REG 2002, s. I‑1873, punkt 52, och av den 23 mars 2004, i mål C‑233/02, Frankrike mot kommissionen, REG 2004, s. I‑2759, punkt 26).

56      Schweiziska edsförbundet har i huvudsak åberopat tre grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser åsidosättande av dess rätt till försvar. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 9 i förordning nr 2408/92. Den tredje grunden avser åsidosättande dels av principerna om likabehandling, proportionalitet och frihet att tillhandahålla tjänster i luftfartssektorn, dels av den skyldighet till lojalt samarbete som föreskrivs i artikel 17 i avtalet.

 Den första grunden: åsidosättande av Schweiziska edsförbundets rätt till försvar

 Parternas argument

57      Schweiziska edsförbundet har gjort gällande att kommissionen åsidosatte Schweiziska edsförbundets rätt att yttra sig före antagandet av det angripna beslutet, eftersom kommissionen endast beviljade Schweiziska edsförbundet fem arbetsdagar för att inkomma med sina synpunkter på meddelandet om invändningar till Förbundsrepubliken Tyskland. Denna korta tidsfrist gav inte Schweiziska edsförbundet möjlighet att noggrant undersöka kommissionens argument och effektivt försvara sin ståndpunkt. Schweiziska edsförbundet påpekade för övrigt i sina synpunkter på meddelandet om invändningar att dess rätt till försvar hade åsidosatts. Att en så kort tidsfrist fastställdes för Schweiziska edsförbundet att inkomma med synpunkter på meddelandet om invändningar är desto mer obegripligt, eftersom kommissionen uppenbarligen inte ansåg att ärendet var särskilt brådskande.

58      Kommissionen och intervenienterna har bestritt Schweiziska edsförbundets argument.

 Tribunalens bedömning

59      Tribunalen erinrar om att det var Schweiziska edsförbundet som inkom med det klagomål som föranledde meddelandet om invändningar och senare det angripna beslutet samt att det angripna beslutet inte är riktat till Schweiziska edsförbundet utan till Förbundsrepubliken Tyskland.

60      Under antagandet att Schweiziska edsförbundet, i egenskap av den som inkom med det ifrågavarande klagomålet, kan göra gällande en rätt att yttra sig om meddelandet om invändningar, konstaterar tribunalen att denna rätt under omständigheterna i förevarande fall inte har åsidosatts.

61      Det är riktigt att den tidsfrist på fem arbetsdagar som kommissionen fastställde för Schweiziska edsförbundet för att inkomma med synpunkter på meddelandet om invändningar förefaller förhållandevis kort.

62      Icke desto mindre kunde Schweiziska edsförbundet innan tidsfristen löpte ut lämna in en inlaga på elva sidor med synpunkter på meddelandet om invändningar, och dessutom en inlaga på tretton sidor med synpunkter på den ovan i punkt 20 nämnda skrivelsen från de tyska myndigheterna av den 28 augusti 2003.

63      I inledningen till inlagan avseende meddelandet om invändningar kritiserade Schweiziska edsförbundet visserligen kommissionen för att ha åsidosatt dess rätt till försvar, med motiveringen att den fastställda tidsfristen för att inkomma med synpunkter varit alltför kort. Schweiziska edsförbundet angav även att det inte varit möjligt att behandla alla frågor i meddelandet om invändningar, utan att man begränsat sig till vissa ämnen som var av centralt intresse för Schweiziska edsförbundet.

64      Inom ramen för sin talan har Schweiziska edsförbundet dock nöjt sig med att rent allmänt hävda åsidosättande av rätten till försvar, utan att specificera någon särskild fråga som på grund av den korta tidsfristen för att inkomma med synpunkter inte kunde behandlas i inlagan avseende meddelandet om invändningar.

65      Schweiziska edsförbundet hade även tillfälle att framföra sina synpunkter på meddelandet om invändningar vid mötet i den rådgivande kommittén för tillträde till marknaden (luftfart) den 4 november 2003.

66      Av handlingarna i målet framgår det slutligen inte att Schweiziska edsförbundet hade begärt att kommissionen skulle förlänga tidsfristen och Schweiziska edsförbundet har inte heller hävdat att så var fallet.

67      Under dessa omständigheter kan talan inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

 Den andra grunden: åsidosättande av artikel 9 i förordning nr 2408/92

 Parternas argument

68      Schweiziska edsförbundet har påpekat att kommissionen i det angripna beslutet ansåg att de omtvistade tyska åtgärderna endast ska bedömas mot bakgrund av deras överensstämmelse med artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 2408/92. Kommissionen uteslöt således tillämpning av artikel 9.3 i samma förordning, med motiveringen att de tyska myndigheterna inte hade underrättat kommissionen om genomförandet av de ifrågavarande åtgärderna.

69      Eftersom kommissionen för tillämpning av artikel 9 i förordning nr 2408/92 kräver att en medlemsstat ska ha lämnat underrättelse om de åtgärder som den har vidtagit, tillåter kommissionen emellertid, enligt Schweiziska edsförbundet, att medlemsstaten själv väljer vilka kriterier som ska tillämpas vid bedömningen av dess beteende. Av skäl 12 i det angripna beslutet framgår för övrigt att Förbundsrepubliken Tyskland i förevarande fall, tvärtemot vad som anges i skäl 32 i samma beslut, hade anmält den andra förordningen om ändring av förordning nr 213 till kommissionen.

70      Schweiziska edsförbundet anser att artikel 9 i förordning nr 2408/92 utgör en speciallag (lex specialis) i förhållande till artikel 8 i samma förordning. Enligt Schweiziska edsförbundet omfattas de omtvistade tyska åtgärderna av tillämpningsområdet för artikel 9, eftersom de utgör en avsiktlig begränsning av möjligheten att vid inflygning till Zürichs flygplats flyga över tyskt luftrum och därför i praktiken är att likställa med en begränsning av trafikrättigheterna.

71      De villkor som anges i artikel 9.1 och 9.2 i förordning nr 2408/92 för vidtagande av sådana åtgärder är inte uppfyllda och Förbundsrepubliken Tyskland har för övrigt inte iakttagit det förfarande som föreskrivs i artikel 9.3 för underrättelse om de vidtagna åtgärderna. Åtgärderna i fråga påverkar dessutom på ett oproportionerligt sätt det schweiziska flygbolaget Swiss och innebär således diskriminering av detta flygbolag. Eftersom det i det angripna beslutet anges att Förbundsrepubliken Tyskland får fortsätta att tillämpa de ifrågavarande åtgärderna, har det följaktligen antagits i strid med artikel 9 i förordning nr 2408/92.

72      Schweiziska edsförbundet har i sin replik tillagt att kommissionen, i stället för att försvara åsikten i det angripna beslutet att artikel 9 i förordning nr 2408/92 inte är tillämplig på de omtvistade tyska åtgärderna, eftersom de tyska myndigheterna inte hade lämnat underrättelse om dem, har framfört en annan åsikt, enligt vilken den nämnda bestämmelsen endast är tillämplig på begränsningar som syftar till att lösa allvarliga problem som inte uteslutande avser villkoren för tillträde till marknaden. Enligt Schweiziska edsförbundet är detta en ny motivering, som inte finns med i det angripna beslutet. Att motiveringen till en angripen rättsakt ändras under ett pågående förfarande kan dock inte tillåtas. Ändringen av motiveringen vittnar för övrigt om otillräckligheten hos den i det angripna beslutet anförda motiveringen för att inte tillämpa artikel 9 i förordning nr 2408/92 på de omtvistade tyska åtgärderna.

73      Kommissionen och intervenienterna har bestritt Schweiziska edsförbundets argument.

 Tribunalens bedömning

74      Enligt artikel 8.2 i förordning nr 2408/92 ska utövandet av trafikrättigheter i den mening som avses i artikel 2 f i samma förordning regleras bland annat av nationella bestämmelser om säkerhet och miljöskydd samt fördelning av ankomst- och avgångstider. Enligt artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 ska kommissionen, när det gäller en särskild åtgärd som tillämpas av en medlemsstat, på eget initiativ eller på begäran av en medlemsstat undersöka tillämpningen av bland annat punkt 2 i samma artikel och besluta om medlemsstaten får fortsätta att tillämpa åtgärden.

75      Artikel 9 i förordning nr 2408/92 avser en särskild kategori bestämmelser som kan tillämpas på utövandet av trafikrättigheter i den mening som avses ovan, det vill säga bestämmelser som enligt artikel 9.1 inför villkor för, begränsar eller avvisar utövande av trafikrättigheter. Av denna definition av de åtgärder som avses i artikel 9 i förordning nr 2408/1992 följer att dessa i huvudsak innebär ett förbud, åtminstone villkorligt eller partiellt, mot utövande av trafikrättigheter.

76      I likhet med vad Schweiziska edsförbundet har gjort gällande utgör artikel 9 i förordning nr 2408/92 således en speciallag (lex specialis) i förhållande till artikel 8 i samma förordning, eftersom artikel 9 endast avser en del av de åtgärder som avses i artikel 8 och uppställer ytterligare villkor som inte föreskrivs i artikel 8 för att de aktuella åtgärderna ska kunna tillämpas.

77      En medlemsstat får nämligen tillämpa de åtgärder som avses i artikel 9.1 i förordning nr 2408/92 endast om de villkor som föreskrivs i artikel 9.1 och 9.2 är uppfyllda och medlemsstaten i fråga har uppfyllt skyldigheten enligt artikel 9.3 att minst tre månader innan åtgärderna ska genomföras underrätta de andra medlemsstaterna och kommissionen om att det är nödvändigt att tillämpa dem.

78      Det är endast om den medlemsstat som avser att tillämpa åtgärderna i fråga har lämnat en sådan underrättelse till de andra medlemsstaterna och kommissionen som artikel 9.4 i förordning nr 2408/92 är tillämplig. I denna bestämmelse föreskrivs att kommissionen på eget initiativ eller på begäran av en medlemsstat ska utreda huruvida åtgärderna i fråga är förenliga med såväl förordning nr 2408/92 som gemenskapsrätten generellt.

79      Om en sådan underrättelse saknas, får den berörda medlemsstaten däremot inte tillämpa åtgärderna i fråga, även om de villkor för att vidta dem som föreskrivs i artikel 9.1 och 9.2 är uppfyllda.

80      Om den berörda medlemsstaten ändå tillämpar åtgärderna har kommissionen inte rätt att utreda dem enligt artikel 9.4 i förordning nr 2408/92, eftersom villkoren för tillämpning av den artikeln inte är uppfyllda, men däremot enligt artikel 8.3 i samma förordning. Eftersom de åtgärder som avses i artikel 9 i förordning nr 2408/92, såsom angetts ovan i punkt 76, utgör en särskild kategori av de åtgärder som avses i artikel 8.2 i samma förordning, är även den sistnämnda artikeln tillämplig på dem.

81      Det ska vidare påpekas att i det fall en medlemsstat tillämpar åtgärder som omfattas av artikel 9.1 i förordning nr 2408/92 utan att iaktta det förfarande som föreskrivs i artikel 9.3, kan en undersökning av åtgärderna enligt artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 endast leda till slutsatsen att den berörda medlemsstaten inte får fortsätta att tillämpa dem (se ovan punkt 80).

82      Tribunalen konstaterar för de första att de åtgärder som är föremål för det angripna beslutet inte har anmälts till kommissionen. Det framgår dessutom av artikel 1 i det angripna beslutet att Förbundsrepubliken Tyskland får fortsätta att tillämpa förordning nr 213, i dess lydelse enligt den första ändringsförordningen av den 4 april 2003, och att beslutet inte på något sätt avser den andra förordningen av den 1 oktober 2003 om ändring av förordning nr 213.

83      Av detta följer att även om Förbundsrepubliken Tysklands meddelande till kommissionen om den andra förordningen, vilket nämns i skäl 12 i det angripna beslutet, syftade till att i enlighet med artikel 9.3 i förordning nr 2408/92 underrätta kommissionen om att tillämpningen av denna andra förordning var nödvändig, påverkar detta förhållande inte konstaterandet i skäl 32 i det angripna beslutet att underrättelse till kommissionen om de åtgärder som är föremål för beslutet, det vill säga förordning nr 213 i dess lydelse enligt den första ändringsförordningen, inte har skett i enlighet med artikel 9 i förordning nr 2408/92.

84      När det gäller Schweiziska edsförbundets argumentering rörande den påstådda ändringen av motiveringen till det angripna beslutet under ett pågående förfarande, vilket visar att den motivering som anfördes i det angripna beslutet var otillräcklig (se ovan punkt 72), räcker det att påpeka att som det framgår av ovanstående överväganden utgör konstaterandet i det angripna beslutet om att underrättelse om de aktuella tyska åtgärderna inte hade skett i enlighet med artikel 9.3 i förordning nr 2408/92 en tillräcklig motivering för att inte vidta en utredning i enlighet med artikel 9.4. De förklaringar som kommissionen har gett i sitt svaromål rörande vilka slag av åtgärder som omfattas av den artikelns tillämpningsområde syftar endast till att bemöta påståendet om detta i ansökan och utgör således inte en ändring av motiveringen till beslutet under ett pågående förfarande.

85      För det andra kan Schweiziska edsförbundet inte vinna framgång med argumentet att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte slå fast att de tyska åtgärderna i fråga ingår i den kategori av åtgärder som avses i artikel 9.1 i förordning nr 2408/92 och att Förbundsrepubliken Tyskland följaktligen inte får fortsätta att tillämpa dem, eftersom det förfarande som föreskrivs i artikel 9.3 inte har iakttagits.

86      Som det framgår av skälen 1–6 i förening med skäl 44 i det angripna beslutet innebär de aktuella tyska åtgärderna inte på något sätt ett förbud mot att flyg på väg från eller till Zürichs flygplats passerar tyskt luftrum under den period som åtgärderna är tillämpliga.

87      Åtgärderna i fråga begränsar sig i huvudsak till att under den period när de är tillämpliga förhindra överflygningar på låg höjd av tyskt territorium nära den schweiziska gränsen (skäl 6 i det angripna beslutet), medan överflygning av samma territorium på högre höjd fortfarande är möjlig. Åtgärderna innebär således i huvudsak, vilket kommissionen påpekade i skäl 44 i det angripna beslutet utan att Schweiziska edsförbundet invänt mot det, endast en förändring av flygvägen för berörda flygplan efter avgång eller före landning på Zürichs flygplats.

88      Även om dessa åtgärder leder till minskad kapacitet på Zürichs flygplats och således kan betecknas som begränsningar omfattas de inte, tvärtemot vad Schweiziska edsförbundet har hävdat, av tillämpningsområdet för artikel 9.1 i förordning nr 2408/92. Som det redan har påpekats (se ovan punkt 75) kännetecknas åtgärder som omfattas av den sistnämnda bestämmelsen av det förhållandet att de innebär ett villkorligt eller partiellt förbud mot överflygningar.

89      Om en medlemsstat kräver att dess offentliggjorda nationella, regionala eller lokala bestämmelser om bland annat miljöskydd ska iakttas för att det ska vara tillåtet att utöva trafikrättigheter i den mening som avses i förordning nr 2408/92, motsvarar detta inte införande av ett villkor för utövande av rättigheterna i den mening som avses i artikel 9.1 i den förordningen. Om så vore fallet skulle artikel 8.2 i förordningen helt förlora sin betydelse. De villkor som avses i artikel 9.1 i förordning nr 2408/92 är snarare villkor som gör utövandet av trafikrättigheter beroende av andra omständigheter än enbart iakttagandet av offentliggjorda nationella, regionala eller lokala bestämmelser. Ett krav på bevis för att en ny föreslagen flyglinje är kommersiellt lönsam eller att det inte finns andra tillfredsställande transportsätt för samma förbindelse är exempel på villkor som kan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 9.1 i förordning nr 2408/92.

90      Kommissionen kan således inte anklagas för felaktig rättstillämpning på grund av att den inte angett att de tyska åtgärderna i fråga omfattas av tillämpningsområdet för artikel 9.1 i förordning nr 2408/92.

91      Av det ovan anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser denna grund.

 Den tredje grunden: åsidosättande av dels principerna om likabehandling, proportionalitet och frihet att tillhandahålla tjänster i luftfartssektorn, dels den skyldighet till lojalt samarbete som föreskrivs i artikel 17 i avtalet

 Parternas argument

92      Schweiziska edsförbundet har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt principen om likabehandling. Schweiziska edsförbundet har för det första gjort gällande att kommissionen felaktigt, i skäl 40 i det angripna beslutet, slog fast att en eventuell diskriminering av Zürichs flygplats eller de boende omkring flygplatsen faller utanför avtalets tillämpningsområde. Zürichs flygplats och de boendes intressen utgör enligt Schweiziska edsförbundet ”frågor som är direkt relaterade” till luftfart och omfattas därför, enligt artikel 2 i avtalet, av avtalets tillämpningsområde. Kommissionens roll vid tillämpningen av avtalet är dessutom inte begränsad till att utöva de befogenheter som följer av artikel 18.2 i avtalet. Enligt artikel 18.1 har kommissionen nämligen ansvaret för tillämpningen av avtalet inom gemenskapens territorium.

93      Schweiziska edsförbundet har tillagt att när en åtgärd som syftar till att säkerställa tillträde till luftfartsmarknaden vidtas på grundval av förordning nr 2408/92 är det nödvändigt att beakta inte endast flygbolagens intressen, utan även rättigheterna och intressena för andra grupper som påverkas av åtgärden i fråga. Den omständigheten att kommissionen själv motiverade de omtvistade tyska åtgärderna genom att hänvisa till turistsektorns intressen i det tyska område som gränsar till Zürichs flygplats bekräftar detta påstående.

94      Av detta följer enligt Schweiziska edsförbundet att kommissionen borde ha jämfört de omtvistade tyska åtgärderna avseende Zürichs flygplats med de åtgärder som Förbundsrepubliken Tyskland vidtagit när det gäller dess egna flygplatser, bland annat de i München (Tyskland) och Frankfurt am Main (Tyskland), särskilt eftersom fritt tillträde till en flygplats är ett nödvändigt villkor för genomförande av flygbolagens trafikrättigheter.

95      En sådan jämförelse skulle ha visat att de åtgärder som vidtagits av Förbundsrepubliken Tyskland avseende Zürichs flygplats är mycket mer restriktiva än de som vidtagits avseende tyska flygplatser, bland annat de i München och Frankfurt am Main. Att vidta motsvarande åtgärder avseende de tyska flygplatserna är nämligen förbjudet enligt tysk rätt.

96      Schweiziska edsförbundet har för det andra invänt mot slutsatsen i det angripna beslutet att de tyska åtgärderna i fråga inte innebär indirekt diskriminering av det schweiziska flygbolaget Swiss. Schweiziska edsförbundet har därvid gjort gällande att de ifrågavarande tyska åtgärderna huvudsakligen och oproportionerligt missgynnar det nämnda flygbolaget, vilket såsom det anges i det angripna beslutet använder Zürichs flygplats som nav för sitt nätverk av flygplatser. Det förhållandet att inga motsvarande åtgärder har vidtagits när det gäller flygplatserna i München och Frankfurt am Main, vilka det tyska flygbolaget Lufthansa använder som nav för sitt nätverk av flygplatser, bekräftar att de omtvistade åtgärderna är diskriminerande.

97      Schweiziska edsförbundet har för det tredje invänt mot konstaterandet i det angripna beslutet (skäl 42) att de ifrågavarande tyska åtgärderna mot buller är nödvändiga för att skydda ett viktigt turistmål. Schweiziska edsförbundet har gjort gällande att enbart dess förhandlingar med Förbundsrepubliken Tyskland inte bevisar att de omtvistade åtgärderna var rättsligt nödvändiga. Schweiziska edsförbundet deltog i förhandlingarna av politiska och inte av rättsliga skäl.

98      Kommissionen kontrollerade vidare inte om bullret i det tyska område som berörs av de omtvistade åtgärderna var så störande att det motiverade vidtagande av åtgärderna. Schweiziska edsförbundet har påpekat att det till stöd för sitt klagomål lämnade in noggranna beräkningar från Laboratoire suisse d’essai de matériaux et de recherches (EMPA) (det schweiziska laboratoriet för materialprovning och forskning) som visar motsatsen. Schweiziska edsförbundet betonade även i klagomålet att den största delen av överflygningarna av det område som berörs av de tyska åtgärderna i fråga är inkommande flygningar som sker med reducerad motorkraft, vilket dämpar bullret. Dessa flygningar passerar dessutom området i fråga på en relativt hög höjd. Det är först vid Rhengränsen mellan Tyskland och Schweiz som den slutliga inflygningen och landningen inleds, på en höjd av omkring 800 meter.

99      I det angripna beslutet bortsåg kommissionen vidare från det förhållandet att bullret i de delar av Tyskland som berörs av de ifrågavarande åtgärderna redan var lägre än de schweiziska gränsvärdena, vilka är strängare än motsvarande tyska gränsvärden. Vissa av de minimiflyghöjder som införts genom de tyska åtgärderna i fråga motiveras dessutom inte på något sätt av skydd mot buller, eftersom inte ens flygningar på mycket lägre höjder orsakar något buller.

100    Schweiziska edsförbundet har tillagt att kommissionen vid utvärderingen av de tyska åtgärderna i fråga borde ha utgått från direktiv 2002/30. Dels hänvisas det i direktivet till förordning nr 2408/92 och dessutom avspeglar det en politisk konsensus rörande en väl avvägd strategi för bekämpning av flygplansbuller.

101    Schweiziska edsförbundet har invänt mot den motivering för att inte beakta direktiv 2002/30 som anges i skäl 53 i det angripna beslutet. Gemensamma kommittén antog den 3 december 2003 ett principbeslut om att införliva direktivet i bilagan till avtalet. Direktiv 2002/30 har inte ännu införlivats i nationell rätt. Emellertid borde kommissionen, som företrädare för gemenskapen, enligt den skyldighet till lojalt samarbete som föreskrivs i artikel 17 i avtalet ha beaktat direktivet, där det i skäl 7 anges att man ska välja de åtgärder för att minska bullret som ger största möjliga miljövinster på mest kostnadseffektiva sätt. Men detta är inte fallet med de tyska åtgärderna i fråga, eftersom de orsakar mycket stora kostnader och framför allt leder till en försämrad miljö i det schweiziska område som gränsar till Zürichs flygplats, medan den förbättring som uppnås i det tyska gränsområdet är minimal.

102    Konstaterandet i det angripna beslutet att medlemsstaterna enligt artikel 4.1 i direktiv 2002/30 är ålagda att göra en god avvägning endast då de hanterar bullerproblem vid flygplatser inom sina respektive territorier kan inte heller godtas. Enligt Schweiziska edsförbundet vore det mot bakgrund av EU-rätten motiverat att kräva att en medlemsstat gör samma avvägning när den vidtar åtgärder som rör en flygplats belägen i en annan medlemsstat.

103    Schweiziska edsförbundet har tillagt att konstaterandet i det angripna beslutet att det område som berörs av de omtvistade tyska åtgärderna är ett viktigt turistmål är alltför generellt. I verkligheten är det endast några få tyska gränskommuner som berörs av överflygningarna vid avgång från eller inflygning till Zürichs flygplats, och detta på hög höjd. Den tyska turistbranschen i det berörda området har för övrigt avsevärd nytta av närheten till Zürichs flygplats. De tyska åtgärderna i fråga har dessutom mycket större konsekvenser för flera schweiziska kommuner som är belägna i närheten av Zürichs flygplats och varav vissa har ett mycket stort antal invånare.

104    Schweiziska edsförbundet har vidare invänt mot slutsatsen i det angripna beslutet (skäl 43) att de tyska åtgärderna i fråga inte är oproportionerliga. Schweiziska edsförbundet har gjort gällande att även om kommissionen angav att Förbundsrepubliken Tyskland inte kan vidta mindre radikala åtgärder, underlät kommissionen i strid med motiveringsskyldigheten att ange vilka andra åtgärder den hade undersökt.

105    Schweiziska edsförbundet har tillagt att det finns andra möjliga åtgärder än de tyska åtgärderna i fråga, bland annat är det möjligt att fastställa en bullerkvot som under vissa tider inte får överskridas vid överflygning av det berörda tyska territoriet. En sådan bullerkvot har från och med sommaren 2002 tillämpats nattetid för flygplatsen i Frankfurt am Main.

106    Bedömningen i det angripna beslutet att Förbundsrepubliken Tyskland saknar befogenheter när det gäller Zürichs flygplats är inte relevant. Genom de omtvistade åtgärderna försöker nämligen Förbundsrepubliken Tyskland ålägga nämnda flygplats att omorganisera sitt operativa system och tillväller sig precis sådana befogenheter. När det gäller konstaterandet att Schweiziska edsförbundet under de senaste tjugo åren har underlåtit att vidta lämpliga åtgärder är detta både irrelevant och oriktigt. I verkligheten har Schweiziska edsförbundet alltid låtit de tyska kommunerna och deras invånare delta i utredningar som rört ändringar av koncessionen för flygplatsen.

107    I det angripna beslutet bagatelliseras för övrigt med orätt de ifrågavarande tyska åtgärdernas inverkan på kapaciteten på Zürichs flygplats. Dels tas i det angripna beslutet inte hänsyn till att viktiga skäl som rör flygplatsens topografi gör det nödvändigt att utföra landningarna norrifrån. Eftersom detta inte längre är möjligt under den tid som de tyska åtgärderna tillämpas, minskas flygplatsens kapacitet avsevärt och det finns hela tiden flaskhalsar som hindrar en smidig lufttrafik när det gäller landningar mellan kl. 6 och 6.30, efter kl. 21 och från kl. 8.30 på helgdagar.

108    I det angripna beslutet beaktas felaktigt toppkapaciteten när det gäller starter och landningar på Zürichs flygplats, vilket endast är ett teoretiskt värde. Enligt Schweiziska edsförbundet borde den förväntade kapaciteten ha beaktats i det angripna beslutet, vilken alltid är lägre än den möjliga kapaciteten. Om denna kapacitet beaktas för starterna, kan det konstateras att mellan kl. 7 och 8 samt mellan kl. 20 och 21 under veckosluten är antalet planerade starter fler än vad kapaciteten på Zürichs flygplats tillåter efter att ha minskats till följd av tillämpningen av de ifrågavarande tyska åtgärderna.

109    I det angripna beslutet godtas felaktigt att installationen av nya landningssystem kommer att öka kapaciteten på Zürichs flygplats. Denna installation möjliggör endast ändrade förfaranden för inflygning, även vid nedsatt sikt, men har ingen egentlig inverkan på flygplatsens trafikkapacitet. När det gäller konstaterandet i det angripna beslutet (skäl 47) att det finns en betydande reservkapacitet timmarna före och efter tillämpningsperioden för de ifrågavarande tyska åtgärderna har Schweiziska edsförbundet gjort gällande att hänsyn därvid inte tagits till de begränsningar som finns för flygbolagen och flygplatsen. Vågorna av landningar och starter måste länkas samman optimalt, vilket hindrar en eventuell omläggning av flygningar till timmarna före eller efter timmarna med högtrafik.

110    Schweiziska edsförbundet har tillagt att i det angripna beslutet bedöms kapaciteten felaktigt uteslutande på grundval av flygtidtabellen för flygbolaget Swiss. Hänsyn togs således inte till att Zürichs flygplats genom de ifrågavarande tyska åtgärderna påtvingas en mycket mindre effektiv driftsform, vilket får negativa konsekvenser för flygplatsens kapacitet att i praktiken hantera omständigheter utanför det normala, såsom dåliga väderförhållanden eller semesterperiodernas början och mer generellt den troliga ökningen av lufttrafiken i framtiden.

111    Schweiziska edsförbundet anser vidare att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom den underlät att beakta den omständigheten att de aktuella tyska åtgärdernas negativa konsekvenser för Zürichs flygplats och för flygbolaget Swiss innebär en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster i luftfartssektorn.

112    Schweiziska edsförbundet har invänt mot kommissionens påstående i skäl 35 b i det angripna beslutet att Schweiziska edsförbundet inte deltar i den inre marknaden för luftfartstjänster och att ”avtalet medger för närvarande … endast utbyte av trafikrättigheter” mellan Schweiz och gemenskapen. Detta påstående överensstämmer inte med det intryck som Schweiziska edsförbundet gavs vid förhandlingarna om avtalet. I påståendet bortses även från den omständigheten att avtalet har samma syften som EG-fördraget och EES-avtalet. Som det framgår av domen i det ovan i punkt 33 nämnda målet Malpensa genomfördes friheten att tillhandahålla tjänster i luftfartssektorn dessutom slutgiltigt genom förordning nr 2408/92.

113    Schweiziska edsförbundet har även invänt mot kommissionens påstående i skäl 35 b i det angripna beslutet att domen i det ovan i punkt 33 nämnda målet Malpensa inte kan beaktas, eftersom den avkunnats efter det att avtalet ingicks och varken har meddelats till Schweiziska edsförbundet eller har granskats av Gemensamma kommittén såsom det föreskrivs i artikel 1.2 i avtalet. Att domen i fråga inte har meddelats utgör enligt Schweiziska edsförbundet inget hinder för att beakta den, särskilt som detta rör sig om ett underlåtande från kommissionens sida. Det angripna beslutet är i detta sammanhang motstridigt, eftersom det dels hänvisas till domen i det ovan i punkt 33 nämnda målet Malpensa till stöd för påståendet att proportionalitetsprincipen kan tillämpas endast i samband med friheten att tillhandahålla tjänster, dels anges att den nämnda domen inte kan beaktas.

114    Schweiziska edsförbundet har slutligen erinrat om att Förbundsrepubliken Tyskland i det klagomål som avvisats genom det angripna beslutet kritiserades för att ha åsidosatt den skyldighet till lojalt samarbete som föreskrivs i artikel 17 i avtalet. Denna skyldighet har samma räckvidd som den som följer av artikel 10 EG och även rättspraxis avseende den sistnämnda artikeln är relevant. Genom att i det angripna beslutet inte beakta denna skyldighet som åligger Förbundsrepubliken Tyskland har kommissionen åsidosatt principen om tro och heder.

115    Den omständigheten att endast gemenskapen är part i avtalet hindrar inte att avtalet även har konsekvenser för Förbundsrepubliken Tyskland. Förbundsrepubliken Tyskland är nämligen enligt artikel 300.7 EG bunden av avtalet och är enligt rättspraxis skyldig att fullgöra de skyldigheter som följer av det.

116    Att avtalet mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Schweiziska edsförbundet, som undertecknades den 18 oktober 2001, inte har ratificerats kan inte motivera vidtagandet av de omtvistade tyska åtgärderna. Avtalet i fråga är nämligen inte ett resultat av fria förhandlingar utan av påtryckningar från Förbundsrepubliken Tyskland på Schweiziska edsförbundet. De ifrågavarande tyska åtgärderna går dessutom inte endast utöver det som föreskrivs i det bilaterala avtalet, utan går även utöver de unilaterala åtgärder som Förbundsrepubliken Tyskland hotade med att vidta om förhandlingarna med Schweiziska edsförbundet inte hade gett resultat. Förbundsrepubliken Tyskland har för övrigt inte gett Schweiziska edsförbundet den tid som krävs för att anpassa sig till de nya tyska bestämmelserna.

117    Kommissionen har med stöd av intervenienterna bestritt Schweiziska edsförbundets argument.

 Tribunalens bedömning

–       Kommissionens underlåtenhet att ta hänsyn till rättigheterna för operatören av Zürichs flygplats och de boende omkring flygplatsen

118    Schweiziska edsförbundet har invänt mot att kommissionen vid undersökningen enligt artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 av de omtvistade tyska åtgärderna inte tog hänsyn till rättigheterna för vare sig operatören av Zürichs flygplats eller de boende omkring flygplatsen vilka utsätts för flygbuller.

119    Tribunalen erinrar om att enligt artikel 3.1 i förordning nr 2408/92 ska de berörda medlemsstaterna tillåta EG-flygtrafikföretag att utöva trafikrättigheter i den mening som avses i artikel 2 f i samma förordning på flyglinjer inom gemenskapen.

120    I fjortonde skälet i förordning nr 2408/92 anges emellertid att ”[u]tövandet av trafikrättigheter skall ske i överensstämmelse med bestämmelserna om säkerhet och miljöskydd samt med villkoren för tillgång till flygplatser och skall inte innebära särbehandling”.

121    Det var därför som lagstiftaren dels föreskrev, i artikel 8.2 i förordning nr 2408/92, att utövandet av trafikrättigheter ska regleras av gemenskapsbestämmelser och nationella, regionala eller lokala bestämmelser om säkerhet och miljöskydd samt fördelning av ankomst- och avgångstider, dels gav kommissionen befogenhet att i enlighet med artikel 8.3 undersöka tillämpningen av bland annat artikel 8.2 och besluta om den berörda medlemsstaten får fortsätta att tillämpa den åtgärd som är föremål för undersökning.

122    Av ovannämnda bestämmelser och överväganden följer att såsom kommissionen påpekade i skäl 40 i det angripna beslutet ska undersökningen av en åtgärd i enlighet med artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 avse de konsekvenser som åtgärden har för utövandet av trafikrättigheter på flyglinjer inom gemenskapen. De eventuella rättigheter som operatören av en flygplats eller de boende omkring flygplatsen har ska däremot inte beaktas vid en sådan undersökning.

123    Kommissionen gjorde sig således inte skyldig till felaktig rättstillämpning genom att vid undersökningen av de omtvistade tyska åtgärderna i enlighet med artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 underlåta att beakta de eventuella rättigheterna för dels operatören av Zürichs flygplats, dels de boende omkring flygplatsen vilka utsätts för flygbuller.

124    Schweiziska edsförbundets övriga argument kan inte påverka denna bedömning.

125    När det för det första gäller Schweiziska edsförbundets argument avseende artikel 2 i avtalet ska det erinras om att enligt ordalydelsen i denna artikel ska bestämmelserna i bland annat bilagan till avtalet gälla i den mån de har att göra med luftfart eller frågor som är direkt relaterade till luftfart.

126    Som det framgår av artikelns ordalydelse och särskilt uttrycket ”i den mån de har att göra med” avgränsar artikel 2 i avtalet tillämpningsområdet för de bestämmelser som förtecknas i bilagan till avtalet genom att utesluta tillämpning av dessa bestämmelser i fall som inte har att göra med vare sig luftfart eller frågor som är direkt relaterade till luftfart. Av detta följer att denna artikel varken har till syfte eller verkan att utvidga tillämpningen av bestämmelserna i fråga till situationer som inte omfattas av deras tillämpningsområde.

127    När det gäller förordning nr 2408/92 är den enda utvidgningen av dess tillämpningsområde inom ramen för avtalet den som följer av att Schweiziska edsförbundet och lufttrafikföretag med sin huvudsakliga verksamhet i Schweiz enligt bilagan till avtalet ska jämställas med gemenskapens medlemsstater respektive lufttrafikföretag i gemenskapen.

128    Med förbehåll för denna utvidgning av dess tillämpningsområde är förordning nr 2408/92 inom ramen för avtalet inte tillämplig på situationer som i ett gemenskapssammanhang inte omfattas av dess tillämpningsområde.

129    Av detta följer att även om flygplatsoperatörens eller de boendes rättigheter skulle utgöra frågor som är direkt relaterade till luftfart, såsom Schweiziska edsförbundet har gjort gällande, ger varken artikel 2 eller någon annan bestämmelse i avtalet kommissionen befogenhet att ta hänsyn till dessa rättigheter vid tillämpningen av artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 inom ramen för avtalet.

130    Schweiziska edsförbundet kan inte heller vinna framgång med argument avseende artikel 18.1 i avtalet.

131    I denna bestämmelse föreskrivs nämligen endast att gemenskapen i egenskap av part i avtalet ska ha ansvaret inom sitt territorium, vilket omfattar det tyska territoriet, för att avtalet genomförs på rätt sätt. Denna bestämmelse ger således inte kommissionen någon ytterligare befogenhet utöver de som föreskrivs i de förordningar och direktiv som förtecknas i bilagan till avtalet eller, i förekommande fall, i någon annan gemenskapsrättslig bestämmelse.

132    Av detta följer att artikel 18.1 i avtalet är utan betydelse i förevarande mål.

–       Åsidosättande av principen om likabehandling

133    Schweiziska edsförbundet har hävdat att kommissionen i det angripna beslutet åsidosatte principen om likabehandling.

134    När det gäller Schweiziska edsförbundets argumentation om åsidosättande av principen om likabehandling avseende de schweiziska boende omkring Zürichs flygplats och operatören ska det genast sägas att den inte kan godtas. Som det påpekas ovan i punkt 127 behövde kommissionen inte ta hänsyn till sådana intressen vid undersökningen av de omtvistade tyska åtgärderna.

135    När det gäller Schweiziska edsförbundets argumentation om påstådd diskriminering av schweiziska lufttrafikföretag, däribland flygbolaget Swiss, ska det erinras om att det i skäl 35 a i det angripna beslutet med beaktande av artikel 3 i avtalet med rätta anges att diskrimineringsförbudet ”är klart tillämpligt” vid undersökning av en åtgärd i enlighet med artikel 8.3 i förordning nr 2408/92 inom ramen för avtalet och att de omtvistade tyska åtgärderna följaktligen ska undersökas ur denna synvinkel.

136    Inom ramen för denna undersökning konstaterade kommissionen inledningsvis med rätta att de ifrågavarande tyska åtgärderna inte gör någon åtskillnad mellan lufttrafikföretag på grundval av nationalitet eller identitet (skäl 36 i det angripna beslutet). Schweiziska edsförbundet har inte invänt mot detta konstaterande.

137    Kommissionen undersökte även, i skälen 37–39 i det angripna beslutet, huruvida det eventuellt förelåg indirekt diskriminering av de schweiziska lufttrafikföretagen. Kommissionen konstaterade i skäl 38 att det bland lufttrafikföretagen blivit vanligt med nätverk med navflygplatser. Dessa nätverk har sina baser på navflygplatser som nästan alltid är belägna i den stat där lufttrafikföretagen i fråga har sin huvudsakliga verksamhet. I ett lufttrafikföretags nätverk fungerar navflygplatserna som centrum, som ger lufttrafikföretaget i fråga möjlighet att för alla flygplatser som trafikeras från navflygplatsen erbjuda indirekta flygningar med mellanlandning på navflygplatsen. Lufttransportföretaget kan således utvidga sitt nätverk av flygningar samtidigt som man undviker de investeringar som krävs för att etablera direkta flyglinjer.

138    I samma skäl i det angripna beslutet konstaterade kommissionen även att lufttrafikföretag som använder en flygplats som nav för sitt nätverk har en mycket stor andel av trafiken till och från den flygplatsen och att en driftsbegränsning på flygplatsen därför får mycket större konsekvenser för dem än för konkurrenterna. Enligt kommissionen innebär emellertid denna skillnad i behandling inte i sig någon diskriminering, eftersom varje begränsning i så fall skulle betraktas som diskriminering och medlemsstaterna inte skulle ha någon möjlighet att införa driftsbestämmelser i den mening som avses i artikel 8.2 i förordning nr 2408/92.

139    Enligt kommissionen (skäl 39 i det angripna beslutet) kan de omtvistade tyska åtgärderna anses innebära indirekt diskriminering endast om de uteslutande eller huvudsakligen påverkar schweiziska lufttrafikföretags flygningar. Kommissionen ansåg att detta inte var fallet, eftersom schweiziska lufttrafikföretag och lufttrafikföretag från gemenskapen påverkas av åtgärderna i exakt proportion till det antal flygningar som de utför mellan gemenskapen och Schweiz.

140    Det ska erinras om att det av fast rättspraxis om principen om förbud mot all diskriminering på grund av nationalitet inom gemenskapsrättens tillämpningsområde framgår att reglerna om likabehandling av landets medborgare och andra medborgare inte endast förbjuder öppen diskriminering på grund av nationalitet, eller säte när det gäller bolag, utan även varje form av dold diskriminering som, genom tillämpning av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till samma resultat (domstolens dom av den 13 juli 1993 i mål C‑330/91, Commerzbank, REG 1993, s. I‑4017, punkt 14, svensk specialutgåva, volym 14, s. 275, av den 19 mars 2002 i mål C‑224/00, kommissionen mot Italien, REG 2002, s. I‑2965, punkt 15, och av den 27 oktober 2009 i mål C‑115/08, ČEZ, REG 2009, s. I‑0000, punkt 92).

141    Med beaktande av artikel 1.2 i avtalet är denna rättspraxis även relevant när det gäller tillämpningen av förordning nr 2408/92 inom ramen för avtalet, eftersom artikel 3 i avtalet i allt väsentligt är identisk med artikel 12 första stycket EG.

142    I förevarande mål har Schweiziska edsförbundet gjort gällande att Förbundsrepubliken Tyskland behandlar Zürichs flygplats och således flygbolaget Swiss, som använder flygplatsen som nav för sitt nätverk av flygplatser, annorlunda än tyska flygplatser, bland annat flygplatserna i München och Frankfurt am Main, vilka det tyska flygbolaget Lufthansa använder som nav i sitt nätverk av flygplatser.

143    Det är förvisso riktigt att en sådan skillnad i behandlingen, om det antas att en sådan föreligger, inte är direkt grundad på de berörda lufttrafikföretagens nationalitet eller säte. Den kan emellertid leda till samma resultat, eftersom de schweiziska lufttrafikföretagen, däribland Swiss, vanligen, såsom det framgår av det angripna beslutet, använder flygplatser belägna i Schweiz och särskilt den i Zürich som navflygplats för sina nätverk och eventuella begränsningar av flygningar från eller till denna flygplats följaktligen påverkar dessa lufttrafikföretag mycket mer än lufttrafikföretag som använder en annan flygplats som nav för sitt nätverk.

144    Av detta följer, med beaktande av den rättspraxis som det hänvisas till ovan i punkt 140, att övervägandena i skälen 38 och 39 i det angripna beslutet inte i sig är tillräckliga för att utesluta att de omtvistade tyska åtgärderna eventuellt innebär diskriminering av schweiziska lufttrafikföretag, däribland Swiss.

145    Det ska emellertid erinras om att enligt samma rättspraxis räcker inte konstaterandet att en åtgärd leder till samma resultat som diskriminering grundad på nationalitet för att det ska anses styrkt att den strider mot artikel 12 EG eller, i förevarande fall, mot artikel 3 i avtalet. Det måste även undersökas huruvida åtgärden i fråga motiveras av objektiva hänsyn och står i proportion till det syfte som eftersträvas. Det är endast om så inte är fallet som åtgärden i fråga kan betraktas som förbjuden enligt artikel 12 EG eller, i förevarande fall, artikel 3 i avtalet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 140 nämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 20, och det ovan i punkt 140 nämnda målet ČEZ, punkt 108, och där angiven rättspraxis).

146    När det för det första gäller frågan om huruvida det i förevarande fall eventuellt fanns objektiva hänsyn som motiverade att de omtvistade åtgärderna antogs endast gentemot flygplatsen i Zürich, ska det erinras om att enligt skäl 42 i det angripna beslutet ”är det tyska område som passeras av flygplan under inflygning till Zürich ett viktigt turistmål och som sådant särskilt känsligt för buller”.

147    Schweiziska edsförbundet har bestritt detta påstående och har gjort gällande att antalet invånare som kan påverkas av flygbuller i det berörda området inte är särskilt stort. Men även om så skulle vara fallet påverkar detta inte på något sätt den omständigheten att det berörda tyska området är ett viktigt turistmål.

148    Det samma gäller Schweiziska edsförbundets argument att den tyska turistbranschen i det område som gränsar till Zürichs flygplats har avsevärd nytta av flygplatsen.

149    Detta argument bekräftar nämligen att det tyska område som berörs av de ifrågavarande åtgärderna är ett viktigt turistmål. Det räcker för övrigt att konstatera att Förbundsrepubliken Tyskland har rätt att vidta de åtgärder som anses vara nödvändiga för att minska bullret.

150    Tribunalen konstaterar således att närheten till Zürichs flygplats för ett område som är ett viktigt turistmål, såsom det anges i skäl 42 i det angripna beslutet och vilket inte har ifrågasatts i Schweiziska edsförbundets argumentation, utgör en objektiv omständighet i den mening som avses i ovan i punkt 145 nämnda rättspraxis, vilket motiverar att de omtvistade tyska åtgärderna vidtagits endast gentemot Zürichs flygplats.

151    Det framgår inte av handlingarna i målet att även flygplatserna i München och Frankfurt am Main skulle vara belägna i närheten av viktiga turistområden och Schweiziska edsförbundet har inte heller hävdat något sådant.

152    Det ska även påpekas att till skillnad från vad som är fallet när det gäller flygplatserna i München och Frankfurt am Main har Förbundsrepubliken Tyskland inga befogenheter över Zürichs flygplats och kan inte, för att minska bullret ovanför det tyska territoriet, ålägga denna flygplats att ändra det sätt på vilket den används. Denna skillnad, som påtalas i skäl 43 i det angripna beslutet, utgör ytterligare en objektiv omständighet som kan motivera att de omtvistade tyska åtgärderna vidtagits endast gentemot Zürichs flygplats.

153    Av det ovan anförda följer att såsom det framgår av det angripna beslutet föreligger i förevarande fall objektiva hänsyn i den mening som avses i nedan i punkt 154 nämnda rättspraxis, vilka motiverar vidtagandet av de omtvistade tyska åtgärderna.

154    För det andra måste det enligt samma rättspraxis undersökas huruvida de ifrågavarande åtgärderna står i proportion till det syfte som eftersträvas, det vill säga att minska flygbullret på den del av det tyska territoriet där åtgärderna är tillämpliga. Kommissionen undersökte denna fråga i skälen 41–49 i det angripna beslutet och drog slutsatsen att så faktiskt är fallet.

155    Schweiziska edsförbundet har bestritt kommissionens slutsats och har gjort gällande att nivån på flygbullret i det område som berörs av de ifrågavarande tyska åtgärderna inte motiverar att de vidtagits.

156    Den rapport från EMPA som Schweiziska edsförbundet har åberopat till stöd för denna del av sin argumentering (se ovan punkt 98) visar emellertid inte alls att bullret inte är ett problem i det tyska område som gränsar till Zürichs flygplats. Tvärtom framgår det av rapporten att nivån på flygbullret i detta område kan variera från 45 dB, för platser som ligger relativt långt från flygplatsen, till 70 dB, för de platser som ligger närmast. Sådana bullernivåer kan faktiskt utgöra ett problem i ett turistområde, framför allt under nätter och veckoslut, som är de tider då de ifrågavarande tyska åtgärderna tillämpas.

157    När det gäller Schweiziska edsförbundets argument att flygbullret i den del av Tyskland som berörs inte överstiger gränsvärdena, betonas i skäl 42 i det angripna beslutet helt riktigt att gränsvärdena anger högsta godtagbara nivåer, inte bekvämlighetsnivåer, och att medlemsstaterna följaktligen har rätt att vidta åtgärder för att sänka bullernivåerna under dessa nivåer, framför allt när det som i förevarande fall rör sig om ett turistområde.

158    När det gäller Schweiziska edsförbundets argument att vissa av de minimiflyghöjder som införts genom de ifrågavarande tyska åtgärderna är alltför höga och att fastställande av lägre höjder inte på något sätt skulle öka bullret i det berörda tyska området, kan detta inte godtas, eftersom Schweiziska edsförbundet inte har preciserat vilka lägre flyghöjder som kunde ha föreskrivits och än mindre påstått att sådana lägre minimiflyghöjder skulle ha en positiv inverkan på start- och landningskapaciteten på Zürichs flygplats.

159    Schweiziska edsförbundet kan inte heller vinna framgång med sin argumentation avseende direktiv 2002/30. Schweiziska edsförbundet har varken preciserat vilka bestämmelser i direktivet som borde ha tillämpats i förevarande fall eller angett vad som skulle ha blivit resultatet om de hade tillämpats. Det ska påpekas att det genom direktiv 2002/30 inte har fastställts några bullernivåer som måste tolereras och inte heller har införts något förbud mot att vidta sådana åtgärder som Förbundsrepubliken Tyskland har vidtagit i förevarande fall.

160    I likhet med vad som anges i skäl 53 i det angripna beslutet åläggs dessutom medlemsstaterna genom artikel 4 i direktiv 2002/30 att göra en ”god avvägning” endast då de hanterar bullerproblem vid flygplatser inom sina respektive territorier.

161    Schweiziska edsförbundet kan inte vinna framgång med sitt argument att en sådan avvägning också bör göras när medlemsstaterna hanterar bullerproblem vid flygplatser utanför sina respektive territorier. Av definitionen av begreppet ”god avvägning” i artikel 2 g i direktiv 2002/30 framgår nämligen att det för en sådan avvägning krävs en undersökning av ”de effekter som kan förväntas” av bland annat ”markanvändningsplanering och markskötsel, förfaranden för drift med minsta möjliga buller och driftsrestriktioner”. Det rör sig alltså om åtgärder som en medlemsstat kan vidta endast inom sitt eget territorium.

162    Schweiziska edsförbundet har vidare gjort gällande att Förbundsrepubliken Tyskland kunde ha vidtagit mindre betungande åtgärder för att uppnå det syfte som eftersträvas med de omtvistade åtgärderna, det vill säga att minska flygbullret i det berörda tyska området.

163    Det ska i detta sammanhang genast påpekas att slutsatsen i skäl 49 i det angripna beslutet att Förbundsrepubliken Tyskland inte hade några andra medel till sitt förfogande för att uppnå den minskning av bullret som önskades ska läsas i förening med skäl 43 i beslutet. Kommissionen påpekade i sistnämnda skäl att övriga sätt att minska bullret ovanför Tyskland, bland annat att använda Zürichs flygplats annorlunda, faller inom de schweiziska myndigheternas befogenhetsområde och inte kan vidtas av Förbundsrepubliken Tyskland.

164    Inför tribunalen har Schweiziska edsförbundet angett en enda åtgärd som skulle kunna användas i stället, nämligen fastställande av en bullerkvot. En sådan åtgärd skulle, samtidigt som den är mindre betungande, göra det möjligt för Förbundsrepubliken Tyskland att uppnå samma mål som de omtvistade åtgärderna, det vill säga att minska flygbullret under nätter och veckoslut på en del av det tyska territorium som gränsar till Schweiz.

165    Det ska påpekas att Schweiziska edsförbundet vid förhandlingen påstod att Schweiziska edsförbundet redan under det administrativa förfarandet hade föreslagit denna åtgärd, emellertid utan att hänvisa till något särskilt dokument i handlingarna för att stödja detta påstående. Däremot har kommissionen bekräftat att någon bullerkvot inte nämnts under det administrativa förfarandet. Tribunalen har inte heller kunnat finna något omnämnande av en sådan åtgärd vare sig i klagomålet eller i synpunkterna från Schweiziska edsförbundet som svar på meddelandet om invändningar, vilka handlingar har ingetts i målet.

166    Under dessa förhållanden, där Schweiziska edsförbundet påstår sig ha föreslagit fastställande av en bullerkvot som möjlig ersättande åtgärd, men detta påstående inte stöds av någon bevisning, kan kommissionen inte kritiseras för att ha åsidosatt motiveringsskyldigheten när den i det angripna beslutet inte uttryckligen angav skälen till att en sådan åtgärd inte kan ersätta de omtvistade tyska åtgärderna.

167    När det gäller undersökningen av Schweiziska edsförbundets argument avseende möjligheten att fastställa en bullerkvot för att uppnå samma mål som de omtvistade åtgärderna ska det påpekas att kommissionen och intervenienterna vid förhandlingen förklarade att en bullerkvot är ett högsta bullervärde som det genomsnittliga buller som produceras av alla flygplan som använder en given flygplats inte får överskrida. Detta genomsnittliga buller beräknas på grundval av konstaterade ljudnivåer under en bestämd period, oftast på årsbasis.

168    Av detta följer enligt kommissionen och intervenienterna att man genom att fastställa en bullerkvot inte kan uppnå samma mål som genom de omtvistade tyska åtgärderna, det vill säga att minska flygbullret under nätter och veckoslut på en del av det tyska territoriet, eftersom det, vid beräkningen av det genomsnittliga bullret för att kontrollera att den fastställda kvoten iakttas, inte kan uteslutas att alltför höga bullervärden som eventuellt konstateras under nätter eller veckoslut uppvägs av lägre värden som konstateras på andra tidpunkter eller dagar.

169    Schweiziska edsförbundet genmälde vid förhandlingen att det inte finns något som hindrar att en bullerkvot fastställs för bestämda tider eller dagar, i förevarande fall nätter och veckoslut.

170    Schweiziska edsförbundet kan emellertid inte vinna framgång med detta argument.

171    För det första har Schweiziska edsförbundet inte angett ett enda fall där en bullerkvot som fastställts uteslutande för vissa tider på dagen eller vissa veckodagar skulle fungera tillfredsställande i praktiken.

172    För det andra är fastställande av en bullerkvot endast för nätter och veckoslut inte nödvändigtvis en mindre betungande åtgärd än de ifrågavarande tyska åtgärderna, särskilt som Schweiziska edsförbundet inte på något sätt har preciserat vilket värdet för en sådan kvot skulle kunna vara.

173    Om ett väldigt lågt värde fastställdes för kvoten skulle en sådan åtgärd i praktiken leda till samma resultat som de omtvistade tyska åtgärderna, det vill säga en sådan åtgärd skulle under den period när den tillämpades omöjliggöra överflygningar på låg höjd av tyskt territorium för flygplan på väg från eller till Zürichs flygplats.

174    För det tredje förefaller det, till skillnad från fastställande av minimiflyghöjder, vars iakttagande enkelt kan kontrolleras av behöriga myndigheter för luftfartskontroll, mycket svårt eller till och med omöjligt att kontrollera iakttagandet av en bullerkvot av det slag som föreslagits av Schweiziska edsförbundet.

175    De tyska myndigheterna skulle nämligen inte kunna begränsa sig till att fastställa en kvot, utan skulle även behöva införa ett kontrollsystem och regelbundet utföra mätningar av flygbullernivån på det berörda tyska territoriet.

176    Eftersom de åtgärder som vidtas av Förbundsrepubliken Tyskland kan tillämpas endast under den period när flygplanen befinner sig över tyskt territorium skulle det dessutom bli nödvändigt att vid mätningen av bullernivån skilja mellan buller från de flygplan som vid mättillfället befinner sig ovanför tyskt territorium och buller från flygplan som redan har korsat gränsen till Schweiz. En sådan åtskillnad förefaller omöjlig, eller åtminstone mycket svår att göra.

177    Slutligen är det för det fjärde, under antagandet att det skulle vara möjligt att utföra nödvändiga mätningar för att kontrollera iakttagandet av bullerkvoten, svårt att tänka sig vilka påföljder Förbundsrepubliken Tyskland skulle kunna tillämpa för att säkerställa att kvoten iakttas.

178    Om de minimiflyghöjder som föreskrivs genom de omtvistade tyska åtgärderna inte iakttas vid en flygning, kan myndigheterna för luftfartskontroll omedelbart ingripa för att säkerställa att dessa iakttas.

179    Eftersom iakttagandet av en bullerkvot däremot skulle kontrolleras under en bestämd period, oftast under ett år, kan ett eventuellt överskridande av kvoten konstateras först i efterhand och kan per definition inte tillskrivas ett bestämt flygplan eller ett bestämt flygbolag. Det skulle således vara omöjligt för Förbundsrepubliken Tyskland att vidta påföljder, till exempel böter, mot den som gjort sig skyldig till överskridande av kvoten.

180    Iakttagandet av en sådan kvot kan i praktiken säkerställas endast genom samarbete med den berörda flygplatsen, som kan göra nödvändiga ändringar i tidtabellen för avgångar och landningar i syfte att minska det genomsnittliga bullret så att kvoten iakttas. Men i förevarande fall har Förbundsrepubliken Tyskland, i likhet med vad kommissionen påpekade i skäl 43 i det angripna beslutet, inga befogenheter över Zürichs flygplats och kan inte ålägga den ett sådant samarbete.

181    Av det anförda följer att kommissionen i det angripna beslutet på goda grunder slog fast att proportionaliteten i de omtvistade tyska åtgärderna inte kan ifrågasättas, eftersom inga andra medel står till Förbundsrepubliken Tysklands förfogande för att uppnå den önskade minskningen av bullret.

182    Slutligen kan Schweiziska edsförbundets argument att de tyska åtgärdernas inverkan på Zürichs flygplats felaktigt bagatelliserades i det angripna beslutet inte heller godtas.

183    Eftersom Förbundsrepubliken Tyskland, som det anges ovan, inte kunde vidta någon annan åtgärd än de omtvistade åtgärderna för att uppnå målet att minska bullret, räcker en eventuell minskning av kapaciteten på Zürichs flygplats till följd av att dessa åtgärder vidtagits inte i sig för att slå fast att de nämnda åtgärderna är oproportionerliga.

184    Det är endast i fall av större olägenheter för Zürichs flygplats, såsom en betydande minskning av kapaciteten vilken leder till permanent inställande av flygningar, som det kan göras gällande att åtgärderna är oproportionerliga.

185    Schweiziska edsförbundet har emellertid inte åberopat sådana större olägenheter och har än mindre visat att sådana föreligger eller ens kan uppkomma.

186    Förutom allmänna påståenden om skillnaden mellan den möjliga kapaciteten och den förväntade kapaciteten vid Zürichs flygplats samt vikten av att vågorna av landningar och starter länkas samman optimalt har Schweiziska edsförbundet endast anfört att det under loppet av dagen under korta perioder uppkommer flaskhalsar vid starter och landningar på Zürichs flygplats. Hur störande sådana flaskhalsar än må vara för berörda passagerare och flygbolag kan de dock inte betraktas som större olägenheter.

187    När det gäller Schweiziska edsförbundets påstående att det i det angripna beslutet felaktigt hänvisas till flygtidtabellen för flygbolaget Swiss ska det påpekas att kommissionen i skäl 46 i det angripna beslutet allmänt hänvisade till tidtabellerna för sommaren 2003 och vintern 2003/2004, vilka innehåller samtliga flygningar från eller till Zürichs flygplats och inte endast de som genomförs av Swiss.

188    Det ska vidare påpekas att Schweiziska edsförbundet inte har lagt fram några uppgifter, till exempel om vilka flygningar som har ställts in till följd av tillämpningen av de omtvistade tyska åtgärderna, för att ifrågasätta konstaterandet i skäl 47 i det angripna beslutet att de eventuella effekterna av de ifrågavarande tyska åtgärderna, med hänsyn till de tidtabeller som det hänvisas till i skäl 46 i beslutet, är begränsade.

189    Av detta följer att Schweiziska edsförbundets argumentation avseende de ifrågavarande tyska åtgärdernas inverkan på kapaciteten på Zürichs flygplats inte kan godtas. Det fanns således goda grunder för att i det angripna beslutet slå fast att åtgärderna i fråga inte innebär ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.

190    Eftersom det av det ovan anförda följer att de omtvistade tyska åtgärderna motiveras av objektiva hänsyn och står i proportion till det syfte som eftersträvas, ska det slås fast att de mot bakgrund av ovan i punkterna 140 och 145 nämnda rättspraxis inte innebär diskriminering av schweiziska flygbolag, däribland Swiss.

191    Under antagandet att kommissionen vid bedömningen av de ifrågavarande tyska åtgärderna, tvärtemot vad som anges ovan i punkt 123, även borde ha beaktat rättigheterna för de boende och operatörerna av flygplatserna och särskilt rättigheterna för de boende omkring Zürichs flygplats och det bolag som driver denna flygplats, ska det av samma skäl slås fast att de nämnda åtgärderna inte heller innebär diskriminering av dessa personer.

192    Av detta följer att det fanns goda grunder för att i det angripna beslutet anse att de tyska åtgärderna inte innebar ett åsidosättande av principen om likabehandling, vilken fastställs i artikel 3 i avtalet.

–       Åsidosättande av friheten att tillhandahålla tjänster i luftfartssektorn

193    Schweiziska edsförbundet har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom det i skäl 35 b konstateras att någon frihet att tillhandahålla tjänster ”inte föreligger” inom ramen för avtalet och hänsyn således inte har tagits till den omständigheten att de ifrågavarande tyska åtgärderna innebär inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster i luftfartssektorn.

194    Det ska emellertid erinras om att det har fastställts att syftet med de omtvistade tyska åtgärderna är att minska bullret i ett turistområde i Tyskland, vilket utgör en särskild aspekt av miljöskyddet.

195    Enligt fast rättspraxis hör miljöskyddet till de tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera inskränkningar i de grundläggande friheter som säkerställs genom EG-fördraget, bland annat friheten att tillhandahålla tjänster (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 20 september 1988 i mål 302/86, kommissionen mot Danmark, REG 1988, s. 4607, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 9, s. 579, och av den 14 december 2004 i mål C‑309/02, Radlberger Getränkegesellschaft och S. Spitz, REG 2004, s. I‑11763, punkt 75).

196    För att en inskränkning i de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget ska vara tillåten krävs, oberoende av att den har ett legitimt syfte, att åtgärden i fråga är ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se domstolens dom av den 16 oktober 2008 i mål C‑527/06, Renneberg, REG 2008, s. I‑7735, punkt 81, och där angiven rättspraxis).

197    Det ska emellertid erinras om att kommissionen i det angripna beslutet i andra hand undersökte huruvida de ifrågavarande tyska åtgärderna är proportionerliga och att den gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att de står i proportion till det syfte som eftersträvas.

198    Under dessa omständigheter konstaterar tribunalen att Schweiziska edsförbundets invändning att principen om frihet att tillhandahålla tjänster har åsidosatts i det angripna beslutet är utan verkan. Även om konstaterandet i skäl 35 b i det angripna beslutet, vilket återges ovan i punkt 193 vore felaktigt, skulle en sådan felaktighet inte leda till ogiltigförklaring av det angripna beslutet, eftersom det i detta beslut, såsom det redan har påpekats, med rätta anges att det syfte som eftersträvas med de ifrågavarande tyska åtgärderna är kopplat till miljöskyddet och att åtgärderna står i proportion till detta syfte.

199    Det samma gäller invändningen mot att domen i det ovan i punkt 33 nämnda målet Malpensa inte har beaktats. Som Schweiziska edsförbundet självt har anfört borde kommissionen, om denna dom hade beaktats, även ha undersökt de ifrågavarande tyska åtgärderna med hänsyn till deras inverkan på friheten att tillhandahålla tjänster i luftfartssektorn. Men som det påpekas ovan skulle en sådan undersökning inte ha resulterat i någon annan slutsats än den som kommissionen kommit fram till i det angripna beslutet.

–       Förbundsrepubliken Tysklands åsidosättande av skyldigheten till lojalt samarbete

200    Schweiziska edsförbundets invändning att kommissionen har underlåtit att beakta Förbundsrepubliken Tysklands påstådda åsidosättande av den skyldighet till lojalt samarbete som följer av artikel 17 i avtalet kan inte heller godtas.

201    Det ska erinras om att det redan har slagits fast att de ifrågavarande tyska åtgärderna inte innebär att principen om likabehandling, vilken fastställs i artikel 3 i avtalet, har åsidosatts.

202    Det har för övrigt även slagits fast att under antagandet att principen om frihet att tillhandahålla tjänster hade varit tillämplig inom ramen för avtalet, skulle eventuella inskränkningar i denna frihet till följd av tillämpningen av de ifrågavarande tyska åtgärderna varit motiverade med hänsyn till syftet att skydda miljön, varför principen om frihet att tillhandahålla tjänster inte skulle ha utgjort hinder för tillämpningen av nämnda åtgärder.

203    Schweiziska edsförbundet har slutligen inte angett någon annan bestämmelse i avtalet som skulle hindra tillämpningen av de tyska åtgärderna. Även om avtalet skulle innebära en skyldighet till lojalt samarbete för Förbundsrepubliken Tyskland, som inte är part i avtalet, har kommissionen följaktligen gjort en riktig bedömning när den i det angripna beslutet konstaterade att denna hypotetiska skyldighet inte har åsidosatts.

204    Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden. Talan ska följaktligen ogillas.

 Rättegångskostnader

205    Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Schweiziska edsförbundet ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Schweiziska edsförbundet har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

206    Enligt artikel 87.4 första stycket i rättegångsreglerna ska de medlemsstater som har intervenerat i ett mål bära sina rättegångskostnader. Förbundsrepubliken Tyskland ska därför bära sina rättegångskostnader.

207    Enligt artikel 87.4 tredje stycket i rättegångsreglerna kan tribunalen besluta att en intervenient ska bära sin rättegångskostnad. I förevarande fall förpliktas Landkreis Waldshut, som intervenerat till stöd för kommissionen, att bära sin rättegångskostnad.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (femte avdelningen)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      Schweiziska edsförbundet ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.

3)      Förbundsrepubliken Tyskland och Landkreis Waldshut ska bära sina rättegångskostnader.

Vilaras Prek Ciucă

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 9 september 2010.

Underskrifter

* Rättegångsspråk: tyska.