Неокончателна редакция

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

J. KOKOTT

представено на 11 януари 2024 година(1)

Дело C‑48/22 P

Google LLC,

Alphabet, Inc.

срещу

Европейската комисия

„Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Услуги за обикновено търсене в интернет — Услуги за специализирано търсене на продукти в интернет — Решение за установяване на нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП — Злоупотреба посредством лостов ефект — Конкуренция, основана на качествата — Разлика в третирането поради фаворизиране на собствената услуга — Фаворизирано показване на резултатите от собствената услуга за специализирано търсене — Потенциален отстраняващ ефект — Съпоставителен анализ — Хипотетичен равностоен по ефикасност конкурент“

I.      Въведение

1.        Жалбата на Google LLC и Alphabet Inc. (наричани по-нататък „жалбоподателите“) е срещу решението на Общия съд от 10 ноември 2021 г., Google и Alphabet/Комисия (Google Shopping)(2) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“). С това решение Общият съд по същество отхвърля жалбата на жалбоподателите срещу решение Google Search (Пазаруване) на Европейската комисия от 27 юни 2017 г.(3) (наричано по-нататък „оспорваното решение“). В оспорваното решение Комисията установява, че Google е злоупотребило с господстващото си положение на различни национални пазари на услуги за обикновено търсене в интернет и на услуги за специализирано търсене на продукти по смисъла на член 102 ДФЕС. Злоупотребата се изразявала по-специално в това, че при показването на резултатите от търсенето на своята обща страница с резултати Google поставял конкурентните услуги за сравняване на продукти в по-неблагоприятно положение спрямо собствените си такива услуги. С жалбата си жалбоподателите искат оспорваното решение да бъде отменено и при условията на евентуалност да бъде намален размерът на наложената им с него глоба.

2.        Повдигнатите понастоящем въпроси относно прилагането на член 102 ДФЕС са от голямо правно и практическо значение.

3.        От една страна, трябва да се изясни при какви условия различното третиране на конкуренти от предприятие с господстващо положение, по-специално под формата на фаворизиране на собствената услуга на цифровите пазари, се отклонява от (нормалните) средства за конкуренция, основана на качествата, и следователно може да се квалифицира като злоупотреба. Спорен е преди всичко въпросът дали за тази цел са приложими стриктните критерии за признаване на злоупотреба посредством отказ да се предостави достъп до „съществен ресурс“, признати, inter alia, в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner(4) (наричано по-нататък „решение Bronner“).

4.        От друга страна, е необходимо да се уточнят допълнителни критерии за установяването на практики, които нарушават член 102 ДФЕС. Това включва въпроса дали и по какъв начин Комисията трябва да докаже чрез съпоставителен анализ, че тези практики пораждат най-малкото потенциален отстраняващ ефект. Освен това трябва да се изясни дали доказването на такъв отстраняващ ефект в случай като настоящия изисква Комисията да разгледа критерия за равностойния по ефикасност конкурент(5).

II.    Факти

1.      Обстоятелства, предхождащи правния спор

5.        Обстоятелствата, предхождащи правния спор, са описани в точки 1—20 от обжалваното съдебно решение и могат да бъдат обобщени, както следва:

6.        Google е дружество със седалище в Маунтин Вю, Калифорния (Съединени щати), което предлага в световен мащаб по-специално функции за търсене в интернет. Най-известната от тях е обикновената търсачка, достъпна на интернет адреса www.google.com или на съответните регионални интернет адреси. Alphabet е също със седалище в Маунтин Вю, от 2 октомври 2015 г. е едноличен собственик на капитала на Google и е дружеството майка на групата, от която е част и Google.

7.        Интернет потребителите могат да започнат процес по търсене, като въведат дума за търсене в уебсайта на Google. Въз основа на различни критерии и чрез използване на отделни алгоритми резултатите от търсенето се подреждат в зависимост от своята релевантност и след това се показват.

8.        В настоящия случай от особено значение е разграничението между обикновено и специализирано търсене на информация в интернет. Обикновеното търсене може да има много цели и да се основава на много понятия. За разлика от това специализираното търсене има конкретна цел по отношение на определени продукти, услуги, съдържания или информация. Google провежда обикновено търсене, специализирано търсене или комбинация от двете търсения въз основа на понятията за търсене, въведени от потребителите, и им представя резултатите, като прилага алгоритми.

9.        Към момента на настъпване на фактите по спора Google се конкурира с други оператори на обикновени търсачки като AltaVista, Yahoo, Bing или Qwant, някои от които предлагат и услуги за специализирано търсене (наричани по-нататък „интернет търсачки“). Освен това съществуват оператори на специализирани търсачки за сравняване на продукти, като Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo или Prix.net (наричани по-нататък „сравнители на продукти“).

10.      Оспорваното решение и обжалваното съдебно решение имат за предмет търсенето на продукти и представянето на резултатите от такова търсене на уебсайта на Google, по отношение на резултатите от обикновено търсене. При търсене на даден продукт интернет търсачка или сравнител на продукти показват различни уебсайтове, от които този продукт може да бъде закупен. Това може да са уебсайтове на търговци или платформи за продажби като eBay или Amazon

11.      За първи път през 2002 г. (в САЩ), респ. 2004 г. (в Европа) Google предлага отделно търсене на продукти в допълнение към обикновеното търсене. Като се използва захранвана от търговците база данни, наричана „продуктов индекс“, резултатите от търсенето се подреждат и показват чрез специални алгоритми в зависимост от тяхната релевантност. Тези алгоритми се различават от алгоритмите, използвани при обикновеното търсене в интернет, които чрез способ, наречен „crawling“, извличат от уебсайтове информация, индексират я, включват я в „web index“ на Google, подреждат я в зависимост от нейната релевантност и я показват. За специализираното търсене на продукти първоначално Google създава отделен уебсайт, наречен „Froogle“.

12.      От 2003 г. (в САЩ), респ. от 2005 г. (в Европа) Google интегрира резултатите от специализираното търсене на продукти в резултатите от обикновеното търсене. До 2007 г. при това интегриране резултатите от търсенето на продукти се групират и показват в резултатите от обикновеното търсене във визуално акцентирана, отделена „Product OneBox“. Product OneBox съдържа и линкове към сайтове на търговци, както и към сайта на Froogle с разширен подбор на търговци и платформи за продажба. Извън Product OneBox като резултати от обикновеното търсене се показват и уебсайтове на други сравнители на продукти.

13.      Съгласно собственото му изявление, през 2007 г. Google променя представянето на резултатите от търсенето на продукти в рамките на резултатите от обикновеното търсене. Сайтът Froogle е преименувана от Google на „Product Search“, а сайтът Product OneBox — на „Product Universal“ и по-късно — на „Shopping Units“. Освен това Google допълва резултатите от търсенето на продукти със снимки и по-подробна информация, преди всичко за цената на продуктите и оценката им от клиентите. За разлика от това, резултатите от обикновеното търсене, в които се показват и сайтовете на други сравнители на продукти, продължават да съдържат само обикновени сини линкове без снимки или текст. Механизъм, наречен „Universal Search“, позволява на страницата с резултатите от търсенето да бъдат последователно класирани продуктите от Product OneBox, респ. от Product Universal и резултатите от обикновеното търсене. От септември 2010 г. Google дава възможност на рекламодателите и интернет потребителите в Европа чрез кликване върху текста да видят снимки на търсените продукти и предлаганите цени в уголемен формат в сравнение с първоначалната текстова реклама.

14.      Освен различното визуално представяне на резултатите от търсенето на продукти в Product Universal или Shopping Units спрямо тези от обикновеното търсене, Google — съгласно констатациите в оспорваното решение(6) — въвежда от 2011 г. специални алгоритми за корекция, по-конкретно алгоритъма „Panda“. Този алгоритъм се прилага само за резултатите от обикновеното търсене, за да се извърши подбор в зависимост от релевантността им, но не и за показваните в Product Universal или Shopping Units резултати от търсенето на сравнителя на продукти на Google.

15.      От 2013 г. интернет търсачката на Google представя резултатите от търсене на продукти по следния начин: в Shopping Units под заглавието с търсената дума има линк към сравнителя на продукти на Google, а под изображенията на продуктите — линк към страниците на търговците и платформите за продажба. Това представяне се допълва от снимки, цени и оценки на клиенти. За разлика от това линковете към други сравнители на продукти не се показват в Shopping Units, а продължават да се показват само като резултати от обикновеното търсене под формата на обикновени сини линкове.

16.      Съгласно обобщените в обжалваното съдебно решение и вече неоспорваните в производството по обжалване констатации на Комисията(7) в резултат от прилагането на алгоритъма Panda уебсайтовете на други сравнители на продукти често са показвани по-надолу в резултатите от обикновеното търсене, тъй като те само препращат към уебсайтовете на други търговци и платформи за продажби, без да представят собствено съдържание. Тези алгоритми обаче не са прилагани към сравнителя на продукти на Google, въпреки че той има множество общи характеристики с конкурентните сравнители на продукти, които характеристики създават за него предпоставки за същите по-ниски класирания сред генеричните резултати. В резултат на това, след като е въведен Product Universal, резултатите от сравнителя на продукти на Google в повечето случаи се появяват или над всички резултати от обикновеното търсене, или под първите няколко от тях, т.е. на място с голяма видимост, като според вътрешно електронно писмо на Google целта е „силно нарастване на трафика“. Видимостта на линковете към други сравнители на продукти е най-висока в края на 2010 г., като след задействането на алгоритъма Panda внезапно и рязко спада в Обединеното кралство, Германия, Франция, Италия и Испания. Тяхното представяне продължава да се свежда до обикновен син линк, т.е. без допълнителни снимки и информация за стоки, цени и продавачи. Обстоятелството, че Shopping Units с резултатите от търсенето на сравнителя на продукти на Google не се подчиняват на същите механизми за подреждане, и по-специално на алгоритъма за корекция Panda, и че те са отделяни в „box“ — на място с голяма видимост високо в горната част на резултатите от обикновеното търсене, като заедно с това презентацията на резултатите съдържа по-богати графични елементи, включително снимки и динамична информация, води, както предвижда Google, до по-голяма честота на кликванията от страна на интернет потребителите и съответно до ръст на неговите приходи.

17.      Предмет на настоящото производство е съчетанието от използвани от 2008 г. практики, което се твърди, че е причината на страницата с резултатите от обикновеното търсене Google да фаворизира резултатите от търсенето на собствения си сравнител на продукти спрямо тези на конкурентни сравнители на продукти (наричани по-нататък „оспорваните практики“).

2.      Административното производство и оспорваното решение

18.      От 2009 г. насам Комисията получава поредица жалби във връзка с описаната по-горе практика на Google. На 30 ноември 2010 г. тя образува официално производство за разследване съгласно член 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 773/2004(8). Това производство приключва на 13 март 2013 г. с приемането от Комисията на предварителна оценка по член 9 от Регламент (ЕО) № 1/2003(9). След изслушване на жалбоподателите Комисията отхвърля предложенията за поемане на ангажименти, направени от Google между април 2013 г. и януари 2014 г. На 15 април 2015 г. Комисията възобновява производството за установяване на нарушение по член 7, параграф 1 от Регламент 1/2003 и приема адресирано до Google изложение на възражения. На 14 юли 2016 г. следва допълнително изложение на възраженията.

19.      Подробностите за хода на административното производство са изложени в точки 21—39 от обжалваното съдебно решение.

20.      На 27 юни 2017 г. Комисията приема оспорваното решение.

21.      В това решение се стига до заключението, че Google е злоупотребило с господстващото си положение на пазарите на услуги за обикновено търсене в интернет и на услуги за специализирано търсене на продукти съгласно член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП. Основание за наличие на злоупотреба било обстоятелството, че в резултатите от своята обикновена търсачка Google представяло резултатите от своя сравнител на продукти по по-видим начин спрямо тези на конкурентните сравнители на продукти и само по отношение на тях прилагало алгоритъма Panda. Тази практика довела до увеличаване на трафика от уебсайта на Google за резултати от обикновено търсене към неговия уебсайт за резултати от търсене на продукти и до намаляване на трафика към уебсайтовете на конкурентните сравнители на продукти. Това имало потенциални ограничаващи конкуренцията последици на различни национални пазари както на услуги за обикновено търсене в интернет, така и на услуги за специализирано търсене на продукти. Що се отнася до мястото и времето на злоупотребата, от януари 2008 г. Комисията установява такава за различни периоди от време в общо 13 държави от ЕИП, а именно в Белгия, Чешката република, Дания, Германия, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Австрия, Полша, Швеция, Обединеното кралство и Норвегия.

22.      Тези констатации Комисията мотивира в оспорваното решение по следния начин(10):

23.      Комисията прави разграничение между два цифрови пазара, а именно пазара на услугите за обикновено търсене в интернет (наричан по-нататък „пазарът на обикновеното търсене“) и пазара на услугите за сравняване на продукти в интернет или на сравнители на продукти (наричан по-нататък „пазарът на специализираното търсене“), като и двата имат национално измерение(11). Що се отнася до първия пазар, Комисията посочва, че услуги за обикновено търсене, предлагани на уебсайтовете — в смисъл на „двустранни“ платформи — се конкурират помежду си, за да създават стимул у възможно най-много потребители на интернет към (безплатно) използване и по този начин да увеличават търсенето от страна на рекламодатели за (платено) търговско използване(12).

24.      Комисията установява, че на националните пазари на обикновеното търсене съществуват много големи бариери за достъп. За навлизането на тези пазари били необходими значителни инвестиции. Интернет търсачка можела да функционира добре само при значителен обем заявки за търсене от достатъчен брой потребители. Освен това за добро финансиране се изисквали достатъчен брой платени реклами на уебсайта на тази търсачка. И двата аспекта облагодетелствали пазарния лидер и затруднявали навлизането на нови доставчици на този пазар(13). От 2008 г. насам Google заемало господстващо положение на всеки национален пазар на обикновеното търсене в ЕИП, освен в Чешката република (където придобило господстващо положение за първи път през 2011 г.)(14).

25.      Що се отнася до националните пазари на специализираното търсене, Комисията посочва, че успехът на сравнителите на продукти зависи преди всичко от генерирания трафик, т.е. от броя на кликванията, направени от интернет потребители на съответния уебсайт. Големият трафик позволявал на сравнителите на продукти да убедят продавачите да им предоставят повече данни за своите продукти, и по този начин да разширят своето предлагане, което от своя страна да ги направи по-привлекателни за продавачи, рекламодатели, интернет потребители и потенциални клиенти, а следователно и да увеличат своите приходи(15).

26.      Според Комисията оспорваните практики довели до намаляване на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти и съответно до увеличаване на трафика от тези страници към неговия сравнител на продукти. Първите десет — най-често първите три до пет — резултата от обикновеното търсене на уебсайта на Google получавали приблизително95 % от кликванията на интернет потребителите и по този начин генерирали най-големия трафик. Конкурентните сравнители на продукти търпели големи вреди от позиционирането по-надолу на техните резултати(16), което не можело да бъде ефективно заменено от други източници на трафик(17).

27.      Според Комисията оспорваните практики са имали потенциални ограничаващи конкуренцията последици на националните пазари на обикновеното и на специализираното търсене. Тези практики са можели да накарат конкурентите да преустановят дейността си, да попречат на иновациите и да намалят възможностите на потребителите за достъп до най-ефективните услуги. Така се засягала конкурентната структура на тези пазари. На пазарите на обикновеното търсене Google било използвало допълнителните приходи, генерирани при специализираното търсене, за да подсили своите услуги за обикновено търсене и по този начин да запази господстващото си положение на тези пазари(18).

28.      Във връзка с тези практики Комисията налага на Google имуществена санкция в размер на 2 424 495 000 евро, от които 523 518 000 евро се дължат солидарно от Alphabet като негов едноличен собственик на капитала(19).

3.      Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

29.      С жалба, подадена до Общия съд на 11 септември 2017 г., жалбоподателите искат отмяната на оспорваното решение. При условията на евентуалност те искат да бъде отменена или намалена наложената им имуществена санкция.

30.      Ходът на производството пред Общия съд е подробно описан в точки 79—118 от обжалваното съдебно решение.

31.      В това производство като встъпили страни в подкрепа на исканията на Комисията са допуснати Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd (наричано по-нататък „Foundem“), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (наричано по-нататък „VDZ“), BDZV — Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (наричано по-нататък „BDZV“), Visual Meta GmbH, Twenga, Надзорният орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия. Като встъпила страна в подкрепа на исканията на жалбоподателите е допуснато Computer & Communication Industry Association (наричано по-нататък „CCIA“).

32.      С обжалваното съдебно решение Общият съд отменя оспорваното решение в частта, в която Комисията установява, че Google нарушава член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП, като злоупотребява с господстващото си положение на 13‑те национални пазара на обикновеното търсене. В останалата част Общият съд отхвърля жалбата и потвърждава констатацията в оспорваното решение, че Google злоупотребява с господстващото си положение на 13‑те национални пазара на специализираното търсене. Като упражнява своето правомощие за пълен съдебен контрол, Общият съд потвърждава наложената на жалбоподателите от Комисията имуществена санкция в нейния пълен размер.

III. Производство пред Съда и искания на страните

33.      С акт, постъпил в секретариата на Съда на 20 януари 2022 г., жалбоподателите подават жалба срещу обжалваното съдебно решение.

34.      С акт, постъпил в секретариата на Съда на 2 февруари 2022 г., жалбоподателите искат приложение 2 към жалбата им в производството по обжалване с текста на оспорваното решение, който съответства на този на приложение 1 към жалбата им в първоинстанционното производство, да бъде третирано като поверително по отношение на встъпилите страни. В първоинстанционното производство Общият съд вече е одобрил такова поверително третиране. С определение от 22 март 2022 г. председателят на Съда уважава това искане(20).

35.      С акт, постъпил в секретариата на Съда на 9 юни 2022 г., PriceRunner International AB (наричано по-нататък „PriceRunner“) иска да бъде допуснато съгласно член 40, параграф 2 от Статута на Съда като встъпила страна в подкрепа на исканията на Комисията. С определение от 1 септември 2022 г. председателят на Съда уважава това искане. В това определение се запазва условието за поверително третиране на приложение 2 към жалбата в производството по обжалване по отношение на PriceRunner, а на PriceRunner се разрешава да подаде акт за встъпване.

36.      С акт, постъпил в секретариата на Съда на 9 юни 2022 г., FairSearch AISBL иска да бъде допуснато съгласно член 40, параграф 2 от Статута на Съда като встъпила страна в подкрепа на исканията на Комисията. С определение от 1 септември 2022 г. председателят на Съда отхвърля това искане.

37.      Жалбоподателите искат от Съда

–        да отмени обжалваното съдебно решение;

–        да отмени оспорваното решение или при условията на евентуалност, да върне делото на Общия съд за ново разглеждане;

–        да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, направени в производството по обжалване пред Съда и в производството пред Общия съд; и

–        да осъди PriceRunner да понесе съдебните разноски, свързани с неговото встъпване.

38.      Комисията иска от Съда

–        да отхвърли жалбата и

–        да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.

39.      CCIA иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение, да отмени оспорваното решение или, при условията на евентуалност, да върне делото на Общия съд за ново разглеждане, и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, свързани с неговото встъпване.

40.      Надзорният орган на ЕАСТ иска от Съда да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.

41.      BEUC иска от Съда да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски, свързани с встъпването му в производството по обжалване.

42.      Foundem иска от Съда да отхвърли жалбата като явно недопустима или като неоснователна в нейната цялост и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски, свързани с встъпването му.

43.      Kelkoo иска от Съда да отхвърли жалбата като недопустима в частта ѝ, в която се оспорват фактическите констатации на Общия съд, и като неоснователна в останалата ѝ част, и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски, свързани с встъпването му.

44.      Ladenzeile (по-рано Visual Meta GmbH), BDZV и VDZ искат от Съда да отхвърли жалбата в нейната цялост и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски, включително свързаните с встъпването им.

45.      Twenga иска от Съда да отхвърли основанията за обжалване на жалбоподателите, да потвърди обжалваното съдебно решение и оспорваното решение и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.

46.      PriceRunner иска от Съда да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски, свързани с встъпването му.

47.      Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Съда въпроси са изслушани в съдебното заседание на 19 септември 2013 г.

48.      В отговор на въпрос на Съда жалбоподателите, както е записано в протокола от съдебното заседание, оттеглят жалбата си в частта, в която се оспорва тази част от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд е уважил искането им (т. 1 от диспозитива).

IV.    Анализ

1.      Допустимост

49.      Исканията на Foundem и Kelkoo за отхвърляне на жалбата като (явно) недопустима не могат да бъдат уважени. За това не се установяват убедителни мотиви нито в писмените им становища, нито в изложеното от тях по време на съдебното заседание.

50.      По-специално, изложеното от Foundem, че жалбата се основава на подвеждащо или непълно представяне на съществени факти или на тяхната недопустима повторна преценка, не отговаря на признатите в съдебната практика изисквания за доказване на недопустимостта на жалба. Недопустимост е налице само ако се иска повторно разглеждане на факти или доказателства, за които Съдът по принцип не е компетентен да се произнесе в производството по обжалване(21). Това обаче не се отнася до нито едно от основанията за обжалване, посочени в настоящата жалба. Освен това от изложеното от Foundem и Kelkoo не става ясно дали и до каква степен твърдението за оспорването на фактическите констатации на Общия съд в жалбата се различава от твърдението за тяхната неправилна правна преценка.

51.      Следователно жалбата е допустима.

2.      Основания за обжалване

52.      Жалбоподателите изтъкват четири основания за обжалване.

53.      С първото основание за обжалване жалбоподателите по същество твърдят, че Общият съд не е съобразил, че Google няма задължение да предоставя на конкурентните сравнители на продукти недискриминационен достъп до своята услуга за търсене в интернет, и по-специално до предназначените за услугите за търсене „boxes“.

54.      С второто основание за обжалване жалбоподателите твърдят, че Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото, като е признал, че в оспорваното решение е установено, че поведението на Google се отклонява от нормалните средства за конкуренция, основана на качествата.

55.      С третото основание за обжалване жалбоподателите твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, когато е преценявал причинно-следствената връзка между оспорваните практики и техните вероятни последици, по-специално защото не е възразил срещу липсата на съпоставителен анализ в оспорваното решение.

56.      С четвъртото основание за обжалване жалбоподателите упрекват Общия съд, че е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че Комисията не е била длъжна да проверява дали оспорваните практики са от естество да отстранят равностойни по ефикасност конкуренти.

3.      Злоупотреба или средства за конкуренция, основана на качествата (първо и второ основание за обжалване)?

1.      Предварителни бележки

57.      Първото и второто основание за обжалване се отнасят до въпроса дали Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е потвърдил, че оспорваните практики са отклонение от (нормалните) средства за конкуренция, основана на качествата, и следователно че са злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС. Докато второто основание за обжалване по същество се отнася до различни възражения по отношение на разграничението между основаната на качествата конкуренция и съставляващите злоупотреба практики, първото основание за обжалване е свързано с конкретния въпрос относно приложимостта на критериите, признати, inter alia, в решение Bronner(22) (наричани по-нататък „критериите Bronner“).

58.      Съдът е разработил критериите Bronner, за да прецени дали представлява злоупотреба отказът на предприятие с господстващо положение да предостави на своите конкуренти (недискриминационен) достъп до съществен съставен елемент [за крайния продукт], например до лиценз за използване на право върху интелектуална собственост или до притежавана от него инфраструктура. Тази съдебна практика отдавна се обсъжда под ключовото понятие „съществен ресурс“ („essential facility“)(23). Както показва и настоящият случай, приложното поле на тези критерии е много спорно. По мое мнение тяхното прилагане трябва да се ограничи до първоначално признатите случаи на отказ на доставяне или на достъп. Следователно тяхното прилагане е изключено, ако няма такъв отказ — както е в настоящия случай — и ако става въпрос само за несправедливи или дискриминационни условия за доставяне или достъп,.

59.      За разлика от Общия съд, който е разгледал най-напред петото основание на жалбата в първоинстанционното производство(24), аз първо ще се спра на първото (раздел 2), а след това на второто основание за обжалване (раздел 3), за да проверя дали Общият съд е успял, без да допуска грешка при прилагане на правото, да установи оспорваните практики като злоупотреба.

2.      Приложимост на критериите Bronner (първо основание за обжалване)

1)      Обобщение на възраженията на първото основание за обжалване

60.      С първото основание за обжалване жалбоподателите по същество твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като, заменяйки мотивите на оспорваното решение, не е съобразил критериите Bronner (първа част) и ги е обявил за неприложими (втора част). Според жалбоподателите обаче тези критерии били приложими към всяко задължение на предприятие с господстващо положение да предоставя на конкурентите си достъп до съществен ресурс и по принцип към всички форми на различно третиране. Shopping Units, които се показват на общата страница с резултати на Google, били отделна, разработена от него инфраструктура. Поради това по-благоприятното позициониране на резултатите от собствения му сравнител на продукти се отнасяло до въпроса за предоставяне на достъп до тази инфраструктура, който, макар и неравен, съответствал на основаната на качествата конкуренция по смисъла на решение Bronner. Съгласно оспорваното решение обаче Google трябва да предоставя на конкурентните сравнители на продукти равен достъп до Shopping Units. Общият съд неправилно бил отхвърлил тези доводи.

61.      Комисията, подпомагана от встъпилите в нейна подкрепа страни, възразява срещу твърдението, че Общият съд е заменил мотивите на оспорваното решение. Тя освен това отговаря по същество, че „boxes“ на Shopping Units не са отделна инфраструктура. Те по-скоро били част от общата страница с резултати на Google, до която то вече е предоставило достъп на конкурентни сравнители на продукти. Възражението, изтъкнато в оспорваното решение, по същество не се отнасяло до въпроса за достъпа до отделна инфраструктура, а към практиката на Google да фаворизира на общата си страница с резултати резултатите от търсенето на собствения си сравнител на продукти спрямо тези на конкурентните сравнители на продукти, което би могло да отстрани тези сравнители от пазара. Критериите Bronner не били приложими нито по принцип, нито в подобен случай на фаворизиране на собствената услуга.

2)      Оспорени констатации на Общия съд

62.      Първото основание за обжалване се отнася до изложеното в точки 212—249 от обжалваното съдебно решение, в които в отговор на втората част от петото основание на жалбата в първоинстанционното производство по същество се правят следните констатации:

63.      Най-напред Общият съд се позовава на съображения 649—651 от оспорваното решение, съгласно които критериите Bronner не са приложими към фактите по настоящия случай поради три причини. Първо, злоупотребите посредством лостов ефект били добре установени и самостоятелни форми на злоупотреба в отклонение от конкуренцията, основана на качествата. Второ, оспорваните практики не били свързани с пасивен отказ на Google да предостави достъп до неговите общи страници с резултати, а с активно фаворизиращо поведение чрез популяризиране на неговия собствен сравнител на продукти спрямо конкурентните сравнители. Трето, в настоящия случай — за разлика от този, който е предмет на решение Bronner — за да преустанови злоупотребата, предприятието с господстващо положение не трябвало да отстъпи елемент от актив или да сключи договори с лица, които не е избирало(25).

64.      След като описва критериите Bronner, включително критерия за абсолютната необходимост на достъпа до съществен ресурс с цел запазване или установяване на конкуренцията(26), Общият съд разглежда въпроса дали на тези критерии трябва да отговарят условията, при които Google предоставя на конкурентните сравнители на продукти достъп до страниците с резултати на своята услуга за обикновено търсене(27).

65.      Първо, като взема предвид по-специално част 7.2.4.2, както и съображения 662, 699 и съображение 700, буква c) от оспорваното решение, Общият съд установява, че по същество целта на това решение е Google да предостави на конкурентните сравнители на продукти същия достъп до общите си страници с резултати, какъвто дотогава е бил запазен за сравнителя на продукти на Google, независимо от вида на резултатите(28).

66.      Второ, както е видно от съображения 341, 342, 344 и 649—652 от оспорваното решение, Общият съд по същество констатира, че, за да докаже злоупотребата, Комисията не се позовава на критериите Bronner, а на съдебната практика относно злоупотребите посредством лостов ефект. Комисията стига до заключението, че Google е използвало господстващото си положение на пазара на обикновеното търсене като лост, за да облагодетелства своя собствен сравнител на продукти на пазара на специализираното търсене, и това поведение на фаворизиране е довело до потенциално или реално отстраняване на конкуренцията на пазара надолу по веригата(29). Общият съд допълва, че „общата страница с резултати на Google има характеристики, които я доближават до съществен ресурс […], в смисъл, че понастоящем няма наличен реален или потенциален заместител, позволяващ тя да бъде заменена на пазара по икономически жизнеспособен начин“. В това отношение Общият съд се позовава на точки 170—173 от обжалваното съдебно решение и на част 7.2.4 от оспорваното решение. На цитираните места се посочва, че трафикът от обикновено търсене през общите страници с резултати на Google представлява голяма част от трафика към конкурентните сравнители на продукти и този трафик не може да бъде ефективно или по „икономически жизнеспособен начин“ заменен от други източници на трафик, които са на разположение за сравнителите на продукти. Поради това Комисията счита, че този трафик на данни е „абсолютно необходим“ за конкурентните сравнители на продукти(30). Накрая, в част 7.3 от оспорваното решение тя заключава, че оспорваните практики „са можели да доведат до потенциално отстраняване на всякаква конкуренция“(31).

67.      Трето, Общият съд доста обстоятелствено обяснява, че макар оспорваните практики „да не са чужди на проблема с достъпа“, по своите съставни елементи те все пак се различават от отказа за достъп или доставяне по смисъла на критериите на Bronner. Следователно тези критерии не би трябвало да се прилагат към такова самостоятелно поведение, макар да е възможно то да има същите изключващи последици(32). Всъщност „отказ“ да се предостави достъп предполагал, от една страна, изричност, а именно наличие на „търсене“ или при всички случаи желание за получаване на достъп и на съответстващ му „отказ“. От друга страна, деянието, пораждащо отстраняващия ефект, трябвало да се изразява главно в самия отказ, а не в друга практика, например под формата на злоупотреба посредством лостов ефект. Следователно, при липсата на изричен отказ да се предостави достъп практики със сходни последици, които обаче — предвид съставните им елементи, които по самото си естество се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата, представляват самостоятелно нарушение на член 102 ДФЕС — не трябва да се оценяват въз основа на стриктните критерии, установени за такъв отказ(33).

68.      Общият съд счита, че освен това всички или поне по-голямата част от практиките на отстраняване е възможно да се изразяват в мълчаливи откази за доставяне, тъй като по принцип затрудняват достъпа до пазара. Въпреки това критериите Bronner не могат да се приложат към всички тези практики. Причината е, че това би нарушило буквата и духа на член 102 ДФЕС, чийто обхват не може да се сведе до практиките, съставляващи злоупотреба, при стоки или услуги, които са „абсолютно необходими“ по смисъла на това съдебно решение(34). Освен това в съдебната практика, отнасяща се до проблеми с достъпа до услуга, като например в случаите със свиването на маржовете и обвързващите продажби, не се е изисквало условието за абсолютна необходимост да се доказва(35).

69.      Ето защо Общият съд счита, че в настоящия случай критериите Bronner не са приложими(36). Разликата в третирането посредством лостов ефект, за която се упреква Google, е самостоятелна форма на злоупотреба(37).

70.      Накрая Общият съд отхвърля по-специално довода на Google, съгласно който задължението на предприятие, което злоупотребява с господстващото си положение, да отстъпи активи, да сключи договори или да даде достъп до своята услуга при недискриминационни условия, предполага непременно да се приложат критериите Bronner. Всъщност между критериите за правна квалификация на злоупотребата и поправителните мерки, които позволяват справяне с нея, не може да има автоматизъм. Следователно критерият за необходимостта да се отстъпят активи или да се сключат договори, за да се преустанови нарушението, е несъстоятелен при нарушения чрез действие, които, както в случая, се различават от обикновен отказ за доставяне(38).

3)      Анализ

1)      Разлика в третирането поради фаворизиране на собствената услуга като самостоятелна форма на злоупотреба?

71.      Доста обстоятелствените и излишни съждения на Общия съд в т. 212 и сл. от обжалваното съдебно решение са дотолкова нови, доколкото те за пръв път в съдебната практика изрично квалифицират като злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС различно третиране от предприятие с господстващо положение под формата на фаворизиране на собствената услуга посредством лостов ефект. Въпреки това, както ще покажа по-долу, това тълкуване може да се основава на критериите за прилагане на понятието за злоупотреба, разработени в досегашната съдебна практика, и следователно не съдържа грешка при прилагане на правото.

72.      Същността на оспорваните практики се състои в това, че Google използва своето — безспорно — господстващо положение на пазара нагоре по веригата на обикновеното търсене посредством лостов ефект, за да осигури на собствения си сравнител на продукти конкурентно предимство спрямо конкурентните сравнители на продукти на пазара надолу по веригата на специализираното търсене, на който не е имало такова положение. Това предимство се основава на фаворизирането на неговия собствен сравнител на продукти на общата страница с резултати от специализирано търсене от интернет потребителите на продукти. Като прилага специални алгоритми, по-конкретно алгоритъма Panda, Google представя резултатите от търсенето на своя сравнител на продукти в горната част на общата страница с резултати и ги прави по-забележими, като ги показва в Shopping Units с привлекателни изображения и текстова информация. За разлика от това, резултатите от търсенето на конкурентните сравнители на продукти се показват на тази страница само на по-долни позиции като син линк. Също толкова безспорно Комисията доказва, а Общият съд потвърждава, че тези практики са оказали трайно влияние върху поведението на потребителите и трафика на данни в полза на Google и в ущърб на конкурентните сравнители на продукти. В части 7.1 и 7.2 от оспорваното решение тази разлика в третирането поради фаворизиране на собствената услуга се квалифицира като самостоятелна форма на злоупотреба(39). За тази квалификация решението се опира по-специално на съдебната практика относно злоупотребата посредством лостов ефект(40).

73.      Както показвам по-долу, тези вменени практики са отклонение от средствата за конкуренция, основана на качествата, което не може да бъде поставено под съмнение въз основа на прилагане на критериите Bronner.

74.      За тази цел най-напред ще разгледам правните критерии, които съдебната практика е разработила във връзка с понятието за злоупотреба по член 102 ДФЕС и по-конкретно във връзка с разликата в третирането на конкуренти от предприятие с господстващо положение (т. 2). След това ще се спра на довода на Google, че подобна разлика в третирането може да представлява злоупотреба само ако са изпълнени критериите Bronner (т. 3). Накрая ще подложа на обстойна проверка възраженията срещу констатациите в точка 212 и сл. от обжалваното съдебно решение (т. 4).

2)      Общи критерии за преценка дали е налице злоупотреба посредством разлика в третирането на конкуренти

75.      Отправна точка за определянето на релевантните критерии, въз основа на които се установява отклонение от средствата за конкуренция, основана на качествата, и злоупотреба, е член 102, буква в) ДФЕС. Тази разпоредба изрично урежда особен случай на различно третиране от предприятие с господстващо положение. Съгласно тази разпоредба злоупотреба в частност може да се изразява в „прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение“.

76.      Този общ пример се отнася предимно до дискриминация между различни търговски партньори или конкуренти на предприятието с господстващо положение(41). Съгласно постоянната съдебна практика обаче случаите, уредени в букви а)—г) на тази разпоредба, не изчерпват практиките, съставляващи злоупотреба(42). Поради това по принцип е възможно подобни на този общ пример форми на различно третиране, които са също толкова вредни за конкуренцията, да бъдат квалифицирани като злоупотреба.

77.      От една страна, това разбиране съответства на признатия принцип, че предприятие с господстващо положение носи особена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар(43). От друга страна, понятието за злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС е обективно — макар и неопределено — понятие, чиито предпоставки трябва да се доказват във всеки отделен случай. Съгласно постоянната съдебна практика става въпрос за практики, които на пазар, на който равнището на конкуренция вече е отслабено именно поради присъствието на предприятието с господстващо положение, създават пречка за запазването на все още съществуващото равнище на конкуренция или за развитието на тази конкуренция със средства, които се отклоняват от тези на нормалната, основана на качествата конкуренция между икономическите оператори(44). Разглеждането на въпроса дали дадена практика на такова предприятие представлява злоупотреба или е в съответствие със средствата за основана на качествата конкуренция, трябва да се извършва, като се вземат предвид всички обстоятелства по делото.(45)

78.      Следователно в контекста на първото основание за обжалване се поставя въпросът дали вменената на Google разлика в третирането поради фаворизиране на собствената му услуга представлява сходна на общия пример по член 102, буква в) ДФЕС практика, която поставя конкурентни сравнители на продукти в неизгодно положение по начин, който се отклонява от средствата за конкуренция, основана на качествата. В контекста на първото основание за обжалване Google, напротив, счита, че на този въпрос може да се отговори утвърдително само ако кумулативно са налице — тълкуваните стриктно, но в случая неизпълнени — критерии Bronner за отказ на достъп или доставяне.

79.      Не считам този довод за убедителен.

80.      Критериите Bronner обикновено се отнасят до положение, в което предприятие с господстващо положение отказва на конкурентите си достъп до инфраструктура, която това предприятие е разработило за собствените си дейности и която е негова собственост. От съдебната практика следва, че подобен отказ може да представлява злоупотреба само ако, първо, този отказ е от естество да отстрани всяка конкуренция на съответния пазар от страна на търсещия достъп, второ, ако този отказ не може да бъде обективно оправдан и, трето, ако инфраструктурата сама по себе си също е абсолютно необходима за упражняването на дейността на конкурентното предприятие, в смисъл че не съществува никакъв реален или потенциален заместител(46). Като се позовава на наличието на такива изключителни обстоятелства, в решение Magill Съдът вече е приел съответни критерии в случай на отказ за доставяне, респ. отказ за предоставяне на лиценз от страна на притежателя на право върху интелектуална собственост(47).

81.      В съответствие с досегашната практика на Съда считам, че критериите Bronner следва да се прилагат в тесни граници и само в сходни случаи на отказ на достъп или доставяне. Това обаче не се отнася за практики от вида в настоящия случай, които, както ще покажа по-долу в точка 88 и сл. не са сходни на такъв отказ, но въпреки това се отклоняват от средствата за конкуренция, основана на качествата, по-специално поради своя несправедлив и дискриминационен характер.

82.      След това ще обясня защо Общият съд може да приеме, без да допуска грешка при прилагане на правото, че тези критерии не са приложими в настоящия случай.

3)      Липса на особен характер на случая на злоупотреба посредством отказ на достъп или доставяне (критерии Bronner)

83.      Както е признато в съдебната практика, стриктните критерии Bronner произтичат от конкретните обстоятелства на отказ на достъп или доставяне и имат изключително ограничено приложно поле с оглед на целите, които преследват(48).

84.      Всъщност тези критерии имат характер на изключение и по принцип не са подходящи за установяването на злоупотреба(49). В особения случай на такъв отказ те имат за цел да постигнат разумен баланс между използването принципно по изключение на право на (интелектуална) собственост и свободата на договаряне на предприятието с господстващо положение, от една страна, и улесняването или запазването на конкуренцията, от друга.

85.      Както в точка 217 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, стриктните критерии Bronner, по-специално тези за абсолютната необходимост и за риска от отстраняване на всякаква конкуренция, са конкретен израз на две противоречащи си цели(50).

86.      От една страна, тези критерии отчитат необходимостта да се защити основното право и свободата на предприятието (с господстващо положение) да избира търговските си партньори и да се разпорежда със собствеността си. Това е така, защото всяко задължение за предоставяне на достъп или за доставяне, наложено на основание член 102 ДФЕС на това предприятие спрямо неговите конкуренти, е свързано с накърняване на това право и на тази свобода и следователно трябва да бъде грижливо претеглено и обосновано(51).

87.      От друга страна, по-малко стриктни критерии от критериите Bronner за признаване на злоупотреба посредством отказ на достъп или доставяне съответно биха били от естество да ограничат неоправдано конкуренцията, включително в ущърб на потребителите. Първоначалният стимул на предприятие да инвестира в разработените от него съоръжения или права на (интелектуална) собственост нараства или се запазва само ако му е разрешено да ги използва единствено за себе си(52). С други думи, този стимул е основен двигател на инвестициите и иновациите, които трябва да задвижват процеса на конкуренция. Наложено на основание член 102 ДФЕС задължение за предоставяне на достъп или за доставяне обаче би могло да намали или дори да унищожи този стимул както за предприятието с господстващо положение, така и за неговите конкуренти. Всъщност това задължение би позволило на конкурентите да споделят плодовете от такива инвестиции или иновации на предприятието с господстващо положение, без да се налага самите те да инвестират в разработването на конкурентна инфраструктура. Следователно това — наричано и паразитно — поведение (free riding) може да нанесе вреди върху конкуренцията в дългосрочен план, включително на благосъстоянието на потребителите. Такива вреди не могат да се компенсират от краткосрочното насърчаване на конкуренцията, основано на задължение за предоставяне на достъп или за доставяне(53). В това отношение трябва да се има предвид и че основната цел на член 102 ДФЕС е да се защити конкуренцията като цяло, включително интересите на потребителите, а не интересите на отделни конкуренти(54).

88.      Разбирайки критериите Bronner в този смисъл, няма как да приема, че за установяването на злоупотреба се изисква квалификацията съгласно конкурентното право на оспорваните практики по-специално като разлика в третирането поради фаворизиране на собствената услуга да се подчинява на толкова стриктни критерии. Това би довело и до неоснователно намаляване на полезния ефект на член 102 ДФЕС(55).

89.      Напротив, Съдът вече е приел, че тези критерии не се прилагат, когато предприятие с господстващо положение — за разлика от случая, който е предмет на решение Bronner — вече предоставя достъп до инфраструктурата си или, както в сектора на телекомуникациите, дори е задължено да го прави съгласно съществуващите правила, но поставя този достъп в зависимост от изпълнението на несправедливи условия. Поради това подобни практики могат да бъдат самостоятелна форма на злоупотреба, доколкото пораждат най-малкото потенциални антиконкурентни последици и дори отстраняване от съответните пазари. Това важи с още по-голяма сила, ако достъпът до такава инфраструктура, конкретна услуга или съставен елемент [за крайния продукт] е абсолютно необходим, за да се позволи на конкурентите на предприятието с господстващо положение да извършват рентабилно дейността си на пазар надолу по веригата(56).

90.      Според мен фаворизирането на собствената услуга, което се вменява на Google, е независима форма на злоупотреба чрез прилагане на несправедливи условия за достъп спрямо конкурентни сравнители на продукти, при условие че тази збоупотреба има поне потенциални антиконкурентни последици (т. 159 и сл. по-долу). Критериите Bronner не са приложими към тази форма на злоупотреба.

91.      Противно на това, което твърдят жалбоподателите, в настоящия случай всъщност не е налице отказ на достъп или доставяне по смисъла на критериите Bronner. Също така при неприлагане на тези критерии не е налице и несправедливо ограничаване на собствеността на Google върху инфраструктурата на услугите за обикновено търсене или на свободата на договаряне, а още по-малко на желанието му да инвестира или да въвежда иновации. Напротив, встъпилите в подкрепа на Комисията страни излагат предимно в съдебното заседание убедителни доводи, че никога не са искали от Google да получат достъп до неговите „boxes“ на Shopping Units като — според Google — отделна инфраструктура или да сключат договор за тази цел. Те по-скоро са искали тяхното премахване и връщането към първоначалната практика на показване и класиране на резултатите от търсенето единствено въз основа на релевантността на въведените от интернет потребителите на критерии.

92.      Както в точки 177 и 178 от обжалваното съдебно решение — без да допуска грешка при прилагане на правото — Общият съд установява, че бизнес моделът на Google се основава по-скоро на предлагането на принципно отворена инфраструктура, предназначена да привлече максимален брой интернет потребители и да генерира такъв трафик, че да постигне положителните мрежови ефекти, необходими за неговия търговски успех. Поради това, следвайки логиката на своя бизнес модел, Google винаги е предоставяло на конкурентните сравнители на продукти достъп до общата си страница с резултати. Въпреки това, като използва оспорваните практики, на тази страница Google представя — по-конкретно чрез специални алгоритми, които не са приложими по отношение на собствения му сравнител на продукти — резултатите по такъв начин и на толкова по-ниски позиции, че те по принцип не привличат интереса на интернет потребителите. С други думи, тази разлика в третирането поради фаворизиране на собствената услуга се основава на несправедливи условия за достъп по смисъла на посочената в точка 89 по-горе съдебна практика, които, подвеждайки потребителите, влошават рентабилността на дейността на конкурентните сравнители на продукти на пазара надолу по веригата на специализираното търсене. Както правилно посочват Комисията и Общият съд(57), при тези практики се прилага лостов ефект, който се състои в обстоятелството, че Google използва господстващото си положение на пазара на обикновеното търсене в интернет, за да получи конкурентно предимство на пазара надолу по веригата на специализираното търсене, на който то (все още) не заема такова положение.

93.      Следователно съображенията в точка 212 и сл. от обжалваното съдебно решение са неоспорими.

94.      Както следва от точка 234 и сл. от обжалваното съдебно решение, този извод се потвърждава по-специално от досегашната съдебна практика относно наличието на несправедливи условия на достъп или доставяне, които същевременно водят до разлика в третирането между предприятие с господстващо положение и неговите конкуренти.

95.      Настоящият случай на фаворизиране на собствената услуга показва известна прилика по-специално със случаите на свиване на маржовете на конкурентите или на „ценова преса“(58). В тези случаи вертикално интегрирано телекомуникационно предприятие с господстващо положение на пазара нагоре по веригата се възползва от факта, че неговите конкуренти с дейност на пазара надолу по веригата са зависими от предоставяните от него услуги за достъп — по-специално за достъп до абонатните линии — и трябва да плащат такса за това. Чрез своето ценообразуване и своя привилегирован, по-специално икономически по-изгоден достъп това предприятие може да предложи на крайните клиенти за услугите си на пазара надолу по веригата по-ниски цени, които конкурентите, дори да са също толкова ефективни, не могат да постигнат на този пазар, без да понесат загуби поради по-високите разходи за достъп на пазара надолу по веригата(59). Това свива маржовете им до такава степен, че те вече не могат да работят ефективно и в крайна сметка са принудени да напуснат пазара. По-конкретно, това са практики на злоупотреба посредством ценообразуване от предприятието с господстващо положение, които в крайна сметка се основават на разлика в третирането между това предприятие и неговите конкуренти по отношение на условията за достъп до съставен елемент [за крайния продукт] нагоре по веригата, който е абсолютно необходим за дейността на пазара надолу по веригата.

96.      Дори и да не става въпрос за злоупотреба посредством ценообразуване, оспорваните практики — както твърди и Комисията — са напълно сравними с описаната по-горе практика. Всъщност, както е посочено в точка 72 по-горе, Google използва господстващото си положение на пазара на обикновеното търсене в интернет, за да осигури на собствения си сравнител на продукти конкурентно предимство на пазара надолу по веригата на специализираното търсене и да постави в неблагоприятно положение конкурентните сравнители на продукти. Техният търговски успех и оставането им на този пазар обаче, съгласно — вече неоспорваните — констатации на Комисията и на Общия съд, зависят от трафика, идващ от общата страница с резултати на Google.

97.      Освен това, както твърдят Комисията и встъпилите в нейна подкрепа страни, свързаното с това пренасочване на трафика не се основава на по-добро качество на сравнителя на Google. Пренасочването на трафика по-скоро е следствие единствено от фаворизирането на собствената услуга и лостовия ефект на общата страница с резултати на Google, т.е. от използването на господстващото положение на Google на пазара на обикновеното търсене в интернет(60). Това се потвърждава от обстоятелството, посочено в съображение 343 от оспорваното решение, че сравнителят на продукти Froogle, който първоначално е бил предлаган от Google на отделен уебсайт, не е бил успешен, и че очевидно само оспорваните практики са променили това положение. В съответствие с това в съображение 380 и сл. от това решение се посочва, че сравнителят на продукти на Google има множество общи характеристики с тези на конкурентните, така че прилагането на алгоритмите за корекция спрямо него би трябвало да създаде предпоставки за същите по-ниски класирания на резултатите от обикновеното търсене(61).

98.      Ето защо тази форма на различно третиране поради фаворизиране на собствената услуга е поведение, което се отклонява от средствата за конкуренция, основана на качествата, и представлява злоупотреба, доколкото е от естество да нанася вреди на конкуренцията (т. 159 и сл. по-долу).

99.      По-нататък подробно обяснявам защо са неоснователни възраженията, повдигнати в рамките на първото основание за обжалване срещу съответните съображения на Общия съд (и на Комисията).

4)      Подробни възражения, повдигнати в първото основание за обжалване

i)      Първа част от първото основание за обжалване

100. В първата част на първото основание за обжалване жалбоподателите твърдят, че в точки 224—228 от обжалваното съдебно решение Общият съд по недопустим начин се поставя на мястото на Комисията. В тези точки, въпреки липсата на доказателства в оспорваното решение, Общият съд неправилно разграничил настоящия случай от този, на който по-специално се основава решение Bronner. Поради това той допуснал грешка при прилагане на правото, като приел, че Google трябва да предостави на конкурентните сравнители на продукти недискриминационен достъп до своята услуга за търсене в интернет, по-специално до предназначените за търсене на продукти „boxes“. В оспорените съждения Общият съд освен това бил заменил по недопустим начин мотивите в оспорваното решение.

101. Считам, че твърденията в тази първа част от първото основание за обжалване са изцяло неоснователни.

102. В оспорените съображения Общият съд по-специално установява, първо, че общата страница с резултати на Google има характеристики, които я доближават до съществен ресурс(62), второ, че Комисията приема, че трафикът от Google е абсолютно необходим за конкурентните сравнители на продукти(63), и, трето, че тя е стигнала до заключението, че оспорваните практики са можели да доведат до потенциално отстраняване на всякаква конкуренция(64).

103. Наистина, констатацията, че общата страница с резултати на Google има характеристики, „които я доближават до съществен ресурс“, не може да бъде открита дословно в оспорваното решение. Това обаче е само независима преценка, направена в началото от Общия съд относно основните мотиви на Комисията за наличието на злоупотреба, изложени в съображения 341—343, съображение 444 и сл., и по-специално в съображение 539 и сл. от нейното решение. Впоследствие Общият съд конкретизира тази преценка в точки 225—227. В контекста на съображенията в посочените точки трябва да се разбират и съжденията в точка 224 от обжалваното съдебно решение. От тези съждения следва, че за конкурентните сравнители на продукти всъщност не съществува икономически жизнеспособна алтернатива на трафика, идващ от общата страница с резултати на Google(65). Поради това преценката на Общия съд, че трафикът на тази страница с резултати се доближава до качеството на съществен ресурс или съставен елемент [за крайния продукт], не може да се счита за недопустима замяна на мотивите на оспорваното решение.

104. Същото се отнася и за преценката в точка 227 от обжалваното съдебно решение, че трафикът, идващ от общата страница с резултати на Google, е „абсолютно необходим“ за конкурентните сравнители на продукти. Това, противно на впечатлението, създадено от жалбоподателите, не е (погрешно от гледна точка на правото) прилагане на критерия за наложителността или абсолютната необходимост по смисъла на решение Bronner(66). Като използва понятието „абсолютно необходим“ в точка 227 и в (края на) точка 234 от обжалваното съдебно решение, Общият съд по-скоро се позовава на критериите, на които се основава посочената в точка 89 по-горе съдебна практика, за да установи злоупотреба под формата на несправедливи условия на доставяне. Съгласно посочената съдебна практика тези условия могат да представляват злоупотреба, по-специално ако достъпът до инфраструктура, услуга или съставен елемент [за крайния продукт] е от абсолютна необходимост за конкурентите на предприятието с господстващо положение, за да могат те да оперират рентабилно на пазара надолу по веригата.

105. Следователно не е вярно и твърдението, че Общият съд заменя по недопустим начин мотивите на оспорваното решение. От една страна, за да квалифицира оспорваните практики като злоупотреба, оспорваното решение също се позовава на посочената съдебна практика, макар и не толкова изрично, колкото Общият съд(67), От друга страна, в съображение 542 и сл. Комисията подробно обяснява защо според нея трафикът, идващ от общата страница с резултати на Google, е незаместим, т.е. „абсолютно необходим“ за конкурентните сравнители на продукти. Впрочем, Общият съд се позовава на това и в точка 219 от обжалваното съдебно решение.

106. Накрая, и третото — твърде повърхностно — възражение от първата част на първото основание за обжалване е неоснователно.

107. Това възражение се отнася до заключението на Общия съд в точка 228 от обжалваното съдебно решение, че в част 7.3 от оспорваното решение Комисията стига до извода, че оспорваните практики са можели да доведат до „потенциално отстраняване на всякаква конкуренция“. Вярно е, че това заключение на Общия съд не отразява точно съдържанието на съображение 589 и сл. от оспорваното решение, в които подробно се обяснява защо това поведение има потенциални антиконкурентни последици върху пазарите на специализираното търсене(68). Въпреки това в съображение 594 от оспорваното решение, на което Общият съд изрично се позовава, се посочва, че оспорваните практики са от естество да накарат конкурентните сравнители на продукти да преустановят предоставянето на услугата си за търсене на продукти(69). Това, макар и по-директно формулирано от Общия съд, изявление може да бъде разбрано в смисъл на потенциално отстраняване на конкуренцията. Следователно не може да става дума за недопустима замяна на мотивите на оспорваното решение.

108. Доколкото така жалбоподателите искат да изтъкнат, че Комисията и Общият съд са допуснали грешка при прилагане на правото, като са приложили по посочения начин критериите Bronner, достатъчно е да се припомни, че тези критерии не са приложими в настоящия случай (т. 75 и сл.), за да се отхвърли това възражение като неоснователно.

109. От това следва, че възражението в първата част от първото основание за обжалване е неоснователно.

ii)    Втора част от първото основание за обжалване

110. Във втората част от първото основание за обжалване жалбоподателите твърдят, че в точки 229—248 от обжалваното съдебно решение Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото. В тези точки Общият съд неправилно бил приел критериите Bronner за неприложими, въпреки че със оспорваното решение на Google било наложено задължение за предоставяне на достъп.

111. Първото възражение на жалбоподателите се отнася до допусната от Общия съд в точки 237—240 от обжалваното съдебно решение грешка при прилагане на правото, че установената разлика в третирането се разграничава от случаите на отказ да се предостави достъп. Противно на схващането в точка 239 от посоченото решение вмененият отказ да се предостави достъп бил особен случай на такава разлика в третирането. Разработените като отделен способ от Google „boxes“ на Shopping Units позволявали по-благоприятно представяне на резултатите от неговия сравнител на продукти, но не били достъпни за конкурентните сравнители на продукти. Тези сравнители имали само по-малко благоприятен достъп до общата страница с резултати на Google. Следователно, за разлика от констатацията в точка 232 от обжалваното съдебно решение, различното третиране не било практика извън рамките на отказа да се предостави достъп. За този отказ обаче се изисквало прилагането на критериите Bronner.

112. С оглед на изложеното от мен в точка 75 и сл. по-горе това първо възражение трябва да бъде отхвърлено.

113. В тези точки обясних защо критериите Bronner не могат да бъдат приложени към настоящия случай на разлика в третирането поради фаворизиране на собствената услуга. В настоящия случай всъщност не става въпрос за отказ да се предостави достъп до инфраструктура, услуга или съставен елемент [за крайния продукт] по смисъла на решение Bronner, а за създаване на несправедливи условия за достъп или доставяне, след като достъпът вече е бил предоставен.

114. За разлика от това разграничението, което жалбоподателите правят между достъпа до общата страница с резултати на Google, от една страна, и отделените от тях на тази страница „boxes“ на Shopping Units, в които Google показва само резултатите от търсенето на собствения сравнител на продукти, от друга страна, е изкуствено, ако не и произволно. Това е обяснено в съдебното заседание по убедителен начин по-конкретно от VDZ, BDZV и Ladenzeile.

115. Дори и да са показани по по-забележим начин на общата страница с резултати на Google, тези „boxes“ не представляват отделна инфраструктура в смисъл на технически напълно независима страница с резултати, а съгласно вече неоспорваните констатации на Комисията и Общия съд(70) са специално интегрирани от Google — за разлика от предишната му самостоятелна услуга за търсене на продукти Froogle — в обикновената му търсачка и нейния начин на функциониране, като целта на Google е да извлече полза от мрежовите ефекти, генерирани от тази търсачка на пазара на специализираното търсене. В съответствие с това специалните алгоритми, използвани, за да се гарантира, че в „boxes“ на Shopping Units се показват само резултатите от сравнителя на продукти на Google, се активират от заявките за търсене на потребителите в обикновената му търсачка. Свързаното с това по-неблагоприятно третиране на резултатите от търсенето на конкурентните сравнители на продукти следователно се отнася до начина, по който се осъществява достъпът до общата страница с резултати на Google, а не до достъпа до — според Google — отделната инфраструктура под формата на „boxes“ на Shopping Units. Както вече беше посочено в точка 90 по-горе, встъпилите в подкрепа на Комисията страни представят предимно в съдебното заседание убедителни доводи, че никога не са искали достъп до „boxes“ на Shopping Units, а, напротив, са настоявали за тяхното премахване.

116. При това положение не може да се оспорва по-специално изводът на Общия съд в точка 240 от обжалваното съдебно решение. Съгласно този извод Комисията всъщност не е била длъжна да доказва, че критериите Bronner са били изпълнени, за да стигне до констатация за наличие на нарушение в настоящия случай. Поради това в тази точка Общият съд не допуска грешка при прилагане на правото, като установява, че оспорваните практики представляват самостоятелна форма на злоупотреба посредством лостов ефект, които имат „активен“ характер, проявяващ се по-специално в изрични актове на дискриминация в полза на резултатите от сравнителя на Google.

117. Второто възражение е само разновидност на първото възражение и също трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.

118. С това възражение жалбоподателите упрекват Общия съд, че по-специално в точки 219 и 243 от обжалваното съдебно решение недопустимо и като допуска грешка при прилагане на правото описва оспорваното решение в такъв смисъл, че то се отнася до условията за предоставяне на достъп или доставяне, а не до въпроса за предоставяне на достъп до сама по себе се отделна инфраструктура. Поради причините обаче, изложени в точки 113 —116, това възражение е несъстоятелно.

119. Третото възражение на жалбоподателите се отнася до изложените в точки 232 и 233 от обжалваното съдебно решение съображения на Общия съд, с които той отрича приложимостта на критериите Bronner и поради обстоятелството, че в настоящия случай липсва както изрична заявка за достъп, така и изричен отказ на достъп.

120. В тези съображения Общият съд се позовава най-малкото имплицитно на съображение 651 от оспорваното решение, съгласно което критериите Bronner не са приложими към оспорваните практики. Макар да не намират изрично съответствие в мотивите на оспорваното решение и да се разглеждат по-скоро формално, позоваването на липсата на заявка и наличието на отказ да се предостави достъп в никакъв случай не са решаващи за — неопорочения сам по себе си от грешка при прилагане на правото — извод на Общия съд, че в настоящия случай Комисията е можела да не прилага критериите Bronner.

121. Следователно третото възражение е несъстоятелно и също трябва да бъде отхвърлено.

122. Четвъртото възражение се отнася до точка 240 от обжалваното съдебно решение. В тази точка Общият съд неправилно бил отхвърлил наличието на отказ за доставяне, защото според него не ставало въпрос за „пасивно“ поведение, а за „активно“ различно третиране.

123. Тъй като поради причините, изложени в точки 75 и сл., оспорваните практики не се отнасят до случай на отказ да се предостави достъп по смисъла на критериите Bronner, а до разлика в третирането поради фаворизиране на собствената услуга, която разлика в крайна сметка се дължи на използването на специални алгоритми, Общият съд не може да бъде упрекнат, че, позовавайки се на съображение 650 от оспорваното решение квалифицира това поведение като „активно“.

124. Следователно това възражение е несъстоятелно и също трябва да бъде отхвърлено.

125. Петото възражение на жалбоподателите се отнася до съображенията в точка 246 от обжалваното съдебно решение. В тези съображения Общият съд неправилно бил приел, че мерките, предприети за преустановяване на нарушението, не са от значение за преценката на правния характер на твърдяната злоупотреба. Такава връзка била установена в съображения 699 и 700 от оспорваното решение в контекста на твърдян от Комисията отказ да се предостави достъп до инфраструктура.

126. Както вече беше посочено, това възражение отново се основава на погрешното разбиране, че оспорваните практики представляват отказ да се предостави достъп или доставяне по смисъла на критериите Bronner.

127. Следователно и това пето възражение трябва да бъде отхвърлено като несъстоятелно.

128. От това следва, че твърдениятя във втората част от първото основание за обжалване и това основание в неговата цялост също трябва да бъдат отхвърлени.

3.      Обща преценка дали е налице отклонение от средствата на нормалната конкуренция, основана на качествата (второ основание за обжалване)

1)      Предмет на второто основание за обжалване

129. С второто си основание за обжалване жалбоподателите, подкрепени от CCIA, изтъкват, че Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото. На първо място, той бил приел, че мотивите на оспорваното решение, които се отнасяли само до предполагаемите вероятни последици от оспорваните практики, но не и до самите тях като такива, са достатъчни, за да се установи, че е налице отклонение от средствата за конкуренция, основана на качествата. На второ място, за тази цел Общият съд бил използвал допълнителни мотиви, които обаче не се съдържат в оспорваното решение. На трето място, допълнителните мотиви в никакъв случай не подкрепяли преценката му. Освен това Съдът бил допуснал грешка при прилагане на правото, като не бил включил в тази преценка изтъкнатите от Google проконкурентни аспекти, а ги е анализирал само като възможна обосновка.

130. Комисията счита този довод на Google за недопустим, доколкото той е насочен срещу констатациите в оспорваното решение относно оспорваните практики (първа част), които жалбоподателите не били оспорили пред Общия съд. Оспорваното решение съдържало също така достатъчно мотиви в подкрепа на обстоятелството, че тези практики се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата, като я преценявало в нейния икономически контекст. Доколкото жалбоподателите оспорват допълнителните съображения на Общия съд (втора част), твърденията им били несъстоятелни. Съображенията не замествали мотивите на оспорваното решение, а само допълнително обяснявали защо оспорваните практики се отклоняват от средствата за конкуренция, основана на качествата. Тези съображения на Общия съд не можели да се оспорват и по отношение на съдържанието (трета част).

131. Първо ще разгледам допустимостта на първата част от второто основание за обжалване.

2)      Допустимост на първата част от второто основание за обжалване

132. Първата част от второто основание за обжалване се отнася по-специално до петото основание на жалбата в първоинстанционното производство, което основание Общият съд разглежда като първо в точка 136 и сл. под заглавието „Съответствието на разглежданите практики с конкуренцията, основана на качествата“.

133. Съгласно обобщението в точка 122 от обжалваното съдебно решение това основание на жалбата в първоинстанционното производство по същество се отнася до твърдението на жалбоподателите, че оспорваните практики всъщност представляват подобрения на качеството на обикновеното търсене на Google. Тъй като Комисията не била установила данни, че при тези подобрения има отклонение от конкуренцията, не можело да става въпрос за злоупотреба. Напротив, тя била наложила на Google задължението да предостави на неговите конкуренти достъп до абсолютно необходим за тях „съществен ресурс“, без да спазва стриктните критерии Bronner. В тази точка 122 Общият съд освен това обявява намерението си да разгледа в този контекст твърдението на Google, че не преследва никаква антиконкурентна цел с въвеждането на резултатите от специализираното търсене, тъй като те представляват подобрения на качеството на неговата услуга за търсене.(71)

134. Първата част от второто основание за обжалване е насочена по-специално срещу констатациите, направени в отговор на това пето основание на жалбата в първоинстанционното производство в точка 162 и сл. от обжалваното съдебно решение. В тези констатации Общият съд излага мотивите, поради които Комисията е можела да заключи, че оспорваните практики се отклоняват от средствата за конкуренция, основана на качествата. Поради това, противно на становището на Комисията, петото основание на жалбата в първоинстанционното производство поставя под съмнение констатациите в съображение 341 и сл. от оспорваното решение, че тези практики остават извън полето на конкуренцията, основана на качествата. В първата част на второто основание за обжалване отново се поставя този въпрос.

135. Съгласно постоянната съдебна практика обаче правните проблеми, разгледани в първоинстанционното производство, могат отново да бъдат разисквани в рамките на обжалването, ако един от жалбоподателите оспорва тълкуването или прилагането от Общия съд на правото на Съюза. В противен случай производството по обжалване пред Съда отчасти би се обезсмислило(72).

136. Ето защо възражението на Комисията за недопустимост трябва да бъде отхвърлено, а първата част от второто основание за обжалване следователно е допустима.

3)      Основателност на твърденията в първата част от второто основание за обжалване

137. Въпреки това считам твърденията в първата част от второто основание за обжалване за неоснователни.

138. Противно на твърденията на жалбоподателите, не е вярно, че съжденията в точка 162 и сл. от обжалваното съдебно решение се отнасят само до вероятните последици от оспорваните практики, но не и до самите практики. Напротив, в тези съждения Общият съд използва съдържанието на оспорваното решение, за да квалифицира правно това поведение като такова с цел да обоснове, че то се отклонява от средствата за конкуренция, основана на качествата и следователно отговаря на понятието за злоупотреба.

139. Всъщност, в тези съждения Общият съд се позовава по-специално на съображение 344 от оспорваното решение, в което Комисията установява разлика в третирането на конкурентните сравнители на продукти под формата на фаворизиране от Google на собствения му сравнител на продукти(73). Той се позовава също така на констатациите в оспорваното решение, че тази разлика в третирането е била от естество да доведе до отслабване на конкуренцията на пазара, по-специално поради, първо, важността на трафика, генериран от общата страница с резултати на Google, второ, поведението на ползвателите, когато търсят в интернет, и трето, факта, че отклоненият трафик формира голяма част от трафика към конкурентните сравнители на продукти и не може да бъде заместен ефективно от други източници(74).

140. Това Общият съд подборно мотивира по следния начин:

141. Той припомня, от една страна, посочената в съображения 444—450 от оспорваното решение важност на трафик и свързаните с него положителни мрежови ефекти за търговския успех на сравнител на продукти; от друга страна, загубата на този трафик можела, напротив, да доведе до негативен цикъл и в крайна сметка до напускане на пазара(75). След това Общият съд се спира на анализа на поведението на потребителите, изложен в съображения 454—461 и 535 от това решение. Съгласно този анализ потребителите обикновено се концентрират върху първите три до пет резултата от търсенето и обръщат малко или не обръщат никакво внимание на следващите резултати, и по-специално на резултатите, показвани под непосредствено видимата част на екрана (fold)(76). Освен това Общият съд се опира на констатациите в части 7.2.4.1 и 7.2.4.2 от оспорваното решение(77) относно влиянието на трафика, отклонен от общите страници с резултати на Google. Този трафик представлявал голяма част от трафика към конкурентните сравнители на продукти и не можел да бъде ефективно заместен от други източници, включително текстови реклами, мобилни приложения, директен трафик, препращания към партньорски сайтове, социални мрежи или други търсачки(78).

142. От това Общият съд заключава, че Комисията не допуска грешка при прилагане на правото, отчитайки важността на трафика, генериран от общите страници на Google, и невъзможността той да бъде ефективно заместен, като релевантни обстоятелства, които могат да характеризират наличието на практики, несъответстващи на конкуренцията, основана на качествата. Тя не се е ограничила да констатира наличието на лостов ефект, а е квалифицирала от правна страна практиките на Google, които съпътстват този ефект, като се е основала на релевантни критерии. Така, ако се допусне, че фаворизирането и неговите последици са били надлежно доказани от Комисията, тя ще е приела правилно, че това фаворизиране се отклонява от конкуренцията, основана на качествата(79).

143. От тези съждения става ясно, че Общият съд подробно е разгледал въпроса дали в оспорваното решение Комисията е успяла да направи законосъобразен извод, че оспорваните практики като такива, а не само техните последици, са несъвместими със средствата за конкуренция, основана на качествата. Това съгласно потвърденото от Общия съд схващане на Комисията е вярно с оглед както на планираното, така и на осъщественото фаворизиране от Google на неговия сравнител на продукти спрямо конкурентните сравнители на продукти. От гледна точка на Комисията и на Общия съд това е — направена въз основа на изчерпателните фактически констатации и доказателства на Комисията — правна квалификация на въпроса дали по отношение на функционирането на съответните цифрови пазари Google е спазил средствата за конкуренция, основана на качествата, или е извършил злоупотреба.

144. Този подход е съвместим с признатите в съдебната практика изисквания. Съгласно тази съдебна практика дали дадено поведение е злоупотреба трябва да бъде преценено и доказано, като се вземат предвид всички релевантни фактически обстоятелства(80). Освен това, както посочва Комисията, позовавайки се по-специално на точка 152 от обжалваното съдебно решение, въпросът дали дадено поведение се отклонява от средствата на конкуренция, основана на качествата, трябва да се разграничи концептуално от въпроса дали то е от естество да ограничи конкуренцията, дори и ако и двата критерия са съставни елементи на понятието за злоупотреба.

145. Жалбоподателите не могат да оборят факта, че — с оглед на твърдението на CCIA за нарушение на принципа на правна сигурност — Общият съд възразява срещу съображение 341 от оспорваното решение(81). Разглеждано само по себе си, това съображение според Общия съд би могло да бъде разбрано погрешно в смисъл, че Комисията е стигнала до заключението, че оспорваните практики се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата, само въз основа на установения от нея (потенциален) отстраняващ ефект. Както обяснявам в точка 143 по-горе, не мога да споделя тази преценка. Въпреки това, както самият Общ съд установява, съображение 341 от оспорваното решение трябва да се разглежда във връзка със съображение 342 от същото решение(82). В това съображение Комисията се позовава на посочените в точки 139—141 обстоятелства, за да обоснове по-конкретно отклонението от средствата за конкуренция, основана на качествата, въз основа на което Общият съд отхвърля възражението на CCIA(83). Ето защо доводите на жалбоподателите са несъстоятелни.

146. Следователно твърденията в първата част от второто основание за обжалване не могат да бъдат уважени и трябва да бъдат отхвърлени.

4)      Допълнителни мотиви на обжалваното съдебно решение (втора част от второто основание за обжалване)

147. Във втората част на второто основание за обжалване жалбоподателите твърдят, че Общият съд използва допълнителни мотиви, които не се съдържат в оспорваното решение, за да докаже наличие на отклонение от средствата за конкуренция, основана на качествата. В това отношение той бил допуснал грешка при прилагане на правото, като е заменил съображенията на Комисията със свои.

148. Тези допълнителни мотиви се отнасяли, на първо място, до по-строг правен критерий за преценка на „супергосподстващото“ предприятие(84); на второ място, до преценката, че с оглед на по принцип отворената инфраструктура на търсачката на Google е „анормално“, ако определени собствени резултатите от специализирано търсене се фаворизират спрямо конкурентни резултати от търсенето(85); и, на трето място, до преценката, че тези практики са дискриминационни(86).

149. Следва да се изрази съгласие с жалбоподателите, доколкото в точки 176—185 от обжалваното съдебно решение Общият съд излага допълнителни съображения, които поне отчасти не намират съответствие в оспорваното решение.

150. С оглед на по принцип отворената инфраструктура, предоставяна от Google, Общият съд счита за анормално, ако резултатите от търсенето на собствения му сравнител на продукти се фаворизират спрямо тези на конкурентни сравнители на продукти. Авторът на подобна разлика в третирането трябва да я обоснове от гледна точка на конкурентното право(87). Това е видно и от Регламент (ЕС) 2015/2120(88), който налага общо задължение на доставчиците на универсални интернет услуги да третират еднакво трафика, без дискриминация, ограничение или намеса(89). Отклонението от средствата за конкуренция, основана на качествата, е още по-очевидно, тъй като оспорваните практики — след неуспеха на Froogle на пазара на специализираното търсене — е следствие от промяна в поведението на Google на пазара на обикновеното търсене, на който то заема „супергосподстващо“ положение. С оглед на това положение, неговата роля на входна врата към интернет и много големите бариери пред навлизането на пазара на обикновеното търсене, Google е носело повишена отговорност да не засяга със своето поведение конкуренцията на свързания пазар на специализираното търсене(90).

151. Според мен въпреки това твърденията в тази втора част от второто основание за обжалване са несъстоятелни. Това е така, защото дори и Общият съд по този начин недопустимо да е допълнил или дори частично да е заменил мотивите на оспорваното решение(91), съжденията в точка 162 и сл. от това решение — както е посочено в точка 138 и сл. по-горе — сами по себе си са достатъчни, за да не се оспорва констатацията в оспорваното решение, че оспорваните практики се отклоняват от средствата за конкуренция, основана на качествата(92).

152. Следователно представените от Общия съд допълнителни мотиви не биха били необходими поне в този контекст и независимо от правната им квалификация. Освен това не е вярно, че тези съображения — с изключение на съображението, че с оглед на предоставяната от Google по принцип отворената инфраструктура твърдяното фаворизиране на собствената услуга е анормално и дискриминационно — не са изрично подкрепени в мотивите на оспорваното решение.

153. Този извод следва от следното:

154. Първо, от обстоятелството, че — както се потвърждава от въвеждащия израз в точка 180 от обжалваното съдебно решение(93) — позоваването на Регламент 2015/2120, който не се споменава в оспорваното решение, се отнася само до допълнителни съображения, които не са доводи в подкрепа на заключението в точка 179 от това съдебно решение. Второ, позоваването на „супергосподстващото“ положение на Google на различните (национални) пазари на обикновеното търсене в точки 182 и 183 от обжалваното съдебно решение се основава най-малкото имплицитно на съображения 271—283 от оспорваното решение, в които Комисията в повечето случаи установява пазарни дялове от над 90 % в тази област. Трето, заявеното в точки 181 и 184 от обжалваното съдебно решение, че Google е променило поведението си на тези пазари, след като е прекратило своята услуга за специализирано търсене на продукти Froogle, може да се отнесе към констатациите в съображения 343, 490 и 491 от оспорваното решение. Четвърто, съжденията в точка 184 от обжалваното съдебно решение само повтарят констатациите в съображение 344 относно фаворизирането от Google на собствената му услуга(94). И накрая, пето, заключението в края на точка 185, че оспорваните практики не представляват конкуренция, основана на качествата, се позовава само на основните съображения в точки 170—173, а не на — оспорените от жалбоподателите — допълнителни съображения на Общия съд в точка 176 и сл. от обжалваното съдебно решение.

155. Следователно трябва да се отхвърлят и твърденията във втората част от второто основание за обжалване.

156. Тъй като възраженията на жалбоподателите във втората част са несъстоятелни, не е необходимо да се преценява третата част от второто основание за обжалване, а именно въпросът дали допълнителните съображения в точка 176 и сл. от обжалваното съдебно решение са сами по себе грешка при прилагане на правото. Това се отнася и за възражението, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е включил в преценката си изтъкнатите проконкурентни аспекти, а ги е разгледал само като възможна обосновка.

157. И накрая, доколкото се отнасят до приложимостта на критериите Bronner, за да се отхвърлят тези възражения или съображения, е достатъчно да се припомнят съжденията в точка 83 и сл.

158. Следователно твърденията във второто основание за обжалване трябва да бъдат отхвърлени изцяло като неоснователни.

4.      Причинно-следствена връзка между оспорваните практики и потенциалните ограничаващи конкуренцията последици — има ли изискване за съпоставителен анализ (трето основание за обжалване)?

1.      Предмет и допустимост на третото основание за обжалване

159. В третото основание за обжалване жалбоподателите твърдят, че Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото, като не е възразил срещу липсата на съпоставителен анализ в оспорваното решение. Само чрез такъв анализ можело да се докаже, че твърдените потенциални антиконкурентни последици се дължат основно на оспорваните практики, а не на други обстоятелства.

160. С това основание за обжалване се оспорват констатациите в точка 368 и сл. от обжалваното съдебно решение в отговор на първата част от третото основание на жалбата в първоинстанционното производство. В тези точки Общият съд отхвърля възраженията, че Комисията не е доказала, че оспорваните практики са довели до спад на трафика в ущърб на конкурентните сравнители на продукти. Съгласно твърденията в жалбата в първоинстанционното производство този спад на трафика, който не се оспорва, но и срещу който Комисията не възразява, се дължи единствено на действието на специалните алгоритми за корекция. Те обаче служели само за подобряване на качеството на резултатите от търсенето. Следователно не била доказана причинно-следствена връзка между оспорваното популяризиране на сравнителя на продукти на Google, от една страна, и твърдяното отстраняване на конкурентни сравнители на продукти, от друга. Напротив, Комисията била длъжна да определи как би се развил трафикът, ако не е имало фаворизирано позициониране и фаворизирано представяне от Google на резултатите от търсенето на сравнителя на продукти в Shopping Units.

161. Третото основание за обжалване се състои от три части. Първо, в точки 377—379 от обжалваното съдебно решение Общият съд бил допусната грешка при прилагане на правото, като е приел, че този съпоставителен анализ е трябвало да бъде извършен от Google, а не от Комисията. Второ, точки 374 и 376 от това съдебно решение били опорочени от грешка при прилагане на правото, тъй като в тези точки Общият съд бил приел, че за целите на подобен анализ трябва да се изключат и двата компонента, от които се състоят оспорваните практики. Трето, в точка 572 от обжалваното съдебно решение Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото в преценката си относно последиците и обективната обосновка на тези практики.

162. Противно на схващането на някои от встъпилите в подкрепа на Комисията страни, първата и втората част на това основание за обжалване са допустими. В тези части не се иска от Съда да направи нова преценка на факти или доказателства. Напротив, в тези части се поставят под съмнение законосъобразността на критериите, използвани от Общия съд, за да определи дали и как Комисията е трябвало да извърши съпоставителен анализ, за да установи причинно-следствената връзка между практика, състояща се от различни компоненти, и нейните възможни вредни последици за конкуренцията.

2.      Първа част от третото основание за обжалване

163. В първата част жалбоподателите възразяват, от една страна, че в съображение 462 от оспорваното решение Комисията в действителност е установила, че оспорваните практики са имали реални, а не само потенциални последици за конкуренцията. Тези практики били довели всъщност до намаляване на трафика от общата страница с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти. На това се бил позовал и Общият съд в точка 519 от обжалваното съдебно решение. Поради това Комисията е трябвало да извърши съпоставителен анализ на тези реални последици. Следователно Общият съд не е трябвало да приема, че Комисията е признала само потенциалните последици от тези практики.

164. Според мен това твърдение в първата част от третото основание за обжалване е явно неоснователно.

165. Всъщност, в точки 67, 228, 450, 454, 519 и 667 от обжалваното съдебно решение Общият съд се позовава, от една страна, на част 7.3 от оспорваното решение(95), в която Комисията посочва, че оспорваните практики имат потенциални антиконкурентни последици на няколко национални пазара. От друга страна, в точка 438 и сл. и в точка 518 и сл. от обжалваното съдебно решение Общият съд изхожда и от принципа, че за да докаже злоупотреба с господстващо положение, Комисията е трябвало да докаже само потенциалните последици от разглежданите практики и че следователно не е било необходимо да доказва реални ограничаващи конкуренцията последици. Освен това при обжалването жалбоподателите не оспорват тези констатации, които Общият съд прави в отговор на първата и четвъртата част от четвъртото основание на жалбата в първоинстанционното производство.

166. За разлика от това, цитираната от жалбоподателите констатация, направена в съображение 462 от оспорваното решение, се отнася само до — вече неоспорвания — реален спад на трафика от общата страница с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти. Както правилно посочва Комисията, в жалбата всъщност не се оспорват и свързаните с това констатации в точки 401—422 от обжалваното съдебно решение Следователно позоваването на това обстоятелство в точка 519 от обжалваното съдебно решение не може да се тълкува в обратния смисъл, че Общият съд бил приел, че Комисията е искала или е била длъжна да докаже, че оспорваните практики са имали реални последици върху конкуренцията. Ето защо доводът на жалбоподателите, че е било необходимо да се докаже причинно-следствена връзка по отношение на реалните последици, е несъстоятелен и трябва да бъде отхвърлен.

167. Освен това жалбоподателите, подкрепени от CCIA, твърдят, че в точки 377—379 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно не взема предвид, че Комисията е трябвало да извърши съпоставителен анализ на твърдените реални или потенциални ограничаващи конкуренцията последици от тези практики и да го обоснове в оспорваното решение, както и че в това отношение недопустимо е обърнал тежестта на доказване.

168. Следва да се признае, че свързаните с това съждения на Общия съд са трудно разбираеми. В точка 377 от обжалваното съдебно решение той припомня, че идентифицирането на надежден алтернативен сценарий, както е в настоящия случай, може да се окаже произволно и дори невъзможно упражнение, ако този алтернативен сценарий „не съществува в действителността за пазар, който в началото е имал близки характеристики с пазара […], на който са приложени тези практики“. Всъщност „надежден алтернативен сценарий трябва да отговаря на реално положение, което първоначално е сходно, но чието развитие не е засегнато от разглежданата съвкупност от практики“. По-нататък Общият съд по същество заявява, че за разлика от положението, в което могат да се сравняват две реални изменения, оценяването на потенциалните последици, макар да трябва да е реалистично, описва едно вероятно положение. В точки 378 и 379 от обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля довода, че в отговор на съпоставителен анализ, изложен от съответното предприятие, Комисията е била длъжна по своя инициатива или системно да изготвя алтернативен сценарий. Това би означавало, че ѝ се налага — несъществуващо — задължение да доказва, че оспорваните практики са имали реални последици. Изложеният от това предприятие съпоставителен анализ, който имал за цел да обори преценката на Комисията за потенциалните последици от тези практики, трябвало да позволява да се установят и последиците в тяхната цялост, а не само на част от тях.

169. Според мен тези констатации не могат да се тълкуват в смисъл, че Общият съд по принцип отхвърля задължението на Комисията да извърши съпоставителен анализ на реалните или потенциалните последици от дадена практика, нито пък в това отношение показват недопустимо обръщане на тежестта на доказване в ущърб на съответното предприятие. Те по-скоро трябва да се разглеждат в общия контекст на отговора, който Общият съд дава на твърденията в първата част от третото основание на жалбата в първоинстанционното производство, и да се разбират само в този контекст.

170. Както е видно по-специално от точки 372 и 374 от обжалваното съдебно решение, в тези точки Общият съд отхвърля възражението за липса на съпоставителен анализ по същество с мотива, че този довод и изложените в негова подкрепа алтернативни сценарии произволно разделят вменени практики, които се състоят от два неделими компонента. Съчетаните последици от тези комбинирани компоненти — фаворизирането на сравнителя на продукти на Google чрез представяне по по-забележим начин на резултатите от търсенето в „boxes“ на Shopping Units, от една страна, и прилагането на специалните алгоритми за класиране по-надолу на резултатите на конкурентните сравнители на продукти, от друга — не могат да бъдат преценявани поотделно. Поради това в точка 376 от обжалваното съдебно решение Общият съд заключава, че единственият обоснован алтернативен сценарий би бил този, който не се основава на нито един от тези компоненти, тъй като в противен случай съчетаните последици биха се оказали разкрити само отчасти.

171. Това показва, че отговорът, който дава Общият съд на твърденията в жалбата в първоинстанционното производство, се съдържа предимно в точки 372—376, докато съжденията в точки 377—379 от обжалваното съдебно решение, които започват с думите „[о]свен това“, имат, както твърди Комисията, само допълваща функция или функция при условията на евентуалност.

172. Трябва да се признае обаче, че жалбоподателите и CCIA правилно считат, че направеното в точка 377 от обжалваното съдебно решение разграничение на съпоставителните анализи в зависимост от това дали се отнасят до реални или до потенциални последици, не е обосновано. Това е така, защото и в двата случая реално изменение в миналото, което взема предвид нарушението, трябва да се сравни ex post с хипотетично изменение при липса на такова нарушение(96). Освен това не е ясно защо, както вероятно счита Общият съд, системното задължение на Комисията да изготви алтернативен сценарий в случай на само потенциални последици би означавало да се изисква от нея да докаже реални последици.

173. Независимо от това, от тези съждения не следва, че Общият съд не счита Комисията за длъжна да вземе предвид и, ако е необходимо, да отхвърли убедителен съпоставителен анализ на съответното предприятие, който би могъл да постави под въпрос нейните констатации. Напротив, в точка 380 и сл. от обжалваното съдебно решение той разглежда подробно въпроса дали Комисията е имала право да отхвърли представените от Google в административното производство анализи(97) и да установи причинно-следствена връзка между оспорваните му практики и спада на трафика от общата страница с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти(98).

174. Следователно, доколкото жалбоподателите изрично възразяват срещу съжденията в точки 377—379 от обжалваното съдебно решение, доводите им са несъстоятелни и трябва да бъдат отхвърлени.

175. Разглеждам въпроса дали точки 372—376 от обжалваното съдебно решение са опорочени от грешка при прилагане на правото и дали все пак е бил необходим съпоставителен анализ в изтъкнатия от жалбоподателите смисъл в контекста на втората част от третото основание за обжалване.

176. Следователно твърденията в първата част от третото основание за обжалване трябва да бъдат отхвърлени.

3.      Втора част от третото основание за обжалване

177. Във втората част жалбоподателите, подкрепени от CCIA, твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че съпоставителен анализ може да се отнася само до съчетанието от двата посочени в точка 170 компонента на оспорваните на Google практики. Точки 374, 376 и 525 от обжалваното съдебно решение били опорочени от грешки при прилагане на правото, тъй като в тях понятието за съпоставителен анализ се тълкувало неправилно по две причини. От една страна, било достатъчно да се премахне само единият от тези компоненти, а именно позиционирането и представянето в „boxes“ на Shopping Units, за да се изключи злоупотребата. От друга страна, Общият съд прилагал критерий, който не съответствал на признатите в съдебната практика изисквания за реалистичен, възможен или вероятен алтернативен сценарий. Изключването на двата компонента, включително на специалните алгоритми за корекция, както се изисквало в точка 376 от обжалваното съдебно решение, надхвърляло необходимото, било нереалистично и недопустимо смесвало съответните последици от разрешените и неразрешените компоненти на тези съчетани практики.

178. Считам за неоснователни и твърденията във втората част от третото основание за обжалване.

179. Както следва от — в това отношение неоспорваните от жалбоподателите —констатации на Общия съд в точки 372, 417, 419 и 525 от обжалваното съдебно решение, оспорваните практики се основават на съчетанието от два неделими компонента, а именно, от една страна, прилагането на специални алгоритми за корекция, чрез които по-надолу се класират само резултатите от търсенето на конкурентните сравнители на продукти, и от друга страна, представянето в „boxes“ на Shopping Units по по-забележим начин само на резултатите от търсенето на сравнителя на продукти на Google. Тези два компонента обслужват заедно целта на Google да фаворизира собствената си услуга. Това е така, защото само когато са съчетани, те влияят върху поведението на потребителите по такъв начин, че от пренасочвания обем на трафика да се облагодетелства собственият му сравнител на продукти.

180. Противно на твърденията на жалбоподателите, тази неразривна връзка не може да бъде нарушена с цел да се извърши съпоставителен анализ на причинно-следствената връзка между оспорваните практики и техните (реални или потенциални) последици. Такъв подход не би взел предвид съчетаните технически и икономически последици от двата компонента. По-специално съпоставителният анализ не би отчел съвместното им влияние върху поведението на потребителите. По-големият брой кликвания на потребителите в полза на сравнителя на продукти на Google се дължи не само на фаворизираното позициониране и представяне на резултатите от търсенето в „boxes“ на Shopping Units, но и на паралелното, контролирано от алгоритъма класиране по-назад и по-малко атрактивното представяне на резултатите от търсенето на конкурентните сравнители на продукти, което води до незабелязването им от потребителите. Следователно съпоставителният анализ, чието извършване се подкрепя от жалбоподателите, не е нито възможен, нито реалистичен, а по-скоро произволен(99).

181. Поради това Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел в точка 372 от обжалваното съдебно решение, че „анализът на последиците от тези съчетани [компоненти] не може да се извърши чрез изолиране на последиците от един [компонент] […] от последиците от другия [компонент на] тези практики“. Не е допусната грешка при прилагане на правото и в преценката в точка 376 от обжалваното съдебно решение, че единственият обоснован алтернативен сценарий би бил този, който не се основава на нито един от двата компонента, „тъй като в противен случай съчетаните последици от тези съчетани [компоненти] биха се оказали разкрити само отчасти“.

182. Няма как жалбоподателите да оспорят обстоятелството, че Комисията не е възразила срещу прилагането на специалните алгоритми за корекция като такива. Както правилно установява Общият съд, това обстоятелство не е от значение. Това е така, защото именно специфичното им съчетаване с фаворизираното представяне на резултатите от търсенето на сравнителя на продукти на Google е направило възможни установените в оспорваното решение потенциални вредни последици за конкуренцията(100).

183. Ето защо констатациите в точки 372—376 от обжалваното съдебно решение не могат да бъдат оспорени.

184. Следователно трябва да се отхвърлят и твърденията във втората част от третото основание за обжалване.

4.      Трета част от третото основание за обжалване

185. От преценката на твърденията в първата и във втората част от третото основание за обжалване следва, че твърдението в третата част от това основание за обжалване също не може да бъде уважено. Съгласно това твърдение преценката, която Общият съд прави на оспорваните практики в точка 572 от обжалваното съдебно решение, е опорочена от грешка при прилагане на правото.

186. Напротив, без да допуска грешка при прилагане на правото, в тази точка 572 Общият съд заключава въз основа на констатациите си относно неделимостта на двата компонента на оспорваните практики, че потенциалните им вредни последици за конкуренцията и благосъстоянието на потребителите не могат да се неутрализират единствено от евентуални увеличения на ефикасността в резултат само от един от тези компоненти, а именно от специалните алгоритми за корекция. Това е вярно независимо дали конкретните увеличения на ефикасността чрез прилагане на специалните алгоритми за корекция е доказано като такова или не(101).

187. Следователно твърдението в третата част от третото основание за обжалване, както и това основание в неговата цялост също трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.

5.      Приложим ли е критерият за равностойния по ефикасност конкурент (четвърто основание за обжалване)?

188. В четвъртото основание за обжалване жалбоподателите упрекват Общия съд, че не е възразил срещу неизвършената от Комисията преценка на въздействието на оспорваните практики върху равностойни по ефикасност конкуренти. Съгласно признатата в съдебната практика цел на член 102 ДФЕС ограничаващите конкуренцията последици обикновено се установявали само ако тези практики имат отрицателни последици върху съществуващи или хипотетични равностойни по ефикасност конкуренти. В оспорваното решение обаче Комисията не била анализирала ефективността на конкурентните сравнители на продукти, нито била взела предвид такъв хипотетичен конкурент. Поради това в точка 538 от обжалваното съдебно решение Общият съд бил допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че при липсата на ценова конкуренция Комисията не е била длъжна да приложи критерия за равностойния по ефикасност конкурент.

189. Напротив, Комисията, подкрепена от встъпилите страни, твърди, че при липсата на ценова конкуренция не е било необходимо да се прави сравнение със съществуващ или хипотетичен равностоен по ефикасност конкурент. Тъй като на Google не е вменена злоупотреба с цените, тя не била длъжна да прилага критерия за равностойния по ефикасност конкурент. Комисията по-скоро е можела да представи доказателства под всякаква форма за потенциалните последици за конкуренцията, което тя е и направила в оспорваното решение.

190. Общият съд анализира ограничаващите конкуренцията последици от твърдяното поведение в точка 518 и сл., а критерия за равностойния по ефикасност конкурент — в точки 538—543 от обжалваното съдебно решение. В точка 527 от обжалваното съдебно решение той потвърждава, от една страна(102), като правилно становището на Комисията, че тези практики са довели до спад на трафика към конкурентните сравнители на продукти и до увеличаване от Google на трафика към собствения му сравнител на продукти, като по този начин то е влошило положението на значителна част от неговите конкуренти в такава степен, че да може да се установи наличието на антиконкурентни последици. По-нататък в точки 538—541 от обжалваното съдебно решение Общият съд по същество приема, че за тази цел Комисията не е била длъжна да приложи критерия за равностойния по ефикасност конкурент. Прилагането на този критерий би имало смисъл само ако има ценова конкуренция, а такава в настоящия случай липсва. Ето защо Комисията е трябвало да докаже само потенциалните ограничаващи конкуренцията последици от оспорваните практики(103). В това отношение е без значение дали търсачката за продукти на Google е била по-ефективна от тази на конкурентните сравнители на продукти.

191. Според мен Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е отрекъл, че Комисията е била длъжна да приложи критерия за равностойния по ефикасност конкурент.

192. Прилагането на този критерий обикновено включва проверка дали ценовата стратегия на предприятието с господстващо положение е от такова естество, че да отстрани от пазара конкурент, който е толкова ефективен, колкото и това предприятие(104). За тази цел е необходим анализ на цените и разходите, който по принцип се основава на структурата на разходите на самото предприятие в господстващо положение(105).

193. Вярно е, че съгласно постоянната съдебна практика целта на член 102 ДФЕС не е да гарантира оставането на пазара на конкурентите, които са по-малко ефективни от предприятието с господстващо положение. Защитената от тази разпоредба конкуренция, основана на качествата, може по дефиниция да доведе до изчезването от пазара или изтласкването на конкурентите, които са по-малко ефективни и следователно по-малко привлекателни за потребителите с оглед по-специално на цените, избора, качеството или нововъведенията(106).

194. Въпреки това тази съдебна практика не трябва да се разбира погрешно в смисъл, че дейността на по-малко ефективни, т.е. на по-слаби конкуренти, които нямат или не могат да компенсират предимствата от мащаба или икономиите от разходи на предприятието с господстващо положение, не заслужават защита или не играят никаква роля за поддържането на функционираща конкуренция(107).

195. Напротив, в зависимост от структурата на пазара, особено при наличието на големи бариери пред навлизането, дори присъствието именно на по-малко ефикасен конкурент би могло да допринесе за увеличаване на конкурентния натиск и така да повлияе на поведението на предприятие с господстващо положение(108). Това важи с още по-голяма сила, ако с оглед на такава пазарна структура е малко вероятно друго предприятие да бъде толкова ефикасно, колкото предприятието с господстващо положение. Освен това, ако присъствието на такова предприятие отслабва конкуренцията на даден пазар до такава степен, че дори конкуренти със същото равнище на ефективност да не могат да се установят на него, дори конкурентният натиск, упражняван от по-малко ефективни предприятия не може да бъде пренебрегван. Това е така, защото този натиск може да предотврати по-нататъшното влошаване на пазарната структура и на избора на потребителите, основан на търговското поведение на предприятието с господстващо положение, и по този начин да послужи на основната цел на член 102 ДФЕС за запазване на конкуренцията(109). В подобни случай Съдът логично изключва и възможността за прилагане на критерия за равностойния по ефикасност конкурент(110).

196. Противно на твърдението на жалбоподателите, критерият за равностойния по ефикасност конкурент не е общоприложим, а още по-малко е задължително условие за определяне дали действията на предприятие с господстващо положение са съвместими със средствата на конкуренцията, основана на качествата(111). Съдът също многократно е потвърждавал това разбиране и е подчертавал, че органите за защита на конкуренцията по принцип нямат правното задължение да прилагат този критерий. Това е така, защото той е само един от няколкото метода за оценка на това дали поведение, свързано с ценообразуването, е от такова естество, че да поражда отстраняващ ефект(112). Освен това, при положение че този критерий не се прилага, нито Комисията, нито Общият съд могат да бъдат задължени да разглеждат относимите доводи на съответното предприятие(113).

197. По-специално, приложното поле на критерия за равностойния по ефикасност конкурент не трябва да се разширява до такава степен, че да включва и практики без връзка с ценовата конкуренция, за които той съгласно съобщението на Комисията относно приоритетите първоначално е бил предназначен(114). Според мен изявленията в съдебната практика, които в това отношение са най-малкото двусмислени, трябва да бъдат изяснени, ако не и коригирани(115).

198. Оспорваните практики нямат връзка с ценовата конкуренция. Следователно Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че Комисията не е била длъжна да приложи критерия за равностойния по ефикасност конкурент към конкурентните сравнители на продукти или към съответни хипотетични конкуренти, за да може да установи, че тези практики са породили в техен ущърб потенциален отстраняващ ефект.

199. Следователно твърдението в четвъртото основание за обжалване е неоснователно и също трябва да бъде отхвърлено.

6.      Междинно заключение

200. От изложеното по-горе следва, че четирите основания за обжалване, а следователно и жалбата в нейната цялост трябва да бъдат отхвърлени.

V.      Съдебни разноски

201. От това следва, че съгласно член 184, параграф 2 от Процедурния правилник по съдебните разноски се произнася Общият съд.

202. Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник, приложим към производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като Комисията и встъпилите в нейна подкрепа страни са поискали присъждане на съдебни разноски, жалбоподателите трябва да бъдат осъдени да понесат направените от тях съдебни разноски, както и съдебните разноски в производството по обжалване и тези на встъпилите в подкрепа на Комисията страни.

203. Съгласно член 140, параграфи 1 и 2 от Процедурния правилник, който се прилага и за производството по обжалване, държавите членки и встъпилият в производството Надзорен орган на ЕАСТ понасят направените от тях съдебни разноски. Освен това съгласно член 184, параграф 4 от Процедурния правилник Съдът може да осъди встъпилата в първоинстанционното производство страна да заплати съдебните разноски във връзка с производството по обжалване, ако самата тя не е жалбоподател, само ако е участвала в писмената или устната фаза на производството пред Съда.

204. От това следва, че Надзорният орган на ЕАСТ трябва да понесе направените от него съдебни разноски. Решение относно съдебните разноски на Федерална република Германия, която не е участвала в производството по обжалване, не е необходимо с оглед на точка 5 от диспозитива на обжалваното съдебно решение.

205. Съгласно член 140, параграф 3 от Процедурния правилник, който се прилага и към производството по обжалване, Съдът може да реши встъпила страна, различна от посочените в параграфи 1 и 2, да понесе направените от нея съдебни разноски. Тъй като CCIA е подкрепила исканията на загубилите делото жалбоподатели, тя трябва да бъде осъдена да понесе направените от нея съдебни разноски.

VI.    Заключение

206. Въз основа на изложените съображения предлагам на Съда да произнесе решение, както следва:

„1.      Отхвърля жалбата.

2.      Освен направените от тях съдебни разноски Google LLC и Alphabet Inc. заплащат и съдебните разноски, направени от Комисията, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, BDZV — Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Visual Meta GmbH, Twenga и Kelkoo.

3.      Надзорният орган на ЕАСТ и Computer & Communication Industry Association понасят направените от тях съдебни разноски“.

1      Език на оригиналния текст: немски.

2      T‑612/17, EU:T:2021:763.

3      Решение С(2017) 4444 final относно производство по член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) (Дело AT.39740 — Google Search (Пазаруване).

4      C‑7/97, EU:C:1998:569, т. 37 и сл.

5      На английски „as-efficient-competitor-test“ или „AEC-test“.

6      Вж. по-специално съображение 356 и сл. от оспорваното решение, както и точки 59 и сл., 282 и сл. и 369 и сл. от обжалваното съдебно решение.

7      Т. 59—62 от обжалваното съдебно решение; вж. също съображение 371 и сл. от оспорваното решение.

8      Регламент на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101] и [102 ДФЕС] (ОВ L 123, 2004 г., стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242).

9      Регламент на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1 стр. 167).

10      Вж. също т. 40—78 от обжалваното съдебно решение.

11      Съображение 154 и сл. от оспорваното решение.

12      Вж. и т. 43 от обжалваното съдебно решение.

13      Съображения 254, 269, 270 и съображение 285 и сл. от оспорваното решение; вж. също т. 46 и 47 от обжалваното съдебно решение.

14      Съображение 264 и сл. от оспорваното решение; т. 54 от обжалваното съдебно решение.

15      Съображение 444 от оспорваното решение; т. 64 от обжалваното съдебно решение.

16      Съображение 452 и сл. от оспорваното решение; т. 65 от обжалваното съдебно решение.

17      Съображение 539 и сл. от оспорваното решение; т. 66 от обжалваното съдебно решение.

18      Съображение 89 и сл. от оспорваното решение; т. 67 от обжалваното съдебно решение.

19      Съображение 710 и сл. и член 2 от оспорваното решение; т. 78 от обжалваното съдебно решение.

20      Определение на председателя на Съда от 22 март 2022 г., Google и Alphabet/Комисия (C‑48/22 P, непубликувано, EU:C:2022:207).

21      Вж. в този смисъл решения от 3 септември 2020 г., Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland и др./Комисия (C‑817/18 P, EU:C:2020:637, т. 46) и от 22 юни 2023 г., DI/ЕЦБ (C‑513/21 P, EU:C:2023:500, т. 53 и цитираната съдебна практика).

22      Решение от 26 ноември 1998 г. (C‑7/97, EU:C:1998:569, т. 37 и сл.).

23      Вж. последното заключение на генералния адвокат H. Saugmandsgaard Øe по дела Deutsche Telekom/Комисия и Slovak Telekom/Комисия (C‑152/19 P и C‑165/19 P, EU:C:2020:678, т. 56 и сл.) и заключението на генералния адвокат A. Rantos по дело Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, т. 55 и сл.).

24      Вж. т. 136 и сл. от обжалваното съдебно решение.

25      Т. 212 от обжалваното съдебно решение.

26      Т. 213 —217 от обжалваното съдебно решение.

27      Т. 218 и сл. от обжалваното съдебно решение.

28      Т. 219—222 от обжалваното съдебно решение.

29      Т. 223 от обжалваното съдебно решение.

30      Т. 224—227 от обжалваното съдебно решение с препратки към съображения 285—305, 544, 568, 580 и 588 от оспорваното решение.

31      Т. 228 от обжалваното съдебно решение с препратка към съображение 594 от оспорваното решение.

32      Т. 229—231 от обжалваното съдебно решение с препратка към съображение 649 от оспорваното решение.

33      В този смисъл по-разбираемо перифразираните от мен т. 232—233 от обжалваното съдебно решение.

34      Т. 234 от обжалваното съдебно решение с препратка към заключението на генералния адвокат H. Saugmandsgaard Øe по дела Deutsche Telekom/Комисия и Slovak Telekom/Комисия (C‑152/19 P и C‑165/19 P, EU:C:2020:678, т. 85—89).

35      Т. 235 от обжалваното съдебно решение с препратка към решения от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 55—58); от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 75) и от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 961).

36      Т. 236 от обжалваното съдебно решение с препратка към решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, т. 48 и 49).

37      Т. 237—240 от обжалваното съдебно решение с препратка по-специално към заключението на генералния адвокат J. Mazák по дело TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, т. 32), както и решение от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 45).

38      Т. 241—247 от обжалваното съдебно решение.

39      Вж. съображение 331 и сл., по-специално съображение 334, и съображение 341 и сл. от оспорваното решение.

40      Решение от 14 ноември 1996 г., Tetra Pak/Комисия (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, т. 25).

41      В този смисъл решение от 19 април 2018 г., MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16, EU:C:2018:270, т. 24 и 25 и цитираната съдебна практика). Вж. и заключението на генералния адвокат J. Mazák по дело TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, т. 32).

42      Решения от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, т. 172); от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 26), и от 16 март 2023 г., Towercast (C‑449/21, EU:C:2023:207, т. 46).

43      Постоянна съдебна практика, вж. например решения от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др. (C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 153) и от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. 76 и цитираната съдебна практика).

44      В този смисъл решение от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. 77 и цитираната съдебна практика).

45      В този смисъл решения от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. 78) и от 19 януари 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, т. 40 и 44 и цитираната събедна практика).

46      В този смисъл решения от 26 ноември 1998 г., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, т. 41); от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 44) и от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. 79). Вж. и заключението на генералния адвокат A. Rantos по дело Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, т. 61).

47      Решение от 6 април 1995 г., RTE и ITP/Комисия (C‑241/91 P и C‑242/91 P, EU:C:1995:98, т. 50 и сл.). Вж. и решение от 29 април 2004 г., IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, т. 35 и сл.).

48      В този смисъл решения от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 45 и сл.), и от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. 78 и сл.).

49      Така, но по-директно формулирано, в заключението на генералния адвокат H. Saugmandsgaard Øe по дело Deutsche Telekom/Kommission und Slovak Telekom/Комисия (C‑152/19 P и C‑165/19 P, EU:C:2020:678, т. 63): „Условията Bronner поставят установяването на злоупотреба в зависимост от особено завишен правен стандарт. В известен смисъл те представляват „връх“ в нормативното пространство на член 102 ДФЕС“.

50      Така обобщено формулирано в заключението на генералния адвокат A. Rantos по дело Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, т. 63—65).

51      В този смисъл решение от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 46); заключение на генералния адвокат A. Rantos по дело Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, т. 64).

52      Този проблем, наричан и „проблем на задържане“, е описан по-подробно от Комисията в съображение 16, букви д) и е) от нейните Насоки относно вертикалните ограничения (ОВ C 248, 2022 г., стр. 1).

53      В този смисъл решение от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 47); заключение на генералния адвокат A. Rantos по дело Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, т. 65).

54      В този смисъл решение от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др., C‑377/20, EU:C:2022:379, т. 73). Вж. и заключението на генералния адвокат A. Rantos по дело Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, т. 65).

55      Вж. решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 58 в края).

56      В този смисъл решения от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 50 и сл.) и Slovak Telekom/Комися (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, т. 50 и сл.). Вж. също решения от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 54—58 и т. 70—72) и от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 75 и 96).

57      Съображение 331 и сл. и съображение 652 от оспорваното решение; т. 223 и т. 237—240 от обжалваното съдебно решение.

58      Решения от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, EU:C:2010:603); от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83); от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062) и от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238), и Slovak Telekom/Комисия (C‑165/19 P, EU:C:2021:239).

59      Вж. описаните положения в решения от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, т. 4) и от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, т. 16), и Slovak Telekom/Комисия (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, т. 16).

60      Вж. т. разликата в третирането не се дължи 287 и 288 от обжалваното съдебно решение, в които се посочва, че на обективна разлика между два вида резултати от търсене, а на избора на Google да третира по-неблагоприятно резултатите от конкурентните сравнители спрямо резултатите от собствения си сравнител, като ги представя и позиционира по по-малко видим начин.

61      Вж. и т. 61 от обжалваното съдебно решение.

62      Т. 224 от обжалваното съдебно решение.

63      Т. 227 от обжалваното съдебно решение.

64      Т. 228 от обжалваното съдебно решение.

65      Т. 226 от обжалваното съдебно решение с препратки към съображения 285—305, 544, 568, 580 и 588 от оспорваното решение.

66      В този смисъл например т. 239 от обжалваното съдебно решение.

67      Вж. съображение 335 и сл. от оспорваното решение с припомняне на съдебната практика относно случаите на свиване на маржовете.

68      Заглавието на тази част в оригиналния текст на английски език гласи: „The Conduct has potential anti-competitive effects on several markets“.

69      Оригиналният текст на английски език гласи: „[…] the Conduct is capable of leading competing comparison shopping services to cease providing their services“(курсивът е мой).

70      Вж. т. 333—335 от обжалваното съдебно решение с препратка към съображение 414 и сл. от оспорваното решение; в тези точки Общият съд отхвърля втората част от второто основание на жалбата в първоинстанционното производство.

71      Вж. също т. 136, 139, 142 bis 145—158 от обжалваното съдебно решение.

72      Вж. в този смисъл решение от 3 декември 2015 г., Италия/Комисия (C‑280/14 P, EU:C:2015:792, т. 43 и цитираната съдебна практика).

73      Т. 168 от обжалваното съдебно решение.

74      Т. 169 от обжалваното съдебно решение, в която се прави препратка към части 7.2.2—7.2.4 от оспорваното решение.

75      Т. 170 и 171 от обжалваното съдебно решение.

76      Т. 172 от обжалваното съдебно решение.

77      Съображение 539 и сл. от оспорваното решение.

78      Т. 173 от обжалваното съдебно решение.

79      Т. 174 и 175 от обжалваното съдебно решение (курсивът е мой).

80      В този смисъл решения от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, т. Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, т. 40 и 44 и цитираната събедна практика). Също заключение на генералния адвокат A. Rantos по дело Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, т. 92).

81      Т. 195 от обжалваното съдебно решение.

82      Т. 196 от обжалваното съдебно решение.

83      Т. 197 от обжалваното съдебно решение.

84      Т. 180, 182 и 183 от обжалваното съдебно решение.

85      Т. 176—84 от обжалваното съдебно решение.

86      Т. 180 от обжалваното съдебно решение; вж. също т. 240 и т. 279 и сл. от това решение.

87      Т. 176—179 от обжалваното съдебно решение.

88      Регламент на Европейския Парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за определяне на мерки относно достъпа до отворен интернет и за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги и на Регламент (ЕС) № 531/2012 относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза (ОВ L 310, 2015 г., стр. 1).

89      Т. 180 от обжалваното съдебно решение.

90      Т. 181—184 от обжалваното съдебно решение.

91      Относно тази забрана за заместване на мотивите вж. решения от 10 април 2014 г., Areva и др./Комисия (C‑247/11 P и C‑253/11 P, EU:C:2014:257, т. 56), от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 73) и от 28 септември 2023 г., Ryanair/Комисия (C‑321/21 P, EU:C:2023:713, т. 105).

92      Вж. също по-горе, т. 83 и сл.

93      „От съображения за изчерпателност освен това може да се отбележи […]“.В текста на английски език: „It may be observed, for the sake of completeness […]“.; още по-ясно в текста на френски език: „Il peut d’ailleurs être observé, à titre surabondant […]“.

94      Вж. също съображение 378 и сл. от оспорваното решение, както и т. 168 от обжалваното съдебно решение.

95      Съображения 589 и сл. от това решение.

96      Във връзка с нарушението на член 101 ДФЕС вж. решения от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др. (C‑307/18, EU:C:2020:52, т. 118—121), от 2 април 2020 г., Budapest Bank и др. (C‑228/18, EU:C:2020:265, т. 55 и цитираната съдебна практика) и от 18 ноември 2021 г., Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, т. 74). Вж. и моето заключение по дело Комисия/Servier и Servier Laboratories (C‑176/19 P, EU:C:2022:576, т. 288 и сл.).

97      Част 7.2.3.2, съображение 464 и сл., и съображение 523 и сл. от оспорваното решение.

98      Вж. по-специално т. 392 от обжалваното съдебно решение.

99      Разбирано в този смисъл, заявеното от Общия съд в точка 377 от обжалваното съдебно решение не подлежи на оспорване.

100      Съображение 344 и сл. и съображение 589 и сл. от това решение.

101      Вж. в това отношение т. 568, 577, 588 и 590 от обжалваното съдебно решение.

102      С препратка към констатациите в т. 420, 506 и 520—526 от обжалваното съдебно решение.

103      Във връзка с това Общият съд се позовава на констатацията в т. 441 от обжалваното съдебно решение.

104      В този смисъл решение от 6 октомври 2015 г., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 53).

105      Вж. решения от 6 октомври 2015 г., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 54) и от 19 януари 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, т. 56 в края).

106      В този смисъл решения от 27 март 2012 г., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 21 и 22), от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 134) и от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др., C‑377/20, EU:C:2022:379, т. 45).

107      Вж. обаче заключението на генералния адвокат A. Rantos по дело Servizio Elettrico Nazionale и др. (C‑377/20, EU:C:2021:998, т. 45), който е склонен да разбира тази съдебна практика в смисъл, че тя защитава само предприятията с повече качества, които са в състояние да послужат като стимул за конкурентоспособността на пазара, а не по-малко способните и по-неефективните предприятия.

108      В този смисъл решение от 6 октомври 2015 г., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 60).

109      Вж. в този смисъл моето заключение по дело Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, т. 71 и 73).

110      Решения от 6 октомври 2015 г., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 59) и от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др., C‑377/20, EU:C:2022:379, т. 101). Вж. и моето заключение по дело Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, т. 71—73).

111      Решение от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др., C‑377/20, EU:C:2022:379, т. 82) не позволява друго разбиране. Що се отнася до практиките на отстраняване, Съдът квалифицира критерия за равностойния по ефикасност конкурент като един от критериите, които позволяват — когато тази проверка може да бъде осъществена — да се определи дали това поведение на предприятие с господстващо положение трябва да се счита за основано на използването на средства за нормална конкуренция (курсивът е мой).

112      Решения от 6 октомври 2015 г., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 57—61), от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др., C‑377/20, EU:C:2022:379, т. 81 и 82), и от 19 януари 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, т. 56—58); вж. и моето заключение по дело Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, т. 61, 63 и 71—74).

113      Вж. a contrario решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 141).

114      Вж. т. 23 и сл. от съобщението на Комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (ОВ C 45, 2009 г., стр. 7). Вж. и моето заключение по дело Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, т. 59 и 60).

115      Решение от 19 януари 2023 г., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, т. 59).