Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 11 januari 2024(1)

Mål C‑48/22 P

Google LLC,

Alphabet Inc.

mot

Europeiska kommissionen

”Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Allmänna söktjänster på internet – Specialiserade produktsöktjänster på internet – Beslut genom vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF och av artikel 54 i EES-avtalet fastställs – Missbruk genom hävstångseffekt – Pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) – Diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) – Den egna specialiserade söktjänsten gynnas på sökresultatssidan – Potentiella utestängningseffekter – Kontrafaktisk analys – Hypotetisk lika effektiv konkurrent”

I.      Inledning

1.        Förevarande mål rör ett överklagande som ingetts av Google LLC och Alphabet Inc. (nedan kallade Google och Alphabet) mot tribunalens dom av den 10 november 2021, Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping)(2) (nedan kallad den överklagade domen). Genom den överklagade domen ogillade tribunalen i huvudsak den talan som Google och Alphabet väckt mot Europeiska kommissionens beslut av den 27 juni 2017(3) (nedan kallat det omtvistade beslutet). I det beslutet slog kommissionen fast att Google gjort sig skyldigt till missbruk av sin dominerande ställning på olika nationella marknader för allmänna söktjänster på internet och för särskilda tjänster för produktsökning i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Missbruket bestod bland annat i att Google vid visningen av sökresultat på sidan med allmänna resultat missgynnade konkurrerande prisjämförelsetjänster i förhållande till sin egen prisjämförelsetjänst. Genom sin talan yrkade Google och Alphabet att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras och i andra hand att det bötesbelopp som de hade ålagts att betala genom ovannämnda beslut skulle sättas ned.

2.        De rättsfrågor rörande artikel 102 FEUF som aktualiseras i målet har stor betydelse i såväl rättsligt som praktiskt hänseende.

3.        För det första ska det klargöras under vilka omständigheter ett dominerande företags diskriminering av konkurrenter, bland annat genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) på digitala marknader, utgör användning av andra medel än sådana som (normalt) räknas till pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) och således kan anses utgöra missbruk. Särskilt kontroversiellt i detta sammanhang är huruvida de stränga villkor för att fastställa att det föreligger missbruk genom en vägran ge tillträde till en ”nödvändig facilitet” som uppställs i bland annat domen av den 26 november 1998 i målet Bronner(4) (nedan kallad domen Bronner) är tillämpliga.

4.        För det andra är det nödvändigt att precisera ytterligare kriterier som gör det möjligt att fastställa om ett agerande strider mot artikel 102 FEUF. Detta omfattar bland annat frågan huruvida och på vilket sätt kommissionen genom en kontrafaktisk analys ska visa att det berörda agerandet i vart fall har potentiella utestängningseffekter. Det är dessutom nödvändigt att klargöra om det, för att en sådan utestängningseffekt ska anses styrkt i ett fall som det förevarande, krävs att kommissionen prövar kriteriet om en lika effektiv konkurrent.(5)

II.    Faktiska omständigheter

A.      Bakgrunden till tvisten

5.        Bakgrunden till tvisten återges i punkterna 1–20 i den överklagade domen och kan sammanfattas enligt följande.

6.        Google är ett bolag med säte i Mountain View, Kalifornien (Förenta staterna), som bland annat erbjuder olika sökverktyg på internet över hela världen. Den mest kända av dessa är den allmänna sökmotor som finns tillgänglig på webbadressen www.google.com eller motsvarande regionala webbadresser. Alphabet som också har sitt säte i Mountain View, är sedan den 2 oktober 2015 ensam ägare till Google och är moderbolaget i den koncern som även Google ingår i.

7.        Internetanvändare kan inleda en sökning genom att ange sökord på Googles webbplats. Sökresultaten sorteras utifrån relevans på grundval av olika kriterier och med hjälp av olika algoritmer och visas därefter för användaren.

8.        I det aktuella målet är skillnaden mellan allmän sökning och specialiserad sökning efter information på internet av särskild vikt. En allmän sökning kan omfatta många sökmål och använda ett stort antal sökbegrepp. En specialiserad sökning har däremot ett specifikt sökmål som avser vissa varor, tjänster, innehåll eller information. På grundval av de sökord som användarna anger utför Google en allmän sökning, en specialiserad sökning eller en kombination av båda sökningarna och presenterar resultaten med hjälp av algoritmer.

9.        Vid tidpunkten för omständigheterna i målet konkurrerade Google med andra förvaltare av allmänna sökmotorer som Altavista, Yahoo, Bing och Qwant, vilka delvis även tillhandahöll tjänster i fråga om specialiserad sökning (nedan kallade sökmotorer). Det fanns även särskilda sökmotorer för produktjämförelser, exempelvis Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo och Prix.net (nedan kallade prisjämförelsetjänster).

10.      Det omtvistade beslutet och den överklagade domen gäller produktsökningar och visningen av resultatet av en sådan sökning på Googles webbplats för allmänna sökresultat. Resultat av en produktsökning som visas av en sökmotor eller en prisjämförelsetjänst är olika webbplatser där den eftersökta produkten kan köpas. Det kan röra sig om webbplatser för handlare eller säljplattformar som eBay eller Amazon.

11.      Första gången Google erbjöd en separat produktsökning utöver den allmänna sökningen var år 2002 (i Förenta staterna) och år 2004 (i Europa). Särskilda algoritmer tillämpades på en databas till vilken handlarna själva lämnat information, det så kallade ”produktindexet”, och användes för att sortera sökresultaten utifrån relevans och därefter visa dem för användarna. Det rörde sig om andra sökalgoritmer än de som användes inom ramen för allmän sökning för att inhämta information genom så kallad ”crawling”, vilket innebär att information extraheras från webbplatser i syfte att indexera den och ta med den i Googles ”webbindex”, varefter informationen sorteras utifrån relevans och därefter visas för användarna. Till en början tillhandahölls den specialiserade produktsökningen på en separat webbplats som kallades ”Froogle”.

12.      Från och med 2003 (i Förenta staterna) och från och med 2005 (i Europa) integrerade Google resultaten från den specialiserade produktsökningen med de från en allmän sökning. Fram till 2007 samlades och visades resultaten av produktsökningen i en visuellt framträdande, separat ”Product OneBox” i resultaten från den allmänna sökningen. Detta fält innehöll även länkar till handlares webbplatser och till Froogle-sidan som hade ett större urval av handlare och säljplattformar. Utanför Product OneBox fanns även andra webbplatser som tillhörde andra produktjämförelsetjänster, vilka visades som en del av den allmänna sökningen.

13.      Google har angett att bolaget år 2007 ändrade sättet på vilket resultaten av produktsökningen visades bland de allmänna sökresultaten. Google bytte namn på Froogle-sidan till ”Product Search” och döpte även om Product OneBox till ”Product Universal” och senare till ”Shopping Units”. Dessutom utökades resultaten från produktsökningen med bilder och mer detaljerad information, i synnerhet i fråga om varornas pris och kundernas utvärderingar. Resultaten från den allmänna sökningen som även innehöll andra prisjämförelsetjänsters sidor visades däremot fortfarande enbart i form av enkla blå länkar utan bilder eller text. En mekanism som kallades Universal Search gjorde det möjligt att på sidan med allmänna sökresultat rangordna de produkter som härrörde från Product OneBox eller Product Universal i förhållande till resultaten av den allmänna sökningen. Från och med september 2010 införde Google en möjlighet för annonsörer i Europa att välja att det när en internetanvändare klickade på texten skulle visas bilder av de eftersökta produkterna i ett format som var större än den ursprungliga textannonsens jämte de priser för dessa produkter som annonsören erbjöd.

14.      Förutom den avvikande visuella framställningen av resultaten från produktsökningar som gjorts med Product Universal eller Shopping Units och resultaten från den allmänna sökningen införde Google – såsom konstaterades i det omtvistade beslutet(6) – även särskilda resultatjusteringsalgoritmer från och med år 2011, i synnerhet ”Panda”-algoritmen. Den tillämpades endast på resultaten från den allmänna sökningen i syfte att sortera dem utifrån relevans, men däremot inte på de produktsökresultat som framhävdes särskilt i Googles egen prisjämförelsetjänst Product Universal eller Shopping Units.

15.      Från och med år 2013 presenterade Googles sökmotor resultaten av en produktsökning på följande sätt: Shopping Units innehöll en länk till Googles prisjämförelsetjänst under rubriken med sökordet och länkar till säljarnas och säljplattformarnas sidor under bilderna på produkterna. Denna presentation kompletterades med fotografier, priser och kundrecensioner. Däremot visades inte länkar till andra prisjämförelsetjänster i Shopping Units, utan de visades på samma sätt som tidigare, nämligen endast som resultat från den allmänna sökningen med en enkel blå länk.

16.      Enligt kommissionens påståenden(7) som sammanfattats i den överklagade domen och inte bestritts i överklagandet fick tillämpningen av bland annat Panda-algoritmen till följd att andra prisjämförelsetjänsters webbplatser ofta visades längre ned bland de allmänna sökresultaten, eftersom de endast hänvisade till andra handlares eller säljplattformars webbplatser utan att presentera något eget innehåll. Dessa algoritmer tillämpades emellertid inte på Googles prisjämförelsetjänst, trots att den hade ett stort antal egenskaper som överensstämde med de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, vilket i princip hade inneburit att algoritmerna sannolikt också hade sänkt rangordningen för Googles tjänst bland de generiska sökresultaten. Detta innebar att resultaten från Googles produktjämförelsetjänst sedan lanseringen av Product Universal i de flesta fall antingen placerades ovanför samtliga allmänna sökresultat eller under de första allmänna sökresultaten, det vill säga på en mycket väl synlig plats. Enligt ett internt e‑postmeddelande inom Google var syftet med detta att ”kraftigt öka trafiken”. Synligheten för länkar till andra produktjämförelsetjänster var högst i slutet av år 2010 och föll plötsligt och kraftigt efter lanseringen av Panda-algoritmen i Förenade kungariket, Tyskland, Frankrike, Italien och Spanien. Sedan dess presenterades dessa produktjämförelsetjänster i form av en enkel blå länk, det vill säga utan kompletterande bilder eller information om produkter, priser och säljare. Den omständigheten att Shopping Units och resultaten av produktsökningar från Googles produktjämförelsetjänst inte var föremål för samma klassificeringsmekanismer, i synnerhet inte för sådana justeringsalgoritmer som Panda, och att de visades i en ”box” på en mycket väl synlig plats långt upp bland de allmänna sökresultaten medförde, i kombination med att de visades med rikare grafik, inbegripet bilder och dynamisk information, i överensstämmelse med Googles avsikt, till en högre klickfrekvens från internetanvändarna och därmed större intäkter.

17.      Det nu aktuella målet rör den kombination av förfaranden som tillämpats sedan år 2008 och som påstås ha inneburit att Googles egen produktjämförelsetjänst gynnades på sidan med allmänna sökresultat i förhållande till konkurrerande produktjämförelsetjänster (nedan kallat det agerande som lagts Google till last).

B.      Det administrativa förfarandet och det omtvistade beslutet

18.      Från och med 2009 lämnades ett flertal klagomål in beträffande Googles ovan beskrivna agerande till kommissionen. Den 30 november 2010 inledde kommissionen ett formellt granskningsförfarande i enlighet med artikel 2.1 i förordning (EG) nr 773/2004.(8) Detta ledde till att kommissionen den 13 mars 2013 antog en preliminär bedömning i enlighet med artikel 9 i förordning (EG) nr 1/2003.(9) Efter att ha hört Google och Alphabet avvisade kommissionen de förslag till åtaganden som Google inkom med mellan april 2013 och januari 2014. Den 15 april 2015 återupptog kommissionen förfarandet för konstaterande av en överträdelse enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 och antog ett meddelande om invändningar riktat till Google. Den 14 juli 2016 antogs även ett kompletterande meddelande om invändningar.

19.      Punkterna 21–39 i den överklagade domen innehåller en detaljerad redogörelse för det administrativa förfarandet.

20.      Den 27 juni 2017 antog kommissionen det omtvistade beslutet.

21.      I beslutet konstateras det att Google har missbrukat sin dominerande ställning på marknaderna för tjänster i fråga om allmän sökning på internet och i fråga om specialiserade produktsökningar enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet. Missbruket består i att Google på sidan för sökresultat från sin sökmotor för allmän sökning presenterade resultaten från sin produktjämförelsetjänst på ett sätt som var mer visuellt framträdande än resultaten från konkurrerande produktjämförelsetjänster och endast tillämpade Panda-algoritmen på sistnämnda. Detta tillvägagångssätt ledde till att trafiken från Googles webbsida för allmänna sökresultat till bolagets webbsida för sökresultat från produktsökning ökade samtidigt som trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänsters webbsidor minskade. Detta medförde potentiellt konkurrensbegränsande effekter dels på olika nationella marknader för tjänster i fråga om allmän sökning på internet, dels på motsvarande marknader för tjänster i fråga om specialiserade produktsökningar. Kommissionen gjorde bedömningen att ett sådant missbruk förekommit i såväl geografiskt som tidsmässigt hänseende sedan januari 2008 i sammanlagt tretton EES-länder under olika tidsperioder, närmare bestämt i Belgien, Tjeckien, Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Österrike, Polen, Sverige, Förenade kungariket och Norge.

22.      I det omtvistade beslutet angav kommissionen i huvudsak följande skäl för ovannämnda slutsatser.(10)

23.      Kommissionen skiljer mellan två digitala marknader, nämligen marknaden för tjänster i fråga om allmän sökning på internet (nedan kallad marknaden för allmän sökning) och marknaden för tjänster i fråga om specialiserade produktsökningar på internet eller produktjämförelser (nedan kallad marknaden för specialiserad produktsökning). Det rör sig om nationella marknader i båda fallen.(11) När det gäller den förstnämnda marknaden har kommissionen angett att de allmänna söktjänster som erbjuds på webbplatser – såvitt avser ”tvåsidiga” plattformar – konkurrerar med varandra i syfte att få så många internetanvändare som möjligt att använda den egna söktjänsten (kostnadsfritt) för att därigenom öka efterfrågan för kommersiell användning (mot betalning) från annonsörer.(12)

24.      Kommissionen har konstaterat att det finns mycket höga hinder för inträde på de nationella marknaderna för allmän sökning. Det krävs betydande investeringar för att kunna träda in på dessa marknader. En sökmotor kan endast fungera bra om det finns tillräckligt många användare som gör ett stort antal sökningar. Dessutom krävs att det finns tillräckligt med betalda annonser på en sådan sökmotors webbplats för att det ska vara möjligt att säkra tillräcklig finansiering. Båda dessa aspekter gynnar marknadsledaren och gör det svårare för nya aktörer att få tillträde till denna marknad.(13) Sedan 2008 har Google en dominerande ställning på samtliga nationella marknader för allmän sökning inom EES, med undantag för Tjeckien (och det endast sedan år 2011).(14)

25.      När det gäller de nationella marknaderna för specialiserad produktsökning har kommissionen påpekat att den framgång som en produktjämförelsetjänst når är beroende av trafikvolymen som genereras, det vill säga antalet klick som internetanvändare gör på den berörda webbplatsen. Produktjämförelsetjänster med en omfattande trafik kunde övertyga säljarna att förse dem med fler upplysningar om sina produkter så att de kunde öka sitt utbud, vilket i sin tur gjorde tjänsten mer attraktiv för säljare, annonsörer, internetanvändare och potentiella köpare, och de kunde därmed öka sina intäkter.(15)

26.      Enligt kommissionen ledde det agerande som lagts Google till last till att trafiken från bolagets sidor med allmänna sökresultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster minskade och att trafiken från dessa sidor till bolagets egen produktjämförelsetjänst ökade i motsvarande mån. De tio första resultaten från en allmän sökning på Googles webbplats erhöll ungefär 95 % av internetanvändarnas klick och de flesta av dessa erhölls av de tre till fem första resultaten. De genererade därför den största trafiken. Den omständigheten att de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas resultat placerades längre ned utgjorde en stor nackdel för dessa(16), då denna trafik i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor.(17)

27.      Kommissionen ansåg att det agerande som lagts Google till last potentiellt haft konkurrensbegränsande effekter på de nationella marknaderna för allmän sökning och för specialiserad produktsökning. På de sistnämnda marknaderna kunde det aktuella agerandet föranleda konkurrenter att upphöra med sin verksamhet, kunde inverka negativt på innovationen och kunde minska konsumenternas möjligheter att få tillgång till tjänsterna med bäst prestanda. Detta betydde enligt kommissionen att konkurrensstrukturen på dessa marknader påverkades. När det gällde marknaderna för allmän sökning ansåg kommissionen att Google använde de ytterligare intäkter som genererats på området för specialiserad produktsökning för att stärka sina allmänna söktjänster och därigenom behålla sin dominerande ställning på dessa marknader.(18)

28.      För ovannämnda ageranden ålade kommissionen Google böter på 2 424 495 000 euro, varav Alphabet, i egenskap av ensam delägare i bolaget, är solidariskt ansvarigt för 523 518 000 euro.(19)

C.      Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

29.      Den 11 september 2017 väckte Google och Alphabet talan vid tribunalen och yrkade att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras. I andra hand yrkade de att tribunalen skulle undanröja böterna eller sätta ned bötesbeloppet.

30.      Förfarandet vid tribunalen återges i punkterna 79–118 i den överklagade domen.

31.      I detta förfarande beviljades Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd (nedan kallat Foundem), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e. V. (nedan kallat VDZ), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger e. V. (nedan kallad BDZV), Visual Meta GmbH, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland tillstånd att intervenera i målet på kommissionens sida. Computer & Communication Industry Association (nedan kallad CCIA) tilläts intervenera i målet på Googles och Alphabets sida.

32.      Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet i den del som kommissionen fastställt en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet till följd av att Google missbrukat sin dominerande ställning på de tretton nationella marknaderna för allmän sökning. Tribunalen ogillade talan i övrigt och fastställde kommissionens beslut i den del som avsåg att Google hade missbrukat sin dominerande ställning på de tretton nationella marknaderna för specialiserad produktsökning. Tribunalen fastställde med stöd av sin obegränsade behörighet de böter som kommissionen hade ålagt Google och Alphabet i sin helhet.

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

33.      Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 20 januari 2022 har Google och Alphabet överklagat tribunalens dom.

34.      Genom en handling som inkom till domstolens kansli den 2 februari 2022 begärde Google och Alphabet att bilaga 2 till bolagens överklagande, vilken innehåller det omtvistade beslutet i den lydelse som överensstämmer med bilaga 1 till deras ansökan i första instans, skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till intervenienterna. Sådan konfidentiell behandling hade redan beviljats i samband med handläggningen av målet vid tribunalen. Domstolens ordförande biföll denna begäran genom beslut av den 22 mars 2022.(20)

35.      Genom en handling som inkom till domstolens kansli den 9 juni 2022 ansökte PriceRunner International AB (nedan kallat PriceRunner) om att få intervenera i målet på kommissionens sida i enlighet med artikel 40.2 i domstolens stadga. Domstolens ordförande biföll denna ansökan genom beslut av den 1 september 2022. I beslutet angavs att bilaga 2 till överklagandet skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till PriceRunner och att PriceRunner tilläts att inkomma med en interventionsinlaga.

36.      Genom en handling som inkom till domstolens kansli den 17 juni 2022 ansökte FairSearch AISBL om att få intervenera på kommissionens sida i enlighet med artikel 40.2 i domstolens stadga. Domstolens ordförande avslog denna ansökan genom beslut av den 1 september 2022.

37.      Klagandena har yrkat att domstolen ska

–        upphäva den överklagade domen,

–        ogiltigförklara det omtvistade beslutet eller, i andra hand, återförvisa målet till tribunalen,

–        förplikta kommissionen att ersätta klagandenas rättegångskostnader i målet om överklagande och i målet vid tribunalen, och

–        besluta att PriceRunner ska bära sina kostnader för att intervenera i målet.

38.      Kommissionen har yrkat att domstolen ska

–        ogilla överklagandet, och

–        förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

39.      CCIA har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogiltigförklara det omtvistade beslutet eller, i andra hand, återförvisa målet till tribunalen för förnyad handläggning och förplikta kommissionen att ersätta de genom interventionen uppkomna kostnaderna.

40.      Eftas övervakningsmyndighet har yrkat att överklagandet ska ogillas och att Google och Alphabet ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

41.      BEUC har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Google och Alphabet att ersätta de genom interventionen uppkomna kostnaderna.

42.      Foundem har yrkat att domstolen ska avvisa överklagandet, eftersom det är uppenbart att det inte kan prövas i sak eller ogilla det i dess helhet, och förplikta Google och Alphabet att ersätta de genom interventionen uppkomna kostnaderna.

43.      Kelkoo har yrkat att domstolen ska avvisa överklagandet i den del det avser tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och ogilla det i övriga delar, samt förplikta Google och Alphabet att ersätta de genom interventionen uppkomna kostnaderna.

44.      Ladenzeile (tidigare Visual Meta GmbH), BDZV och VDZ har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet i sin helhet och förplikta Google och Alphabet att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet de genom interventionen uppkomna kostnaderna.

45.      Twenga har yrkat att domstolen ska slå fast att överklagandet inte kan vinna bifall på de grunder som Google och Alphabet åberopat och fastställa den överklagade domen och det omtvistade beslutet samt förplikta Google och Alphabet att ersätta rättegångskostnaderna.

46.      PriceRunner har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Google och Alphabet att ersätta de genom interventionen uppkomna kostnaderna.

47.      Rättegångsdeltagarna utvecklade sin talan och svarade på domstolens frågor vid förhandlingen den 19 september 2023.

48.      Som svar på en fråga från domstolen återkallade Google och Alphabet sitt överklagande såvitt det avsåg den del av den överklagade domen i vilken tribunalen hade bifallit deras yrkanden, vilket noterades i förhandlingsprotokollet (punkt 1 i domslutet).

IV.    Bedömning

A.      Huruvida överklagandet kan tas upp till prövning

49.      Foundems och Kelkoos yrkanden att överklagandet ska avvisas, eftersom det är (uppenbart) att det inte kan tas upp till prövning, kan inte bifallas. Det har varken av deras skriftliga yttranden eller av vad de anförde vid den muntliga förhandlingen framgått någon giltig motivering i detta avseende.

50.      I synnerhet uppfyller Foundems argument att överklagandet grundar sig på en vilseledande eller bristfällig framställning av relevanta faktiska omständigheter, eller på att det skett en ny bedömning av dessa omständigheter som inte kan läggas till grund för prövningen, inte de krav som uppställts i rättspraxis för att ett överklagande ska avvisas. Så är endast fallet om syftet med överklagandet är att få till stånd en ny prövning av de faktiska omständigheterna och bevisningen, vilket i princip inte omfattas av domstolens behörighet i mål om överklagande.(21) Ingen av de grunder som åberopats inom ramen för överklagandet syftar emellertid till en sådan ny prövning. Dessutom framgår det inte tydligt av varken Foundems eller Kelkoos argumentation huruvida och i vilken mån det påstådda bestridandet av tribunalens konstateranden avseende de faktiska omständigheterna skiljer sig från påståendet att den rättsliga bedömningen av dem är felaktig.

51.      Överklagandet kan således tas upp till prövning i sak.

B.      Grunderna för överklagandet

52.      Google och Alphabet har anfört fyra grunder till stöd för sitt överklagande.

53.      Genom den första grunden har Google och Alphabet i huvudsak gjort gällande att tribunalen underlät att beakta att Google inte var skyldigt att ge konkurrerande produktjämförelsetjänster icke-diskriminerande tillträde till Googles söktjänst på internet, i synnerhet till ”boxarna” för produktsökning.

54.      Genom den andra grunden har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen i flera avseenden gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen i det omtvistade beslutet styrkt att Googles agerande avvek från normal pris- och prestationskonkurrens.

55.      Genom den tredje grunden har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i sin bedömning av orsakssambandet mellan det agerande som lagts Google till last och de sannolika effekterna, bland annat genom att den underlät att beakta att det omtvistade beslutet inte innehöll någon kontrafaktisk analys.

56.      Genom den fjärde grunden har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen inte behövde undersöka huruvida det agerande som lagts Google till last kunde utestänga lika effektiva konkurrenter från marknaden.

C.      Missbruk eller pris- och prestationskonkurrens första och andra grunden)?

1.      Inledande anmärkningar

57.      Den första och andra grunden avser frågan huruvida tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fastställde att det agerande som lagts Google till last avvek från metoderna för normal pris- och prestationskonkurrens och därmed utgjorde missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Den andra grunden avser olika invändningar som rör avgränsningen mellan pris- och prestationskonkurrens och missbruk i allmänhet, medan den första grunden avser den särskilda frågan om möjligheten att tillämpa de kriterier som fastställdes i bland annat domen Bronner(22) (nedan kallade Bronner-kriterierna).

58.      Domstolen har utarbetat Bronner-kriterierna för att pröva huruvida den omständigheten att ett dominerande företag vägrar ge sina konkurrenter (icke-diskriminerande) tillgång till en väsentlig tjänst i insatsledet, såsom en licens avseende immateriella rättigheter eller tillgång till infrastruktur som företaget äger, utgör missbruk. Denna rättspraxis har redan diskuterats under lång tid med avseende på begreppet ”nödvändig facilitet” (”essential facility”).(23) Såsom framgår av även det nu aktuella målet är tillämpningsområdet för dessa kriterier mycket kontroversiellt. Jag anser att kriterierna endast ska tillämpas på de situationer som ursprungligen erkändes, nämligen leveransvägran eller vägran att ge tillgång. När det – såsom i förevarande mål – inte föreligger en sådan vägran och det endast rör sig om oskäliga eller diskriminerande villkor för leverans eller tillgång ska Bronner-kriterierna följaktligen inte heller tillämpas.

59.      Jag avviker från den ordning i vilken tribunalen prövade grunderna vad gäller den femte grunden(24) och inleder med att behandla den första grunden (nedan avsnitt 2) och därefter den andra grunden (nedan avsnitt 1) för att undersöka om tribunalen begick ett fel när den fastställde att det agerande som lagts Google till last utgjorde missbruk eller inte.

2.      Huruvida Bronner-kriterierna är tillämpliga (den första grunden)

a)      Sammanfattning av den första grundens delar

60.      Genom den första grunden har Google och Alphabet i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning och på ett rättsstridigt sätt ersatte motiveringen i det omtvistade beslutet genom att bortse från Bronner-kriterierna (den första grundens första del) och genom att fastställa att de inte var tillämpliga (den första grundens andra del). Dessa kriterier är emellertid tillämpliga på varje skyldighet som åligger ett dominerande företag att ge konkurrenter tillgång till en nödvändig facilitet och i princip på alla former av diskriminering. Shopping Units som visas på Googles sida med allmänna resultat är en separat infrastruktur som bolaget har utvecklat. Den omständigheten att sökresultaten från dess egen produktjämförelsetjänst erhåller en förmånligare placering rör således frågan om ojämlik tillgång – vilken dock är förenlig med de medel som normalt räknas till en pris- och prestationskonkurrens – till denna infrastruktur i den mening som avses i domen Bronner. Genom det omtvistade beslutet åläggs Google emellertid en skyldighet att ge konkurrerande produktjämförelsetjänster tillgång till Shopping Units på lika villkor. Tribunalen ansåg felaktigt att ovannämnda argumentation inte kan godtas.

61.      Kommissionen har å sin sida, med stöd av intervenienterna, bestridit påståendet att tribunalen skulle ha ersatt motiveringen i det omtvistade beslutet. Dessutom har kommissionen i huvudsak invänt att ”boxarna” med Shopping Units inte ska anses vara en separat infrastruktur. Tvärtom är de en integrerad del av Googles sida med allmänna sökresultat, till vilken Google redan har gett konkurrerande produktjämförelsetjänster tillgång. I huvudsak avser den kritik som riktas mot Google i det omtvistade beslutet inte frågan om tillgång till en separat infrastruktur, utan Googles agerande som innebar att resultat från Googles egen produktjämförelsetjänst visas på ett sätt som gynnar dem i förhållande till resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster på Googles sida med allmänna sökresultat, vilket kan leda till att sistnämnda tjänster utestängs från marknaden. Bronner-kriterierna är varken allmänt tillämpliga eller tillämpliga på en situation där de egna tjänsterna gynnas (self-preferencing) på det sätt som är i fråga.

b)      De delar av den överklagade domen som överklagandet avser

62.      Den första grunden för överklagandet avser det som tribunalen anförde i punkterna 212–249 i den överklagade domen i samband med prövningen av den femte grundens andra del. I det följande lämnas en kortfattad redogörelse för tribunalens bedömning i denna del.

63.      Tribunalen hänvisade inledningsvis till skälen 649–651 i det omtvistade beslutet, där kommissionen gjorde bedömningen att Bronner-kriterierna inte var tillämpliga på omständigheterna i det aktuella fallet av tre huvudsakliga skäl. För det första utgjorde missbruk genom hävstångseffekt, enligt kommissionen, en väletablerad och självständig form av missbruk som innebar en avvikelse från pris- och prestationskonkurrens. För det andra avsåg det agerande som lagts Google till last inte en passiv vägran från bolagets sida att bereda tillgång till bolagets sidor med allmänna resultat, utan ett aktivt beteende i form av otillbörligt gynnande som innebar att bolaget främjade sin egen produktjämförelsetjänst i förhållande till konkurrerande jämförelsetjänster. För det tredje var det, till skillnad från situationen i målet Bronner, inte nödvändigt att det berörda företaget överlät tillgångar eller ingick avtal med personer som det inte självt hade valt för att få missbruket att upphöra i det aktuella fallet.(25)

64.      Efter en redogörelse av Bronner-kriterierna, inbegripet kriteriet att tillgången till nödvändiga faciliteter måste vara oundgänglig för att upprätthålla eller möjliggöra konkurrens,(26) behandlade tribunalen frågan huruvida de villkor på vilka Google beviljar konkurrerande produktjämförelsetjänster tillgång till resultatsidorna från bolagets allmänna sökmotor måste uppfylla dessa kriterier.(27)

65.      För det första fann tribunalen med avseende på bland annat avsnitt 7.2.4.2 och skälen 662, 699 och 700 c i det omtvistade beslutet att vad som åsyftades i dessa delar av beslutet i huvudsak var att konkurrerande produktjämförelsetjänster skulle ges tillgång till resultatsidorna från Googles allmänna söktjänst – oavsett vilken typ av resultat det är fråga om – på samma villkor som tidigare förbehållits Googles produktjämförelsetjänst.(28)

66.      För det andra konstaterade tribunalen mot bakgrund av skälen 341, 342, 344 och 649–652 i det omtvistade beslutet i huvudsak att kommissionen inte hänvisade till Bronner-kriterierna i samband med sin bedömning att missbruk skulle anses föreligga, utan att den grundade sig på den rättspraxis som är tillämplig på missbruk genom hävstångseffekt. Kommissionen fann att Google utnyttjade sin dominerande ställning på marknaden för allmän sökning för att gynna sin egen produktjämförelsetjänst på marknaden för specialiserad produktsökning, varvid detta gynnande potentiellt kunde leda, eller hade lett, till konkurrensutestängning på marknaden i det efterföljande ledet.(29) Tribunalen tillägger att ”Googles sida med allmänna resultat uppvisar sådana kännetecken att den påminner om en nödvändig facilitet… i så måtto att det på marknaden för närvarande inte finns något tillgängligt faktiskt eller potentiellt substitut för nämnda sida som på ekonomiskt skäliga villkor skulle kunna ersätta denna”. Tribunalen hänvisade i detta hänseende till punkterna 170–173 i den överklagade domen och till del 7.2.4 i det omtvistade beslutet. Av dessa avsnitt framgår att söktrafiken från Googles sidor med allmänna resultat utgjorde en stor andel av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och att den trafiken i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor som för närvarande fanns tillgängliga för produktjämförelsetjänsterna, eller att det åtminstone inte var möjligt ”på ekonomiskt skäliga villkor”. Kommissionen gjorde därför bedömningen att denna trafik var ”oundgänglig” för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna.(30) Slutligen drog kommissionen i del 7.3 i det omtvistade beslutet slutsatsen att de kritiserade agerandena ”potentiellt kunde leda till eliminering av all konkurrens”.(31)

67.      För det tredje förklarade tribunalen på ett något omständligt sätt att det agerande som lagts Google till last visserligen ”inte saknar samband med en tillgångsproblematik” men att detta agerande ändå, vad gäller de moment som det består av, skiljer sig från leveransvägran eller vägran att ge tillträde i den mening som avses i Bronner-kriterierna. Det är således inte nödvändigt att tillämpa dessa kriterier på ett självständigt agerande av detta slag, även om det kan få samma utestängningseffekter.(32) För att en sådan ”vägran” att leverera ska föreligga krävs det nämligen, för det första, att det föreligger en ”efterfrågan” eller åtminstone ett önskemål om att få tillgång och en motsvarande vägran. För det andra ska den omständighet som ger upphov till utestängningseffekten väsentligen utgöras av själva vägran och inte av ett från denna fristående agerande, till exempel i form av missbruk genom hävstångseffekt. I avsaknad av en uttrycklig tillträdesvägran ska ett agerande som har jämförbara effekter men som utgör en självständig överträdelse av artikel 102 FEUF av det skälet att dess beståndsdelar redan till sin natur avviker från pris- och prestationskonkurrens inte bedömas mot bakgrund av de strikta kriterier som gäller för en sådan vägran.(33)

68.      Tribunalen fann vidare att alla eller åtminstone de flesta utestängande åtgärder också kan utgöra en implicit leveransvägran, eftersom de tenderar att göra det svårare att få tillträde till en marknad. Trots detta kan Bronner-kriterierna enligt tribunalen inte tillämpas på alla sådana åtgärder. Det skulle nämligen strida mot lydelsen och innebörden av artikel 102 FEUF, vars tillämpningsområde inte kan inskränkas till att enbart omfatta missbruk som avser varor och tjänster som är ”oundgängliga” i den mening som avses i nämnda dom.(34) I rättspraxis som rör problem med tillgång till en tjänst, bland annat genom marginalpress och kopplingsförbehåll, har det ansetts nödvändigt att styrka att tjänsten är oundgänglig.(35)

69.      Tribunalen gjorde således den bedömningen att Bronner-kriterierna inte var tillämpliga i det aktuella fallet.(36) Den diskriminering genom hävstångseffekt som lagts Google till last utgör enligt tribunalen en självständig form av missbruk.(37)

70.      Slutligen underkände tribunalen bland annat Googles argument att det är en nödvändig förutsättning att Bronner-kriterierna tillämpas för att ett företag som har missbrukat en dominerande ställning ska kunna åläggas en skyldighet att överlåta tillgångar, ingå avtal eller bereda tillgång på icke-diskriminerande villkor till sin tjänst. Det kan i själva verket inte finnas några automatiska samband mellan kriterierna för att något i rättslig mening ska kvalificeras som missbruk och de korrigerande åtgärder som gör det möjligt att avhjälpa ett sådant missbruk. Av detta följer att det kriterium som avser behovet av att överlåta tillgångar eller ingå avtal i syfte att upphöra med en överträdelse inte är relevant i fall av aktiva överträdelser som – såsom i det aktuella målet – skiljer sig från en ren leveransvägran.(38)

c)      Bedömning

1)      Utgör diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) en självständig form av missbruk?

71.      Tribunalens – visserligen något omständliga och överflödiga – resonemang i punkt 212 och följande punkter i den överklagade domen är visserligen nya i det hänseendet att det är första gången i rättspraxis som ett dominerande företags diskriminering av konkurrenter i form av ett gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) via en hävstångseffekt uttryckligen kvalificeras som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Som jag kommer att visa nedan kan denna tolkning emellertid härledas ur de kriterier som fastställts i tidigare rättspraxis avseende tillämpningen av begreppet missbruk och bygger således inte på någon felaktig rättstillämpning.

72.      Det agerande som lagts Google till last består i huvudsak i att bolaget har utnyttjat sin dominerande ställning – som inte har bestritts – på marknaden för allmän sökning, vilken utgör en marknad i tidigare led, genom en hävstångseffekt, i syfte att på marknaden för specialiserad produktsökning, vilken utgör en marknad i efterföljande led och på vilken Google inte hade en dominerande ställning, ge sin egen produktjämförelsetjänst en konkurrensfördel i förhållande till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Denna fördel grundades på att Googles egen produktjämförelsetjänst behandlades förmånligare på sidan med allmänna sökresultat när internetanvändare sökte efter specifika produkter. Genom att använda sig av särskilda algoritmer, bland annat algoritmen Panda, presenterade Google sökresultaten från sin produktjämförelsetjänst på första plats på sidan med allmänna sökresultat och framhävde dem genom att använda attraktiva visuella element och textupplysningar i Shopping Units. På denna sida visades sökresultaten från konkurrerande produktjämförelsetjänster däremot först längre ned som en blå länk. Kommissionen har styrkt att detta agerande har haft en varaktig inverkan på användarnas beteende och trafiken till förmån för Google och till nackdel för konkurrerande produktjämförelsetjänster. Detta fastställdes av tribunalen och har inte bestritts av parterna. I del 7.1 och 7.2 i det omtvistade beslutet kvalificeras denna diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) som en självständig form av missbruk.(39) I beslutet hänvisas bland annat till rättspraxis avseende missbruk genom utnyttjande av en hävstångseffekt.(40)

73.      Nedan kommer jag att visa att det agerande som lagts Google till last i förevarande mål utgör en användning av andra medel än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens på vilken Bronner-kriterierna inte är tillämpliga.

74.      I detta syfte ska jag inledningsvis undersöka de rättsliga kriterier som fastställts i rättspraxis avseende begreppet missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF och i synnerhet avseende ett dominerande företags diskriminering av konkurrenter (nedan avsnitt 2). Därefter ska jag pröva Googles argument att en sådan skillnad i behandling endast kan utgöra missbruk om Bronner-kriterierna är uppfyllda (se nedan avsnitt 3). Slutligen kommer jag att pröva var och en av invändningarna som riktats mot tribunalens konstateranden i punkt 212 och följande punkter i den överklagade domen (nedan avsnitt 4).

2)      Allmänna kriterier för att bedöma missbruk genom diskriminering av konkurrenter

75.      Utgångspunkten för att identifiera vilka kriterier som är relevanta för att fastställa att ett dominerande företag använt andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens och att det är fråga om missbruk är artikel 102 c FEUF. Denna bestämmelse reglerar uttryckligen ett särskilt fall av diskriminering från ett dominerande företags sida. Enligt nämnda artikel kan ett missbruk särskilt bestå i att ”tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel”.

76.      Exemplet i ovannämnda bestämmelse avser framför allt diskriminering mellan olika handelspartner eller konkurrenter till det dominerande företaget.(41) Det följer emellertid av fast rättspraxis att de fall som avses i punkterna a–d i nämnda bestämmelse inte är en uttömmande uppräkning av förfaranden som utgör missbruk.(42) Detta innebär att även andra former av diskriminering som liknar detta exempel och är lika skadliga för konkurrensen kan anses utgöra missbruk.

77.      För det första överensstämmer denna premiss med den erkända principen att ett företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden.(43) För det andra är begreppet missbruk av en dominerande ställning ett objektivt – om än obestämt – begrepp, och det är nödvändigt att i varje enskilt fall bevisa att villkoren för det är uppfyllda. Enligt fast rättspraxis är det fråga om beteenden som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av det dominerande företagets närvaro på den marknaden, hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger upprätthålls eller utvecklas genom användandet av andra medel än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer.(44) Prövningen av huruvida ett sådant företags förfaranden utgör missbruk eller är förenligt med medel som räknas till en pris- och prestationskonkurrens ska göras med beaktande av samtliga särskilda omständigheter i målet.(45)

78.      Den första grunden aktualiserar således frågan huruvida den diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) som har lagts Google till last är ett agerande som är jämförbart med exemplet i artikel 102 c FEUF och som innebär att konkurrerande produktjämförelsetjänster får en konkurrensnackdel på ett sätt som inte är förenligt med medel som räknas till en pris- och prestationskonkurrens. Inom ramen för den första grunden har Google däremot gjort gällande att denna fråga endast kan besvaras jakande om de i domen Bronner fastställda kumulativa kriterierna för leveransvägran eller vägran att ge tillträde, vilka ska tolkas restriktivt, är uppfyllda, samt att dessa kriterier inte är uppfyllda i det aktuella målet.

79.      Jag anser att detta argument inte kan godtas.

80.      I typfallet avser Bronner-kriterierna en situation där ett dominerande företag vägrar ge sina konkurrenter tillgång till en infrastruktur som företaget har utvecklat för sin egen verksamhet och som ägs av detta företag. Det framgår av rättspraxis att en sådan vägran endast kan utgöra missbruk av dominerande ställning under förutsättning att, för det första, denna vägran har varit av sådan art att den utesluter all konkurrens på den relevanta marknaden från den som ansökt om tillträde och den, för det andra, inte objektivt kan motiveras och, för det tredje, infrastrukturen i sig även har varit nödvändig för att kunna bedriva verksamheten på denna marknad, i den meningen att det inte funnits något verkligt eller potentiellt substitut för den.(46) Domstolen har redan tidigare, med hänvisning till förekomsten av sådana särskilda omständigheter, godtagit liknande kriterier i domen i målet Magill i en situation där en innehavare av en immateriell rättighet vägrar att leverera eller vägrar att bevilja en licens.(47)

81.      Jag anser i linje med domstolens hittillsvarande praxis att Bronner-kriterierna endast ska tillämpas inom snäva gränser och endast på jämförbara fall av leverans- eller tillträdesvägran. Detta gäller dock inte för ageranden av nu aktuellt slag. Såsom jag kommer att visa nedan i punkt 88 och följande punkter är dessa ageranden nämligen inte jämförbara med en sådan vägran, men på grund av deras oskäliga och diskriminerande karaktär måste de likväl anses utgöra vara oförenliga med de medel som räknas till en pris- och prestationskonkurrens.

82.      Jag ska inledningsvis visa varför tribunalen inte gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att Bronner-kriterierna inte är tillämpliga i ett fall som det nu aktuella.

3)      Ingen särskild form av missbruk genom leveransvägran eller vägran att ge tillgång (Bronner-kriterierna)

83.      Det framgår av rättspraxis att de strikta Bronner-kriterierna har sin grund i de särskilda omständigheterna kring en leverans- eller tillträdesvägran, och att de mot bakgrund av de mål som eftersträvas med dem endast har ett mycket begränsat tillämpningsområde.(48)

84.      Dessa kriterier är nämligen av undantagskaraktär och kan inte tillämpas generellt för att fastställa förekomsten av missbruk.(49) Kriterierna syftar till att, i situationer där en sådan vägran förekommit, skapa en rättvis balans mellan den exklusiva nyttjanderätt som en (immateriell) äganderätt innebär och det dominerande företagets avtalsfrihet å ena sidan och målet att möjliggöra eller upprätthålla konkurrensen å andra sidan.

85.      Såsom tribunalen också påpekade i punkt 217 i den överklagade domen är de strikta Bronner-kriterierna, i synnerhet kriterierna om oundgänglighet och om risken att all konkurrens elimineras, uttryck för en konflikt mellan två olika mål.(50)

86.      För det första tar dessa kriterier hänsyn till kravet att skydda ett (dominerande) företags grundläggande frihet att välja sina handelspartners och grundläggande rättighet att fritt förfoga över sin egendom. Alla ingripanden enligt artikel 102 FEUF som innebär att ett dominerande företag åläggs en leveransskyldighet eller skyldighet att ge tillgång i förhållande till sina konkurrenter utgör nämligen ett ingrepp i företagets avtalsfrihet och äganderätt och bör vara noggrant avvägda och motiverade.(51)

87.      För det andra skulle en tillämpning av kriterier som är mindre stränga än de som uppställts i domen Bronner för att fastställa missbruk i form av en leverans- eller tillträdesvägran kunna leda till att konkurrensen begränsas alltför mycket, vilket även är till nackdel för konsumenterna. Det är endast om ett företag har en exklusiv rätt att själv utnyttja de anläggningar eller (den immateriella) egendom som företaget har utvecklat som dess ursprungliga incitament att investera i dessa faktiskt främjas och upprätthålls.(52) Med andra ord är detta incitament en viktig drivkraft för investeringar och innovation som just syftar till att främja konkurrensprocessen. Att ålägga en leveransskyldighet eller skyldighet att ge tillgång med stöd av artikel 102 FEUF skulle emellertid kunna minska eller till och med omintetgöra detta incitament för såväl företaget i dominerande ställning som dess konkurrenter. En sådan skyldighet skulle nämligen göra det möjligt för konkurrenterna att dra nytta av det dominerande företagets investeringar eller innovationer utan att själva behöva investera i utvecklingen av en konkurrerande infrastruktur. Detta beteende, som också betecknas som att åka snålskjuts (”free riding”), kan således på lång sikt inverka negativt på konkurrensen, inbegripet konsumenternas välfärd. Att främja konkurrensen på kort sikt genom att ålägga en leveransskyldighet eller skyldighet att ge tillgång kan inte kompensera en sådan påverkan.(53) I detta sammanhang ska det även beaktas att huvudsyftet med artikel 102 FEUF är att skydda konkurrensen i dess helhet, inbegripet konsumenternas intressen, och inte enskilda konkurrenters intressen.(54)

88.      Mot bakgrund av det syfte med Bronner-kriterierna som jag nu redogjort för anser jag inte att den konkurrensrättsliga kvalificeringen av det agerande som lagts Google till last, det vill säga en diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing), ska omfattas av lika stränga kriterier som för att fastställa att missbruk föreligger. Det skulle även minska den ändamålsenliga verkan av artikel 102 FEUF på ett otillbörligt sätt.(55)

89.      Tvärtom har domstolen redan slagit fast att dessa kriterier inte är tillämpliga när ett dominerande företag – till skillnad från fallet som låg till grund för domen Bronner – redan ger konkurrenter tillgång till sin infrastruktur eller till och med, såsom inom telekommunikationssektorn, är skyldig att ge sådan tillgång till följd av tillämplig lagstiftning, men uppställer oskäliga villkor för tillgången. Sådana beteenden kan med andra ord utgöra självständiga former av missbruk, under förutsättning att de åtminstone har potentiella konkurrensbegränsande verkningar på den relevanta marknaden eller till och med medför utestängningseffekter. Detta gäller i än högre grad när tillgång till en sådan infrastruktur, eller en tjänst eller insatsvara, är oundgänglig för att möjliggöra för det dominerande företagets konkurrenter att bedriva verksamhet på en marknad i efterföljande led på ett lönsamt sätt.(56)

90.      Jag anser att det gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) som Google anklagas för utgör en självständig form av missbruk genom tillämpning av oskäliga villkor för tillgång i förhållande till konkurrerande produktjämförelsetjänster, under förutsättning att det åtminstone har potentiella konkurrensbegränsande verkningar (nedan punkt 159 och följande punkter). Bronner-kriterierna är inte tillämpliga på en sådan form av missbruk.

91.      I motsats till vad Google och Alphabet har gjort gällande är det nämligen i förevarande fall inte fråga om en leverans- eller tillträdesvägran i den mening som avses i Bronner-kriterierna i förevarande mål. Det förhållandet att dessa kriterier inte tillämpas medför inte heller någon oskälig inskränkning av Googles äganderätt till infrastrukturen för bolagets allmänna söktjänst eller av dess avtalsfrihet, och i synnerhet inte att bolagets incitament att göra investeringar eller innovationer minskar. Tvärtom har de som intervenerat i målet på kommissionens sida på ett övertygande sätt förklarat, särskilt under den muntliga förhandlingen, att de aldrig begärde att Google skulle ge dem tillgång till boxarna med Shopping Units som om de vore att anse som en separat infrastruktur eller att de skulle ingå ett avtal avseende sådan tillgång. I stället krävde de att boxarna med Shopping Units skulle tas bort och att Google skulle återinföra den tidigare metoden för presentation som innebar att sökresultaten visades och rangordnades uteslutande på grundval av relevansen i förhållande till de sökkriterier som internetanvändarna angett.

92.      Såsom tribunalen helt korrekt konstaterade i punkterna 177 och 178 i den överklagade domen, grundar sig Googles affärsmodell tvärtom på att bolaget erbjuder en i princip öppen infrastruktur som är utformad för att locka till sig så många internetanvändare som möjligt och generera trafik i syfte att uppnå de positiva nätverkseffekter som krävs för bolagets kommersiella framgång. Google har således alltid gett konkurrerande produktjämförelsetjänster tillgång till sin sida med allmänna sökresultat, vilket också är helt i linje med bolagets affärsmodell. Det agerande som lagts Google till last innebar emellertid att bolaget, bland annat genom tillämpning av specifika algoritmer som inte var tillämpliga på Googles egen produktjämförelsetjänst, presenterade sökresultaten från de konkurrerande tjänsterna på ett sådant sätt och så långt ned att de i normalfallet inte var intressanta för internetanvändarna. Denna diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) grundade sig med andra ord på oskäliga villkor för tillgång i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 89 ovan. Dessa villkor påverkade användarnas beteende på ett vilseledande sätt, vilket i sin tur påverkade lönsamheten hos konkurrerande produktjämförelsetjänster som agerade i det efterföljande marknadsledet, nämligen på marknaden för specialiserad produktsökning. Som både kommissionen och tribunalen med rätta har påpekat(57) genomfördes detta agerande med hjälp av en hävstångseffekt som bestod i att Google utnyttjande sin dominerande ställning på marknaden för allmän sökning i syfte att skaffa sig konkurrensfördelar på marknaden för specialiserad produktsökning i efterföljande led, där Google (ännu) inte hade en dominerande ställning.

93.      Det finns således ingenting att anmärka på den bedömning som tribunalen gjorde i punkt 212 och följande punkter i den överklagade domen.

94.      Såsom även framgår av punkt 234 och följande punkter i den överklagade domen bekräftas denna bedömning i synnerhet av domstolens tidigare rättspraxis avseende oskäliga villkor för leverans eller tillgång när de samtidigt medför en diskriminering mellan det dominerande företaget och dess konkurrenter.

95.      Den förmånliga behandling som Google tillämpat för sina egna tjänster (self-preferencing) i det nu aktuella fallet uppvisar vissa likheter med fall som gällt marginalpress gentemot konkurrenter.(58) I dessa fall har det varit fråga om ett vertikalt integrerat telekommunikationsföretag med en dominerande ställning på en marknad i föregående led, som utnyttjar den omständigheten att dess konkurrenter på marknaden i efterföljande led är beroende av det dominerande företagets tjänster i fråga om tillträde – närmare bestämt tillträde till accessnätet – för vilka konkurrenterna måste betala ersättning. Till följd av sin prissättning och privilegierade tillgång, i synnerhet till en lägre kostnad, kan det dominerande företaget erbjuda sina tjänster till slutkunderna på marknaden i efterföljande led till lägre priser, vilka konkurrenterna, på grund av de högre kostnaderna för tillträde till denna marknad, inte kan matcha utan att göra förluster, även om de är lika effektiva.(59) Detta innebär att deras marginal blir så liten att de inte längre kan vara ekonomiskt effektiva och slutligen trängs ut från marknaden. Det rör sig närmare bestämt om en oskälig prissättning från det dominerande företagets sida som i slutändan grundar sig på en skillnad i behandling mellan detta företag och dess konkurrenter vad gäller villkoren för tillgång till de grossisttjänster som är avgörande för verksamheten på marknaden i efterföljande led.

96.      Även om det agerande som lagts Google till last inte inbegriper en oskälig prissättning står det klart att agerandet under alla omständigheter är jämförbart med ett sådant förfarande som redogjorts för ovan, vilket även kommissionen har gjort gällande. Som jag påpekat i punkt 72 ovan utnyttjade Google sin dominerande ställning på marknaden i föregående led för allmän sökning i syfte att ge sin egen produktjämförelsetjänst en konkurrensfördel på marknaden i efterföljande led för specialiserad produktsökning och missgynna konkurrerande produktjämförelsetjänster. Det framgår emellertid av kommissionens och tribunalens konstateranden – vilka inte längre bestrids – att konkurrenterna var beroende av trafiken från Googles sida med allmänna sökresultat för att bli ekonomiskt lönsamma och fortfarande kunna stanna kvar på denna marknad.

97.      Den omdirigering av trafiken som ingick i nämnda agerande grundade sig för övrigt – i linje med vad kommissionen och de som intervenerat i målet på dess sida har gjort gällande – inte på att Googles produktjämförelsetjänst var av högre kvalitet. Tvärtom var omdirigeringen ett resultat av att Google gynnade den egna tjänsten på bolagets sida med allmänna sökresultat och av hävstångseffekten, det vill säga av att Google utnyttjade sin dominerande ställning på marknaden för allmän sökning.(60) Det nu sagda bekräftas av en omständighet som omnämns i skäl 343 i det omtvistade beslutet, nämligen att Googles ursprungliga produktjämförelsetjänst Froogle, som Google ursprungligen tillhandahöll på en separat webbplats, inte var framgångsrik och att det är styrkt att detta förhållande förändrades först genom det nu aktuella agerandet. I linje med detta anges i skäl 380 och följande skäl i det omtvistade beslutet att Googles produktjämförelsetjänst hade ett stort antal drag gemensamma med de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och att dessa drag skulle ha kunnat föranleda en motsvarande sänkning av rangordningen bland de allmänna sökresultaten om justeringsalgoritmen hade tillämpats på Googles tjänst.(61)

98.      Denna form av diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) utgör således ett agerande som innebär användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens, och utgör därmed missbruk, i den mån som den kan skada konkurrensen (punkt 159 och följande punkter nedan).

99.      Jag kommer därför nedan i detalj redogöra för skälen till att invändningarna som framförts inom ramen för den första grunden mot tribunalens (och kommissionens) slutsatser inte kan godtas.

4)      Anmärkningar avseende den första grundens delar

i)      Den första grundens första del

100. Genom den första grundens första del har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen i punkterna 224–228 i den överklagade domen satt sig i kommissionens ställe utan att vara behörig till detta. Trots avsaknaden av bevis i det omtvistade beslutet gjorde tribunalen den felaktiga bedömningen att omständigheterna i det aktuella målet skiljer sig från de som låg till grund för bland annat domen i målet Bronner. Tribunalen gjorde således en felaktig rättstillämpning när den fann att Google var skyldigt att ge konkurrerande produktjämförelsetjänster icke-diskriminerande tillgång till sin sökmotor och i synnerhet till de ”boxar” som innehöll produktsöktjänsten. I de ovan anförda punkterna ersatte tribunalen dessutom motiveringen i det omtvistade beslut på ett rättsstridigt sätt.

101. Jag anser att inget av de argument som framförts till stöd för den första grundens första del kan godtas.

102. I de ifrågasatta punkterna i den överklagade domen konstaterade tribunalen bland annat, för det första, att Googles sida med allmänna resultat uppvisar sådana kännetecken att den påminner om en nödvändig facilitet,(62)för det andra, att kommissionen gjorde bedömningen att trafiken från Google var oundgänglig för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna,(63) och, för det tredje, att kommissionen hade dragit slutsatsen att det agerande som lagts Google till last kunde leda till att all konkurrens eliminerades.(64)

103. Slutsatsen att Googles sida med allmänna sökresultat uppvisar sådana kännetecken att den ”påminner om en nödvändig facilitet” återfinns visserligen inte ordagrant i det omtvistade beslutet. Det rör sig emellertid endast om en inledande och självständig bedömning från tribunalens sida med avseende på den huvudsakliga motivering som kommissionen lämnat avseende förekomsten av missbruk i skälen 341–343, 444 och följande skäl samt i synnerhet skäl 539 och följande skäl i nämnda beslut. I punkterna 225–227 lämnar tribunalen en närmare redogörelse av denna bedömning. Det är i detta sammanhang som övervägandena i punkt 224 i den överklagade domen ska läsas. I denna punkt anges nämligen att det inte finns något alternativ som på ekonomiskt skäliga villkor kan ersätta trafiken från Googles sida med allmänna sökresultat för konkurrerande produktjämförelsetjänster.(65) Tribunalens bedömning att trafiken från denna resultatsida i kvalitativt hänseende påminner om en nödvändig facilitet eller grossisttjänst kan således inte anses innebära att tribunalen rättsstridigt ersatte motiveringen i det omtvistade beslutet.

104. Detsamma gäller bedömningen i punkt 227 i den överklagade domen, enligt vilken trafiken från Googles sida med allmänna resultat är ”oundgänglig” för konkurrerande produktjämförelsetjänster. I motsats till vad Google och Alphabet har påstått rör det sig inte om en (felaktig) tillämpning av kriteriet avseende oundgänglighet eller nödvändighet i den mening som avses i domen Bronner.(66) Genom att använda begreppet ”oundgänglig” i punkterna 227 och 234 (in fine) i den överklagade domen hänvisar tribunalen i stället till de kriterier som ligger till grund för den rättspraxis som redovisas i punkt 89 ovan för att konstatera ett det föreligger missbruk i form av oskäliga leveransvillkor. Enligt nämnda rättspraxis kan dessa villkor i synnerhet anses utgöra missbruk när tillgång till en sådan infrastruktur, eller en tjänst eller insatsvara, är oundgänglig för att det ska vara möjligt för det dominerande företagets konkurrenter att bedriva verksamhet på en marknad i efterföljande led på ett lönsamt sätt.

105. Tribunalen ersatte därmed inte heller motiveringen i det omtvistade beslutet på ett rättsstridigt sätt. För det första hänvisar även detta beslut, trots att det inte sker lika uttryckligt som i tribunalens dom, till ovannämnda rättspraxis för att kvalificera det agerande som lagts Google till last som missbruk.(67) För det andra innehåller skäl 542 och följande skäl i det omtvistade beslutet en detaljerad redogörelse för varför kommissionen ansåg att det inte fanns något alternativ till trafiken från Googles sida med allmänna sökresultat för konkurrerande produktjämförelsetjänster och att trafiken således var ”oundgänglig”. Tribunalen hänvisade för övrigt även till denna redogörelse i punkt 219 i den överklagade domen.

106. Slutligen kan inte heller den – mycket svagt underbyggda – tredje anmärkningen som framställts inom ramen för den första grundens första del godtas.

107. Enligt denna anmärkning gjorde tribunalen i punkt 228 i den överklagade domen ett fel när den fann att kommissionen i del 7.3 i det omtvistade beslutet drog slutsatsen att det agerande som lagts Google till last ”potentiellt kunde leda till eliminering av all konkurrens”. Denna slutsats återspeglar visserligen inte exakt innehållet i skäl 589 och följande skäl i detta beslut, vilka innehåller en detaljerad redogörelse av skälen till varför detta agerande potentiellt har konkurrensbegränsande effekter på marknaderna för specialiserad produktsökning.(68) Skäl 594 i det omtvistade beslutet, till vilken tribunalen uttryckligen hänvisade, visar dock att det agerande som lagts Google till last kunde leda till att de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna upphörde med att tillhandahålla sina tjänster i fråga om produktsökningar.(69) Även om tribunalen i viss mån har omformulerat detta påstående på ett tillspetsat sätt, kan det tolkas som att det är fråga om att konkurrensen helt sätts ur spel. Tribunalen kan således inte anses ha ersatt motiveringen i nämnda beslut på ett rättsstridigt sätt.

108. I den mån som Google och Alphabet har avsett att göra gällande att kommissionen och tribunalen därigenom gjorde en felaktig tillämpning av Bronner-kriterierna räcker det att påpeka att dessa kriterier inte är tillämpliga i förevarande mål (ovan punkt 75 och följande punkter) för att underkänna denna anmärkning såsom ogrundad.

109. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.

ii)    Den första grundens andra del

110. Inom ramen för den första grundens andra del har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning i punkterna 229–248 i den överklagade domen. De anser att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att Bronner-kriterierna inte var tillämpliga, trots att det omtvistade beslutet ålade Google en skyldighet att ge tillgång.

111. Genom den första anmärkningen har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i punkterna 237–240 i den överklagade domen när den gjorde åtskillnad mellan den konstaterade diskrimineringen och en vägran att ge tillgång. I motsats till vad som anges i punkt 239 i den överklagade domen utgör en sådan vägran att ge tillgång som Google anklagats för ett särskilt fall av en sådan diskriminering. Boxarna för Shopping Units var en separat facilitet som utvecklats av Google och som möjliggjorde en mer fördelaktig presentation av sökresultaten från Googles produktjämförelsetjänst, men som inte var tillgängliga för konkurrerande produktjämförelsetjänster. Konkurrenterna fick endast tillgång till Googles sidor med allmänna sökresultat på mindre förmånliga villkor. I motsats till vad som konstaterades i punkt 232 i den överklagade domen utgör diskrimineringen således inte ett agerande som ligger utanför gränserna för en vägran att ge tillgång. Bronner-kriterierna borde dock ha tillämpats på denna diskriminering.

112. Mot bakgrund av vad som anförts i punkt 75 och följande punkter ovan kan den första anmärkningen inte godtas.

113. I nämnda punkter redogjorde jag för skälen till att Bronner-kriterierna inte kan tillämpas på det aktuella fallet av diskriminering genom gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing). Det rör sig just inte om ett fall av vägran att ge tillgång till en infrastruktur, en tjänst eller en insatsvara i den mening som avses i domen Bronner, utan om en situation där oskäliga villkor för tillgång eller leverans tillämpas efter att sådan tillgång redan beviljats.

114. Däremot grundar sig argumentet som framförts av Alphabet och Google att det ska göras åtskillnad mellan, å ena sidan, tillgången till Googles sida med allmänna sökresultat och, å andra sidan, de separata boxarna för Shopping Units som finns på denna sida, vilka endast innehåller sökresultaten från Googles egen produktjämförelsetjänst, på en artificiell eller till och med rent godtycklig uppdelning. VDZ, BDZV och Ladenzeile argumenterade för detta på ett övertygande sätt under förhandlingen.

115. Även om dessa boxar presenteras på ett framträdande sätt på Googles sida med allmänna sökresultat utgör de inte en separat infrastruktur i den betydelsen att de i tekniskt hänseende utgör en helt fristående resultatsida, utan Google har – i motsats till bolagets tidigare oberoende produktsöktjänst Froogle, och i överensstämmelse med kommissionens och tribunalens numera obestridda konstateranden(70) – avsiktligt integrerat boxarna i sin allmänna sökmotor och i dess funktionssätt i syfte att göra det möjligt för Google att utnyttja de nätverkseffekter som skapas genom denna sökmotor på marknaden för specialiserad produktsökning till sin fördel. Användningen av de särskilda algoritmer som medförde att boxarna för Shopping Units endast visade resultat från Googles produktjämförelsetjänst aktiverades således genom användarnas sökningar i bolagets allmänna sökmotor. Den resulterande diskrimineringen av de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas sökresultat avser således utformningen av och sättet att få tillgång till Googles sida med allmänna resultat och är inte en fråga om tillgång till en infrastruktur som påstås vara separat och utgörs av boxarna för Shopping Units. Såsom redan har påpekats i punkt 90 ovan har de som intervenerat i målet på kommissionens sida, i synnerhet under den muntliga förhandlingen, lagt fram trovärdiga uppgifter till stöd för att de aldrig ansökt om tillgång till boxarna med Shopping Units, utan tvärtom hade begärt att de skulle tas bort.

116. Mot bakgrund av vad som anförts ovan finns inget att anmärka på avseende tribunalens slutsats i punkt 240 i den överklagade domen. I nämnda punkt fann tribunalen nämligen att kommissionen inte var skyldig att styrka att Bronner-kriterierna var uppfyllda för att kunna fastställa att en överträdelse förelåg i det aktuella fallet. Tribunalen gjorde således inte en felaktig rättstillämpning när den fann att det agerande som lagts Google till last utgjorde en självständig form av missbruk genom hävstångseffekt som utgjordes av ett ”aktivt” beteende såtillvida att det yttrade sig i positiva handlingar av diskriminerande karaktär till förmån för sökresultaten från Googles produktjämförelsetjänst.

117. Den andra anmärkningen är endast en något modifierad version av den första anmärkningen och kan inte heller godtas.

118. Genom denna anmärkning har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen, bland annat i punkterna 219 och 243 i den överklagade domen, gjorde en otillåten och felaktig rättstillämpning när den beskrev det omtvistade beslutet så, att det avsåg villkoren för tillgång eller leverans och inte frågan om tillgång till en separat infrastruktur som sådan. Av de skäl som angetts ovan i punkterna 113–116 kan denna anmärkning emellertid inte godtas.

119. Google och Alphabet har genom sin tredje anmärkning ifrågasatt tribunalens överväganden i punkterna 232 och 233 i den överklagade domen, i vilka tribunalen dessutom fann att Bronner-kriterierna inte var tillämpliga av det skälet att det i förevarande fall varken förekommit någon uttrycklig efterfrågan om att få tillgång eller en uttrycklig vägran att ge tillgång.

120. Tribunalen gjorde dessa överväganden – åtminstone underförstått – mot bakgrund av skäl 651 i det omtvistade beslutet, enligt vilket Bronner-kriterierna inte är tillämpliga på det agerande som lagts Google till last. Även om hänvisningen till avsaknaden av en efterfrågan om och en motsvarande vägran att ge tillgång inte har någon uttrycklig motsvarighet i motiveringen till detta beslut och grundar sig på ett tämligen formalistiskt synsätt är den inte på något sätt avgörande för tribunalens slutsats – som i sig inte utgjorde felaktig rättstillämpning – att kommissionen fick underlåta att tillämpa Bronner-kriterierna i förevarande mål.

121. Av det ovan anförda följer att den tredje anmärkningen är verkningslös och att den således ska underkännas.

122. Den fjärde anmärkningen avser punkt 240 i den överklagade domen. Genom denna anmärkning har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att det inte förelåg en leveransvägran, eftersom det inte rörde sig om ett ”passivt” beteende, utan om en ”aktiv” diskriminerande behandling.

123. Då det agerande som lagts Google till last inte avser en vägran att ge tillgång i den mening som avses i Bronner-kriterierna, vilket framgår av de skäl som anges ovan i punkt 75 och följande punkter, utan en diskriminering som ytterst grundas bland annat på användningen av särskilda algoritmer, finns ingen anledning att ifrågasätta tribunalens bedömning att det aktuella beteendet ska kvalificeras som ”aktivt” mot bakgrund av skäl 650 i det omtvistade beslutet.

124. Följaktligen är även denna anmärkning verkningslös och ska underkännas.

125. Google och Alphabet har genom sin femte anmärkning ifrågasatt övervägandena i punkt 246 i den överklagade domen. Enligt bolagen fann tribunalen i denna punkt felaktigt att de åtgärder som ska vidtas för att få överträdelsen att upphöra inte är relevanta för bedömningen av den rättsliga karaktären hos det påstådda missbruket. Ett sådant samband fastställdes nämligen i skälen 699 och 700 i det omtvistade beslutet med avseende på kommissionens påstående att Google nekat tillgång till en infrastruktur.

126. Som redan tidigare påpekats grundar sig denna invändning återigen på det felaktiga antagandet att det agerande som lagts Google till last utgör en vägran att ge tillgång eller leveransvägran i den mening som avses i Bronner-kriterierna.

127. Härav följer att även den femte anmärkningen saknar relevans och ska underkännas.

128. Mot bakgrund av det ovan anförda ska överklagandet således ogillas såvitt avser den första grundens andra del i sin helhet.

3.      Allmän bedömning av huruvida det föreligger en avvikelse från medlen för normal pris- och prestationskonkurrens (den andra grunden)

a)      Vad som avses med den andra grunden

129. Genom den andra grunden har Google och Alphabet, med stöd av CCIA, gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning på flera punkter. För det första ansåg tribunalen att de skäl som anfördes i det omtvistade beslutet, vilka endast avsåg de påstådda sannolika effekterna av det agerande som lagts Google till last, men inte själva agerandet som sådant, var tillräckliga för att dra slutsatsen att det var fråga om användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens. För det andra tog tribunalen hänsyn till ytterligare skäl i detta sammanhang, vilka emellertid inte ingick i kommissionens beslut. För det tredje stöder de ytterligare skälen i vilket fall som helst inte kommissionens bedömning. Vidare anser Google och Alphabet att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att i denna bedömning inte ta hänsyn de konkurrensfrämjande aspekter som Google har anfört, utan endast beaktat dessa som en möjlig rättfärdigandegrund.

130. Kommissionen anser att detta argument inte kan tas upp till prövning, eftersom det riktar sig mot konstaterandena i det omtvistade beslutet avseende det agerande som lagts Google till last (den första delgrunden), vilka emellertid inte bestreds av Google och Alphabet i målet vid tribunalen. Beslutet innehåller dessutom en tillräcklig motivering för att anse att det agerande som lagts Google till last inbegrep användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens genom att bedöma det i sitt ekonomiska sammanhang. I den mån Google och Alphabet har bestridit tribunalens ytterligare överväganden (den andra delgrunden) är detta verkningslöst. Dessa överväganden ersatte inte motiveringen i det omtvistade beslutet, utan utgjorde endast en kompletterande förklaring till varför det agerande som lagts Google till last inbegrep användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens. Det finns inte heller någon anledning att ifrågasätta tribunalens överväganden i sak (den tredje delgrunden).

131. Jag ska inledningsvis pröva huruvida den andra grundens första del kan tas upp till prövning.

b)      Huruvida den andra grundens första del kan tas upp till prövning

132. Den andra grundens första del avser i synnerhet den femte grunden för talan i första instans, vilken tribunalen behandlade i punkt 136 och följande punkter i den överklagade domen under rubriken ”de ifrågavarande agerandena är förenliga med pris- och prestationskonkurrens”.

133. Det framgår av sammanfattningen i punkt 122 i den överklagade domen att Google och Alphabet inom ramen för denna grund i huvudsak har gjort gällande att det agerande som lagts Google till last i själva verket bidrog till att förbättra kvaliteten på Googles allmänna söktjänst. Eftersom kommissionen inte har utpekat några aspekter hos dessa förbättringar som avviker från pris- och prestationskonkurrens kan det inte vara fråga om missbruk. Tvärtom ålade kommissionen Google en skyldighet att ge sina konkurrenter tillgång till en ”nödvändig facilitet”, vilken nämnda konkurrenter oundgängligen behöver, utan att ta hänsyn till de strikta Bronner-kriterierna. I punkt 122 angav tribunalen dessutom att den i det sammanhanget skulle pröva argumentet att Google inte eftersträvade något konkurrensbegränsande syfte när bolaget införde de specialiserade sökresultaten, eftersom de utgjorde förbättringar av kvaliteten på Googles söktjänst.(71)

134. Den andra grundens första del riktar sig i synnerhet mot vad tribunalen anförde i punkt 162 och följande punkter i den överklagade domen avseende den femte grunden. I nämnda punkter redogjorde tribunalen för skälen till att kommissionen hade fog för att anse att det agerande som lagts Google till last inbegrep användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens. Till skillnad från vad kommissionen hävdat avsåg den femte grunden att ifrågasätta konstaterandena från och med skäl 341 och följande skäl i det omtvistade beslutet, enligt vilka det aktuella agerandet inte var förenligt med pris- och prestationskonkurrens. I den andra grundens första del tas denna fråga upp igen.

135. När en klagande har ifrågasatt tribunalens tolkning eller tillämpning av unionsrätten följer det emellertid av fast rättspraxis att de rättsfrågor som prövats i första instans kan tas upp igen i ett överklagande. Om så inte vore fallet skulle nämligen överklagandeinstitutet förlora en del av sin betydelse.(72)

136. Kommissionens invändning att överklagandet inte kan tas upp till prövning såvitt avser den andra grundens första del ska således ogillas.

c)      Prövning i sak av den andra grundens första del

137. Jag anser emellertid att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den andra grundens första del.

138. I motsats till vad Google och Alphabet har gjort gällande är det inte riktigt att resonemanget i punkt 162 och följande punkter i den överklagade domen endast avser de sannolika effekterna av det agerande som lagts Google till last, men däremot inte agerandet som sådant. Tvärtom gjorde tribunalen, mot bakgrund av innehållet i det omtvistade beslutet, en bedömning av hur agerandet som sådant skulle kvalificeras i rättsligt hänseende för att motivera att det inbegrep användning av andra medel än sådana som räknas till en normal pris- och prestationskonkurrens och att det således uppfyllde begreppet missbruk.

139. Tribunalen grundade nämligen denna bedömning på bland annat skäl 344 i det omtvistade beslutet, i vilket kommissionen konstaterade en diskriminering av de konkurrerande prisjämförelsetjänsterna genom ett gynnande av Googles egen produktjämförelsetjänst.(73) Tribunalen hänvisade även till kommissionens förklaringar i det omtvistade beslutet som avsåg varför denna diskriminering kunde försvaga konkurrensen på marknaden, nämligen, för det första, för att den trafik som genererades av Googles allmänna sökmotor hade så stor betydelse, för det andra, för att användarna betedde sig som de gjorde vid internetsökning och, för det tredje, för att den trafik som omdirigerades motsvarade en stor andel av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor.(74)

140. Tribunalen angav följande detaljerade motivering i detta hänseende.

141. I punkterna 444–450 i det omtvistade beslutet erinrade tribunalen inledningsvis om den betydelse som trafiken och de positiva nätverkseffekter som den gav upphov till hade för en prisjämförelsetjänsts kommersiella framgång, och att en förlust av trafik kan leda till en ond cirkel och på sikt till ett tillbakadragande från marknaden.(75) Därefter prövade tribunalen den analys av användarnas beteende som kommissionen redogjort för i skälen 454–461 och 535 i det omtvistade beslutet. Enligt denna analys koncentrerade sig användarna i allmänhet på de tre till fem första sökresultaten och ägnade ringa eller ingen uppmärksamhet åt de därpå följande resultaten – särskilt de resultat som befann sig nedanför den omedelbart synliga delen av skärmen (”fold”).(76) Dessutom grundade tribunalen sin bedömning av effekterna av trafikavledningen från Googles sida med allmänna sökresultat på konstaterandena i delarna 7.2.4.1 och 7.2.4.2 i det omtvistade beslutet.(77) Det framgick av nämnda delar i beslutet att den avledda trafiken motsvarade en stor andel av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor, exempelvis textannonser, applikationer för mobiltelefoner, direkttrafik, hänvisningar från partnerwebbplatser, sociala medier och andra sökmotorer.(78)

142. Härav drog tribunalen slutsatsen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att den omständigheten att trafiken från Googles sidor med allmänna sökresultat var betydelsefull och den omständigheten att denna trafik i praktiken inte kunde ersättas var att anse som relevanta omständigheter, vilka kunde ge vid handen att det förelåg ageranden som inte var förenliga med pris- och prestationskonkurrens. Kommissionen inskränkte sig inte till att konstatera att det förelåg en hävstångseffekt utan gjorde en rättslig kvalificering, mot bakgrund av relevanta kriterier, av Googles ageranden med anknytning till denna effekt. Under förutsättning att kommissionen faktiskt styrkte det otillbörliga gynnandet och dess verkningar gjorde kommissionen även en riktig bedömning när den fann att detta otillbörliga gynnande avvek från pris- och prestationskonkurrens.(79)

143. Dessa överväganden visar att tribunalen gjorde en ingående prövning av frågan huruvida kommissionen i det omtvistade beslutet med fog kunde anse att det agerande som lagts Google till last som sådant – och inte enbart dess effekter – inte var förenligt med de medel normalt som räknas till en pris- och prestationskonkurrens. Med hänsyn till att såväl avsikten med som den faktiska effekten av det aktuella agerandet var ett gynnande av Googles egen produktjämförelsetjänst i förhållande till konkurrerande produktjämförelsetjänster fastslog kommissionen också att så var fallet, vilket också bekräftades av tribunalen. Både kommissionen och tribunalen anser att det rör det sig om en rättslig kvalificering, vilken gjordes på grundval av de omfattande konstaterandena rörande de faktiska omständigheterna och kommissionens bevisföring, av frågan huruvida Google använde normala metoder för pris- och prestationskonkurrens i förhållande till hur de berörda digitala marknaderna fungerade, eller om Googles agerande utgjorde missbruk.

144. Detta synsätt är förenligt med de krav som fastställts i rättspraxis. Enligt rättspraxis ska frågan huruvida ett förfarande utgör missbruk bedömas och styrkas med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter.(80) Såsom kommissionen har påpekat med hänvisning till bland annat punkt 152 i den överklagade domen ska frågan huruvida ett agerande avviker från medlen för pris- och prestationskonkurrens i begreppsmässigt hänseende särskiljas från frågan huruvida detta agerande även kan få konkurrensbegränsande verkningar, även om dessa två kriterier ingår i begreppet missbruk.

145. Google och Alphabet kan inte med fog mot detta invända att tribunalen ifrågasatte skäl 341 i det omtvistade beslutet med hänsyn till CCIA:s invändning om att rättssäkerhetsprincipen åsidosatts.(81) Enligt tribunalen skulle nämnda skäl – betraktat för sig – kunna tolkas felaktigt på så sätt att kommissionen enbart av de (potentiella) utestängningseffekter som den fastställde drog slutsatsen att det agerande som lagts Google till last avvek från pris- och prestationskonkurrens. Som jag påpekat ovan i punkt 143 i detta förslag till avgörande delar jag visserligen inte denna bedömning. Såsom tribunalen emellertid själv konstaterade måste skäl 341 läsas tillsammans med skäl 342 i det omtvistade beslutet.(82) I nämnda skäl hänvisade kommissionen till de omständigheter som anges i punkterna 139–141 ovan för att i detalj visa hur beteendet avviker från pris- och prestationskonkurrens, vilket innebar att tribunalen i praktiken underkände CCIA:s invändning.(83) Den argumentation som Google och Alphabet framfört saknar följaktligen relevans.

146. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.

d)      Ytterligare skäl som anfördes i den överklagade domen (den andra grundens andra del)

147. Genom den andra grundens andra del har Google och Alphabet kritiserat tribunalen för att den anförde ytterligare skäl – som inte förekom i det omtvistade beslutet – till varför det agerande som lagts Google till last inbegrep användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens. Tribunalen gjorde i detta hänseende en felaktig rättstillämpning genom att byta ut kommissionens bedömning mot sin egen.

148. Dessa ytterligare skäl avsåg, för det första, ett strängare rättsligt kriterium för företag med en ”superdominerande” ställning på marknaden,(84) för det andra, bedömningen att det med hänsyn till att Googles sökmotor är en i princip öppen infrastruktur måste anses vara ”onormalt” att en viss typ av specialiserade sökresultat från Google framhävs i förhållande till konkurrerande sökresultat,(85) och, för det tredje, bedömningen att detta agerande är diskriminerande.(86)

149. Jag delar Googles och Alphabets uppfattning att tribunalen i punkterna 176–185 i den överklagade domen framförde ytterligare överväganden som i vart fall i vissa delar saknar förankring i motiveringen av det omtvistade beslutet.

150. Mot bakgrund av den i princip öppna infrastruktur som Google tillhandahåller gjorde tribunalen bedömningen att det måste anses vara onormalt att sökresultaten från Googles egen produktjämförelsetjänst ges företräde framför sökresultaten från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Det ankommer på den som har skapat den aktuella diskrimineringen att motivera denna mot bakgrund av konkurrensrätten.(87) Detta framgår även av förordning (EU) 2015/2120(88) som ålägger leverantörer av en samhällsomfattande internettjänst en allmän skyldighet att behandla trafik likvärdigt och utan diskriminering, begränsningar eller störningar.(89) Den användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens som det agerande som lagts Google till last innebär blir särskilt uppenbar med beaktande av att den är en följd av att bolaget ändrade sitt beteende på marknaden för allmän sökning, där det hade en ”superdominerande” ställning, efter att Froogle inte nådde framgång på marknaden för specialiserad produktsökning. Med tanke på denna ställning, sin funktion som inkörsport till internet och de ytterst höga inträdeshindren på marknaden för allmän sökning, hade Google en särskilt stark skyldighet att inte genom sitt beteende inverka skadligt på konkurrensen på den angränsande marknaden för specialiserad produktsökning.(90)

151. Trots detta anser jag att den andra grundens andra del är verkningslös. Även om tribunalen därigenom på ett otillåtet sätt kompletterade kommissionens skäl i det omtvistade beslutet i vissa delar, eller till och med ersatte dem med sina egna,(91) var övervägandena i punkt 162 och följande punkter i den överklagade domen – som framgår ovan av punkt 138 och följande punkter – i sig tillräckliga för att tribunalen skulle kunna fastställa kommissionens konstaterande i det omtvistade beslutet att det agerande som lagts Google till last inbegrep användning av andra medel än sådana som räknas till en pris- och prestationskonkurrens.(92)

152. De ytterligare skäl som tribunalen angav var således inte nödvändiga, åtminstone inte i detta sammanhang och oberoende av deras rättsliga kvalificering. Bortsett från påpekandet att det påstådda gynnandet av den egna tjänsten (self-preferencing) ska anses vara onormalt och utgöra diskriminering mot bakgrund av den i princip öppna infrastruktur som Google tillhandahåller, är det för övrigt inte heller riktigt att dessa överväganden saknar uttryckligt stöd i motiveringen till det omtvistade beslutet.

153. Det nu sagda framgår av följande.

154. För det första bekräftas det av formuleringen i inledningen av punkt 180 i den överklagade domen(93) att bedömningen av förordning 2015/2120 – som inte omnämns i det omtvistade beslutet – endast tas upp för fullständighetens skull och saknar relevans för slutsatsen i punkt 179 i domen. För det andra grundar sig hänvisningen i punkterna 182 och 183 i den domen till Googles ”superdominerande” ställning på de olika (nationella) marknaderna för allmän sökning åtminstone underförstått på skälen 271–283 i det omtvistade beslutet, i vilka kommissionen i de flesta fall konstaterade att Googles marknadsandelar på dessa marknader klart översteg 90 procent. För det tredje grundar sig påståendet att Google ändrade sitt beteende på dessa marknader först efter att den hade lagt ned verksamheten med sin egen specialiserade produktsöktjänst Froogle på konstaterandena i skälen 343, 490 och 491 i det omtvistade beslutet. För det fjärde är resonemanget i punkt 184 i den överklagade domen endast en upprepning av de överväganden som rör Googles gynnande av den egna tjänsten (self-preferencing) i punkt 344.(94) Slutligen, för det femte, innehåller slutsatsen i punkt 185 in fine – enligt vilken det agerande som lagts Google till last inte kan anses vara att hänföra till pris- och prestationskonkurrens – endast en hänvisning till de huvudsakliga skäl som anges i punkterna 170–173 i den överklagade domen, och inte till de ytterligare skäl som tribunalen angav i punkt 176 och följande punkter i den domen och vilka Google och Alphabet har invänt mot.

155. Av detta följer att överklagandet inte heller kan vinna bifall på den andra grundens andra del.

156. Eftersom de anmärkningar som Google och Alphabet framfört inom ramen med den andra grundens andra del saknar verkan är det inte nödvändigt att pröva den andra grundens tredje del, det vill säga frågan huruvida de ytterligare övervägandena i punkt 176 och följande punkter i den överklagade domen i sig innebär en felaktig rättstillämpning. Detsamma gäller anmärkningen att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att i denna bedömning inte ta hänsyn till de konkurrensfrämjande aspekter som anförts, utan endast beaktade dessa som möjliga sakliga skäl för det agerande som lagts Google till last.

157. I den mån som dessa anmärkningar eller överväganden avser tillämpligheten av Bronner-kriterierna räcker det slutligen att hänvisa till övervägandena i punkt 83 och följande punkter ovan för att underkänna dem.

158. Härav följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden i sin helhet.

D.      Orsakssamband mellan det agerande som lagts Google till last och de potentiella konkurrensbegränsande effekterna – krävs en kontrafaktisk analys (den tredje grunden)?

1.      Föremålet för den tredje grunden och fråga huruvida den kan tas upp till prövning

159. Genom den tredje grunden har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i flera avseenden genom att bortse från att det omtvistade beslutet inte innehöll en kontrafaktisk analys. Det är endast med hjälp av en sådan analys som det är möjligt att styrka att de påstådda potentiella konkurrensbegränsande verkningarna i huvudsak beror på det agerande som lagts Google till last och inte på andra omständigheter.

160. Denna grund för överklagandet riktar sig mot konstaterandena i punkt 368 och följande punkter i den överklagade domen som avser den tredje grunden för talan i första instans, närmare bestämt den första delen av denna grund. I nämnda punkter underkände tribunalen anmärkningarna som avsåg att kommissionen inte hade visat att det agerande som lagts Google till last hade lett till en minskning av trafiken till nackdel för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. Enligt Googles och Alphabets argumentationen berodde denna minskning endast på de oomtvistade effekterna av de särskilda justeringsalgoritmerna, vilka kommissionen emellertid inte anmärkt på. Syftet med dessa var emellertid endast att förbättra kvaliteten på sökresultaten. Det är således inte styrkt att det föreligger ett orsakssamband mellan det omtvistade gynnandet av Googles produktjämförelsetjänst å ena sidan och den påstådda utestängningen av konkurrerande produktjämförelsetjänster å andra sidan. Det hade i stället varit nödvändigt för kommissionen att utreda hur trafiken skulle ha utvecklats om sökresultaten från Googles produktjämförelsetjänst inte hade placerats och presenterats på ett framträdande sätt i Shopping Units.

161. Den tredje grunden består av tre delar. För det första gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den i punkterna 377–379 i den överklagade domen fann att det var Google som hade en skyldighet att upprätta en sådan kontrafaktisk analys och inte kommissionen. För det andra bygger resonemanget i punkterna 374 och 376 i den överklagade domen på en felaktig rättstillämpning i den del tribunalen fann att ett det för att upprätta en sådan analys hade varit nödvändigt att tänka sig en situation där ingen av de två beståndsdelarna i det agerande som lagts Google till last genomfördes. För det tredje gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning i sin bedömning av effekterna av och de sakliga skälen för detta beteende i punkt 572 i den överklagade domen.

162. I motsats till vad vissa av de som intervenerat i målet på kommissionens sida har gjort gällande kan den första och andra delen av denna grund tas upp till prövning. Syftet med dessa delar är inte att få till stånd en förnyad prövning av de faktiska omständigheterna eller bevisningen inför domstolen. De syftar i stället till att bestrida lagenligheten av de kriterier som tribunalen tillämpade vid prövningen av huruvida och på vilket sätt kommissionen borde ha upprättat en kontrafaktisk analys för att styrka att det föreligger ett orsakssamband mellan ett beteende som består av flera beståndsdelar och deras potentiella konkurrensbegränsande effekter.

2.      Den tredje grundens första del

163. Inom ramen för den tredje grundens första del har Google och Alphabet inledningsvis invänt mot att kommissionen i skäl 462 i det omtvistade beslutet i verkligheten konstaterade att det agerande som lagts Google till last hade faktiska och inte enbart potentiella konkurrensbegränsande effekter. Agerandet resulterade nämligen i en minskning av trafiken från Googles sida med allmänna sökresultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Tribunalen grundade sig även på detta påstående i punkt 519 i den överklagade domen. Kommissionen borde således ha gjort en kontrafaktisk analys som avser dessa faktiska effekter. Tribunalen gjorde följaktligen en oriktig bedömning när den fann att kommissionen endast beaktade de potentiella verkningarna av det aktuella agerandet.

164. Det är uppenbart att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den tredje grundens första del.

165. Tribunalens resonemang i punkterna 67, 228, 450, 454, 519 och 667 i den överklagade domen grundades nämligen på del 7.3 i det omtvistade beslutet,(95)      i vilken kommissionen redogjorde för de potentiella konkurrensbegränsande effekter som det agerande som lagts Google till last hade på ett flertal nationella marknader. För det andra utgick tribunalen i punkt 438 och följande punkter samt punkt 518 och följande punkter i den överklagade domen även från principen att kommissionen för att styrka att missbruk av en dominerande ställning föreligger endast behöver bevisa att det aktuella agerandet hade potentiella konkurrensbegränsande effekter och att det således inte var nödvändigt att visa att det förelåg faktiska sådana effekter. Vidare har Google och Alphabet inom ramen för sitt överklagande inte ifrågasatt de konstateranden tribunalen gjorde i fråga om den fjärde grundens första och fjärde del i ansökan i första instans.

166. Det konstaterande i skäl 462 i det omtvistade beslutet som anförts av Google och Alphabet avser däremot endast den numera ostridiga omständigheten att det faktiskt skedde en minskning av trafiken från Googles sida med allmänna sökresultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Såsom kommissionen med rätta påpekat har de konstateranden som gjorts i detta avseende i punkterna 401–422 i den överklagade domen inte heller ifrågasatts inom ramen för överklagandet. Hänvisningen i punkt 519 i den överklagade domen kan således inte heller tolkas på så sätt att tribunalen ansåg att kommissionen hade för avsikt eller var skyldig att styrka att det agerande som lagts Google till last hade haft faktiska effekter på konkurrensen. Följaktligen är Googles och Alphabets argument att det var nödvändigt att styrka ett orsakssamband mellan det agerande som lagts Google till last och dess verkliga effekter verkningslöst och ska underkännas.

167. Google och Alphabet har dessutom, med stöd av CCIA, kritiserat tribunalen för att den i punkterna 377–379 i den överklagade domen bortsåg från att kommissionen var skyldig att upprätta en kontrafaktisk analys av de påstådda faktiska eller potentiella konkurrensbegränsande effekterna av det agerande som lagts Google till last och motivera densamma i det omtvistade beslutet, samt för att tribunalen på ett otillåtet sätt kastat om bevisbördan i detta avseende.

168. Det ska medges att de resonemang som tribunalen framfört i detta sammanhang är svårbegripliga. I punkt 377 i den överklagade domen angav tribunalen att fastställandet av ett kontrafaktiskt scenario, såsom i förevarande mål, kan kräva ett betydande mått av godtycke eller till och med vara en omöjlig uppgift, om detta scenario ”inte föreligger i verkligheten för en marknad som till sin ursprungliga beskaffenhet liknade den … [marknad] där de aktuella agerandena har genomförts.” Ett trovärdigt kontrafaktiskt scenario måste nämligen i princip motsvara en verklig situation ”som till en början var likartad men vars utveckling sedan har stått fri från påverkan av samtliga ifrågavarande ageranden”. Vidare anförde tribunalen i huvudsak att en bedömning av potentiella effekter, till skillnad från en situation där två faktiska utvecklingar kan jämföras med varandra, visserligen måste vara realistisk men ändå innebär att det är en sannolik situation som beskrivs. I punkterna 378 och 379 i den överklagade domen underkände tribunalen argumentet att kommissionen ska åläggas en skyldighet att på eget initiativ, eller för att bemöta en av det anklagade företaget framlagd kontrafaktisk analys, systematiskt upprätta ett kontrafaktiskt scenario. Det skulle i praktiken medföra en skyldighet för kommissionen att bevisa att det agerande som lagts Google till last har haft verkliga effekter. Någon sådan skyldighet föreligger emellertid inte. En kontrafaktisk analys som företaget lägger fram i syfte att bestrida kommissionens bedömning av agerandets potentiella effekter måste dessutom vara sådan att den gör det möjligt att fastställa effekterna av det agerande som lagts Google till last i dess helhet och inte endast partiella effekter.

169. Jag anser att dessa konstateranden varken kan tolkas på så sätt att tribunalen fann att kommissionen i princip inte har någon skyldighet att göra en kontrafaktisk analys av de faktiska eller potentiella effekterna av ett agerande, eller som att tribunalen i detta sammanhang på ett otillåtet sätt har vänt på bevisbördan till nackdel för det anklagade företaget. Tvärtom ska dessa konstateranden endast läsas i det övergripande sammanhang som utgörs av tribunalens svar på de argument som Google och Alphabet framförde inom ramen för den tredje grundens första del i första instans.

170. Såsom framgår särskilt av punkterna 372 och 374 i den överklagade domen ogillade tribunalen i huvudsak invändningen som rör avsaknaden av en kontrafaktisk analys med motiveringen att detta argument, och de kontrafaktiska scenarier som åberopats till stöd för det, på ett godtyckligt sätt delar upp det agerande som lagts Google till last, trots att det består av två aspekter som inte kan separeras. De kumulativa effekterna av dessa två kombinerade aspekter – gynnandet av Googles produktjämförelsetjänst genom att sökresultaten från denna framhävdes i boxarna för Shopping Units å ena sidan och användningen av särskilda algoritmer för att sänka rangordningen för sökresultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster å andra sidan – kan nämligen inte granskas fristående från varandra. Härav drog tribunalen i punkt 376 i den överklagade domen slutsatsen att det enda kontrafaktiska scenario som hade kunnat läggas fram med giltig verkan hade behövt avse en situation där ingen av dessa beståndsdelar genomfördes, eftersom ett sådant scenario i annat fall endast delvis omfattar de kumulativa effekterna av de kombinerade agerandena.

171. Detta visar att tribunalens svar på Googles och Alphabets argumentation i första hand återfinns i punkterna 372–376, medan resonemanget i punkterna 377–379 i den överklagade domen endast har en kompletterande eller underordnad funktion i enlighet med vad kommissionen har gjort gällande, vilket dessutom stöds av uttrycket ”till yttermera visso” som återfinns i punkt 377.

172. Google och Alphabet, samt intervenienten CCIA, har emellertid rätt i att den åtskillnad mellan kontrafaktiska analyser beroende på om de avser faktiska eller potentiella effekter som görs i punkt 377 i den överklagade domen inte är relevant. I båda fallen är det nämligen nödvändigt att i efterhand jämföra en verklig utveckling i det förflutna där överträdelsen beaktas med en hypotetisk utveckling utan denna överträdelse.(96) Dessutom är det svårt att se varför, såsom tribunalen förefaller mena, att en systematisk skyldighet för kommissionen att upprätta ett kontrafaktiskt scenario i en situation där det enbart är fråga om potentiella effekter i sig skulle innebära att kommissionen dessutom åläggs en skyldighet att styrka förekomsten av faktiska effekter.

173. Oaktat detta framgår det inte av detta resonemang att tribunalen ansåg att kommissionen inte var skyldig att ta hänsyn till en godtagbar kontrafaktisk analys som lagts fram av det anklagade företaget och som kunde ifrågasätta kommissionens slutsatser, och, i förekommande fall, underkänna den. Tvärtom prövade tribunalen i punkt 380 och följande punkter i den överklagade domen i detalj frågan huruvida kommissionen hade rätt att underkänna de analyser som Google hade tillhandahållit under det administrativa förfarandet(97) och fastställa att det fanns ett orsakssamband mellan det agerande som Google anklagades för och minskningen av trafiken från Googles sidor med allmänna sökresultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster.(98)

174. De argument som Google och Alphabet specifikt har anfört för att ifrågasätta resonemanget i punkterna 377–379 i den överklagade domen är således verkningslösa och kan inte godtas.

175. Jag kommer att pröva frågan huruvida tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i punkterna 372–376 i den överklagade domen, och det således ändå var nödvändigt att göra en kontrafaktisk analys i den mening som Google och Alphabet har gjort gällande, inom ramen för bedömningen av den tredje grundens andra del.

176. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den tredje grundens första del.

3.      Den tredje grundens andra del

177. Genom den tredje grundens andra del har Google och Alphabet, med stöd av CCIA, gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att en kontrafaktisk analys endast kunde avse de två beståndsdelarna som i kombination utgjorde det samlade agerande som lades Google till last, vilka omnämns i punkt 170 ovan. Det förekommer flera fall av felaktig rättstillämpning i punkterna 374, 376 och 525 i den överklagade domen, eftersom tribunalen gjorde en felaktig tolkning av begreppet kontrafaktisk analys i två hänseenden. För det första är det tillräckligt att bortse från den ena av dessa beståndsdelar, nämligen placeringen och presentationen i boxarna för Shopping Units, för att det inte längre ska vara fråga om missbruk. För det andra tillämpade tribunalen ett kriterium som inte uppfyller kravet att ett kontrafaktiskt scenario ska vara realistiskt, rimligt eller sannolikt, vilket har erkänts i rättspraxis. Kravet som uppställdes i punkt 376 i den överklagade domen, nämligen att det var nödvändigt att bortse från båda beståndsdelarna när ett sådant scenario upprättades, inbegripet de särskilda justeringsalgoritmerna, går utöver vad som är nödvändigt, är orealistiskt och blandar samman effekterna av den tillåtna och den otillåtna beståndsdelen av detta kombinerade agerande.

178. Överklagandet kan inte heller vinna bifall såvitt avser den tredje grundens andra del.

179. Såsom framgår av vad tribunalen anfört i punkterna 372, 417, 419 och 525 i den överklagade domen, vilka inte har bestritts av Google och Alphabet, består det agerande som lagts Google till last av två moment som inte kan separeras från varandra, nämligen dels användningen av särskilda justeringsalgoritmer som endast sänker rangordningen för de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas sökresultat, dels att det endast är sökresultat från Googles produktjämförelsetjänst som presenteras på ett framträdande sätt i boxarna för Shopping Units. Dessa två moment fungerar tillsammans för att gynna Googles egen tjänst (self-preferencing). Det är nämligen endast kombinationen av båda momenten som resulterar i att användarnas beteende påverkas på ett sådant sätt att trafiken omdirigeras till Googles egen produktjämförelsetjänst i den omfattning som skett.

180. I motsats till vad Google och Alphabet har gjort gällande är det inte möjligt att betrakta dessa två oupplösligt sammanbundna moment separat inom ramen för en kontrafaktisk analys som avser orsakssambandet mellan det agerande som lagts Google till last och dess (faktiska eller potentiella) verkningar. Ett sådant synsätt tar inte hänsyn till de kombinerade tekniska och ekonomiska effekterna av de två beståndsdelarna. Det skulle i synnerhet innebära att deras gemensamma inverkan på användarnas beteende inte beaktas. Det högre antalet klick från användarna som Googles produktjämförelsetjänst fick berodde nämligen inte enbart på den framhävda placeringen och presentationen av Googles sökresultat i boxarna för Shopping Units, utan även på den parallella användningen av algoritmen som resulterade i att de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas sökresultat presenterades längre ned och på ett mindre attraktivt sätt med följden att användarnas uppmärksamhet riktades bort från dem. Det synsätt som Google och Alphabet anser ska tillämpas för den kontrafaktiska analysen, nämligen att beståndsdelarna ska betraktas separat, vore således varken rimligt eller realistiskt, utan tvärtom godtyckligt.(99)

181. Tribunalen gjorde således inte en felaktig rättstillämpning när den i punkt 372 i den överklagade domen fann att ”effekten av denna kombination av [beståndsdelar] inte kan bedömas genom att effekterna av den ena … av dessa [beståndsdelar] granskas fristående från effekterna av den andra aspekten.” Tribunalen gjorde inte heller en felaktig rättstillämpning när den i punkt 376 i den överklagade domen fann att ett relevant kontrafaktiskt scenario skulle ha behövt avse en situation där ingen av beståndsdelarna genomfördes – ”i annat fall omfattar ju ett sådant scenario endast delvis de kombinerade effekterna av de kombinerade [beståndsdelarna].”

182. Google och Alphabet kan inte invända att kommissionen inte anmärkte på användningen av de särskilda justeringsalgoritmerna i sig. Som tribunalen helt riktigt konstaterade saknar den omständigheten betydelse. Det var nämligen just den specifika kombinationen av den ovannämnda beståndsdelen och den framträdande presentationen av Googles produktsökningar som möjliggjorde de potentiella skadliga effekterna på konkurrensen som identifierades i det omtvistade beslutet.(100)

183. Det finns således ingenting att anmärka på i fråga om tribunalens slutsatser i punkt 372 och följande punkter i den överklagade domen.

184. Av detta följer att överklagandet inte heller kan vinna bifall såvitt avser den tredje grundens andra del.

4.      Den tredje grundens tredje del

185. Det framgår av bedömningen av den tredje grundens första och andra delar att överklagandet inte heller kan vinna bifall såvitt avser den tredje grundens tredje del. Inom ramen för denna del har Google och Alphabet gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i sin bedömning av effekterna av och de sakliga skälen för det agerande som lagts Google till last i punkt 572 i den överklagade domen.

186. I nämnda punkt 572 gjorde tribunalen tvärtom inte någon felaktig rättstillämpning när den, utifrån sitt konstaterande att de två beståndsdelarna av det agerande som lagts Google till last inte kan betraktas fristående, drog slutsatsen att det berörda agerandets potentiella negativa effekter på konkurrensen och konsumenternas välfärd inte kunde uppvägas av möjliga effektivitetsvinster som endast hänfördes till den ena av dessa beståndsdelar, nämligen de särskilda justeringsalgoritmerna. Detta gäller oberoende av huruvida det kunnat styrkas att användningen av särskilda justeringsalgoritmer i sig resulterat i specifika effektivitetsvinster eller inte.(101)

187. Överklagandet kan inte heller vinna bifall på den tredje grundens tredje del och ska således ogillas såvitt avser den tredje grunden i sin helhet.

E.      Är kriteriet om en lika effektiv konkurrent tillämpligt (den fjärde grunden)?

188. Genom den fjärde grunden har Google och Alphabet ifrågasatt att tribunalen inte kritiserade kommissionen för att den underlåtit att bedöma vilken inverkan som det agerande som lagts Google till last hade på lika effektiva konkurrenter. I enlighet med det mål som enligt rättspraxis eftersträvas med artikel 102 FEUF kan konkurrensbegränsande verkningar i allmänhet endast anses vara styrkta om det berörda agerandet har en negativ inverkan på befintliga eller hypotetiska lika effektiva konkurrenter. I det omtvistade beslutet analyserade kommissionen emellertid inte de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas effektivitet och beaktade inte heller en hypotetisk lika effektiv konkurrent. Tribunalen gjorde således en felaktig rättstillämpning när den i punkt 538 i den överklagade domen slog fast att kommissionen, i avsaknad av priskonkurrens, inte var skyldig att tillämpa kriteriet om en lika effektiv konkurrent.

189. Kommissionen har, med stöd av sina intervenienter, å sin sida hävdat att det inte var nödvändigt att göra en jämförelse med en befintlig eller hypotetisk lika effektiv konkurrent i avsaknad av priskonkurrens. Då de beteenden som Google lagts till last inte var prisrelaterade var kommissionen inte heller skyldig att tillämpa kriteriet om en lika effektiv konkurrent. Tvärtom kan kommissionen lägga fram bevis för potentiella effekter på konkurrensen i valfri form, vilket den också gjorde i det omtvistade beslutet.

190. I punkt 518 och följande punkter prövade tribunalen de konkurrensbegränsande verkningarna av det agerande som lagts Google till last och i punkterna 538–543 i den överklagade domen prövade den kriteriet om en lika effektiv konkurrent. I punkt 527 i den överklagade domen bekräftade tribunalen inledningsvis(102) att kommissionen hade styrkt att det berörda agerandet resulterade i en minskning av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och en ökning av trafiken till den egna produktjämförelsetjänsten, vilket i sin tur påverkade situationen för en betydelsefull kategori av konkurrenter till Google i en sådan grad att kommissionen hade fog för att konstatera att det förelåg konkurrensbegränsande effekter. Därefter slog tribunalen i punkterna 538–541 i den överklagade domen i huvudsak fast att kommissionen inte var skyldig att tillämpa kriteriet om en lika effektiv konkurrent i detta sammanhang. Det är endast meningsfullt vid priskonkurrens, vilket det emellertid inte är fråga om i det aktuella fallet. Av detta följer att kommissionen endast behövde visa att det förelåg potentiella effekter som var att hänföra till det agerande som lagts Google till last.(103) I detta sammanhang saknar det betydelse om Googles produktsökmotor var effektivare än de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas sökmotorer.

191. Jag anser mot denna bakgrund att tribunalen inte gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen inte var skyldig att tillämpa kriteriet om en lika effektiv konkurrent.

192. En tillämpning av nämnda kriterium inbegriper i regel en bedömning av huruvida ett dominerande företags prissättning kan få till följd att en konkurrent som är lika effektiv som det dominerande företaget utestängs från marknaden.(104) Härvid är det nödvändigt att göra en pris- och kostnadsanalys, vilken i allmänhet grundas på det dominerande företagets egen kostnadsstruktur.(105)

193. Enligt fast rättspraxis syftar artikel 102 FEUF visserligen inte till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det företag som har en dominerande ställning ska kunna stanna på marknaden. Sådan pris- och prestationskonkurrens som skyddas av nämnda bestämmelse kan per definition leda till att konkurrenter som är mindre effektiva, och således mindre intressanta för konsumenterna vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden.(106)

194. Denna rättspraxis får dock inte förstås på så sätt att verksamhet som bedrivs av mindre effektiva konkurrenter, särskilt små konkurrenter, som inte har eller inte kan kompensera för de stordriftsfördelar eller kostnadsfördelar som ett dominerande företag har, över huvud taget inte är skyddsvärda eller inte spelar någon roll för att upprätthålla en fungerande konkurrens.(107)

195. Tvärtom kan nämligen – beroende på marknadsstrukturen och i synnerhet om det föreligger betydande hinder för inträde – även en mindre effektiv konkurrent bidra till att konkurrenstrycket på marknaden blir starkare och därigenom påverka det dominerande företagets beteende.(108) Detta gäller i än högre grad när det med hänsyn till en sådan marknadsstruktur är osannolikt att ett annat företag skulle kunna vara lika effektivt som företaget med en dominerande ställning. När konkurrensstrukturen på en marknad redan är så pass försvagad på grund av det dominerande företagets existens att det inte ens är möjligt för en lika effektiv konkurrent att etablera sig på marknaden, blir det än viktigare att ta hänsyn till konkurrenstrycket från mindre effektiva företag. Det är nämligen möjligt att även det tryck som utövas av ett sådant företag kan förhindra att marknadsstrukturen och konsumenternas valmöjligheter försämras ytterligare till följd av det dominerande företagets affärsmetoder, och syftar således till att uppnå det grundläggande målet med artikel 102 FEUF, nämligen att upprätthålla konkurrensen.(109) I sådana situationer har domstolen också helt riktigt ansett att kriteriet om en lika effektiv konkurrent inte är relevant.(110)

196. I motsats till vad Google och Alphabet har gjort gällande är kriteriet om en lika effektiv konkurrent alltså inte allmänt tillämpligt och än mindre ett nödvändigt villkor för att avgöra huruvida ett dominerande företags beteende är förenligt med de medel som normalt räknas till en pris- och prestationskonkurrens.(111) Domstolen har även vid flera tillfällen bekräftat och framhållit att konkurrensmyndigheterna i princip inte har en rättslig skyldighet att tillämpa detta kriterium. Det utgör nämligen endast en av flera metoder för att bedöma huruvida ett prissättningsbeteende kan leda till utestängningseffekter.(112) Om det inte kan komma i fråga att tillämpa kriteriet kan inte heller kommissionen eller tribunalen vara skyldiga att besvara argument i detta hänseende som anförts av det berörda företaget.(113)

197. I synnerhet bör tillämpningsområdet för kriteriet om en lika effektiv konkurrent inte utvidgas till att omfatta beteenden som inte har något samband med priskonkurrens, på vilken nämnda kriterium ursprungligen var avsett att tillämpas enligt kommissionen prioriteringsmeddelande.(114) Jag anser att uttalanden som avser denna fråga i rättspraxis, men som kan misstolkas, ska klargöras eller till och med korrigeras.(115)

198. Det agerande som lagts Google till last har inget samband med priskonkurrens. Tribunalen gjorde således inte en felaktig rättstillämpning när den slog fast att kommissionen inte var skyldig att tillämpa kriteriet om en lika effektiv konkurrent på de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna eller liknande hypotetiska konkurrenter för att kunna dra slutsatsen att detta agerande medförde potentiella utestängningseffekter till nackdel för dessa.

199. Följaktligen anser jag att överklagandet inte heller kan vinna bifall såvitt avser den femte grunden.

F.      Förslag till avgörande i denna del

200. Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser någon av de fyra grunderna. Överklagandet ska således ogillas i sin helhet.

V.      Rättegångskostnader

201. Av det ovan anförda följer att EU-domstolen ska besluta om rättegångskostnaderna enligt artikel 184.2 i rättegångsreglerna.

202. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i samma regler ska tillämpas i mål om överklagande, ska förlorande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. I enlighet vad kommissionen och de som intervenerat i målet på kommissionens sida har yrkat, ska Google och Alphabet bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som är hänförliga till målet om överklagande samt ersätta de kostnader som uppkommit för nämnda intervenienter.

203. Artikel 140.1 och 140.2 i rättegångsreglerna, som också ska tillämpas i mål om överklagande, föreskriver att medlemsstater och Eftas övervakningsmyndighet ska bära sina rättegångskostnader när de har intervenerat. I enlighet med artikel 184.4 i rättegångsreglerna får domstolen besluta att en intervenient i första instans som inte själv har överklagat tribunalens avgörande ska bära sina rättegångskostnader, under förutsättning att denna intervenient har deltagit i den skriftliga eller den muntliga delen av förfarandet vid domstolen.

204. I enlighet med det nyss anförda ska Eftas övervakningsmyndighet bära sina rättegångskostnader. Med hänsyn till punkt 5 i domslutet i den överklagade domen är det inte nödvändigt att besluta om rättegångskostnaderna med avseende på Förbundsrepubliken Tyskland, som inte har deltagit i målet om överklagande.

205. Enligt artikel 140.3 i rättegångsreglerna, som också ska tillämpas i mål om överklagande, får domstolen besluta att även andra intervenienter än de som anges i punkterna 1 och 2 i nämnda artikel ska bära sina rättegångskostnader. CCIA har intervenerat i målet på Googles och Alphabets sida, vilka har tappat målet, och CCIA ska därför bära sina rättegångskostnader.

VI.    Förslag till avgörande

206. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen beslutar enligt följande:

1.      Överklagandet ogillas.

2.      Google LLC och Alphabet Inc. ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som är hänförliga till målet om överklagande samt de kostnader som uppkommit för Europeiska kommissionen, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger e. V., Visual Meta GmbH, Twenga och Kelkoo.

3.      Eftas övervakningsmyndighet och Computer & Communication Industry Association ska bära sina rättegångskostnader.

1      Originalspråk: tyska.

2      T‑612/17, EU:T:2021:763.

3      Beslut C(2017) 4444 final om ett förfarande enligt artikel 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) (Ärende AT.39740 – Google Search (Prisjämförelse))

4      C‑7/97, EU:C:1998:569, punkt 37 och följande punkter.

5      På engelska kallas det ”as-efficient-competitor-test” eller ”AEC-test”.

6      Se särskilt skäl 356 och följande skäl i det omtvistade beslutet, samt punkt 59 och följande punkter, punkt 282 och följande punkter och punkt 369 och följande punkter i den överklagade domen.

7      Se punkterna 59–62 i den överklagade domen och skäl 371 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

8      Kommissionens förordning av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101] och [102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18).

9      Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

10      Se även punkterna 40–78 i den överklagade domen.

11      Se skäl 154 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

12      Se även punkt 43 i den överklagade domen.

13      Skälen 254, 269, 270, 285 och följande skäl i det omtvistade beslutet, se även punkterna 46 och 47 i den överklagade domen.

14      Se skäl 264 och följande skäl i det omtvistade beslutet och punkt 54 i den överklagade domen.

15      Se skäl 444 och följande skäl i det omtvistade beslutet och punkt 64 i den överklagade domen.

16      Se skäl 452 och följande skäl i det omtvistade beslutet och punkt 65 i den överklagade domen.

17      Se skäl 539 och följande skäl i det omtvistade beslutet och punkt 66 i den överklagade domen.

18      Se skäl 89 och följande skäl i det omtvistade beslutet och punkt 67 i den överklagade domen.

19      Se skäl 710 och följande skäl samt artikel 2 i det omtvistade beslutet, och punkt 78 i den överklagade domen.

20      Beslut av domstolens ordförande den 22 mars 2022, Google och Alphabet/kommissionen (C‑48/22 P, ej publicerat, EU:C:2022:207).

21      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl./kommissionen (C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punkt 46), och dom av den 22 juni 2023, DI/ECB (C‑513/21 P, EU:C:2023:500, punkt 53 och där angiven rättspraxis).

22      Dom av den 26 november 1998, (C‑7/97, EU:C:1998:569, punkt 37 och följande punkter).

23      Se de nyligen föredragna förslagen till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen (C‑152/19 P och C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punkt 56 och följande punkter), och av generaladvokaten Rantos i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punkt 55 och följande punkter).

24      Se punkt 136 och följande punkter i den överklagade domen.

25      Punkt 212 i den överklagade domen.

26      Punkterna 213–217 i den överklagade domen.

27      Punkt 218 och följande punkter i den överklagade domen.

28      Punkterna 219–222 i den överklagade domen.

29      Punkt 223 i den överklagade domen.

30      Punkterna 224–227 i den överklagade domen som hänvisar till skälen 285–305, 544, 568, 580 och 588 i det omtvistade beslutet.

31      Punkt 228 i den överklagade domen som hänvisar till skäl 594 i det omtvistade beslutet.

32      Punkt 229–231 i den överklagade domen som hänvisar till skäl 649 i det omtvistade beslutet.

33      Motsvarande resonemang förs i punkterna 232 och 233 i den överklagade domen, vilka jag dock har valt att omformulera för att göra det mer lättbegripligt.

34      Punkt 234 i den överklagade domen, med hänvisning till förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen (C‑152/19 P och C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punkterna 85–89).

35      Punkt 235 i den överklagade domen som hänvisar till dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punkterna 55–58, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 75), och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, T‑201/04 (EU:T:2007:289, punkt 961).

36      Punkt 236 i den överklagade domen som hänvisar till dom av den 26 november 1998, CIF (C‑7/97, EU:C:1998:569, punkterna 48 och 49).

37      Punkterna 237–240 i den överklagade domen, som bland annat hänvisar till förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punkt 32), och till domen av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 45).

38      Punkterna 241–247 i den överklagade domen.

39      Se skäl 331 och följande skäl, och i synnerhet skälen 334, 341 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

40      Dom av den 14 november 1996, Tetra Pak/kommissionen (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 25).

41      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16, EU:C:2018:270, punkterna 24 och 25 och där angiven rättspraxis). Se även förslag till avgörande av generaladvokat Mazák i målet TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punkt 32).

42      Dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom mot kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 172), dom av den av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 26), och dom av den av den 16 mars 2023, Towercast (C‑449/21, EU:C:2023:207, punkt 46).

43      Fast rättspraxis, se bland annat dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 153), och dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 76 och där angiven rättspraxis).

44      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 77 och där angiven rättspraxis).

45      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 78), och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 40 och 44 och där angiven rättspraxis).

46      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punkt 41), dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 44), och dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 79). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punkt 61).

47      Dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen (C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punkt 50 och följande punkter). Se även dom av den 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punkt 35 och följande punkter).

48      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 45 och följande punkter), och dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 78 och följande punkter).

49      Detta formulerades på ett tillspetsat i förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen (C‑152/19 P och C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punkt 63): ”Bronnerrekvisiten innebär att det ställs synnerligen höga rättsliga krav för att ett beteende ska kunna anses utgöra missbruk. Man skulle kunna säga att dessa rekvisit utgör en ’bergstopp’ i det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF.”

50      Detta sammanfattas i förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punkterna 63–65).

51      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 46), och förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punkt 64).

52      Detta problem, som även kallas ”hold-up”-problemet, beskrivs närmare av kommissionen i skäl 16 e och f i dess riktlinjer om vertikala begränsningar (EUT C 248, 2022, s. 1).

53      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 47), och förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punkt 65).

54      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 73). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punkt 65).

55      Se dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 58 in fine).

56      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 50 och följande punkter), och dom Slovak Telekom/kommissionen (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punkt 50 och följande punkter). Se även dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkterna 54–58 och 70–72), och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkterna 75 och 96).

57      Skäl 331 och följande skäl samt skäl 652 i det omtvistade beslutet, och punkt 240 i den överklagade domen.

58      Dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603), dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238), och dom av den 25 mars 2021, Slovak Telekom/kommissionen (C‑165/19 P, EU:C:2021:239).

59      Jämför med de situationer som beskrivs i dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 4), dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 16), och dom av den 25 mars 2021, Slovak Telekom/kommissionen (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punkt 16).

60      Se punkterna 287 och 288 i den överklagade domen, i vilka tribunalen angett att skillnaden i behandling inte beror på en objektiv skillnad mellan två typer av sökresultat, utan på Googles beslut att behandla sökresultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster på ett mindre gynnsamt sätt än sökresultat från dess egen produktjämförelsetjänst genom att presentera dem och placera dem på ett mindre synligt sätt.

61      Se även punkt 61 i den överklagade domen.

62      Punkt 224 i den överklagade domen.

63      Punkt 227 i den överklagade domen.

64      Punkt 228 i den överklagade domen.

65      Punkt 226 i den överklagade domen, vilken hänvisar till skälen 285–305, 544, 568, 580 och 588 i det omtvistade beslutet.

66      Se, för ett liknande resonemang, punkt 239 i den överklagade domen.

67      Se skäl 335 och följande skäl i det omtvistade beslutet som även hänvisar till rättspraxis avseende marginalpress.

68      Rubriken till detta avsnitt har följande lydelse i den ursprungliga engelska språkversionen: ”The Conduct has potential anti-competitive effects on several markets”.

69      Den ursprungliga engelska språkversionen har följande lydelse: ”… the Conduct is capable of leading competing comparison shopping services to cease providing their services” (min kursivering).

70      Se punkterna 333–335 i den överklagade domen, som hänvisar till skäl 414 och följande skäl i det omtvistade beslutet. Tribunalen fann mot denna bakgrund att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den andra grundens andra del.

71      Se även punkterna 136, 139, 142–145 och 158 i den överklagade domen.

72      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 december 2015, Italien/kommissionen (C‑280/14 P, EU:C:2015:792, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

73      Punkt 168 i den överklagade domen.

74      Punkt 169 i den överklagade domen som hänvisar till delarna 7.2.2–7.2.4 i det omtvistade beslutet.

75      Punkterna 170 och 171 i den överklagade domen.

76      Punkt 172 i den överklagade domen.

77      Skäl 539 och följande skäl i detta beslut.

78      Punkt 173 i den överklagade domen.

79      Punkterna 174 och 175 i den överklagade domen (min kursivering).

80      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 78), och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 40 och 44 och där angiven rättspraxis). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, punkt 92).

81      Punkt 195 i den överklagade domen.

82      Punkt 196 i den överklagade domen.

83      Punkt 197 i den överklagade domen.

84      Punkterna 180, 182 och 183 i den överklagade domen.

85      Punkterna 176–184 i den överklagade domen.

86      Punkt 180 i den överklagade domen. Se även punkterna 240 och 279 och följande punkter i den överklagade domen.

87      Punkterna 176–179 i den överklagade domen.

88      Europaparlamentets och rådets förordning av den 25 november 2015 om åtgärder rörande ett öppet internet och om ändring av direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster och av förordning (EU) nr 531/2012 om roaming i allmänna mobilnät i unionen (EUT L 310, 2015, s. 1).

89      Punkt 180 i den överklagade domen.

90      Punkterna 181–184 i den överklagade domen.

91      Beträffande förbudet mot att ersätta motiveringen av ett beslut, se dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen (C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkt 56), dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 73), och dom av den 28 september 2023, Ryanair/kommissionen (C‑321/21 P, EU:C:2023:713, punkt 105).

92      Se även ovan punkt 83 och följande punkter.

93      ”För fullständighetens skull kan det också påpekas…”, vilket i den engelska språkversionen uttrycks ”It may be observed, for the sake of completeness…” och ännu tydligare i den franska språkversionen: ”Il peut d’ailleurs être observé, à titre surabondant…”

94      Se även skäl 378 och följande skäl i det omtvistade beslutet samt punkt 168 i den överklagade domen.

95      Skäl 589 och följande skäl i detta beslut.

96       Med avseende på en överträdelse av artikel 101 FEUF, se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 118–121), dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl. (C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 55 och där angiven rättspraxis), och dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkt 74). Se även mitt förslag till avgörande i målet kommissionen/Servier och Servier Laboratories (C‑176/19 P, EU:C:2022:576, punkt 288 och följande punkter).

97       Del 7.2.3.2 och skäl 464 och följande skäl samt skäl 523 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

98      Se särskilt punkt 392 i den överklagade domen.

99      Uppfattad på detta sätt finns inte heller någon anledning att kritisera tribunalens konstaterande i punkt 377 i den överklagade domen.

100      Skäl 344 och följande skäl samt skäl 589 och följande skäl i detta beslut.

101      Se, i detta hänseende, punkterna 568, 577, 588 och 590 i den överklagade domen.

102      Med hänvisning till konstaterandena i punkterna 420, 506 och 520–526 i den överklagade domen.

103      Tribunalen hänvisar i detta hänseende till konstaterandet i punkt 441 i den överklagade domen.

104      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 53).

105      Dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 54), och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 56 in fine).

106      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkterna 21 och 22), dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 134), och dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 45).

107      Se emellertid förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punkt 45), i vilken denna rättspraxis tolkas på så sätt att den endast skyddar de mest de mest förtjänstfulla företagen som kan tjäna som incitament för att stimulera konkurrenskraften på marknaden, men däremot inte företag som är mindre lönsamma och mindre effektiva.

108      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 60).

109      Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i målet Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punkterna 71 och 73).

110      Dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 59), och dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 101). Se även mitt förslag till avgörande i målet Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punkterna 71–73).

111      Domen av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 82) föranleder inte någon annan tolkning. När det gäller utestängningsåtgärder har domstolen i nämnda dom fastslagit att kriteriet om en lika effektiv konkurrent endast utgör ett av kriterierna för att avgöra huruvida ett dominerande företags beteende ska anses vara grundat på användning av medel som hör till normal konkurrens när det är genomförbart (min kursivering).

112      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkterna 57–61), dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkterna 81–82), och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 56–58); se även mitt förslag till avgörande i målet Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punkterna 61, 63 och 71–74).

113      Se motsatsvis domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 141).

114      Se punkt 23 i kommissionens meddelande – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (EUT C 45, 2009, s. 7). Se även mitt förslag till avgörande i målet Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punkterna 59–60).

115      Dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 59).